rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1664/17
KIO 1664/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2017 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę
FAMUR
S.A.,
ul.
Armii
Krajowej
51,
40-698
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II
4, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę
FAMUR
S.A.,
ul.
Armii
Krajowej
51,
40-698
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II
4, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, odrzucenia oferty
wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice oraz nakazuje
ponowne badanie i wybór najkorzystniejszej oferty.
2.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice
3. kosztami postepowania
obciąża zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, i ;
3.1 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 716,10 (osiemnaście
tysięcy siedemset szesnaście złotych 10/00) złotych tytułem zwrotu kosztu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztu jego dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt KIO 1664/17
UZASADNIENIE
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój zwana
dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Najem dwóch kombajnów chodnikowych wraz z niezbędnym
wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Pniówek”, nr referencyjny: 6/ZZ/17.
W dniu 27 lipca zamawiający przesłał wykonawcom informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą w wyniku aukcji elektronicznej została uznana oferta
złożoną przez wykonawcę MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-
698 Katowice wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez poprawienie przez
Zamawiającego nieprawidłowości oferty złożonej przez Wykonawcę, które błędnie zostały
zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie i nie mogły podlegać
poprawieniu w tym trybie, co doprowadziło do niedozwolonej .w świetle art. 87 ust. 1 ustawy
PZP zmiany treści oferty,
2.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy PZP poprzez
wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych
dokumentów, które to wezwanie zmierzało w istocie do ponownego wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających zgodność złożonej oferty z treścią SIWZ oraz
uwzględnienie poprawionych dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP,
3.
art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzen
ie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy, podczas
gdy oferta tego wykonawcy była sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia co najmniej w następującym zakresie
a.
pkt IV.9. Specyfikacji technicznej Załącznika nr 1 do SIWZ,
b.
pkt Ill.lS.e) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
c.
pkt VI. 1 i 2 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
d.
pkt V1.2. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
e.
pkt Ill.l0.b) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
f.
pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
g.
pkt II.5.b. Specyfi
kacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
h.
pkt IV.9. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
i.
pkt II.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
j.
pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
k.
pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
l.
pkt IV.19. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, ł. pkt III. 11.
Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
m.
pkt II.5. Specyfika
cji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
n.
Pkt III.16.f. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
o.
pkt V.5. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ
5.
art. 89 ust. I pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Wykonawcy pomimo, że już po upływie terminu
składania ofert doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty przez co złożona przez
Wykonawcę oferta jest niezgodna z ustawą Pzp.
6.
art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Wykonawcy pomimo nie wniesienia przez tego wykonawcę wadium na przedłużony okres
związania ofertą po dniu 17 lipca 2017 r.
7.
art. 91b ust. 1 ustawy PZP oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie polegające na dopuszczeniu firmy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach do udziału w aukcji elektronicznej i zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w
aukcji elektronicznej, co doprowadziło w końcu do wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która powinna podlegać odrzuceniu.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu :
1.
uwzględnienia odwołania w całości;
2.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej,
5.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej;
6.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp;
7.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
8.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
Na wstępie uzasadniania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów podał, że w
dniu 27 lipca 20
17 r. Odwołujący powziął wiedzę będącą podstawą do wniesienia odwołania
w dniu 27 lipca 2017 roku kiedy to otrzymał od zamawiającego wgląd do załączników do
protokołu postepowania. Dotyczy to zwłaszcza następujących dokumentów:
-
wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 31 marca 2017 r.,
-
uzupełnienie oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.,
-
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r.,
-
odpowiedź wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2017 r.,
-
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 11 maja 2017 r.,
-
odpowiedź wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 17 maja 2017 r. wraz z
załącznikami,
-
pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2017 r. wzywające do przedłużenia ważności
wadium,
-
odpowiedzi MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 11 lipca 2017 r. oraz 21 lipca 2017 r. w
przedmiocie wydłużenia ważności wadium.
Wskazał także iż w dniu 26 lipca 2017 r. zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. Oferta o
dwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu.
W postępowaniu oprócz odwołującego złożona została
tylko jedna oferta tj. oferta wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W
przypadku jeżeli oferta wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu, oferta
Odwołującego musiałaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W zakres
ie zarzutu pierwszego wskazał, że w piśmie z dnia 11 maja 2017 r.
skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy w pkt II. 1. tego pisma Zamawiający
poinformowała Wykonawcę, że działając w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 w Pzp dokonał
poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w ofercie m.in. poprzez poprawienie na
„Ogólnym schemacie ideowym instalacji wodnej systemu zraszania” zapisu:
Sp -
czujnik przepływu - opcja nie ujęta w ofercie,
Sc -
czujnik ciśnienia
na
Sp -- czujnik prz
epływu
Sc -
czujnik ciśnienia - opcja nie ujęta w ofercie.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 możliwe jest
wyłącznie poprawianie oczywistych omyłek pisarskich w ofercie sensu stricto, a więc w takiej
części oferty, która nie podlega uzupełnieniu i wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26
ust.4 Pzp. Skoro Zamawiający zakwalifikował żądane w pkt VI Specyfikacji technicznej
dokumenty jako dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie
był on uprawniony do poprawiania w tych dokumentach żadnych nieścisłości powołując się
na art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. w odniesieniu do ww. nieprawidłowości Zamawiający
najpierw pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakres
ie braku uwidocznienia na rysunku ogólnym ideowym instalacji wodnej systemu
zraszania czujnika przepływu oraz zamieszczenia na tym rysunku wprost informacji o treści
„czujnik przepływu - opcja nie ujęta w ofercie” pomimo wymagania takiego czujnika w pkt
IV
.9 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. W odpowiedzi na takie
wezwanie w
ykonawca pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r. poinformował, że rysunek
zamieszczony na stronie 50 uzupełnienia oferty wskazywał omyłkowo, że czujnik przepływu
nie
jest opcją ujętą w ofercie, a w istocie zwrot „opcja nie ujęta w ofercie” powinna dotyczyć
czujnika ciśnieniowego i w ślad za tym wykonawca przedłożył ponownie nowy schemat
układu wodnego.
W zarzucie drugim odwołujący wskazał, na kwestie związaną z tym, że w dniu 31 marca
2017 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy MMC Poland sp. z o.o. .pismo, będące
wezwaniem do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie poprzez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego tj. dokumentów wskazanych w pkt VI
Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, tj:
1.
Rysunek poglądowy kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami.
2.
Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas i
maksymalnych gabarytów (szerokość, długość, wysokość).
3.
Schematy:
a)
układu hydraulicznego,
b)
układu elektrycznego,
c)
układu wodnego,
które to dokumenty nie zostały w ogóle złożone wraz z pierwotnie złożoną ofertą.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. wykonawca
poinformował, że składa wszystkie ww, dokumenty, a do pisma załączył przedmiotowe trzy
schematy, rysunki poglądowe kombajnu oraz ogólny opis techniczny.
Następnie pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 do przedłożonych dokumentów, a zmierzających do
wyjaśnienia dlaczego na rysunku ogólnym ideowym instalacji wodnej (schemat układu
wodnego) zamieszczono informację „czujnik przepływu-opcja nie ujęta w ofercie” pomimo, że
Zamawiający wymagał zaoferowania takiego czujnika w pkt IV.9. Specyfikacji technicznej
Załącznika nr 1 do SIWZ.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 18 kwietnia 2017 r. wykonawca oświadczył, że takie
stwierdzenie było omyłką i w załączeniu przedłożył „skorygowany” schemat układu wodnego
czyli de facto
nowy rysunek układu wodnego zawierający inne informacje niż rysunek
pierwotnie przedłożony wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r., które stanowiło odpowiedź
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zamawiaj
ący uwzględnił jako prawidłowo złożony drugi, poprawiony (według
terminologii Wykonawcy -
„skorygowany”) rysunek zaoferowanego układu wodnego.
Następnie pismem z dnia 11 maja 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów
przedłożonych wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r., które stanowiło odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło m.in. następujących kwestii:
1.
Zamawiający w pkt Ill.lS.e) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do
SIWZ wymagał „dwóch silników o mocy 2xmin 15 kW”.
Wykonawca na rysunku przedłożony wraz z uzupełnieniem oferty z dnia 6 kwietnia 2017
r. (s
tr. 18 pisma z dnia 6 kwietnia 2017 r.) przedstawił rysunek przenośnika zgrzebłowego, na
którym napęd wyposażony jest w 1 silnik. Zamawiający prosił o wyjaśnienia.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. dokonując „wyjaśnień” złożył nowy
dokument „Ogólny Opis Techniczny” wraz z rysunkami już pokazującymi dwa wymagane
silniki.
2.
Zamawiający w pkt VI. 1 i 2 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do
SIWZ wymagał złożenia rysunku poglądowego kombajnu w trzech rzutach wraz z
podstawowymi wymiara
mi oraz wykazu elementów transportowych kombajnu wraz z
podaniem ich mas i maksymalnych gabarytów. Tymczasem wykonawca wraz z
uzupełnieniem oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r. przedłożył rysunek gąsienicy, ale nie wskazał
masy i gabarytów przy gąsienicy dla kombajnu z napędem hydraulicznym oraz masy przy
gąsienicy dla kombajnu z napędem elektrycznym (str. 45 uzupełnienia z dnia 6 kwietnia 2017
r.). Podobnie w odniesieniu do kompletnego wysięgnika, na rysunku nie wskazano masy i
gabarytów (str. 36 uzupełnienia z dnia 6 kwietnia 2017 r.). Zamawiający poprosił Wykonawcę
o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”
przedstawił nowe, poprawione rysunki pokazujące odpowiednio masę i gabaryty gąsienicy
dla napędu hydraulicznego i elektrycznego oraz masę i gabaryty wysięgnika.
3.
Zamawiający w pkt V1.2. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do
SIWZ wymagał złożenia wykazu elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich
mas i maksymalnych gabarytów. Tymczasem Wykonawca w piśmie z dnia 6 kwietnia 2017 r.
nie podał gabarytów i masy skrzyni elektrycznej.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”
przedłożył nowe rysunki, tym razem pokazujące masę i gabaryty obu typów skrzyni
aparatury elektrycznej.
Zamawiający w pkt III.16.b) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ
wymagał aby skrzynia aparatury elektrycznej zapewniała możliwość zasilenia dodatkowej
pompy odwadniania przodka. Tymczasem Wykonawca na stronie 47
uzupełnienia do oferty
z dnia 6 kwietnia 2017 r. tj. na schemacie nie zaoferował zasilenia dodatkowej pompy
odwonienia przodka.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”
przedłożył nowe rysunki - schematy obydwu typów skrzyni, tym razem z ukazanym
zasilaniem dodatkowym pompy odwadniania przodka.
4.
Wykonawca na schemacie ideowym instalacji wodnej systemu zraszania (str. 50
uzupe
łnienia do oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.) ujął następujące niezgodności z SIWZ:
a.
w pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ
Zamawiający wskazał trzy filtry z trzema wartościami filtracji tj. 50, 100 i 300, tym czasem
wykon
awca na rysunku ujął wartość filtracji 200,
b.
w pkt II.5.b. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ
Zamawiający wymagał, aby ciśnienie w rurociągu ppoż. wynosiło 0,4-1,6 MPa, podczas, gdy
w
ykonawca ma schemacie (str. 23 uzupełnienia do oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.) wskazał
ciśnienie 1,0-2,5 MPa,
c.
w pkt IV.9. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający
wymagał Zamawiający wymagał pompy do podnoszenia wody do zasilania systemu
zraszania, podczas, gdy wykonawca
na schemacie (str. 26 uzupełnienia do oferty z dnia 6
kwietnia 2017 r.) nie przewidział pompy.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”
przedłożył nowy, poprawiony schemat ideowy instalacji wodnej systemu zraszania.
5.
Na schematach hydraulicznych (str. 48 i 49 uzupełnienia do oferty z dnia 6 kwietnia
2017 r.) Wykonawca przedstawił możliwości podłączenia urządzeń małej I
mechanizacji
oraz możliwość pracy zbiornika jako dodatkowy niezależny agregat,wwbrew wymaganiom
pkt II.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do i SIWZ.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. wykonawca jako „wyjaśnienie” przedłożył
nowe poprawion
e schematy hydrauliczne obu kombajnów.
W tym miejscu należy zauważyć, że dla „wyjaśnienia” zauważonych nieprawidłowości
Zamawiający zastosował instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień uregulowaną w art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, a następnie w wyniku zastosowania tej procedury uznał za prawidłowe i
zgodne z przepisami ustawy Pzp zachowanie w
ykonawcy polegające na złożeniu nowych,
uzupełnionych lub poprawionych dokumentów, które uprzednio zostały już Zamawiającemu
złożone wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. w wyniku zastosowania procedury
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Punktem wyjścia jest zauważenie, że wykonawca w wyniku wezwania do złożenia
wyjaśnień przedłożył nowe, poprawione lub zmienione rysunki/schematy w stosunku do
pierwotnie złożonych wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r.
Poprawki, zmiany, uzupełnienia dotyczyły wszystkich sfer tj. wszystkich punktów
wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r. i 11
maja 2017 r. Tym sam
ym, bezdyskusyjnie, Wykonawca potwierdził, że dokumenty złożone
wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. w wyniku zastosowania procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
były nieprawidłowe tj. wskazywały, że zaoferowany przedmiot nie spełnia
wymagań wskazanych w SIWZ.
Odnosząc się do powyższego stwierdził, że instytucja uregulowana w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp tj. wezwanie do złożenia wyjaśnień do przedłożonych dokumentów nie może w
istocie prowadzić do skutku w postaci ponownego przedłożenia poprzednio już
popraw
ionych lub uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 dokumentów. A z taką dokładnie
sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. We wszystkich opisanych powyżej
przypadkach Zamawiający formalnie wezwał do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień.
Jednak już na pierwszy rzut oka widać, że wszelkie nieprawidłowości (tj. niezgodności z
SIWZ) na przedłożonych rysunkach i schematach są tak oczywiste i jednoznaczne, że nie
ma możliwości ich wyjaśnienia w inny sposób niż przedłożenie poprawionych dokumentów.
Zatem Zamaw
iający użył instytucji z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w rzeczywistości jedynie w
celu obejścia zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
. Stanowisko zgodnie, z którym zamawiający może żądać uzupełnienia
dokume
ntu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest w orzecznictwie KIO ugruntowane (wyr. KIO z 15.3.2015 r., KIO 296/16; z
9.3.2012 r., KIO 410/12, wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13).
Odwołujący w zarzucie trzecim wskazał na naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców wynikającej z treści art. 7 ust.1 Pzp. Podał, że należy zauważyć, iż działania
zamawiającego zmierzające konsekwentnie do doprowadzenia wszelkimi sposobami do
zgodności z wymaganiami SIWZ oferty złożonej przez jednego z wykonawców, nie
znajdujące oparcia w przepisach obowiązującego prawa stwarza bardzo istotne ryzyko
nierównego traktowania wykonawców. Wobec niektórych wykonawców bowiem zamawiający
postępuje w ten sposób bardziej liberalnie. Postępowanie zamawiającego staje się jawnie
niesprawiedliwe w stosunku do innych wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności w
opracowaniu oferty i wszystkich składających się na nią dokumentów w sposób zgodny z
wymaganiami SIWZ. Uwadze Zamawiającego zdaje się umykać także fakt, że wykonawcy są
profesjonalistami w dziedzinie i na rynku, na którym działają. Zatem zezwalanie na
dwukrotne, a w niektórych przypadkach trzykrotne poprawianie dokumentów, których celem
jest potwierdzenie, ze zaoferowany p
rodukt spełnia wszystkie wymagania SIWZ tylko po to,
aby wreszcie spowodować, że złożona oferta spełnia wymagania SIWZ stanowi o nierównym
traktowaniu wykonawców.
W kolejnym zarzucie dotyczącym niezgodności oferty z SIWZ w zakresie opisanym w w
części dotyczącej zarzutu nr 4 w pkt j) wskazał, że o niezgodność oferty wykonawcy z
wymaganiami postawionymi w pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1
do SIWZ, pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ oraz pkt IV.
19. oraz pkt II.5. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ to w ww.
punktach Zamawiający wymagał, aby kombajn był wyposażony w jeden z systemów
zraszania wymienionych w pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej jako system zraszania
podstawowy. Natomiast w pkt IV. 19. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał
wyposażenia każdego kombajnu w „dodatkowe zraszanie zewnętrzne”. Na schemacie
instalacji wodnej (str. 62 załącznika do pisma wykonawcy z dnia 17 maja 2017 r.)
Wykonawca prze
dstawił „zraszanie zewnętrzne” jako ściśle połączone ze zraszaniem
wewnętrznym, co dyskwalifikuje uznania go za „dodatkowe zraszanie zewnętrzne” jak
wymagano tego w pkt IV. 19. Specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ). Ponadto
połączenie tych dwóch rodzajów zraszania wymaganych przez Zamawiającego w ramach
jednej instalacji uniemożliwia ich prawidłowe działanie (uruchomienie) przy zaproponowanym
przez w
ykonawcę i uwidocznionym na schemacie instalacji wodnej (str. 62 załącznika do
pisma wykonawcy z
dnia 17 maja 2017 r.) ciśnieniu w rurociągu ppoż. 0,4-1.6 MPa oraz
przepływie równym Q=26 1/minutę przy jednoczesnym uwzględnieniu miejsca zamontowania
pompy wodnej.
Dodatkowo jeżeli chodzi o niezgodność oferty wykonawcy z wymaganiami postawionymi
w pkt III l0
.f) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ to podał, że w tym
pkt Zamawiający wymagał wprost zaoferowania trzech filtrów wodnych, z których pierwszy
miał mieć wartość filtracji 50 (um), drugi 100 (um), trzeci 300 (um).
Wykonawca w
swojej ofercie w pkt III. 10. Specyfikacji technicznej potwierdził
zaoferowanie trzech filtrów o takich parametrach. Pomimo tego na schemacie instalacji
wodnej (str. 62 załącznika do pisma Wykonawcy z dnia 17 maja 2017 r.) uwidocznił tylko
dwa filtry (kwad
raty oznaczone literą „F”), pomimo tego, że obok rysunku zamieścił zapis
sugerujący, że we wskazanym strzałką miejscu znajdują się trzy filtry.
Powyższe wskazuje na to, że przedłożony przez Wykonawcę dokument w postaci
schematu instalacji wodnej nie potwie
rdza spełniania przez zaoferowany przez Wykonawcę
przedmiot wymagań SIWZ we wskazanym powyżej zakresie.
Jeżeli chodzi o sprzeczność oferty wykonawcy z wymaganiami postawionymi w pkt V.5.
Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ tj. aby oferowane kombajny nie
były prototypami to według wiedzy Odwołującego zaoferowany przez Wykonawcę kombajn z
napędem elektrycznym jest prototypem. Wynika to z faktu, że w piśmie z dnia 6 lipca 2017 r.
stanowiącym odpowiedź na zapytanie Zamawiającego w kwestii rażąco niskiej ceny,
w
ykonawca oświadczył, ze produkcją przedmiotowych kombajnów zajmują się zakłady grupy
CORUM. Jak można się domyślić kombajny te następnie są udostępniane Wykonawcy na
podstawie różnych tytułów prawnych. Tymczasem z dokładnej analizy strony internetowej
grupy CORUM, która ma być producentem zaoferowanych kombajnów oraz z
zamieszczonych na tej stronie internetowej informacji o zakresie oferowanych kombajnów
wynika, że w ofercie tego producenta nie znajdują się kombajny z napędem elektrycznym.
Szczegółowe informacje i wydruki ze strony internetowej grupy CORUM zostaną
przedłożone i omówione na rozprawie, co już teraz Odwołujący sygnalizuje.
W kolejnym zarzucie odwołujący podniósł brak zabezpieczenia oferty wadium na okres
związania ofertą. Podniósł, ze pismem z dnia 10 lipca 2017 r. zamawiający poinformował
wykonawcę, że na skutek wniesionego odwołania termin związania ofertą w przedmiotowym
postępowaniu upływa 30 lipca 2017 r., podczas, gdy termin ważności wniesionego wadium
upływa w dniu 18 lipca 2017 r. zamawiający jednocześnie wezwał w trybie art. 5 ust. 4
ustawy Pzp
do przedłużenia okresu ważności wadium.
W odpowiedzi na to pismo, wykonawca pismem z dnia 11 lipca 2017 r. poinformował o
przedłużeniu ważności wadium do dnia 18 lipca 2017 r.. Następnie pismem z dnia 21 lipca
2017 r. wykonawca poinformował o przedłużeniu ważności wadium do dnia 18 sierpnia 2017
r. włącznie.
Przedłużenie ważności wadium pismem z dnia 21 lipca 2017 r. nastąpiło już po upływie
ważności poprzednio złożonego wadium, który to okres upłynął dnia 18 lipca 2017 r. Zatem,
w okresie od dnia 19 lipca 2017 r. do dnia 21 lipca 2017 r. oferta nie była zabezpieczona
wadium, co jest sprzeczne z treścią art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynika, że oferta
musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania nią. Istotą wadium jest to, że
winno ono zabezpieczać ofertę przez pełen okres związania ofertą. W sytuacji
nieprzedłużenia terminu ważności bądź niezłożenia nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, nie zostaje zachowana zasadnicza funkcja zabezpieczająca wadium.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie, jego merytoryczne
stanowisko w sprawie odnosiło się do stwierdzenia iż odwołanie jest niezasadne i winno
zostać oddalone.
Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca MMC Poland Sp. z o.o., ul.
Grabowa 2, 40-
172 Katowice, którego oferta została w wyniku przebiegu aukcji
elektronicznej została uznana za najkorzystniejszą wniósł o uznanie, że zarzuty odwołania
oznaczone numerami od 1
– 5 są zarzutami spóźnionymi i nie powinny być rozpatrywane
przez Izbę, a zarzut dotyczący braku wniesienia wadium winien zostać jako niezasadny,
oddalony.
Odnosząc się do powyższego podał, że Odwołujący w dniu 29 maja 2017 r. złożył
wniosek o udostępnienie wglądu do oferty przystępującego, w tym wezwań do uzupełnienia i
wyjaśnienia, a także odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia oraz odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnienia. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu do w/w dokumentów.
Odwołujący nie złożył na to zaniechanie odwołania. Wprawdzie odwołujący podnosił zarzut
zaniechania
udostępnienia
dokumentów
podczas
postępowania
odwoławczego
prowadzonego pod sygn. akt KIO 1102/17, lecz nie uczynił tego w odwołaniu. Wykluczało to
możliwość rozpatrzenia tego zarzutu, ze względu na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Powyższe powoduje, że wobec braku skutecznego zaskarżenia czynności zaniechania
udostępnienia wglądu do wezwań i odpowiedzi, termin na wniesienie odwołania na
czynności i zaniechania dotyczące wezwań zamawiającego oraz odpowiedzi
przystępującego, rozpoczął bieg w dniu 29 maja 2017 r. (zaproszenie do aukcji
elektronicznej i odmowa wglądu do załączników do protokołu z postępowania), kończąc się
w dniu 8 czerwca 2017 r. Gdyby odwołujący działał z należytą starannością, to wniósłby
odrębne odwołanie wobec zaniechania udostępnienia mu dokumentów w przepisanym
terminie. Rezygnując ze złożenia odwołania na to zaniechanie odwołujący doprowadził nie
tylko do utrzymania ważności czynności odmowy udostępnienia wglądu do załączników do
protokołu z postępowania, lecz również pozbawił się możliwości składania odwołania na
czynności i zaniechania wynikające z dokumentacji, do której dostępu mu odmówiono.
Podał, ze zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany
jest poprawić oczywiste omyłki pisarskie. Jest to jego obowiązek, a nie uprawnienie.
Rzeczywiście oferta przystępującego (ściślej schemat ideowy instalacji wodnej systemu
zraszania) początkowo zawierała informację, że czujnik przepływu stanowił opcję. Nie było to
jednak wynikiem celowego i intencjonalnego działania przystępującego, lecz oczywistej
omyłki (podczas tworzenia schematu ideowego instalacji wodnej systemu zraszania tekst
„opcja - nie ujęte w ofercie" przeskoczył o jedną linijkę niżej i pozostał koło linijki czujnik
przepływu, zamiast koło linijki czujnik ciśnienia - czujnik przepływu znajdował się nad
czujnikiem ciśnienia). Żaden racjonalnie działający podmiot gospodarczy nie składa celowo
oferty niezgodnej z SIWZ. Podkreślił, że stwierdzona niezgodność w zakresie czujnika miała
charakter omyłki. Obecność czujnika nie zaliczała się do essentialia negotii umowy, nie
stanowiła kryterium wyboru oferty, ani nie była odrębnie rozliczana. Zamawiający nie określał
żadnych szczegółów co do parametrów czujnika. Warto także dodać, że poprawienie omyłki
nie spowodowało zmiany przedmiotu umowy. Zamawiający nie dokonywał żadnych
obszernych modyfikacji w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Usunął jedynie pięć
krótkich wyrazów w jednym miejscu, aby przenieść je do miejsca sąsiadującego.
Zamawiający obecność czujnika traktował drugoplanowo.
Stosowanie instytucji wyjaśnień nie wykluczało możliwość zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. W art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma mowy o oczywis
tości (w
odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) dlatego nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
Ustosunkowując się do zarzutu ad. 2 przystępujący podniósł, iż dokumenty złożone w
odpowiedzi na wezwania z dnia 14 kwietnia 2017 r. oraz z dnia 11 maja 2017 r. nie stanowiły
dodatkowych dokumentów, czy kolejnych dokumentów, a jedynie obrazowały wyjaśnienia
składane przez przystępującego. Zamawiający poprosił o wyjaśnienia, a przystępujący
odpowiedział na wszystkie postawione pytania. Załączenie po raz kolejny dokumentów
niczego nie zmienia w kwestii wyjaśnień. Intencją przystępującego nie było kolejne
uzupełnienie dokumentów, ani obejście art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie było to zresztą
konieczne, skoro w terminie określonym w wezwaniu do uzupełnienia, przystępujący załączył
dokumenty wymagane przez zamawiającego. Żaden przepis prawa nie zakazuje dołączać
do wyjaśnień dowodów potwierdzających postawione w wyjaśnieniach tezy. Nie polega na
prawdzie twierdzenie, że przystępujący modyfikował dokumenty załączone do uzupełnienia z
dnia 6 kwietnia 2017 r. Nie polega również na prawdzie twierdzenie, że przystępujący
potwierdził niezgodność swojej oferty w SIWZ, skoro składał wyjaśnienia oraz kolejne
dokumenty. Wyjaśnienia nie mogą służyć jako instrument usuwania niezgodności treści
oferty, a jedynie do usuwania wątpliwości.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający każdorazowo wzywał przystępującego w innym
zakresie do wyjaśnień.
W zakresie zarzutu ad. 3 przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie zmierzał do
tego, aby wszelkimi możliwymi sposobami dokonać wyboru oferty przystępującego. Przepisy
art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ustawy Pzp muszą zostać zastosowane przez
zamawiającego przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu jego
oferty. W ślad za wyrokiem KIO 1102/17 z dnia 12 czerwca 2017 r. przypomnieć trzeba, że
dokumenty składane w odpowiedzi na wezwania z dnia 14 kwietnia 2017 r. oraz z dnia 11
maja 2017 r. są traktowane jako tzw. dokumenty przedmiotowe - tj. potwierdzające, że
oferowane urządzenia spełniają warunki zamawiającego. Ich składanie nie powoduje
niedopuszczalnej zmiany treści oferty, skoro ustawodawca przewidział możliwość ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym ich uzupełnienie lub ponowne
złożenie nie jest równoznaczne ze zmianą treści oferty. Jak już wskazywano powyżej - art.
87 ust. 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie także do dokumentów przedmiotowych,
określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób dostrzec tutaj żadnej niekonsekwencji
ze strony zamawiającego.
Podkreślił, że nawet z daleko posuniętej ostrożności procesowej zaznaczyć trzeba, że
nawet gdyby zamawiający zaniechał poprawienia wszystkich rzekomych omyłek w ofercie
przystępującego, to naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy Pzp). Wprowadzenie art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, dodatkowej przesłanki zasadności
odwołania w postaci wpływu naruszenia na wynik postępowania miało w zamierzeniu
prawodawcy wyeliminować przypadek kwestionowania przez wykonawców mniej istotnych
błędów zamawiającego. Takie rozwiązanie bezsprzecznie zasługuje na pełną aprobatę, a co
więcej uznać należy je za zgodne z dyrektywą odwoławczą klasyczną (89/665/EWG) i
dyrektywą odwoławczą sektorową (92/13/EWG). Wspomniane akty prawa unijnego nie
regulują kwestii związanych bezpośrednio z dopuszczalnością uchylenia bezprawnej decyzji
zamawiającego, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę państwom członkowskim.
Odnośnie do zarzutu ad. 4 to niezrozumiałe jest stwierdzenie, że niezgodności z SIWZ w
części dotyczącej zarzutu nr 5 w pkt a) - i) zostały opisane w argumentacji do zarzutu nr 2.
Po pierwsze odwołujący w zarzucie nr 2 opisuje jedynie stan faktyczny, nie stawiając zarzutu
niezgodności treści oferty z SIWZ. Po drugie odwołujący nie określa, na czym ta
niezgodność oferty z SIWZ ma polegać.
Jeżeli chodzi o pozostałe, rzekome niezgodności oferty przystępującego z SIWZ,
.przystępujący podniósł, że zaoferował zamawiającemu zarówno system zraszania
zewnętrznego, jak i system zraszania wewnętrznego. Połączenie jednego systemu z drugim
nie wyklucza możliwości uznania, że są one od siebie odrębne i niezależne (tak jak w
przypadku sprzętu oferowanego przez przystępującego). Wskazane przez przystępującego
ciśnienie oraz przepływ jest możliwy do osiągnięcia przy uwzględnieniu miejsca
zamontowania pompy wodne
j. Twierdzenia odwołującego nie są poparte jakimikolwiek
dowodami.
Na schemacie ideowym instalacji wodnej przewidziano trzy filtry, tak jak oczekiwał tego
zamawiający. Pod jedną literką „F" znajduje się dodatkowy filtr. W jednym miejscu filtry są
zatem zdu
blowane. Oznacza to, że łącznie są trzy filtry. Oferta jest zgodna z wymogami
zamawiającego.
Zamawiający nie wymagał, aby schemat układu elektrycznego uwidaczniał styk kategorii
„ia" potwierdzający pracę organu do systemu dyspozytorskiego ZEFIR. Takie informacje
znajdują się na szczegółowych schematach układu elektrycznego, których zamawiający nie
żądał w SIWZ. Schemat złożony wraz z ofertą został przygotowany na dużym poziome
ogólności. Odwołujący nie wykazał, aby urządzenie oferowane przez przystępującego
takiego styku nie posiadało. Przystępujący wyjaśnił, że oferowane urządzenie jest
wyposażone we wspomniany styk.
Odnośnie zarzutu 5 podał, że składając dokumenty przystępujący nie zmodyfikował
swojej oferty, a jedynie -
co podkreślono - obrazował swoje wyjaśnienia. Przystępujący nie
składał tych dokumentów oraz wyjaśnień bez podstawy prawnej, a w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.
Z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp płynie wniosek, że wykonawca samodzielnie nie
może uzupełniać oferty po terminie składania ofert, jednak nie istnieje generalny zakaz
uzupełniania treści oferty, czy to w drodze uzupełnień czy też wyjaśnień, bowiem takiej
wykładni przeczą przepisy art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Istnienie przepisów
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przesądza, że zmiana oferty
po terminie składania ofert jest możliwa, z inicjatywy zamawiającego i w okolicznościach
wskazanych w podanych przepisac
h. Są to regulacje szczególne względem przepisu art. 84
ust. 1 ustawy Pzp
Natomiast odnośnie zarzutu 6 przystępujący podał, że należy w pierwszej kolejności
podnieść, iż wadium w formie pieniężnej nie ma określonego okresu ważności (w
przeciwieństwie np. do gwarancji bankowej, czy poręczenia). Należy zatem przyjąć, że
wadium wniesione w pieniądzu jest ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku
zamawiającego, a wykonawca pozostaje związany ofertą (co w przedmiotowym przypadku
miało miejsce). W przypadku przedłużenia terminu związania ofertą zarówno wykonawca,
który wniósł wadium w pieniądzu, jak i ten z wadium w postaci gwarancji, może po prostu nie
zgodzić się na przedłużenie terminu związania - i wówczas jego wadium wygasa/powinno
być zwrócone. Jeżeli termin związania ofertą został zachowany, to przystępujący nie musiał
składać odrębnego oświadczenia o przedłużeniu okresu ważności wadium. Wadium
wniesione w formie pieniężnej zamawiający powinien zatrzymać tak długo, dopóki nie
zaistnieją ustawowe przesłanki jego zwrotu (lub zatrzymania) - przez cały okres związania.
Taką przesłanką zaś na pewno nie jest brak oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium
w formie pieniężnej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest
sporny między Stronami.
Na wstępie odniesienia Izby wymaga kwestia podniesiona przez przystępującego, a
następnie poparta przez zamawiającego, że odwołanie w zakresie zarzutów odwołania
oznaczonym numerami 1-
5 są spóźnione i dlatego winny zostać pozostawione bez
rozpoznania. Izba w tym zakresie ustaliła, że przystępujący i zamawiający wywodzą to
stanowisko z faktu, iż w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołujący wnosił odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując brak
odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że oferta przystępującego jest niezgodna
z SIWZ ponieważ przystępujący nie dołączył do oferty dokumentów wymaganych w
załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ. Odwołanie to wyrokiem KIO z 12 czerwca 2017 sygn. akt
KIO 1102/17 roku zostało oddalone, gdyż Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie
przystępujący takie dokumenty złożył. Niewątpliwym jest, co zostało potwierdzone na
rozprawie, iż na moment orzekania w poprzedniej sprawie odwołującemu nie była znana
treść tych uzupełnionych dokumentów. Uzupełnione przez przystępującego dokumenty w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały udostępnione Odwołującemu dopiero w
dniu 27 lipca 2017 r. Dopiero od tej daty odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią i wnieść
w tym zakresie odwołanie do KIO. Powyższe potwierdził zamawiający, który wskazał, że
dokumenty te na etapie rozprawy w dniu 12 czerwca nie zostały udostępnione odwołującemu
poprzez przekazanie mu ich kopii.
Brak jest także zdaniem Izby podstawy prawnej do
wnoszenia odwołania od zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia odwołującemu
załączników do protokołu na etapie oceny i badania ofert, która to podstawa niewątpliwie
winna być wskazana w odwołaniu.
Wobec powyższego Izba uznała, ze przychylenie się Izby do wniosku zamawiającego i
przystępującego pozbawiło by odwołującego możliwości kwestionowania treści dokumentów
o których mowa w ww. pięciu zarzutach. Dlatego tez Izba uznała, że termin na wniesienie
odwołania, odwołujący zasadnie liczy od daty czynności zamawiającego o udostepnieniu mu
dokumentów o które wnioskował w piśmie z dnia 29 maja 2017 roku. Tym samym oddaliła
wniosek zamawiającego i przystępującego w tym zakresie.
Odnosząc się do treści zarzutów odwołania wskazać należy, iż pomimo wielowątkowości
odwołania, gdyż część zarzutów powtarza się w odwołaniu to jednak przedmiotem sporu
pomiędzy stronami są trzy grupy zarzutów; po pierwsze, kwestia prowadzenia przez
zamawiającego wyjaśnień treści oferty w takiej formie, że doszło do jej wielokrotnego
uzupełnienia, po drugie, czy pomimo uzupełniania dokumentów oferta nadal nie odpowiada
wymaganiom SIWZ oraz, czy fakt wniesienia wadium w gotówce na konto zamawiającego
powoduje, że pomimo nie złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium to należy
uznać, iż oferta jest nadal w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium.
Na wstępie zauważenia wymaga kwestia, iż Izba nie miała możliwości poznania pełnych
m
erytorycznych stanowisk obu stron sporu, ponieważ zamawiający nie złożył odpowiedzi na
odwołanie w formie pisemnej, a prezentowane stanowisko na rozprawie ograniczało się de
facto do
negowania stanowiska odwołującego i popierania stanowiska przystępującego.
Izba odnosząc się do zarzutu pierwszego z odwołania, w którym odwołujący
kwestionował możliwość poprawy oznaczeń w schemacie instalacji wodnej systemu
zraszania czujnika przepływu uznała zasadność dokonanej poprawy. Niewątpliwym jest, że
wskazany pierwo
tny opis był nieprawidłowy, gdyż nastąpiło przesunięcie opisu „opcja nie
ujęta w ofercie” z czujnika ciśnienia na czujnik przepływu, a kolejność winna być odwrotna.
Zauważenie takiego błędu nie wymaga od profesjonalisty potrzeby wzywania do wyjaśnienia
tre
ści oferty w tym zakresie. Fakt, że zamawiający najpierw z jakichś powodów wezwał do
wyjaśnienia tej kwestii nie niweluje tego, iż występująca niezgodność nie może być już
poprawiona w trybie poprawy oczywistej omyłki, do której to czynności zamawiający jest
bezwarunkowo zobowiązany z mocy przepisu art. 87 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Wobec
powyższego powyższy zarzut Izba uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutów 2-4 odwołujący kwestionował możliwość dokonywania przez
zamawiającego wzywania wykonawcy do rzekomego wyjaśnienia treści oferty w trybie art.
26 ust.4 Pzp w sytuacji,
kiedy następowało to już po wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia
treści oferty w trybie art. 26 ust.3 Pzp, i dotyczyło to treści dokumentów już conajmniej raz
uzupełnionych.
W tym zakresi
e Izba uznała, że nie jest zasadne stanowisko przystępującego, iż cała
treść oferty, która podlegała ocenianiu przez zamawiającego zawierała się w
postanowieniach charakterystyki technicznej istotnych elementów przedmiotu zamówienia
stanowiących zał. nr 7 do SIWZ, str. 23-31 oferty odwołującego. Postanowienia w tym
zakresie stanowiły opracowanie dokonane przez zamawiającego, które wykonawcy mieli
podpisać. Jednakże niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w pkt XVII SIWZ „Opis sposobu
przygotowania ofert” Zamawiający wskazał, że „Zawartość oferty i sposób jej sporządzenia
musi być zgodny z wszystkimi postanowieniami niniejszej SIWZ”.
W pkt XVII pkt 3 SIWZ zapisano, że „pod pojęciem „Oferty” należy rozumieć druk
„OFERTA”, sporządzony wg Załącznika nr 2 do SIZW oraz oświadczenia, wszelkie załączniki
i dokumenty składane przez wykonawcę, których wymaga Zamawiający”. Z kolei w
załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna” w pkt VI „Dokumenty wymagane wraz z
ofertą” Zamawiający wskazał trzy pozycje tj.:
1.
Rysunek pog
lądowy kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami.
2.
Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas
i
maksymalnych gabarytów (szerokość, długość, wysokość).
3.
Schematy:
a)
układu hydraulicznego,
b)
układu elektrycznego,
c)
układu wodnego.
Uwzględniając definicję oferty zamieszczoną w pkt XVII pkt 3 SIWZ, gdzie Zamawiający
wyraźnie zaznaczył, że przez „ofertę” należy rozumieć nie tylko formularz oferty z załącznika
nr 2 do SIWZ, ale także wszelkie dokumenty, które ma złożyć wykonawca, a które są
wymagane przez Zamawiającego. Wobec tego nie może pozostawiać żadnych wątpliwości
fakt, że dokumenty wymagane w Załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ stanowią integralną część
składanej przez każdego wykonawcę oferty. Przystępujący nie zamieścił w składanej ofercie
żadnego z dokumentów wymaganych w załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ. Ponadto
zastosowany przez Zamawiającego sam tryb wezwania z art. 26 ust.3 Pzp przystępującego
do uzupełnienia oferty w zakresie tych ww. dokumentów wskazuje, iż były to dokumenty
istotne dla Z
amawiającego, a ich złożenie było obowiązkowe dla uznania prawidłowości
złożonej oferty. Przedmiotowe powyższe ustalenie Izby, jest zgodne z takim samym
ustaleniem Izby dokonanym przy rozpoznawaniu sprawy o sygn. KIO 1102/17,
co do którego
nie z
ostała wniesiona skarga do sądu.
Wskazać należy, iż poza sporem jest, że w ofercie przystępującego brak było ww
dokumentów. Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2016 roku wezwał
przystępującego do złożenia ww dokumentów. Przystępujący przy piśmie z dnia 6 kwietnia
złożył wymagane dokumenty, które zostały poddane przez Zamawiającego ocenie. W wyniku
dokonanej oceny Z
amawiający wezwał przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust.4 do
złożenia wyjaśnień. Podobnej treści wezwanie Zamawiający skierował do przystępującego
pismem z dnia 11 maja 2017 roku.
Przed ocen
ą zasadności zarzutów obejmujących te wezwania Izba na wstępie
stwierdza, że KIO wyrokiem o sygn. 1102/17 przesadziła o możliwości wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnień, zarówno co do treści oferty jak i kolejnych pism
kierowanych do zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie. KIO w ww. orzeczeniu uznała,
że Izba nie uwzględniła również zarzutu kilkukrotnego wzywania Przystępującego –
wzywanie ,,do skutku” jednego z wykonawców prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wówczas, gdyby Zamawiający wzywał każdorazowo do uzupełnienia/wyjaśnienia
tego samego zakresu, czego Odwołujący nie udowodnił. Prawo zamówień publicznych daje
Zamawiającemu możliwość skorzystania z art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych
oraz z art. 87 Prawa zamówień publicznych – korzystanie z tych uprawnień nie stanowi
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. Tak więc ocenie Izby w tym
postepowaniu nie podlega kwestionowanie możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy,
lecz kwestia czy te wezwania mogły być uznane za wyjaśnienia czy uzupełnienia treści
oferty.
Izba po analizie treści ww. wezwań i odpowiedzi przystępującego uznała, że w pewnym
zakresie odpowiedzi na wezwani
a Zamawiającego nie są w swojej treści wyjaśnieniem treści
poprzednio złożonych dokumentów, lecz stanowią kolejne uzupełnienie treści oferty. Tak
więc pod „szyldem” składania wyjaśnień przystępujący przekazywał nowe treści, będące
uzupełnieniem oferty. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 18 kwietnia 2017
roku przystępujący w treści pisma podaje, cyt. ” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 PZP, w załączeniu składamy skorygowany schemat
układu wodnego”. W kolejnych wyjaśnieniach również w oparciu o wezwanie w trybie art 26
ust 4 Pzp przystępujący podał, cyt. „dołączamy Ogólny Opis Techniczny z poprawnymi
mocami”, (...) dołączamy Ogólny Opis Techniczny z rysunkami pokazującymi 2 silniki
(...)
Jednocześnie jako wyjaśnienie do niniejszego pisma dołączamy poprawiony schemat
ideowy instalacji wodnej systemu zraszania,(...)
Jednocześnie jako wyjaśnienie do
niniejszego pisma dołączamy poprawione schematy hydrauliczne obu kombajnów”, itp.
Przed ocen
ą powyższych treści Izba wskazuje, że na gruncie ustawy Pzp należy
rozróżnić wezwanie w trybie art 26 ust. 3 Pzp które dotyczy uzupełnienia lub złożenia
dokumentów ofertowych, których brak zamawiający stwierdził w złożonej ofercie, od
wezwania w try
bie art 26 ust.4 które dotyczy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie już
złożonych dokumentów.
Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje wg. Pzp procedurą
uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca nie sprostał
obowiązkowi prawidłowego złożenia dokumentów wraz z ofertą, które należało złożyć na
etapie
jej składania. Natomiast wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości
zamawiającego, wynikających zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów
załączanych do oferty, jak i samej treści oferty. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie
treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu oferty nową treść.
Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest
błędna, stanowią de facto – uzupełnienie treści, a więc stają się wyjaśnieniami udzielonymi w
trybie art. 26 ust.3 Pzp. N
admienić należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
akceptowane jest stanowisko, iż proces wyjaśniania może przybrać formę więcej niż jednego
zapytania. Oznacza to, że w przypadku, gdy mimo przedłożenia wyjaśnień zamawiający
nadal ma wątpliwości lub pojawiły się kolejne obszary wymagające wyjaśnienia, to
zamawiający jest uprawniony do wystąpienia o kolejne wyjaśnienie. Jednakże jeśli w wyniku
zapytania wykonawcy
przez zamawiającego, dokonuje się uzupełnienia treści oferty, czy
wymaganych dokumentów oferty(w sposób celowy czy też nie), to takie wyjaśnienia należy
uznać za kolejne uzupełnienie treści oferty, które jest niedopuszczalne. Izba co do zasady
podzieliła stanowisko Izby wskazane w ww. wyroku KIO 90/17, że art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, niezależnie od uznania, czy jego treść pozornie na to
pozwala, nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani takich naczelnych zasad
postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami i ich równe traktowanie. Zatem co do zasady, i z zachowaniem dużej dozy
ostrożności, można uzupełnić brakujące lub wadliwe dokumenty, pod warunkiem, że nie
wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod
pretekstem uzupełnienia dokumentów nie można doprowadzić do zmiany treści oferty.
Za takim stanowiskiem przemawia także treść najnowszego orzecznictwa ETS gdzie
przykładowo w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Trybunał wskazał, że
procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy
przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania
nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców
potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia
wyjaśnień. Ponadto w tym orzeczeniu wskazano, że wyjaśnienie czy uzupełnienie w
zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie – tak,
ab
y w następstwie wyjaśnień zamawiający nie uzyskiwał treści niewyrażonych w ofercie i już
złożonych dokumentach. – a tym samym nie prowadziły do zmiany oferty.
Izba odnosząc się do treści powyższych wyjaśnień uznała, że rację ma odwołujący, iż
pod szyldem s
kładania wyjaśnień przystępujący wprowadził do oferty nowe treści, na co
jednoznacznie wskazują określenia zawarte w pismach przewodnich do składanych
wyjaśnień, cyt. „składamy skorygowany schemat, ... dołączamy poprawiony schemat ideowy
instalacji wodnej
systemu zraszania, ... dołączamy poprawione schematy hydrauliczne obu
kombajnów”. Jako przykład powyższego można wskazać na fakt, iż np. na schemacie
złożonym przy piśmie z 6 kwietnia brak jest pompy do podnoszenia ciśnienia wody, a na
schemacie złożonym w dniu 17 maja taka pompa już występuje, itp.. W tym zakresie należy
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Poprawki, zmiany, uzupełnienia dotyczyły
wszystkich sfer tj. wszystkich punktów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do
wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r. i 11 maja 2017.
Oceniając powyższe podkreślić należy, że wskazane tzw. ”wyjaśnienia” dotyczyły
dokumentów, które przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwania wykonawcy w trybie art
26 ust.3 Pzp, a więc zostało wyczerpane prawo do jednokrotnego wezwania. Zawarte w
„wyjaśnieniach” treści oferty zdaniem Izby, przesądzają o tym, że mamy do czynienia z
kolejnym uzupełnieniem treści oferty, chociaż dzieje się to w oparciu o wezwanie w trybie art
26 ust 4, a nie ponownie w trybie art 26 ust.3 Pzp. Art. 26 ust. 4 Pzp, stanowi co do zasady
podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, a nie treści ofert, gdyż w tym zakresie wezwanie winno nastąpić a
trybie art. 87 ust.1 Pzp. W przyp
adku powzięcia przez zamawiającego uzasadnionych
wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia zamawiający ma
prawo, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści złożonej przez niego oferty. Instytucja ta ma na celu wyjaśnianie treści ofert, a także
eliminowanie ich wewnętrznych sprzeczności (wyrok KIO z 17 marca 2014 r.; sygn. akt KIO
439/14).
Podkreślić należy, iż wyjaśnienie wykonawcy mają za cel wykazanie zamawiającemu
sposobu rozumienia treści dokumentów już złożonych, a nie jej modyfikowaniem/
wprowadzaniem do niej nowej treści. Za wyrokiem KIO z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 90/17
podkreślić należy, że „oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być
sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak
układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według
własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować –
powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.
Z powyższego należy jednoznacznie wywieść, że obowiązkiem wykonawcy jest
właściwe przygotowanie oferty i ta poprawność winna ujawniać się już na etapie jej złożenia.
Uzupełnianie treści oferty jest wyjątkiem od tej zasady i prawo to nie może być nadużywane,
gdyż prowadziłoby to do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania takich
wykonawców, którzy już na moment składania ofert złożyli je poprawnie. Jak wskazał
Rzecznik Generalny w ww. sprawie C-387/14 przedstawiani
e informacji uzupełniających do
oferty po upływie terminu składania ofert jest wyjątkiem od zasady, że oferty winny być
prawidłowe już na moment terminu ich składania.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że przystępujący już w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie
do wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 roku, wprowadził do oferty nową treść do
dokumentu
już uzupełnionego i tym samym już po tym wezwaniu, zamawiający winien był
uznać niezgodność jego oferty z treścią SIWZ. Powyższego nie kwestionuje sam
Zamawiający, który na pytanie Izby, podał do protokołu rozprawy, że wraz z wyjaśnieniami, o
które kierował Zamawiający do Przystępującego wezwania z 14 kwietnia i 11 maja,
Zamawiający otrzymał dodatkowe dokumenty w postaci schematów i rysunków.
W zakresie kolejnego zar
zutu z grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z
wymogami SIWZ odwołujący podniósł zarzuty, iż pomimo kolejnych wezwań
przystępującego do wyjaśnień, to nadal jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym
zakresie wskazał przykładowo na zaoferowany zamawiającemu system zraszania
zewnętrznego, jak i system zraszania wewnętrznego kombajnu, gdzie pomimo tego, że
przystępujący dokonał poprawy na schemacie instalacji wodnej, to jednak zaoferowane
rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ. Rozwiązanie przystępującego powoduje taką
sytuacje, że ciśnienie wody zarówno przed, jak i za pompą, jest takie same, a właśnie pompa
miała podnosić ciśnienie wody po to, aby było ono wyższe za pompą. Dla potwierdzenia
prezentowanego stanowiska w tym zakresie złożył dwa wnioski dowodowe:
1.
opracowane przez Instytut techniki Górniczej Komag badania stanowiskowe
skuteczności systemu zraszania kombajnu górniczego KPD w zraszaniu i niedopuszczeniu
do zapłonu metanu.
2.
dokumentację z opinii dotyczącej: schematu ideowego oraz nastawy czujników
instalacji wodnych” pod względem wymagań SIWZ opracowany przez Główny Instytut
Górnictwa z dnia 21.08.2017 roku, a więć już po poprawie treści złożonych w uzupełnieniu
dokumentów, gdzie we wnioskach końcowych jednoznacznie stwierdzono, że
Pkt 3)
Firma MMC Poland sp. z o.o. proponuje zabudować w układzie zasilającym
zraszania (zewnętrzne i wewnętrzne) pompę wodną. Lokalizacja pompy wodnej
przedstawiona na schemacie ideowym jest nieodpowiednia. Wymogi zapisane w SIWZ
nakazują zasilać pompę wodną. .
Pkt 4.
Przedstawiony schemat ideowy układów zraszania z uwagi na niewłaściwe
miejsce zainstalowania pompy oraz niewłaściwe (niskie) parametr wody (za pompą) do
zraszania nie gwarantują odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, skuteczności zraszania
oraz skutecznie działającego układu zraszania przy pracy obu układów wspólnie.
Jednocześnie nie został zapewniony monitoring wody (ciśnienie, przepływ) w układzie
zraszania wewnętrznego.
Ponadto na stronie 3 został sformułowany wniosek, że :przedstawiony schemat nie
zezwala na pracę samodzielnie układu zraszania wewnętrznego sektorowego jako układu
podstawowego, zgodnie z wymogami SIWZ pkt III.4.
Poproszony przez Izbę pełnomocnik zamawiającego o odniesienie się do oceny
zgodności treści oferty przystępującego z postanowieniami SIWZ, w świetle stanowiska
wynikającego z treści opinii GIG i artykułu Dr B., jednoznacznie stwierdził (co wynika z
protokołu rozprawy) iż nie kwestionuje prawidłowości dokonanych w nim ustaleń i zawartych
wniosków.
Powyższe stanowisko zamawiającego nie może być inaczej ocenione przez Izbę, jak
przyznanie (uznanie) przez zamawiającego zasadności zarzutów odwołującego w tym
zakresie. Poza tym okoliczności złożenia takiego oświadczenia nie budziły wątpliwości Izby
zarówno co do rozumienia wagi oceny powyższych dowodów/opinii przez pełnomocnika
zamawiającego jak i jednoznacznego oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający po
rozważeniu wyrażonego stanowiska (dla analizy tego stanowiska na wniosek zamawiającego
została udzielona przerwa w rozprawie) podał, iż powyższe opinie są dowodem prywatnym
i tym samym nie powinny stanowić podstawy rozstrzygnięcia tego zarzutu.
Izba zaznacza, że każdy z złożonych dowodów podlega ocenie Izby, a fakt iż złożony
dowód jest dokumentem prywatnym nie dyskwalifikuje go jako dowodu w sprawie, jest
traktowany jako stanowisko strony, które w tym przypadku zostało potwierdzone przez stronę
przeciwną. Tym samym już ta kwestia przesądziła o fakcie niezgodności treści oferty z SIWZ,
c
o czyniło zasadnym nakazanie odrzucenia oferty przystępującego przez Izbę.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzającego zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba wskazuje, że zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców. W tym zakresie Izba uznała, że kilkukrotne
wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, kiedy następowało faktyczne
uzupełnianie treści oferty i akceptowanie tego przez zamawiającego, niewątpliwie nosiło
znamiona naruszenia tego przepisu ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy także na
zgodność powyższego stanowiska Izby z art 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) gdzie
postanowiono, że zamawiający, … może zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili,
doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumenta
cję w odpowiednim
terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad
równego traktowania i przejrzystości, czego tutaj zamawiający niewątpliwie nie zastosował.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego braku zabezpieczenia oferty
przystępującego kwotą wadium w sytuacji opisanej na wstępie uzasadnienia Izba uznała
zarzut ten za niezasadny.
Wskazać należy i przyjmuje się co do zasady, iż wadium w formie
pieniężnej nie ma określonego okresu ważności (w przeciwieństwie np. do gwarancji
bankowej, czy poręczenia). Należy zatem przyjąć, że wadium wniesione w pieniądzu jest
ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku zamawiającego, a wykonawca pozostaje
związany ofertą (co w przedmiotowym przypadku miało miejsce). Termin związania ofertą
przystępującego pierwotnie upływał 30 lipca 2017 r. (należy uwzględnić okres zawieszenia
związania ofertą wynikający z faktu wszczęcia postępowania odwoławczego pod sygn. akt
KIO 1102/17). W dniu 21 lipca 2017 r. (w terminie związania ofertą) przystępujący wyraził
zgodę na dalsze przedłużenie terminu związania ofertą. Również za niezasadny Izba uznała
zarzut co do twierdzenia odwołującego, że oferowany przez przystępującego kombajn jest
prototypem. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakiegokolwiek dowodu
uzasadniającego stawianą tezę w tym zakresie.
Tym samym zarzut ten Izba uznaje za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie części
zarzutów podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ust
awy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, odrzucenia oferty
wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice oraz nakazuje
ponowne badanie i wybór najkorzystniejszej oferty.
2.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice
3. kosztami postepowania
obciąża zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, i ;
3.1 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 716,10 (osiemnaście
tysięcy siedemset szesnaście złotych 10/00) złotych tytułem zwrotu kosztu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztu jego dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt KIO 1664/17
UZASADNIENIE
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój zwana
dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Najem dwóch kombajnów chodnikowych wraz z niezbędnym
wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Pniówek”, nr referencyjny: 6/ZZ/17.
W dniu 27 lipca zamawiający przesłał wykonawcom informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą w wyniku aukcji elektronicznej została uznana oferta
złożoną przez wykonawcę MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-
698 Katowice wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez poprawienie przez
Zamawiającego nieprawidłowości oferty złożonej przez Wykonawcę, które błędnie zostały
zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie i nie mogły podlegać
poprawieniu w tym trybie, co doprowadziło do niedozwolonej .w świetle art. 87 ust. 1 ustawy
PZP zmiany treści oferty,
2.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy PZP poprzez
wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych
dokumentów, które to wezwanie zmierzało w istocie do ponownego wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających zgodność złożonej oferty z treścią SIWZ oraz
uwzględnienie poprawionych dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP,
3.
art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzen
ie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy, podczas
gdy oferta tego wykonawcy była sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia co najmniej w następującym zakresie
a.
pkt IV.9. Specyfikacji technicznej Załącznika nr 1 do SIWZ,
b.
pkt Ill.lS.e) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
c.
pkt VI. 1 i 2 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
d.
pkt V1.2. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
e.
pkt Ill.l0.b) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
f.
pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
g.
pkt II.5.b. Specyfi
kacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
h.
pkt IV.9. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
i.
pkt II.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
j.
pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
k.
pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
l.
pkt IV.19. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, ł. pkt III. 11.
Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
m.
pkt II.5. Specyfika
cji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
n.
Pkt III.16.f. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
o.
pkt V.5. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ
5.
art. 89 ust. I pkt 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Wykonawcy pomimo, że już po upływie terminu
składania ofert doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty przez co złożona przez
Wykonawcę oferta jest niezgodna z ustawą Pzp.
6.
art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Wykonawcy pomimo nie wniesienia przez tego wykonawcę wadium na przedłużony okres
związania ofertą po dniu 17 lipca 2017 r.
7.
art. 91b ust. 1 ustawy PZP oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie polegające na dopuszczeniu firmy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach do udziału w aukcji elektronicznej i zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w
aukcji elektronicznej, co doprowadziło w końcu do wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która powinna podlegać odrzuceniu.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu :
1.
uwzględnienia odwołania w całości;
2.
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców
do udziału w aukcji elektronicznej,
5.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej;
6.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp;
7.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
8.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach i ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
Na wstępie uzasadniania zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów podał, że w
dniu 27 lipca 20
17 r. Odwołujący powziął wiedzę będącą podstawą do wniesienia odwołania
w dniu 27 lipca 2017 roku kiedy to otrzymał od zamawiającego wgląd do załączników do
protokołu postepowania. Dotyczy to zwłaszcza następujących dokumentów:
-
wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 31 marca 2017 r.,
-
uzupełnienie oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.,
-
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r.,
-
odpowiedź wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2017 r.,
-
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 11 maja 2017 r.,
-
odpowiedź wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 17 maja 2017 r. wraz z
załącznikami,
-
pismo Zamawiającego z dnia 10 lipca 2017 r. wzywające do przedłużenia ważności
wadium,
-
odpowiedzi MMC Poland Sp. z o.o. z dnia 11 lipca 2017 r. oraz 21 lipca 2017 r. w
przedmiocie wydłużenia ważności wadium.
Wskazał także iż w dniu 26 lipca 2017 r. zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. Oferta o
dwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu.
W postępowaniu oprócz odwołującego złożona została
tylko jedna oferta tj. oferta wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W
przypadku jeżeli oferta wykonawcy MMC Poland Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu, oferta
Odwołującego musiałaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W zakres
ie zarzutu pierwszego wskazał, że w piśmie z dnia 11 maja 2017 r.
skierowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy w pkt II. 1. tego pisma Zamawiający
poinformowała Wykonawcę, że działając w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 w Pzp dokonał
poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w ofercie m.in. poprzez poprawienie na
„Ogólnym schemacie ideowym instalacji wodnej systemu zraszania” zapisu:
Sp -
czujnik przepływu - opcja nie ujęta w ofercie,
Sc -
czujnik ciśnienia
na
Sp -- czujnik prz
epływu
Sc -
czujnik ciśnienia - opcja nie ujęta w ofercie.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 możliwe jest
wyłącznie poprawianie oczywistych omyłek pisarskich w ofercie sensu stricto, a więc w takiej
części oferty, która nie podlega uzupełnieniu i wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26
ust.4 Pzp. Skoro Zamawiający zakwalifikował żądane w pkt VI Specyfikacji technicznej
dokumenty jako dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie
był on uprawniony do poprawiania w tych dokumentach żadnych nieścisłości powołując się
na art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. w odniesieniu do ww. nieprawidłowości Zamawiający
najpierw pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakres
ie braku uwidocznienia na rysunku ogólnym ideowym instalacji wodnej systemu
zraszania czujnika przepływu oraz zamieszczenia na tym rysunku wprost informacji o treści
„czujnik przepływu - opcja nie ujęta w ofercie” pomimo wymagania takiego czujnika w pkt
IV
.9 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. W odpowiedzi na takie
wezwanie w
ykonawca pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r. poinformował, że rysunek
zamieszczony na stronie 50 uzupełnienia oferty wskazywał omyłkowo, że czujnik przepływu
nie
jest opcją ujętą w ofercie, a w istocie zwrot „opcja nie ujęta w ofercie” powinna dotyczyć
czujnika ciśnieniowego i w ślad za tym wykonawca przedłożył ponownie nowy schemat
układu wodnego.
W zarzucie drugim odwołujący wskazał, na kwestie związaną z tym, że w dniu 31 marca
2017 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy MMC Poland sp. z o.o. .pismo, będące
wezwaniem do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie poprzez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego tj. dokumentów wskazanych w pkt VI
Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, tj:
1.
Rysunek poglądowy kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami.
2.
Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas i
maksymalnych gabarytów (szerokość, długość, wysokość).
3.
Schematy:
a)
układu hydraulicznego,
b)
układu elektrycznego,
c)
układu wodnego,
które to dokumenty nie zostały w ogóle złożone wraz z pierwotnie złożoną ofertą.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. wykonawca
poinformował, że składa wszystkie ww, dokumenty, a do pisma załączył przedmiotowe trzy
schematy, rysunki poglądowe kombajnu oraz ogólny opis techniczny.
Następnie pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 do przedłożonych dokumentów, a zmierzających do
wyjaśnienia dlaczego na rysunku ogólnym ideowym instalacji wodnej (schemat układu
wodnego) zamieszczono informację „czujnik przepływu-opcja nie ujęta w ofercie” pomimo, że
Zamawiający wymagał zaoferowania takiego czujnika w pkt IV.9. Specyfikacji technicznej
Załącznika nr 1 do SIWZ.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 18 kwietnia 2017 r. wykonawca oświadczył, że takie
stwierdzenie było omyłką i w załączeniu przedłożył „skorygowany” schemat układu wodnego
czyli de facto
nowy rysunek układu wodnego zawierający inne informacje niż rysunek
pierwotnie przedłożony wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r., które stanowiło odpowiedź
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zamawiaj
ący uwzględnił jako prawidłowo złożony drugi, poprawiony (według
terminologii Wykonawcy -
„skorygowany”) rysunek zaoferowanego układu wodnego.
Następnie pismem z dnia 11 maja 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów
przedłożonych wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r., które stanowiło odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło m.in. następujących kwestii:
1.
Zamawiający w pkt Ill.lS.e) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do
SIWZ wymagał „dwóch silników o mocy 2xmin 15 kW”.
Wykonawca na rysunku przedłożony wraz z uzupełnieniem oferty z dnia 6 kwietnia 2017
r. (s
tr. 18 pisma z dnia 6 kwietnia 2017 r.) przedstawił rysunek przenośnika zgrzebłowego, na
którym napęd wyposażony jest w 1 silnik. Zamawiający prosił o wyjaśnienia.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. dokonując „wyjaśnień” złożył nowy
dokument „Ogólny Opis Techniczny” wraz z rysunkami już pokazującymi dwa wymagane
silniki.
2.
Zamawiający w pkt VI. 1 i 2 Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do
SIWZ wymagał złożenia rysunku poglądowego kombajnu w trzech rzutach wraz z
podstawowymi wymiara
mi oraz wykazu elementów transportowych kombajnu wraz z
podaniem ich mas i maksymalnych gabarytów. Tymczasem wykonawca wraz z
uzupełnieniem oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r. przedłożył rysunek gąsienicy, ale nie wskazał
masy i gabarytów przy gąsienicy dla kombajnu z napędem hydraulicznym oraz masy przy
gąsienicy dla kombajnu z napędem elektrycznym (str. 45 uzupełnienia z dnia 6 kwietnia 2017
r.). Podobnie w odniesieniu do kompletnego wysięgnika, na rysunku nie wskazano masy i
gabarytów (str. 36 uzupełnienia z dnia 6 kwietnia 2017 r.). Zamawiający poprosił Wykonawcę
o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”
przedstawił nowe, poprawione rysunki pokazujące odpowiednio masę i gabaryty gąsienicy
dla napędu hydraulicznego i elektrycznego oraz masę i gabaryty wysięgnika.
3.
Zamawiający w pkt V1.2. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do
SIWZ wymagał złożenia wykazu elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich
mas i maksymalnych gabarytów. Tymczasem Wykonawca w piśmie z dnia 6 kwietnia 2017 r.
nie podał gabarytów i masy skrzyni elektrycznej.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”
przedłożył nowe rysunki, tym razem pokazujące masę i gabaryty obu typów skrzyni
aparatury elektrycznej.
Zamawiający w pkt III.16.b) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ
wymagał aby skrzynia aparatury elektrycznej zapewniała możliwość zasilenia dodatkowej
pompy odwadniania przodka. Tymczasem Wykonawca na stronie 47
uzupełnienia do oferty
z dnia 6 kwietnia 2017 r. tj. na schemacie nie zaoferował zasilenia dodatkowej pompy
odwonienia przodka.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”
przedłożył nowe rysunki - schematy obydwu typów skrzyni, tym razem z ukazanym
zasilaniem dodatkowym pompy odwadniania przodka.
4.
Wykonawca na schemacie ideowym instalacji wodnej systemu zraszania (str. 50
uzupe
łnienia do oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.) ujął następujące niezgodności z SIWZ:
a.
w pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ
Zamawiający wskazał trzy filtry z trzema wartościami filtracji tj. 50, 100 i 300, tym czasem
wykon
awca na rysunku ujął wartość filtracji 200,
b.
w pkt II.5.b. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ
Zamawiający wymagał, aby ciśnienie w rurociągu ppoż. wynosiło 0,4-1,6 MPa, podczas, gdy
w
ykonawca ma schemacie (str. 23 uzupełnienia do oferty z dnia 6 kwietnia 2017 r.) wskazał
ciśnienie 1,0-2,5 MPa,
c.
w pkt IV.9. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający
wymagał Zamawiający wymagał pompy do podnoszenia wody do zasilania systemu
zraszania, podczas, gdy wykonawca
na schemacie (str. 26 uzupełnienia do oferty z dnia 6
kwietnia 2017 r.) nie przewidział pompy.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. Wykonawca jako „wyjaśnienie”
przedłożył nowy, poprawiony schemat ideowy instalacji wodnej systemu zraszania.
5.
Na schematach hydraulicznych (str. 48 i 49 uzupełnienia do oferty z dnia 6 kwietnia
2017 r.) Wykonawca przedstawił możliwości podłączenia urządzeń małej I
mechanizacji
oraz możliwość pracy zbiornika jako dodatkowy niezależny agregat,wwbrew wymaganiom
pkt II.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do i SIWZ.
Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższego.
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 17 maja 2017 r. wykonawca jako „wyjaśnienie” przedłożył
nowe poprawion
e schematy hydrauliczne obu kombajnów.
W tym miejscu należy zauważyć, że dla „wyjaśnienia” zauważonych nieprawidłowości
Zamawiający zastosował instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień uregulowaną w art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, a następnie w wyniku zastosowania tej procedury uznał za prawidłowe i
zgodne z przepisami ustawy Pzp zachowanie w
ykonawcy polegające na złożeniu nowych,
uzupełnionych lub poprawionych dokumentów, które uprzednio zostały już Zamawiającemu
złożone wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. w wyniku zastosowania procedury
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Punktem wyjścia jest zauważenie, że wykonawca w wyniku wezwania do złożenia
wyjaśnień przedłożył nowe, poprawione lub zmienione rysunki/schematy w stosunku do
pierwotnie złożonych wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r.
Poprawki, zmiany, uzupełnienia dotyczyły wszystkich sfer tj. wszystkich punktów
wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r. i 11
maja 2017 r. Tym sam
ym, bezdyskusyjnie, Wykonawca potwierdził, że dokumenty złożone
wraz z pismem z dnia 6 kwietnia 2017 r. w wyniku zastosowania procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
były nieprawidłowe tj. wskazywały, że zaoferowany przedmiot nie spełnia
wymagań wskazanych w SIWZ.
Odnosząc się do powyższego stwierdził, że instytucja uregulowana w art. 26 ust. 4
ustawy Pzp tj. wezwanie do złożenia wyjaśnień do przedłożonych dokumentów nie może w
istocie prowadzić do skutku w postaci ponownego przedłożenia poprzednio już
popraw
ionych lub uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 dokumentów. A z taką dokładnie
sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. We wszystkich opisanych powyżej
przypadkach Zamawiający formalnie wezwał do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień.
Jednak już na pierwszy rzut oka widać, że wszelkie nieprawidłowości (tj. niezgodności z
SIWZ) na przedłożonych rysunkach i schematach są tak oczywiste i jednoznaczne, że nie
ma możliwości ich wyjaśnienia w inny sposób niż przedłożenie poprawionych dokumentów.
Zatem Zamaw
iający użył instytucji z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w rzeczywistości jedynie w
celu obejścia zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
. Stanowisko zgodnie, z którym zamawiający może żądać uzupełnienia
dokume
ntu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest w orzecznictwie KIO ugruntowane (wyr. KIO z 15.3.2015 r., KIO 296/16; z
9.3.2012 r., KIO 410/12, wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13).
Odwołujący w zarzucie trzecim wskazał na naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców wynikającej z treści art. 7 ust.1 Pzp. Podał, że należy zauważyć, iż działania
zamawiającego zmierzające konsekwentnie do doprowadzenia wszelkimi sposobami do
zgodności z wymaganiami SIWZ oferty złożonej przez jednego z wykonawców, nie
znajdujące oparcia w przepisach obowiązującego prawa stwarza bardzo istotne ryzyko
nierównego traktowania wykonawców. Wobec niektórych wykonawców bowiem zamawiający
postępuje w ten sposób bardziej liberalnie. Postępowanie zamawiającego staje się jawnie
niesprawiedliwe w stosunku do innych wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności w
opracowaniu oferty i wszystkich składających się na nią dokumentów w sposób zgodny z
wymaganiami SIWZ. Uwadze Zamawiającego zdaje się umykać także fakt, że wykonawcy są
profesjonalistami w dziedzinie i na rynku, na którym działają. Zatem zezwalanie na
dwukrotne, a w niektórych przypadkach trzykrotne poprawianie dokumentów, których celem
jest potwierdzenie, ze zaoferowany p
rodukt spełnia wszystkie wymagania SIWZ tylko po to,
aby wreszcie spowodować, że złożona oferta spełnia wymagania SIWZ stanowi o nierównym
traktowaniu wykonawców.
W kolejnym zarzucie dotyczącym niezgodności oferty z SIWZ w zakresie opisanym w w
części dotyczącej zarzutu nr 4 w pkt j) wskazał, że o niezgodność oferty wykonawcy z
wymaganiami postawionymi w pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1
do SIWZ, pkt III. 10. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ oraz pkt IV.
19. oraz pkt II.5. Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ to w ww.
punktach Zamawiający wymagał, aby kombajn był wyposażony w jeden z systemów
zraszania wymienionych w pkt III.4.a) Specyfikacji technicznej jako system zraszania
podstawowy. Natomiast w pkt IV. 19. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał
wyposażenia każdego kombajnu w „dodatkowe zraszanie zewnętrzne”. Na schemacie
instalacji wodnej (str. 62 załącznika do pisma wykonawcy z dnia 17 maja 2017 r.)
Wykonawca prze
dstawił „zraszanie zewnętrzne” jako ściśle połączone ze zraszaniem
wewnętrznym, co dyskwalifikuje uznania go za „dodatkowe zraszanie zewnętrzne” jak
wymagano tego w pkt IV. 19. Specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do SIWZ). Ponadto
połączenie tych dwóch rodzajów zraszania wymaganych przez Zamawiającego w ramach
jednej instalacji uniemożliwia ich prawidłowe działanie (uruchomienie) przy zaproponowanym
przez w
ykonawcę i uwidocznionym na schemacie instalacji wodnej (str. 62 załącznika do
pisma wykonawcy z
dnia 17 maja 2017 r.) ciśnieniu w rurociągu ppoż. 0,4-1.6 MPa oraz
przepływie równym Q=26 1/minutę przy jednoczesnym uwzględnieniu miejsca zamontowania
pompy wodnej.
Dodatkowo jeżeli chodzi o niezgodność oferty wykonawcy z wymaganiami postawionymi
w pkt III l0
.f) Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ to podał, że w tym
pkt Zamawiający wymagał wprost zaoferowania trzech filtrów wodnych, z których pierwszy
miał mieć wartość filtracji 50 (um), drugi 100 (um), trzeci 300 (um).
Wykonawca w
swojej ofercie w pkt III. 10. Specyfikacji technicznej potwierdził
zaoferowanie trzech filtrów o takich parametrach. Pomimo tego na schemacie instalacji
wodnej (str. 62 załącznika do pisma Wykonawcy z dnia 17 maja 2017 r.) uwidocznił tylko
dwa filtry (kwad
raty oznaczone literą „F”), pomimo tego, że obok rysunku zamieścił zapis
sugerujący, że we wskazanym strzałką miejscu znajdują się trzy filtry.
Powyższe wskazuje na to, że przedłożony przez Wykonawcę dokument w postaci
schematu instalacji wodnej nie potwie
rdza spełniania przez zaoferowany przez Wykonawcę
przedmiot wymagań SIWZ we wskazanym powyżej zakresie.
Jeżeli chodzi o sprzeczność oferty wykonawcy z wymaganiami postawionymi w pkt V.5.
Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ tj. aby oferowane kombajny nie
były prototypami to według wiedzy Odwołującego zaoferowany przez Wykonawcę kombajn z
napędem elektrycznym jest prototypem. Wynika to z faktu, że w piśmie z dnia 6 lipca 2017 r.
stanowiącym odpowiedź na zapytanie Zamawiającego w kwestii rażąco niskiej ceny,
w
ykonawca oświadczył, ze produkcją przedmiotowych kombajnów zajmują się zakłady grupy
CORUM. Jak można się domyślić kombajny te następnie są udostępniane Wykonawcy na
podstawie różnych tytułów prawnych. Tymczasem z dokładnej analizy strony internetowej
grupy CORUM, która ma być producentem zaoferowanych kombajnów oraz z
zamieszczonych na tej stronie internetowej informacji o zakresie oferowanych kombajnów
wynika, że w ofercie tego producenta nie znajdują się kombajny z napędem elektrycznym.
Szczegółowe informacje i wydruki ze strony internetowej grupy CORUM zostaną
przedłożone i omówione na rozprawie, co już teraz Odwołujący sygnalizuje.
W kolejnym zarzucie odwołujący podniósł brak zabezpieczenia oferty wadium na okres
związania ofertą. Podniósł, ze pismem z dnia 10 lipca 2017 r. zamawiający poinformował
wykonawcę, że na skutek wniesionego odwołania termin związania ofertą w przedmiotowym
postępowaniu upływa 30 lipca 2017 r., podczas, gdy termin ważności wniesionego wadium
upływa w dniu 18 lipca 2017 r. zamawiający jednocześnie wezwał w trybie art. 5 ust. 4
ustawy Pzp
do przedłużenia okresu ważności wadium.
W odpowiedzi na to pismo, wykonawca pismem z dnia 11 lipca 2017 r. poinformował o
przedłużeniu ważności wadium do dnia 18 lipca 2017 r.. Następnie pismem z dnia 21 lipca
2017 r. wykonawca poinformował o przedłużeniu ważności wadium do dnia 18 sierpnia 2017
r. włącznie.
Przedłużenie ważności wadium pismem z dnia 21 lipca 2017 r. nastąpiło już po upływie
ważności poprzednio złożonego wadium, który to okres upłynął dnia 18 lipca 2017 r. Zatem,
w okresie od dnia 19 lipca 2017 r. do dnia 21 lipca 2017 r. oferta nie była zabezpieczona
wadium, co jest sprzeczne z treścią art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynika, że oferta
musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania nią. Istotą wadium jest to, że
winno ono zabezpieczać ofertę przez pełen okres związania ofertą. W sytuacji
nieprzedłużenia terminu ważności bądź niezłożenia nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, nie zostaje zachowana zasadnicza funkcja zabezpieczająca wadium.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie, jego merytoryczne
stanowisko w sprawie odnosiło się do stwierdzenia iż odwołanie jest niezasadne i winno
zostać oddalone.
Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca MMC Poland Sp. z o.o., ul.
Grabowa 2, 40-
172 Katowice, którego oferta została w wyniku przebiegu aukcji
elektronicznej została uznana za najkorzystniejszą wniósł o uznanie, że zarzuty odwołania
oznaczone numerami od 1
– 5 są zarzutami spóźnionymi i nie powinny być rozpatrywane
przez Izbę, a zarzut dotyczący braku wniesienia wadium winien zostać jako niezasadny,
oddalony.
Odnosząc się do powyższego podał, że Odwołujący w dniu 29 maja 2017 r. złożył
wniosek o udostępnienie wglądu do oferty przystępującego, w tym wezwań do uzupełnienia i
wyjaśnienia, a także odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia oraz odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnienia. Zamawiający odmówił odwołującemu wglądu do w/w dokumentów.
Odwołujący nie złożył na to zaniechanie odwołania. Wprawdzie odwołujący podnosił zarzut
zaniechania
udostępnienia
dokumentów
podczas
postępowania
odwoławczego
prowadzonego pod sygn. akt KIO 1102/17, lecz nie uczynił tego w odwołaniu. Wykluczało to
możliwość rozpatrzenia tego zarzutu, ze względu na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Powyższe powoduje, że wobec braku skutecznego zaskarżenia czynności zaniechania
udostępnienia wglądu do wezwań i odpowiedzi, termin na wniesienie odwołania na
czynności i zaniechania dotyczące wezwań zamawiającego oraz odpowiedzi
przystępującego, rozpoczął bieg w dniu 29 maja 2017 r. (zaproszenie do aukcji
elektronicznej i odmowa wglądu do załączników do protokołu z postępowania), kończąc się
w dniu 8 czerwca 2017 r. Gdyby odwołujący działał z należytą starannością, to wniósłby
odrębne odwołanie wobec zaniechania udostępnienia mu dokumentów w przepisanym
terminie. Rezygnując ze złożenia odwołania na to zaniechanie odwołujący doprowadził nie
tylko do utrzymania ważności czynności odmowy udostępnienia wglądu do załączników do
protokołu z postępowania, lecz również pozbawił się możliwości składania odwołania na
czynności i zaniechania wynikające z dokumentacji, do której dostępu mu odmówiono.
Podał, ze zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany
jest poprawić oczywiste omyłki pisarskie. Jest to jego obowiązek, a nie uprawnienie.
Rzeczywiście oferta przystępującego (ściślej schemat ideowy instalacji wodnej systemu
zraszania) początkowo zawierała informację, że czujnik przepływu stanowił opcję. Nie było to
jednak wynikiem celowego i intencjonalnego działania przystępującego, lecz oczywistej
omyłki (podczas tworzenia schematu ideowego instalacji wodnej systemu zraszania tekst
„opcja - nie ujęte w ofercie" przeskoczył o jedną linijkę niżej i pozostał koło linijki czujnik
przepływu, zamiast koło linijki czujnik ciśnienia - czujnik przepływu znajdował się nad
czujnikiem ciśnienia). Żaden racjonalnie działający podmiot gospodarczy nie składa celowo
oferty niezgodnej z SIWZ. Podkreślił, że stwierdzona niezgodność w zakresie czujnika miała
charakter omyłki. Obecność czujnika nie zaliczała się do essentialia negotii umowy, nie
stanowiła kryterium wyboru oferty, ani nie była odrębnie rozliczana. Zamawiający nie określał
żadnych szczegółów co do parametrów czujnika. Warto także dodać, że poprawienie omyłki
nie spowodowało zmiany przedmiotu umowy. Zamawiający nie dokonywał żadnych
obszernych modyfikacji w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Usunął jedynie pięć
krótkich wyrazów w jednym miejscu, aby przenieść je do miejsca sąsiadującego.
Zamawiający obecność czujnika traktował drugoplanowo.
Stosowanie instytucji wyjaśnień nie wykluczało możliwość zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. W art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma mowy o oczywis
tości (w
odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) dlatego nie jest wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
Ustosunkowując się do zarzutu ad. 2 przystępujący podniósł, iż dokumenty złożone w
odpowiedzi na wezwania z dnia 14 kwietnia 2017 r. oraz z dnia 11 maja 2017 r. nie stanowiły
dodatkowych dokumentów, czy kolejnych dokumentów, a jedynie obrazowały wyjaśnienia
składane przez przystępującego. Zamawiający poprosił o wyjaśnienia, a przystępujący
odpowiedział na wszystkie postawione pytania. Załączenie po raz kolejny dokumentów
niczego nie zmienia w kwestii wyjaśnień. Intencją przystępującego nie było kolejne
uzupełnienie dokumentów, ani obejście art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie było to zresztą
konieczne, skoro w terminie określonym w wezwaniu do uzupełnienia, przystępujący załączył
dokumenty wymagane przez zamawiającego. Żaden przepis prawa nie zakazuje dołączać
do wyjaśnień dowodów potwierdzających postawione w wyjaśnieniach tezy. Nie polega na
prawdzie twierdzenie, że przystępujący modyfikował dokumenty załączone do uzupełnienia z
dnia 6 kwietnia 2017 r. Nie polega również na prawdzie twierdzenie, że przystępujący
potwierdził niezgodność swojej oferty w SIWZ, skoro składał wyjaśnienia oraz kolejne
dokumenty. Wyjaśnienia nie mogą służyć jako instrument usuwania niezgodności treści
oferty, a jedynie do usuwania wątpliwości.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający każdorazowo wzywał przystępującego w innym
zakresie do wyjaśnień.
W zakresie zarzutu ad. 3 przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie zmierzał do
tego, aby wszelkimi możliwymi sposobami dokonać wyboru oferty przystępującego. Przepisy
art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ustawy Pzp muszą zostać zastosowane przez
zamawiającego przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu jego
oferty. W ślad za wyrokiem KIO 1102/17 z dnia 12 czerwca 2017 r. przypomnieć trzeba, że
dokumenty składane w odpowiedzi na wezwania z dnia 14 kwietnia 2017 r. oraz z dnia 11
maja 2017 r. są traktowane jako tzw. dokumenty przedmiotowe - tj. potwierdzające, że
oferowane urządzenia spełniają warunki zamawiającego. Ich składanie nie powoduje
niedopuszczalnej zmiany treści oferty, skoro ustawodawca przewidział możliwość ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym ich uzupełnienie lub ponowne
złożenie nie jest równoznaczne ze zmianą treści oferty. Jak już wskazywano powyżej - art.
87 ust. 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie także do dokumentów przedmiotowych,
określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób dostrzec tutaj żadnej niekonsekwencji
ze strony zamawiającego.
Podkreślił, że nawet z daleko posuniętej ostrożności procesowej zaznaczyć trzeba, że
nawet gdyby zamawiający zaniechał poprawienia wszystkich rzekomych omyłek w ofercie
przystępującego, to naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2
ustawy Pzp). Wprowadzenie art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, dodatkowej przesłanki zasadności
odwołania w postaci wpływu naruszenia na wynik postępowania miało w zamierzeniu
prawodawcy wyeliminować przypadek kwestionowania przez wykonawców mniej istotnych
błędów zamawiającego. Takie rozwiązanie bezsprzecznie zasługuje na pełną aprobatę, a co
więcej uznać należy je za zgodne z dyrektywą odwoławczą klasyczną (89/665/EWG) i
dyrektywą odwoławczą sektorową (92/13/EWG). Wspomniane akty prawa unijnego nie
regulują kwestii związanych bezpośrednio z dopuszczalnością uchylenia bezprawnej decyzji
zamawiającego, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę państwom członkowskim.
Odnośnie do zarzutu ad. 4 to niezrozumiałe jest stwierdzenie, że niezgodności z SIWZ w
części dotyczącej zarzutu nr 5 w pkt a) - i) zostały opisane w argumentacji do zarzutu nr 2.
Po pierwsze odwołujący w zarzucie nr 2 opisuje jedynie stan faktyczny, nie stawiając zarzutu
niezgodności treści oferty z SIWZ. Po drugie odwołujący nie określa, na czym ta
niezgodność oferty z SIWZ ma polegać.
Jeżeli chodzi o pozostałe, rzekome niezgodności oferty przystępującego z SIWZ,
.przystępujący podniósł, że zaoferował zamawiającemu zarówno system zraszania
zewnętrznego, jak i system zraszania wewnętrznego. Połączenie jednego systemu z drugim
nie wyklucza możliwości uznania, że są one od siebie odrębne i niezależne (tak jak w
przypadku sprzętu oferowanego przez przystępującego). Wskazane przez przystępującego
ciśnienie oraz przepływ jest możliwy do osiągnięcia przy uwzględnieniu miejsca
zamontowania pompy wodne
j. Twierdzenia odwołującego nie są poparte jakimikolwiek
dowodami.
Na schemacie ideowym instalacji wodnej przewidziano trzy filtry, tak jak oczekiwał tego
zamawiający. Pod jedną literką „F" znajduje się dodatkowy filtr. W jednym miejscu filtry są
zatem zdu
blowane. Oznacza to, że łącznie są trzy filtry. Oferta jest zgodna z wymogami
zamawiającego.
Zamawiający nie wymagał, aby schemat układu elektrycznego uwidaczniał styk kategorii
„ia" potwierdzający pracę organu do systemu dyspozytorskiego ZEFIR. Takie informacje
znajdują się na szczegółowych schematach układu elektrycznego, których zamawiający nie
żądał w SIWZ. Schemat złożony wraz z ofertą został przygotowany na dużym poziome
ogólności. Odwołujący nie wykazał, aby urządzenie oferowane przez przystępującego
takiego styku nie posiadało. Przystępujący wyjaśnił, że oferowane urządzenie jest
wyposażone we wspomniany styk.
Odnośnie zarzutu 5 podał, że składając dokumenty przystępujący nie zmodyfikował
swojej oferty, a jedynie -
co podkreślono - obrazował swoje wyjaśnienia. Przystępujący nie
składał tych dokumentów oraz wyjaśnień bez podstawy prawnej, a w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.
Z przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Pzp płynie wniosek, że wykonawca samodzielnie nie
może uzupełniać oferty po terminie składania ofert, jednak nie istnieje generalny zakaz
uzupełniania treści oferty, czy to w drodze uzupełnień czy też wyjaśnień, bowiem takiej
wykładni przeczą przepisy art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Istnienie przepisów
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przesądza, że zmiana oferty
po terminie składania ofert jest możliwa, z inicjatywy zamawiającego i w okolicznościach
wskazanych w podanych przepisac
h. Są to regulacje szczególne względem przepisu art. 84
ust. 1 ustawy Pzp
Natomiast odnośnie zarzutu 6 przystępujący podał, że należy w pierwszej kolejności
podnieść, iż wadium w formie pieniężnej nie ma określonego okresu ważności (w
przeciwieństwie np. do gwarancji bankowej, czy poręczenia). Należy zatem przyjąć, że
wadium wniesione w pieniądzu jest ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku
zamawiającego, a wykonawca pozostaje związany ofertą (co w przedmiotowym przypadku
miało miejsce). W przypadku przedłużenia terminu związania ofertą zarówno wykonawca,
który wniósł wadium w pieniądzu, jak i ten z wadium w postaci gwarancji, może po prostu nie
zgodzić się na przedłużenie terminu związania - i wówczas jego wadium wygasa/powinno
być zwrócone. Jeżeli termin związania ofertą został zachowany, to przystępujący nie musiał
składać odrębnego oświadczenia o przedłużeniu okresu ważności wadium. Wadium
wniesione w formie pieniężnej zamawiający powinien zatrzymać tak długo, dopóki nie
zaistnieją ustawowe przesłanki jego zwrotu (lub zatrzymania) - przez cały okres związania.
Taką przesłanką zaś na pewno nie jest brak oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium
w formie pieniężnej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i tym samym zostaje uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Odwołujący się wykonawca wykazał także interes w uzyskaniu zamówienia o którym
mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest
sporny między Stronami.
Na wstępie odniesienia Izby wymaga kwestia podniesiona przez przystępującego, a
następnie poparta przez zamawiającego, że odwołanie w zakresie zarzutów odwołania
oznaczonym numerami 1-
5 są spóźnione i dlatego winny zostać pozostawione bez
rozpoznania. Izba w tym zakresie ustaliła, że przystępujący i zamawiający wywodzą to
stanowisko z faktu, iż w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołujący wnosił odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując brak
odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, że oferta przystępującego jest niezgodna
z SIWZ ponieważ przystępujący nie dołączył do oferty dokumentów wymaganych w
załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ. Odwołanie to wyrokiem KIO z 12 czerwca 2017 sygn. akt
KIO 1102/17 roku zostało oddalone, gdyż Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie
przystępujący takie dokumenty złożył. Niewątpliwym jest, co zostało potwierdzone na
rozprawie, iż na moment orzekania w poprzedniej sprawie odwołującemu nie była znana
treść tych uzupełnionych dokumentów. Uzupełnione przez przystępującego dokumenty w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały udostępnione Odwołującemu dopiero w
dniu 27 lipca 2017 r. Dopiero od tej daty odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią i wnieść
w tym zakresie odwołanie do KIO. Powyższe potwierdził zamawiający, który wskazał, że
dokumenty te na etapie rozprawy w dniu 12 czerwca nie zostały udostępnione odwołującemu
poprzez przekazanie mu ich kopii.
Brak jest także zdaniem Izby podstawy prawnej do
wnoszenia odwołania od zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia odwołującemu
załączników do protokołu na etapie oceny i badania ofert, która to podstawa niewątpliwie
winna być wskazana w odwołaniu.
Wobec powyższego Izba uznała, ze przychylenie się Izby do wniosku zamawiającego i
przystępującego pozbawiło by odwołującego możliwości kwestionowania treści dokumentów
o których mowa w ww. pięciu zarzutach. Dlatego tez Izba uznała, że termin na wniesienie
odwołania, odwołujący zasadnie liczy od daty czynności zamawiającego o udostepnieniu mu
dokumentów o które wnioskował w piśmie z dnia 29 maja 2017 roku. Tym samym oddaliła
wniosek zamawiającego i przystępującego w tym zakresie.
Odnosząc się do treści zarzutów odwołania wskazać należy, iż pomimo wielowątkowości
odwołania, gdyż część zarzutów powtarza się w odwołaniu to jednak przedmiotem sporu
pomiędzy stronami są trzy grupy zarzutów; po pierwsze, kwestia prowadzenia przez
zamawiającego wyjaśnień treści oferty w takiej formie, że doszło do jej wielokrotnego
uzupełnienia, po drugie, czy pomimo uzupełniania dokumentów oferta nadal nie odpowiada
wymaganiom SIWZ oraz, czy fakt wniesienia wadium w gotówce na konto zamawiającego
powoduje, że pomimo nie złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium to należy
uznać, iż oferta jest nadal w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium.
Na wstępie zauważenia wymaga kwestia, iż Izba nie miała możliwości poznania pełnych
m
erytorycznych stanowisk obu stron sporu, ponieważ zamawiający nie złożył odpowiedzi na
odwołanie w formie pisemnej, a prezentowane stanowisko na rozprawie ograniczało się de
facto do
negowania stanowiska odwołującego i popierania stanowiska przystępującego.
Izba odnosząc się do zarzutu pierwszego z odwołania, w którym odwołujący
kwestionował możliwość poprawy oznaczeń w schemacie instalacji wodnej systemu
zraszania czujnika przepływu uznała zasadność dokonanej poprawy. Niewątpliwym jest, że
wskazany pierwo
tny opis był nieprawidłowy, gdyż nastąpiło przesunięcie opisu „opcja nie
ujęta w ofercie” z czujnika ciśnienia na czujnik przepływu, a kolejność winna być odwrotna.
Zauważenie takiego błędu nie wymaga od profesjonalisty potrzeby wzywania do wyjaśnienia
tre
ści oferty w tym zakresie. Fakt, że zamawiający najpierw z jakichś powodów wezwał do
wyjaśnienia tej kwestii nie niweluje tego, iż występująca niezgodność nie może być już
poprawiona w trybie poprawy oczywistej omyłki, do której to czynności zamawiający jest
bezwarunkowo zobowiązany z mocy przepisu art. 87 ust.2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Wobec
powyższego powyższy zarzut Izba uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutów 2-4 odwołujący kwestionował możliwość dokonywania przez
zamawiającego wzywania wykonawcy do rzekomego wyjaśnienia treści oferty w trybie art.
26 ust.4 Pzp w sytuacji,
kiedy następowało to już po wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia
treści oferty w trybie art. 26 ust.3 Pzp, i dotyczyło to treści dokumentów już conajmniej raz
uzupełnionych.
W tym zakresi
e Izba uznała, że nie jest zasadne stanowisko przystępującego, iż cała
treść oferty, która podlegała ocenianiu przez zamawiającego zawierała się w
postanowieniach charakterystyki technicznej istotnych elementów przedmiotu zamówienia
stanowiących zał. nr 7 do SIWZ, str. 23-31 oferty odwołującego. Postanowienia w tym
zakresie stanowiły opracowanie dokonane przez zamawiającego, które wykonawcy mieli
podpisać. Jednakże niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w pkt XVII SIWZ „Opis sposobu
przygotowania ofert” Zamawiający wskazał, że „Zawartość oferty i sposób jej sporządzenia
musi być zgodny z wszystkimi postanowieniami niniejszej SIWZ”.
W pkt XVII pkt 3 SIWZ zapisano, że „pod pojęciem „Oferty” należy rozumieć druk
„OFERTA”, sporządzony wg Załącznika nr 2 do SIZW oraz oświadczenia, wszelkie załączniki
i dokumenty składane przez wykonawcę, których wymaga Zamawiający”. Z kolei w
załączniku nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna” w pkt VI „Dokumenty wymagane wraz z
ofertą” Zamawiający wskazał trzy pozycje tj.:
1.
Rysunek pog
lądowy kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami.
2.
Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas
i
maksymalnych gabarytów (szerokość, długość, wysokość).
3.
Schematy:
a)
układu hydraulicznego,
b)
układu elektrycznego,
c)
układu wodnego.
Uwzględniając definicję oferty zamieszczoną w pkt XVII pkt 3 SIWZ, gdzie Zamawiający
wyraźnie zaznaczył, że przez „ofertę” należy rozumieć nie tylko formularz oferty z załącznika
nr 2 do SIWZ, ale także wszelkie dokumenty, które ma złożyć wykonawca, a które są
wymagane przez Zamawiającego. Wobec tego nie może pozostawiać żadnych wątpliwości
fakt, że dokumenty wymagane w Załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ stanowią integralną część
składanej przez każdego wykonawcę oferty. Przystępujący nie zamieścił w składanej ofercie
żadnego z dokumentów wymaganych w załączniku nr 1 pkt VI do SIWZ. Ponadto
zastosowany przez Zamawiającego sam tryb wezwania z art. 26 ust.3 Pzp przystępującego
do uzupełnienia oferty w zakresie tych ww. dokumentów wskazuje, iż były to dokumenty
istotne dla Z
amawiającego, a ich złożenie było obowiązkowe dla uznania prawidłowości
złożonej oferty. Przedmiotowe powyższe ustalenie Izby, jest zgodne z takim samym
ustaleniem Izby dokonanym przy rozpoznawaniu sprawy o sygn. KIO 1102/17,
co do którego
nie z
ostała wniesiona skarga do sądu.
Wskazać należy, iż poza sporem jest, że w ofercie przystępującego brak było ww
dokumentów. Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2016 roku wezwał
przystępującego do złożenia ww dokumentów. Przystępujący przy piśmie z dnia 6 kwietnia
złożył wymagane dokumenty, które zostały poddane przez Zamawiającego ocenie. W wyniku
dokonanej oceny Z
amawiający wezwał przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust.4 do
złożenia wyjaśnień. Podobnej treści wezwanie Zamawiający skierował do przystępującego
pismem z dnia 11 maja 2017 roku.
Przed ocen
ą zasadności zarzutów obejmujących te wezwania Izba na wstępie
stwierdza, że KIO wyrokiem o sygn. 1102/17 przesadziła o możliwości wzywania
wykonawców do złożenia wyjaśnień, zarówno co do treści oferty jak i kolejnych pism
kierowanych do zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie. KIO w ww. orzeczeniu uznała,
że Izba nie uwzględniła również zarzutu kilkukrotnego wzywania Przystępującego –
wzywanie ,,do skutku” jednego z wykonawców prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania wówczas, gdyby Zamawiający wzywał każdorazowo do uzupełnienia/wyjaśnienia
tego samego zakresu, czego Odwołujący nie udowodnił. Prawo zamówień publicznych daje
Zamawiającemu możliwość skorzystania z art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych
oraz z art. 87 Prawa zamówień publicznych – korzystanie z tych uprawnień nie stanowi
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych. Tak więc ocenie Izby w tym
postepowaniu nie podlega kwestionowanie możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy,
lecz kwestia czy te wezwania mogły być uznane za wyjaśnienia czy uzupełnienia treści
oferty.
Izba po analizie treści ww. wezwań i odpowiedzi przystępującego uznała, że w pewnym
zakresie odpowiedzi na wezwani
a Zamawiającego nie są w swojej treści wyjaśnieniem treści
poprzednio złożonych dokumentów, lecz stanowią kolejne uzupełnienie treści oferty. Tak
więc pod „szyldem” składania wyjaśnień przystępujący przekazywał nowe treści, będące
uzupełnieniem oferty. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 18 kwietnia 2017
roku przystępujący w treści pisma podaje, cyt. ” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 PZP, w załączeniu składamy skorygowany schemat
układu wodnego”. W kolejnych wyjaśnieniach również w oparciu o wezwanie w trybie art 26
ust 4 Pzp przystępujący podał, cyt. „dołączamy Ogólny Opis Techniczny z poprawnymi
mocami”, (...) dołączamy Ogólny Opis Techniczny z rysunkami pokazującymi 2 silniki
(...)
Jednocześnie jako wyjaśnienie do niniejszego pisma dołączamy poprawiony schemat
ideowy instalacji wodnej systemu zraszania,(...)
Jednocześnie jako wyjaśnienie do
niniejszego pisma dołączamy poprawione schematy hydrauliczne obu kombajnów”, itp.
Przed ocen
ą powyższych treści Izba wskazuje, że na gruncie ustawy Pzp należy
rozróżnić wezwanie w trybie art 26 ust. 3 Pzp które dotyczy uzupełnienia lub złożenia
dokumentów ofertowych, których brak zamawiający stwierdził w złożonej ofercie, od
wezwania w try
bie art 26 ust.4 które dotyczy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie już
złożonych dokumentów.
Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, była i pozostaje wg. Pzp procedurą
uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca nie sprostał
obowiązkowi prawidłowego złożenia dokumentów wraz z ofertą, które należało złożyć na
etapie
jej składania. Natomiast wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości
zamawiającego, wynikających zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów
załączanych do oferty, jak i samej treści oferty. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie
treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu oferty nową treść.
Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest
błędna, stanowią de facto – uzupełnienie treści, a więc stają się wyjaśnieniami udzielonymi w
trybie art. 26 ust.3 Pzp. N
admienić należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
akceptowane jest stanowisko, iż proces wyjaśniania może przybrać formę więcej niż jednego
zapytania. Oznacza to, że w przypadku, gdy mimo przedłożenia wyjaśnień zamawiający
nadal ma wątpliwości lub pojawiły się kolejne obszary wymagające wyjaśnienia, to
zamawiający jest uprawniony do wystąpienia o kolejne wyjaśnienie. Jednakże jeśli w wyniku
zapytania wykonawcy
przez zamawiającego, dokonuje się uzupełnienia treści oferty, czy
wymaganych dokumentów oferty(w sposób celowy czy też nie), to takie wyjaśnienia należy
uznać za kolejne uzupełnienie treści oferty, które jest niedopuszczalne. Izba co do zasady
podzieliła stanowisko Izby wskazane w ww. wyroku KIO 90/17, że art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, niezależnie od uznania, czy jego treść pozornie na to
pozwala, nie zmienia zasady niezmienności treści oferty ani takich naczelnych zasad
postępowania jak jego przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami i ich równe traktowanie. Zatem co do zasady, i z zachowaniem dużej dozy
ostrożności, można uzupełnić brakujące lub wadliwe dokumenty, pod warunkiem, że nie
wpłynie to na treść oferty – w szczególności nie spowoduje jej zmiany oraz a contrario – pod
pretekstem uzupełnienia dokumentów nie można doprowadzić do zmiany treści oferty.
Za takim stanowiskiem przemawia także treść najnowszego orzecznictwa ETS gdzie
przykładowo w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Trybunał wskazał, że
procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy
przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania
nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców
potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia
wyjaśnień. Ponadto w tym orzeczeniu wskazano, że wyjaśnienie czy uzupełnienie w
zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie – tak,
ab
y w następstwie wyjaśnień zamawiający nie uzyskiwał treści niewyrażonych w ofercie i już
złożonych dokumentach. – a tym samym nie prowadziły do zmiany oferty.
Izba odnosząc się do treści powyższych wyjaśnień uznała, że rację ma odwołujący, iż
pod szyldem s
kładania wyjaśnień przystępujący wprowadził do oferty nowe treści, na co
jednoznacznie wskazują określenia zawarte w pismach przewodnich do składanych
wyjaśnień, cyt. „składamy skorygowany schemat, ... dołączamy poprawiony schemat ideowy
instalacji wodnej
systemu zraszania, ... dołączamy poprawione schematy hydrauliczne obu
kombajnów”. Jako przykład powyższego można wskazać na fakt, iż np. na schemacie
złożonym przy piśmie z 6 kwietnia brak jest pompy do podnoszenia ciśnienia wody, a na
schemacie złożonym w dniu 17 maja taka pompa już występuje, itp.. W tym zakresie należy
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Poprawki, zmiany, uzupełnienia dotyczyły
wszystkich sfer tj. wszystkich punktów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu do
wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 r. i 11 maja 2017.
Oceniając powyższe podkreślić należy, że wskazane tzw. ”wyjaśnienia” dotyczyły
dokumentów, które przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwania wykonawcy w trybie art
26 ust.3 Pzp, a więc zostało wyczerpane prawo do jednokrotnego wezwania. Zawarte w
„wyjaśnieniach” treści oferty zdaniem Izby, przesądzają o tym, że mamy do czynienia z
kolejnym uzupełnieniem treści oferty, chociaż dzieje się to w oparciu o wezwanie w trybie art
26 ust 4, a nie ponownie w trybie art 26 ust.3 Pzp. Art. 26 ust. 4 Pzp, stanowi co do zasady
podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, a nie treści ofert, gdyż w tym zakresie wezwanie winno nastąpić a
trybie art. 87 ust.1 Pzp. W przyp
adku powzięcia przez zamawiającego uzasadnionych
wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia zamawiający ma
prawo, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie
treści złożonej przez niego oferty. Instytucja ta ma na celu wyjaśnianie treści ofert, a także
eliminowanie ich wewnętrznych sprzeczności (wyrok KIO z 17 marca 2014 r.; sygn. akt KIO
439/14).
Podkreślić należy, iż wyjaśnienie wykonawcy mają za cel wykazanie zamawiającemu
sposobu rozumienia treści dokumentów już złożonych, a nie jej modyfikowaniem/
wprowadzaniem do niej nowej treści. Za wyrokiem KIO z dnia 13 lutego 2017 r. KIO 90/17
podkreślić należy, że „oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być
sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można jej traktować jak
układanki, którą ma sobie ułożyć sam zamawiający, dopasowując elementy według
własnego uznania. Bowiem to nie zamawiający ma oświadczenie wykonawcy kształtować –
powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.
Z powyższego należy jednoznacznie wywieść, że obowiązkiem wykonawcy jest
właściwe przygotowanie oferty i ta poprawność winna ujawniać się już na etapie jej złożenia.
Uzupełnianie treści oferty jest wyjątkiem od tej zasady i prawo to nie może być nadużywane,
gdyż prowadziłoby to do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania takich
wykonawców, którzy już na moment składania ofert złożyli je poprawnie. Jak wskazał
Rzecznik Generalny w ww. sprawie C-387/14 przedstawiani
e informacji uzupełniających do
oferty po upływie terminu składania ofert jest wyjątkiem od zasady, że oferty winny być
prawidłowe już na moment terminu ich składania.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że przystępujący już w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie
do wyjaśnień z dnia 14 kwietnia 2017 roku, wprowadził do oferty nową treść do
dokumentu
już uzupełnionego i tym samym już po tym wezwaniu, zamawiający winien był
uznać niezgodność jego oferty z treścią SIWZ. Powyższego nie kwestionuje sam
Zamawiający, który na pytanie Izby, podał do protokołu rozprawy, że wraz z wyjaśnieniami, o
które kierował Zamawiający do Przystępującego wezwania z 14 kwietnia i 11 maja,
Zamawiający otrzymał dodatkowe dokumenty w postaci schematów i rysunków.
W zakresie kolejnego zar
zutu z grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z
wymogami SIWZ odwołujący podniósł zarzuty, iż pomimo kolejnych wezwań
przystępującego do wyjaśnień, to nadal jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym
zakresie wskazał przykładowo na zaoferowany zamawiającemu system zraszania
zewnętrznego, jak i system zraszania wewnętrznego kombajnu, gdzie pomimo tego, że
przystępujący dokonał poprawy na schemacie instalacji wodnej, to jednak zaoferowane
rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ. Rozwiązanie przystępującego powoduje taką
sytuacje, że ciśnienie wody zarówno przed, jak i za pompą, jest takie same, a właśnie pompa
miała podnosić ciśnienie wody po to, aby było ono wyższe za pompą. Dla potwierdzenia
prezentowanego stanowiska w tym zakresie złożył dwa wnioski dowodowe:
1.
opracowane przez Instytut techniki Górniczej Komag badania stanowiskowe
skuteczności systemu zraszania kombajnu górniczego KPD w zraszaniu i niedopuszczeniu
do zapłonu metanu.
2.
dokumentację z opinii dotyczącej: schematu ideowego oraz nastawy czujników
instalacji wodnych” pod względem wymagań SIWZ opracowany przez Główny Instytut
Górnictwa z dnia 21.08.2017 roku, a więć już po poprawie treści złożonych w uzupełnieniu
dokumentów, gdzie we wnioskach końcowych jednoznacznie stwierdzono, że
Pkt 3)
Firma MMC Poland sp. z o.o. proponuje zabudować w układzie zasilającym
zraszania (zewnętrzne i wewnętrzne) pompę wodną. Lokalizacja pompy wodnej
przedstawiona na schemacie ideowym jest nieodpowiednia. Wymogi zapisane w SIWZ
nakazują zasilać pompę wodną. .
Pkt 4.
Przedstawiony schemat ideowy układów zraszania z uwagi na niewłaściwe
miejsce zainstalowania pompy oraz niewłaściwe (niskie) parametr wody (za pompą) do
zraszania nie gwarantują odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, skuteczności zraszania
oraz skutecznie działającego układu zraszania przy pracy obu układów wspólnie.
Jednocześnie nie został zapewniony monitoring wody (ciśnienie, przepływ) w układzie
zraszania wewnętrznego.
Ponadto na stronie 3 został sformułowany wniosek, że :przedstawiony schemat nie
zezwala na pracę samodzielnie układu zraszania wewnętrznego sektorowego jako układu
podstawowego, zgodnie z wymogami SIWZ pkt III.4.
Poproszony przez Izbę pełnomocnik zamawiającego o odniesienie się do oceny
zgodności treści oferty przystępującego z postanowieniami SIWZ, w świetle stanowiska
wynikającego z treści opinii GIG i artykułu Dr B., jednoznacznie stwierdził (co wynika z
protokołu rozprawy) iż nie kwestionuje prawidłowości dokonanych w nim ustaleń i zawartych
wniosków.
Powyższe stanowisko zamawiającego nie może być inaczej ocenione przez Izbę, jak
przyznanie (uznanie) przez zamawiającego zasadności zarzutów odwołującego w tym
zakresie. Poza tym okoliczności złożenia takiego oświadczenia nie budziły wątpliwości Izby
zarówno co do rozumienia wagi oceny powyższych dowodów/opinii przez pełnomocnika
zamawiającego jak i jednoznacznego oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający po
rozważeniu wyrażonego stanowiska (dla analizy tego stanowiska na wniosek zamawiającego
została udzielona przerwa w rozprawie) podał, iż powyższe opinie są dowodem prywatnym
i tym samym nie powinny stanowić podstawy rozstrzygnięcia tego zarzutu.
Izba zaznacza, że każdy z złożonych dowodów podlega ocenie Izby, a fakt iż złożony
dowód jest dokumentem prywatnym nie dyskwalifikuje go jako dowodu w sprawie, jest
traktowany jako stanowisko strony, które w tym przypadku zostało potwierdzone przez stronę
przeciwną. Tym samym już ta kwestia przesądziła o fakcie niezgodności treści oferty z SIWZ,
c
o czyniło zasadnym nakazanie odrzucenia oferty przystępującego przez Izbę.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzającego zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba wskazuje, że zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie
zaś na jednakowej ocenie wykonawców. W tym zakresie Izba uznała, że kilkukrotne
wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, kiedy następowało faktyczne
uzupełnianie treści oferty i akceptowanie tego przez zamawiającego, niewątpliwie nosiło
znamiona naruszenia tego przepisu ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy także na
zgodność powyższego stanowiska Izby z art 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) gdzie
postanowiono, że zamawiający, … może zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili,
doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumenta
cję w odpowiednim
terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad
równego traktowania i przejrzystości, czego tutaj zamawiający niewątpliwie nie zastosował.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego braku zabezpieczenia oferty
przystępującego kwotą wadium w sytuacji opisanej na wstępie uzasadnienia Izba uznała
zarzut ten za niezasadny.
Wskazać należy i przyjmuje się co do zasady, iż wadium w formie
pieniężnej nie ma określonego okresu ważności (w przeciwieństwie np. do gwarancji
bankowej, czy poręczenia). Należy zatem przyjąć, że wadium wniesione w pieniądzu jest
ważne tak długo, dopóki pozostaje na rachunku zamawiającego, a wykonawca pozostaje
związany ofertą (co w przedmiotowym przypadku miało miejsce). Termin związania ofertą
przystępującego pierwotnie upływał 30 lipca 2017 r. (należy uwzględnić okres zawieszenia
związania ofertą wynikający z faktu wszczęcia postępowania odwoławczego pod sygn. akt
KIO 1102/17). W dniu 21 lipca 2017 r. (w terminie związania ofertą) przystępujący wyraził
zgodę na dalsze przedłużenie terminu związania ofertą. Również za niezasadny Izba uznała
zarzut co do twierdzenia odwołującego, że oferowany przez przystępującego kombajn jest
prototypem. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakiegokolwiek dowodu
uzasadniającego stawianą tezę w tym zakresie.
Tym samym zarzut ten Izba uznaje za niezasadny.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie części
zarzutów podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ust
awy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
