rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-18
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-18
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1631/17
KIO 1631/17
po rozpoznaniu na rozprawie 18 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2017 r. przez Odwołującego – wykonawcę E.
S. L. & C. L.. z siedzibą w N. (I.), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w W., przy udziale wykonawcy E. S.A. z siedzibą
we W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2017 r. przez Odwołującego – wykonawcę E.
S. L. & C. L.. z siedzibą w N. (I.), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w W., przy udziale wykonawcy E. S.A. z siedzibą
we W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego,
1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
1.3. ponowne badanie i ocenę wniosku Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 81,02 zł (słownie: osiemdziesiąt jeden złotych 02/100) tytułem
nadpłaconej kwoty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1631/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla Sił Zbrojnych RP 116 kpl
Systemów Sensorów Rozpoznawczych (SSR) w latach 2015-2022, znak sprawy
(…), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S 075-131900.
25 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę E. S. L. & C. L.. z siedzibą w
N. (I.) o wykluczeniu z Postępowania.
Ww. (dalej „Odwołujący”) zaskarżył tą czynność odwołaniem wniesionym do
Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej
(dalej
„Izba”)
4
sierpnia
2017
r.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie,że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Sekcji III.2.1) ust. 4 pkt 2 Ogłoszenia, zgodnie z którym
Zamawiający wymagał, by wykonawca mający siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu złożył zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego
miejsca
zamieszkania
albo
zamieszkania
osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp
(wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu), podczas gdy Odwołujący
w dniu 7 czerwca 2017 r. złożył wymagane dokumenty na wezwanie
Zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r., zaś Zamawiający błędnie ustalił,że dokumenty te (tj. zaświadczenia wydane przez Policję Izraela) nie potwierdzają
faktu niekaralności członków organu zarządzającego Odwołującego na dzień
upływu terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (tj. 23 czerwca 2015 r.), a jedynie na dzień ich wystawienia
(tj. 28 maja 2017 r.), podczas gdy stanowisko to jest nieprawidłowe,
bowiem dokumenty te potwierdzają fakt braku jakiegokolwiek skazania za
jakiekolwiek przestępstwo każdego z członków zarządu Odwołującego również
w przeszłości, w tym także na dzień upływu terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, co wynika również bezpośrednio z ich
treści,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, tj. przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z udziału
w Postępowaniu i tym samym nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innych
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
2. uznania, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu,
a nadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
i nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Odwołujący stwierdził, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia
i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez Zamawiającego
zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp.
Powyższe jest uzasadnione następującymi okolicznościami:
1. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
2. gdyby Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, wówczas złożony przez
niego wniosek mógłby zostać poddany ocenie przez Zamawiającego, na skutek
której Odwołujący mógłby zostać zaproszony do składania ofert wstępnych,
3. gdyby Odwołujący został zaproszony przez Zamawiającego do składania ofert
wstępnych, a następnie do złożenia oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Uzasadniając zarzuty Odwołania Odwołujący przytoczył wymóg z Ogłoszenia,
zgodnie z którym wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożyli zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (Sekcja III.2.1) ust. 4 pkt 2
Ogłoszenia).
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w dniu
23 czerwca 2015 r. Następnie, po prawie dwóch latach od tego czasu, Zamawiający dokonał
zbadania wniosku pod względem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu
i pismem z dnia 18 maja 2017 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku przez
złożenie
zaświadczeń
organu
sądowego
lub
administracyjnego,
potwierdzających niekaralność osób wchodzących w skład organu zarządzającego
Odwołującego (w zakresie wymaganym w Sekcji III.2.1) ust. 4 pkt 2 Ogłoszenia) wskazując,że złożone dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
nie później niż w dniu upływu terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu, tj. w dniu 23 czerwca 2015 r.
7 czerwca 2017 r., (z zachowaniem wyznaczonego terminu, który został przez
Zamawiającego
przedłużony
na
prośbę
Odwołującego)
Odwołujący
przedstawił
zaświadczenia wydane przez Policję Izraela poświadczające niekaralność członków organu
zarządzającego Odwołującego. Zaświadczenia te zostały wystawione w dniu 28 maja 2017 r.
Odwołujący wyjaśnił również w skierowanym do Zamawiającego piśmie, że wydane przez
Policję Izraela zaświadczenia potwierdzają fakt niekaralności osób, których dotyczą, również
na dzień upływu terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
bowiem obowiązujące w Izraelu przepisy dotyczące kartotek karnych przewidują, że tego
rodzaju zaświadczenia obejmują również dane historyczne.
25 lipca 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z Postępowania. W zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w jego ocenie złożone przez
Odwołującego dokumenty potwierdzają fakt niekaralności jedynie na dzień ich wystawienia.
Zamawiający stwierdził, że ustalił jakoby w prawie I. przewidziana była instytucja zatarcia
skazania, zaś informacje udostępniane przez Policję Izraela zawierają jedynie dane o
wyrokach, które nie uległy zatarciu. Zamawiający wskazał przy tym, że nawet jeżeli
informacja o każdym skazaniu pozostaje w kartotece karnej, to nie jest ona publicznie
dostępna i nie byłaby widoczna w zaświadczeniach złożonych przez Odwołującego
(gdyby skazanie danej osoby uległo zatarciu pomiędzy dniem 23 czerwca 2015 r. a 28 maja
2017 r.). Jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający
wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp.
Błędne ustalenie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów o zamówieniach
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przy czym do postępowania tego stosuje się
Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (zgodnie z art.
16 ust. 1 tej ustawy), która z dniem 28 lipca 2016 r. zmieniła treść przepisów stanowiących
podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z Postępowania, tj. art. 131e oraz art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
W dacie wszczęcia Postępowania art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp stanowił,że z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2-9 i ust. 2 Pzp.
Natomiast zgodnie z obowiązującym wówczas brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
wykluczeniu z postępowania podlegał wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Podstawą konkluzji Zamawiającego, jakoby dokumenty złożone przez Odwołującego
nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w Postępowaniu jest przekonanie
Zamawiającego, że złożone zaświadczenia wydane przez Policję I. potwierdzają stan
aktualny na dzień ich wydania, a nie na dzień upływu terminu do składania ofert. Pogląd ten
jest jednak nieprawidłowy.
Błędne założenia Zamawiającego odnośnie zatarcia skazania
Stanowisko Zamawiającego oparte jest na ustaleniu, że w prawie Izraela
przewidziana została instytucja zatarcia skazania. Na tej podstawie Zamawiający uważa,że dokument wystawiony w dniu 28 maja 2017 r. nie jest dokumentem wystarczającym,
bowiem w stosunku do konkretnej osoby w dniu 23 czerwca 2015 r. mogło istnieć niezatarte
jeszcze wówczas skazanie, który następnie uległo zatarciu, a zatem informacja o nim nie
byłaby uwzględniona w zaświadczeniu wydanym po zatarciu.
Ustalenia Zamawiającego są jednak błędne. Zamawiający nieprawidłowo przyjął,że skutki zatarcia skazania w prawie izraelskim są takie same, jak w prawie polskim.
W wypadku informacji udostępnianych w P. przez KRK faktycznie nie obejmują one danych
o skazaniu prawomocnym wyrokiem sądu, które uległo już zatarciu, co wynika
z art. 106 K.k. Niesłuszne jest jednak rozumowanie Zamawiającego, który niejako na
zasadzie analogii założył, że skoro w I. również istnieje instytucja zatarcia skazania,
to znaczy, że także w tym państwie – podobnie jak w P. – skazania, które uległy zatarciu nie
będą widoczne w dokumentach potwierdzających treść kartotek lub rejestrów karnych
w stosunku do danej osoby.
Zamawiający przyjął, że zatarcie skazania w Izraelu wywołuje takie same skutki jak
w P., podczas gdy z samej treści zawiadomienia o wykluczeniu z dnia 25 lipca 2017 r.
wynika, że tak nie jest. Zamawiający stwierdza, bowiem, że „[…]nawet jeśli informacja
o skazaniu, jak twierdzi Wykonawca, pozostaje w kartotece karnej, to nie jest ona
powszechnie dostępna[…]”, tym samym potwierdzając, że prowadzone w Izraelu kartoteki
karne zawierają informację o wyrokach skazujących także wtedy, gdy nastąpiło już zatarcie
skazania.
Zamawiający
nie
wskazał
przy
tym,
co
rozumie
pod
pojęciem
„powszechnej dostępności” danych zawartych w kartotekach karnych. Należy jednak
wskazać, że dane te z reguły – także w P. – nie są dostępne powszechnie, tj. dla każdej
zainteresowanej osoby, tylko przede wszystkim dla osób, których dotyczą oraz dla
uprawnionych organów. Brak powszechnej dostępności wskazanej informacji nie oznacza
zatem, że nie jest ona w ogóle dostępna, jak niesłusznie przyjął Zamawiający.
Co więcej, w prawie polskim została przewidziana zgoła odmienna zasada niż
w Izraelu, bowiem art. 106 K.k. wprost stanowi, że z chwilą zatarcia skazania uważa się je za
niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych. W I. natomiast, co potwierdził
sam Zamawiający, dane te pozostają w kartotece i istnieje możliwość dostępu do nich.
W piśmie z 7 czerwca 2017 r. Odwołujący jednoznacznie wskazał, że „[…]ze względu
na obowiązujące w Izraelu uregulowania dotyczące utrzymywania kartotek karnych,
przedłożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty odnoszą się także do okresu przed
terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu[…]”.
Zamawiający nie dał wiary tym wyjaśnieniom Odwołującego, przyjmując, że informacje
o skazaniach, które uległy zatarciu, co prawda pozostają w izraelskich kartotekach karnych,
ale nie są powszechnie dostępne. Jest to jednak wyłącznie założenie Zamawiającego –
pogląd oparty na nieujawnionych przez Zamawiającego źródłach i niepoparty żadnym
dowodem. Co więcej, skoro sam Zamawiający potwierdził, że informacja pozostaje
w kartotece, to muszą istnieć podmioty mające do niej dostęp. Świadczy to o wadliwości
stanowiska
Zamawiającego,
który
oparł
decyzję
o
wykluczeniu
Odwołującego
z Postępowania właśnie na założeniu, że nawet osoba, która była skazana prawomocnym
wyrokiem sądu, po zatarciu skazania nie ma dostępu do danych na swój temat, mimo że
dane te pozostają w kartotece karnej. Założenie to jest nieracjonalne i nieprawidłowe.
Niezależnie od powyższego, same założenia lub wątpliwości Zamawiającego nie mogą być
podstawą do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zakres informacji ujawnianych w zaświadczeniach wydawanych przez Policję Izraela
Z treści zawiadomienia o wykluczeniu wynika, że Zamawiający nie poddał
dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wnikliwej analizie.
Z pouczenia zawartego w każdym z tych dokumentów wynika bowiem, że:
„[…]
1. Niniejszy wydruk dotyczy wyłącznie Ciebie i przeznaczony jest wyłącznie dla
Twoich oczu.
2. Do Twojej wiadomości: osoba uprawniona zgodnie z prawem do otrzymania
informacji z rejestrów Policji otrzyma tę informację bezpośrednio od Policji, a nie
od Ciebie.
3. Nie jesteś zobowiązany do przekazywania niniejszego wydruku lub jego części
nikomu. Osoba żądająca od Ciebie tego wydruku w celu przyjęcia Cię do pracy lub
podjęcia jakiejkolwiek decyzji w Twojej sprawie może popełnić wykroczenie karane
więzieniem, zgodnie z par. 22 ustawy o rejestrze kryminalnym i regulaminu dla
penitentów – 5741 – 1981.
4. Niniejszy wydruk zawiera dane kryminalne z rejestrów policyjnych dotyczących
trzech tematów, odnośnie których jesteś uprawiony do otrzymania informacji do
Twojej wiadomości:
− Rejestr kryminalny – skazania oraz dodatkowe decyzje sądu.
− Rejestr policyjny – postępowania i śledztwa zawieszone i w toku.
− Rejestr policyjny – sprawy śledcze zamknięte.
5. Jeśli nie widzisz zapisu dotyczącego któregoś z powyższych tematów, oznacza to,że nie ma żadnych zapisów Ciebie dotyczących w rejestrach policji. Nie mażadnych osobnych stwierdzeń na ten temat.
Ponadto, strony nie są numerowane, i przy końcu wydruku nie ma żadnej
informacji wskazującej, że jest to koniec wydruku.
6. Jeśli otrzymałeś wyłącznie niniejszą stronę, oznacza to, że nie ma żadnych
zapisów Ciebie dotyczących w powyższych rejestrach.
[…]”.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że jeżeli w danym zaświadczeniu
wydanym osobie, której dane dotyczą, brak jest w ogóle danych o jakichkolwiek skazaniach
lub postępowaniach dotyczących danej osoby, to oznacza to, że żaden z rejestrów nie
zawiera żadnych danych na jej temat.
Ponadto, zaświadczenie wydawane jest nie tylko na podstawie danych z rejestru
karnego, który obejmuje skazania i inne decyzje sądu (czyli nie tylko wyroki skazujące,
ale np. uniewinniające również), ale również na podstawie rejestrów policyjnych, w którym
zawarte są informacje o postępowaniach prowadzonych przeciwko danej osobie,
zarówno tych w toku, jak i tych zakończonych.
Ustalenia Zamawiającego są zatem sprzeczne z jednoznaczną treścią złożonych
przez Odwołującego urzędowych dokumentów. Zamawiający nie wziął również pod uwagę,że zakres danych udostępnianych osobie, której dane te dotyczą może być inny, niż zakres
danych „powszechnie dostępnych” lub udostępnianych innym podmiotom czy organizacjom.
Brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Odwołujący w sposób prawidłowy
wykazał, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z Postępowania.
Odwołujący złożył bowiem dokumenty, z których treści wynikało, że osoby wchodzące
w skład organu zarządzającego Odwołującego nie są i nie były karane, w tym również
według stanu na dzień 23 czerwca 2015 r. Fakt ten wynikał przy tym zarówno bezpośrednio
z treści tych dokumentów, jak i z wyjaśnienia złożonego przez Odwołującego.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem, złożenie dokumentu
potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia z postępowania, nawet jeżeli jest on
wystawiony po dniu upływu terminu do złożenia ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jest wystarczające, jeżeli dokument taki potwierdza, że przesłanki
wykluczenia nie były spełnione na dzień upływu tego terminu. Dokumenty złożone przez
Odwołującego okoliczność tę potwierdzają, a zatem nie istnieją przesłanki wykluczenia
Odwołującego z Postępowania.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji
Działając w opisany powyżej sposób Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej
konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem wykluczył Odwołującego z udziału
w Postępowaniu
w
oparciu
o
rzekome
niespełnianie
wymaganych
warunków,
opierając swoje stanowisko w rzeczywistości na arbitralnych założeniach, a nie na
jakichkolwiek udowodnionych faktach. Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający zwrócił
się do Odwołującego z żądaniem uzupełnienia dokumentów po prawie dwóch latach od dnia
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, zaś uzasadnieniem dla
wykluczenia Odwołującego są w rzeczywistości ewentualne zdarzenia (zatarcie skazań),
które mogłyby zdarzyć się pomiędzy datą złożenia wniosku, a datą wezwania
Zamawiającego, który z oceną wniosków zwlekał przez bardzo długi okres.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
uzasadniając takie stanowisko w następujący sposób.
Zarzut nr 1
Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający
wymagał złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium R. P. zobowiązany był złożyć dokument wystawiony w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, zgodnie z treścią Sekcji III.2.1) ust. 4 pkt 2 Ogłoszenia.
Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się tych dokumentów zastępuje sieje dokumentem
wystawionym zgodnie z zapisem Sekcji III.2.1) ust. 5 Ogłoszenia.
Odwołujący, mający siedzibę w Izraelu, wraz z wnioskiem złożył w powyższym
zakresie oświadczenie Izby Handlowej w T.A..
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego, w państwie Izrael wydawane są zaświadczenia
o niekaralności osób przez Policję I.. Zamawiający opiera swoją wiedzę na dotychczasowej
praktyce składania przez podmioty izraelskie takich zaświadczeń w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia (m. in. przez spółkę matkę Odwołującego, której dyrektywom i
procedurom Odwołujący podlega). Ponadto, na stronie internetowej Policji Izraela
zamieszczono informację, że Policja jest organem właściwym do wydawania zaświadczeń o
niekaralności. Potwierdzeniem powyższego jest dla Zamawiającego również jego
korespondencja z Ambasadą R. P. w T.A. oraz Ministerstwem Spraw Zagranicznych, a nadto
orzecznictwo Izby. W rezultacie należy uznać, że zarówno powszechna praktyka
przetargowa w P., jak również orzecznictwo Izby potwierdzają, że w Izraelu istnieją
urzędowe zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych i nie ma jakichkolwiek przeszkód,
aby uzyskać taki dokument i złożyć go na potrzeby prowadzonego w P. postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ustalono więc bezsprzecznie, że w państwie Izrael
wydawane są zaświadczenia o niekaralności przez Policję Izraela. Zauważyć należy, że
Odwołujący działający jako podmiot profesjonalny w porządku prawnym państwa I., nie
zachował należytej staranności przedkładając oświadczenie Izby Handlowej w T. A..
Pismem z dnia 18 maja 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
wniosku przez założenie zaświadczeń organu sądowego lub administracyjnego,
potwierdzającego niekaralność osób wchodzących w skład organu zarządzającego
Odwołującego, wskazując, że złożone dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu upływu terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. w dniu 23 czerwca 2015 r.
7 czerwca 2017 r. Odwołujący przedstawił zaświadczenia wydane przez
Policję Izraela wystawione w dniu 28 maja 2017 r. Co ważne, z treści dokumentów nie
wynika, że potwierdzają one spełnianie warunków udziały w Postępowaniu na dzień
23 czerwca 2015 r. Do uzupełnionych zaświadczeń Odwołujący załączył wyjaśnienie,
z którego treści wynika, jakoby Odwołujący sam miał świadomość, że brzmienie
zaświadczeń nie potwierdza braku jakiegokolwiek skazania za jakiekolwiek przestępstwo
każdego z członków zarządu Odwołującego również w przeszłości, w tym także na dzień
upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Zamawiający, mając na uwadze brzmienie wyjaśnień Odwołującego, chcąc dokładnie
zbadać
złożone
dokumenty,
posiłkował
się
informacjami
zamieszczonymi
na
ogólnodostępnych stronach internetowych, wskazującymi na istnienie instytucji zatarcia
skazania, zwrócił się do Ambasady R. P. w T. A. oraz do Ministerstwa Spraw Zagranicznych.
Organ wydający dokument, tj. Policja Izraela informuje na swojej oficjalnej stronie
internetowej, że każda osoba ma prawo zwrócić się do Policji o usunięcie zapisów
z rejestrów karnych po spełnieniu określonych prawem warunków. Potwierdza to fakt,że w izraelskim porządku prawnym istnieje instytucja zatarcia skazania. Na stronie wskazano
również, iż odpowiednie kryteria dla usunięcia zapisów z rejestrów karnych znajdują się
w regulacji o zapisach karnych i regulacji powrotów nr (…). Po zatarciu skazania, informacja
nadal istnieje w Rejestrze Karnym, jednak dostęp do niej ma już bardzo wąski krąg
podmiotowy, bez prawa dokonywania odpisów.
Brak powszechnej dostępności i wąski krąg podmiotowy w ocenie Zamawiającego
oznacza, że nawet zaświadczenie o niekaralności wydane na wniosek samego obywatela
państwa Izrael na potrzeby organu innego państwa (np. Zamawiającego) zawiera jedynie
informacje o wyrokach skazujących, które nie uległy zatarciu na dzień ich wydania i nie
obejmują danych historycznych.
Zamawiający stwierdził, że w żadnym miejscu nie przyznał, jakoby przyjął, że skutki
zatarcia skazania w prawie izraelskim są takie same, jak w prawie polskim.
Zgodnie z pozyskaną wiedzą, informacje o wyrokach, które uległy zatarciu pozostają
w kartotece karnej, natomiast nie są one w żaden sposób przenoszone do treści
zaświadczenia wydawanego przez Policję I.. Informacje o wyrokach, które uległy zatarciu
mogą zostać przekazane przez Policję w ściśle określonym zakresie dla wąskiego grona
podmiotów, określonych prawem. Celem instytucji zatarcia jest wymazanie wyroku właśnie z
treści zaświadczenia, które w różnych celach uzyskuje sam obywatel. Dlatego też informacja
zawarta w wydanych zaświadczeniach, że „[…]jeśli nie widzisz zapisu dotyczącego któregoś
z powyższych tematów, oznacza to, że nie ma żadnych zapisów Ciebie dotyczących w
rejestrach policji[…]” odnosi się jedynie do wymienionych wyżej w zaświadczeniu rejestrów i
nie obejmuje danych, które uległy zatarciu.
Z treści złożonych przez Odwołującego dokumentów, w żaden sposób nie wynika,że przedstawione zaświadczenia z Policji I., są dokumentami odnoszącymi się również do
wyroków, które uległy zatarciu. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że zakres
danych, które przedstawił w zaświadczeniach jest taki sam, jak zakres danych udostępniany
podmiotom uprawnionych do uzyskania informacji o wyrokach skazujących. A nie sposób nie
zgodzić się z faktem, że celem instytucji zatarcia skazania jest wymazanie informacji właśnie
z dostępnych informacji uzyskiwanych w wydawanych przez policję zaświadczeniach.
Zamawiający nie mógł uznać złożonych przez Odwołującego zaświadczeń z Policji I.
wystawionych na dzień późniejszy niż termin składania wniosków oraz nie potwierdzających
w swojej treści spełnienia przesłanek na dzień 23 czerwca 2015 r. Umieszczenie w piśmie
przewodnim stwierdzenia, że „[…]ze względu na obowiązujące w Izraelu uregulowania
dotyczące utrzymywania kartotek karnych, przedłożone na wezwanie dokumenty odnoszą
się także do okresu przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu[…]”, nie mogą stanowić dla Zamawiającego podstawy do uznania, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
Przyrównując sytuację Odwołującego do sytuacji hipotetycznego polskiego
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający nie mógłby uznać
złożonego przez polskiego wykonawcę dokumentu o niekaralności z Krajowego Rejestru
Karnego wydanego po upływie terminu składania wniosków, przedłożonego wraz
z oświadczaniem, że strona nigdy nie była karana a treść zaświadczenia była aktualna
również w dniu wyznaczonym na składanie wniosków. Przepisy Pzp przewidują, że jeżeli
w państwie wykonawcy właściwy organ sądowy lub administracyjny wydaje zaświadczenia
potwierdzające niekaralność, wykonawca winien złożyć takie zaświadczenie wraz
z wnioskiem i to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w § 4 wskazuje jakie dokumenty
winien złożyć wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie
zamówienia.
Tak
samo
jak
w
przypadku
wykonawcy
polskiego,
rozporządzenie nie pozwala na zastąpienie dokumentu oświadczeniem wykonawcy,
w przypadku, gdy w kraju wykonawcy odpowiedni dokument jest wydawany. Tym bardziej
wydaje się niedopuszczalne modyfikowanie lub uzupełnienie treści dokumentu wydanego
przez uprawniony organ oświadczeniem wykonawcy, czego próbuje dokonać Odwołujący.
Wynika z powyższego, że zawsze kiedy wykonawca dowodzi swojej niekaralności
w inny sposób niż za pomocą informacji z KRK, to należy wezwać go do przedłożenia tej
informacji. Natomiast jeżeli tego nie zrobi, to należy wykluczyć go z udziału w postępowaniu
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, zasadnym było przyjęcie przez Zamawiającego, że zaświadczenia
wydane przez Policję Izraela i złożone przez Odwołującego w wyniku wezwania do
uzupełnienia nie potwierdzają faktu braku jakiegokolwiek skazania za jakiekolwiek
przestępstwo każdego z członków zarządu Odwołującego również w przeszłości, w tym
także na dzień upływu terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu a jedynie na dzień ich wystawienia i wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający podkreślił, że podstawowy argument Odwołującego, jakim jest
hipotetyczna możliwość dostępu do zapisów archiwalnych zachowanych w rejestrach,
nie ma znaczenia w sprawie, ponieważ ustalono bezsprzecznie, że jedynym dokumentem
właściwym do przedłożenia jako dowód niezbędny do stwierdzenia braku istnienia podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia jest zaświadczenie wydawane
przez Policję Izraela, zawierające informacje jedynie o wyrokach skazujących, które nie
uległy zatarciu, a nie dowolna forma wyciągu bądź kopii z rejestru.
Zarzut nr 2
Zamawiający stwierdził, że dokonując oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, kierował się zasadą równego traktowania wykonawców oraz zachowaniem
uczciwej konkurencji i tym samym nie mógł naruszyć art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu w sposób
rzetelny, przestrzegając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stosował jednolite
zasady przy kwalifikacji dostaw w ramach dokonywanej klasyfikacji Wykonawców.
Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest znaczny upływ czasu pomiędzy datą
wyznaczoną na złożenie przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu a wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
karalności. Rozstrzygane zagadnienie nie zmieniłoby się nawet w przypadku wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
zaświadczeń
we
wcześniejszym
terminie,
bowiem Odwołujący prawdopodobnie złożyłby zaświadczenia wystawione przez Policję
Izraela potwierdzające fakt niekaralności z późniejszą datą niż dzień składania wniosków.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma Konsula RP z 11 sierpnia 2017 r.,
2. pisma Ambasadora RP z 13 czerwca 2017 r.,
3. wiadomości poczty elektronicznej z 18 lipca 2017 r.,
4. wiadomości poczty elektronicznej z 18 lipca 2017 r.,
5. wydruku z informacji zawartych na stronie internetowej Policji Izraela wraz
z tłumaczeniem na język polski,
6. wydruków artykułów prasowych z 25 marca 2008 r. i 26 lutego 2010 r. wraz
z tłumaczeniem na język polski,
na okoliczność prawidłowości ustaleń Zamawiającego przyjętych za podstawę decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca E. S.A. z siedzibą we W.. Izba, wobec spełniania przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła go do udziału w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały zaprezentowane powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści pisma
Policji Izraela z 3 sierpnia 2017 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) – na okoliczność
braku podstaw do wykluczenia z Postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści pisma Zamawiającego z 18 maja
2017 r. (wezwanie do złożenia zaświadczeń o niekaralności), pisma Odwołującego
z 7 czerwca 2017 r. wraz z załącznikami (odpowiedź na ww. wezwanie z zaświadczeniami
i wyjaśnieniem ich treści), zawiadomienia Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania,
załączników do odwołania i zaświadczenia przedstawionego przez Odwołującego na
rozprawie uznając, że stan faktyczny nie jest przedmiotem sporu.
W powyższych okolicznościach skład orzekający Izby uznał, że odwołanie należało
uwzględnić.
Poza sporem była okoliczność, że w przypadku Odwołującego organem wydającym
zaświadczenia o niekaralności jest Policja I.. Bezsprzecznie w izraelskim porządku prawnym,
podobnie jak w P., funkcjonuje instytucja zatarcia skazania, z tą różnicą – jak zgodnie
argumentowały strony postępowania odwoławczego – że informacje o skazaniach zatartych
nie są usuwane z i. odpowiednika rejestru karnego, a dostęp do nich ma ograniczony krąg
osób bez prawa dokonywania odpisów z takich informacji.
W konsekwencji rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy treść przedstawionych przez
Odwołującego na wezwanie Zamawiającego zaświadczeń o niekaralności wydanych dla
członków organu zarządzającego odwołującej się spółki jest wystarczająca do stwierdzenia
braku ich karalności, a tym samym – braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp?
Na tak postawione pytanie Izba postanowiła udzielić odpowiedzi twierdzącej
z następujących przyczyn.
Nie ulega wątpliwości, że dokumenty składane przez podmiot zagraniczny,
ze względu
na
możliwe
różnice
w
sposobie
uregulowania
poszczególnych
instytucji prawnych,
mogą
się
różnić
od
dokumentów
wystawianych
w
P..
Obowiązkiem zamawiającego jest ocena dokumentów składanych przez podmiot
zagraniczny z uwzględnieniem wspomnianych ewentualnych odmienności, a w razie
wątpliwości – umożliwienie takiemu wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie
treści przedstawianych dokumentów.
W ocenie Izby u podstaw błędu Zamawiającego legło nieuzasadnione przekonanie,
jakoby – po pierwsze – z faktu braku powszechnej dostępności do informacji o zatartych
skazaniach wynikało, że informacje o nich nie były odzwierciedlane w treści wydawanych
zaświadczeń, a po drugie – że wspomniana informacja jest uzewnętrzniana przez
zamieszczenie w treści zaświadczenia odpowiedniej klauzuli stwierdzającej brak okoliczności
negatywnej (tu – zatartego skazania), podobnie, jak to w odniesieniu do niekaralności,
ma miejsce w przypadku zaświadczenia wydawanego z Krajowego Rejestru Karnego
(„KRK”). Skład orzekając stwierdził jednak, że na poparcie tej argumentacji Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów. Załączone do odwołania dokumenty i wydruki dotyczyły
okoliczności, które zasadniczo albo nie dotykały istoty sporu (procedury zatarcia skazania,
długości okresów czasu, po których skazanie ulega zatarciu), albo nie były sporne
(istnienie instytucji zatarcia skazania, pozostawanie wpisów o skazaniach, które uległy
zatarciu w rejestrze). Jedynym wnioskiem przydatnym do rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania, jaki można wyciągnąć z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego było
stwierdzenie o różnicach pomiędzy polskim a izraelskim porządkiem prawnym,
który Zamawiający jednak zignorował. Usiłował bowiem przenieść obowiązujący w P. sposób
potwierdzania niekaralności na grunt regulacji obowiązujących w I., o czym świadczy
zawarta w odpowiedzi na odwołanie argumentacja o aktualności zaświadczenia z KRK i
przywołane na jej poparcie orzecznictwo Izby.
Rozstrzygając o zasadności zarzutów odwołania skład orzekający oparł się na
przedstawionym przez Odwołującego piśmie Policji I. z 3 sierpnia 2017 r.,
jako że dokument ten pochodził od organu, do którego kompetencji – jak wspomniano –
należy wydawanie zaświadczeń o niekaralności. Clou problemu zawiera się w pkt 3 pisma,
stanowiącym – wbrew odmiennym poglądom Zamawiającego – podsumowanie sytuacji
prawnej konkretnych osób (wymienionych w nim członków organu zarządzającego
odwołującego się wykonawcy), wyrażające się stwierdzeniem, że nawet gdyby wystąpili oni
o wydanie zaświadczeń w dacie sporządzenia tego pisma, to otrzymane przez nich
dokumenty, podobnie jak zaświadczenia przedstawione w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, stanowiłyby potwierdzenie, że nie byli oni karani również w 2015 r.
Wydaje się zresztą, że Zamawiający miał świadomość zaniechania wyjaśnienia
z Odwołującym tej kwestii, o czym świadczy zawarte w protokole rozprawy twierdzenie,
zgodnie z którym „[…]gdyby informacja w nim (pkt 3 pisma Policji I. – przyp. Izby) zawarta
znalazła się w uzupełnianych dokumentach w formie wyjaśnienia Odwołującego to kwestia ta
zostałaby wyjaśniona w sposób pełniejszy niż miało to miejsce[…]” (protokół,
str. 5).
Z kolei przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja wspomnianego pkt 3 pisma
Policji Izraela, zgodnie z którą możliwe było uzyskanie przez Odwołującego (bądź osoby,
których dane dotyczą) zaświadczeń o niekaralności, które w swej treści stwierdzałyby wprost
stan istniejący w dacie poprzedzającej jego wydanie nie mogła się ostać. Należy bowiem
zauważyć, że – po pierwsze – wniosek taki jest sprzeczny z pkt 2a pisma ww. pisma,
w którym
expressis
verbis
stwierdzono
brak
możliwości
wydania
zaświadczeń
retrospektywnych. Po drugie – argumentacja ta podważa zawarte w odpowiedzi na
odwołanie twierdzenia, jakoby nawet zaświadczenia wydawane na wniosek obywateli Izraela
nie obejmowały danych historycznych (odpowiedź na odwołanie, str. 5).
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 131e ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w konsekwencji
czego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Jedynie na marginesie skład orzekający wyjaśnia, że na obecnym etapie
Postępowania Zamawiający nie mógł naruszyć przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, jako że
nie doszło jeszcze do udzielenia zamówienia.
Izba nie uwzględniła również żądania zawartego w pkt II.1.b petitum odwołania,
w którym Odwołujący domagał się uznania, że wykazał spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu. Czynność ta, jako immanentnie związana z oceną całego wniosku,
jest domeną Zamawiającego. Rolą Izby jest natomiast ocena prawidłowości konkretnej
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu – ocena zasadności
wykluczenia Odwołującego z Postępowania z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu tej
decyzji). Tym samym Izba, orzekając w granicach podniesionych zarzutów (zob. art. 192 ust.
7 Pzp), nie weryfikuje całej sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
O kosztach postępowania (pkt 2 i 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2 i § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego,
1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
1.3. ponowne badanie i ocenę wniosku Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 81,02 zł (słownie: osiemdziesiąt jeden złotych 02/100) tytułem
nadpłaconej kwoty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1631/17
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla Sił Zbrojnych RP 116 kpl
Systemów Sensorów Rozpoznawczych (SSR) w latach 2015-2022, znak sprawy
(…), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S 075-131900.
25 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę E. S. L. & C. L.. z siedzibą w
N. (I.) o wykluczeniu z Postępowania.
Ww. (dalej „Odwołujący”) zaskarżył tą czynność odwołaniem wniesionym do
Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej
(dalej
„Izba”)
4
sierpnia
2017
r.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp przez błędne uznanie,że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Sekcji III.2.1) ust. 4 pkt 2 Ogłoszenia, zgodnie z którym
Zamawiający wymagał, by wykonawca mający siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu złożył zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego
miejsca
zamieszkania
albo
zamieszkania
osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp
(wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu), podczas gdy Odwołujący
w dniu 7 czerwca 2017 r. złożył wymagane dokumenty na wezwanie
Zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r., zaś Zamawiający błędnie ustalił,że dokumenty te (tj. zaświadczenia wydane przez Policję Izraela) nie potwierdzają
faktu niekaralności członków organu zarządzającego Odwołującego na dzień
upływu terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (tj. 23 czerwca 2015 r.), a jedynie na dzień ich wystawienia
(tj. 28 maja 2017 r.), podczas gdy stanowisko to jest nieprawidłowe,
bowiem dokumenty te potwierdzają fakt braku jakiegokolwiek skazania za
jakiekolwiek przestępstwo każdego z członków zarządu Odwołującego również
w przeszłości, w tym także na dzień upływu terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, co wynika również bezpośrednio z ich
treści,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, tj. przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z udziału
w Postępowaniu i tym samym nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innych
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
2. uznania, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu,
a nadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego
i nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.
Odwołujący stwierdził, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia
i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez Zamawiającego
zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp.
Powyższe jest uzasadnione następującymi okolicznościami:
1. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
2. gdyby Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, wówczas złożony przez
niego wniosek mógłby zostać poddany ocenie przez Zamawiającego, na skutek
której Odwołujący mógłby zostać zaproszony do składania ofert wstępnych,
3. gdyby Odwołujący został zaproszony przez Zamawiającego do składania ofert
wstępnych, a następnie do złożenia oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Uzasadniając zarzuty Odwołania Odwołujący przytoczył wymóg z Ogłoszenia,
zgodnie z którym wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożyli zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 Pzp, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (Sekcja III.2.1) ust. 4 pkt 2
Ogłoszenia).
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w dniu
23 czerwca 2015 r. Następnie, po prawie dwóch latach od tego czasu, Zamawiający dokonał
zbadania wniosku pod względem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu
i pismem z dnia 18 maja 2017 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia wniosku przez
złożenie
zaświadczeń
organu
sądowego
lub
administracyjnego,
potwierdzających niekaralność osób wchodzących w skład organu zarządzającego
Odwołującego (w zakresie wymaganym w Sekcji III.2.1) ust. 4 pkt 2 Ogłoszenia) wskazując,że złożone dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu
nie później niż w dniu upływu terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu, tj. w dniu 23 czerwca 2015 r.
7 czerwca 2017 r., (z zachowaniem wyznaczonego terminu, który został przez
Zamawiającego
przedłużony
na
prośbę
Odwołującego)
Odwołujący
przedstawił
zaświadczenia wydane przez Policję Izraela poświadczające niekaralność członków organu
zarządzającego Odwołującego. Zaświadczenia te zostały wystawione w dniu 28 maja 2017 r.
Odwołujący wyjaśnił również w skierowanym do Zamawiającego piśmie, że wydane przez
Policję Izraela zaświadczenia potwierdzają fakt niekaralności osób, których dotyczą, również
na dzień upływu terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu,
bowiem obowiązujące w Izraelu przepisy dotyczące kartotek karnych przewidują, że tego
rodzaju zaświadczenia obejmują również dane historyczne.
25 lipca 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z Postępowania. W zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w jego ocenie złożone przez
Odwołującego dokumenty potwierdzają fakt niekaralności jedynie na dzień ich wystawienia.
Zamawiający stwierdził, że ustalił jakoby w prawie I. przewidziana była instytucja zatarcia
skazania, zaś informacje udostępniane przez Policję Izraela zawierają jedynie dane o
wyrokach, które nie uległy zatarciu. Zamawiający wskazał przy tym, że nawet jeżeli
informacja o każdym skazaniu pozostaje w kartotece karnej, to nie jest ona publicznie
dostępna i nie byłaby widoczna w zaświadczeniach złożonych przez Odwołującego
(gdyby skazanie danej osoby uległo zatarciu pomiędzy dniem 23 czerwca 2015 r. a 28 maja
2017 r.). Jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający
wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp.
Błędne ustalenie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów o zamówieniach
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przy czym do postępowania tego stosuje się
Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (zgodnie z art.
16 ust. 1 tej ustawy), która z dniem 28 lipca 2016 r. zmieniła treść przepisów stanowiących
podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z Postępowania, tj. art. 131e oraz art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
W dacie wszczęcia Postępowania art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp stanowił,że z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2-9 i ust. 2 Pzp.
Natomiast zgodnie z obowiązującym wówczas brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
wykluczeniu z postępowania podlegał wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Podstawą konkluzji Zamawiającego, jakoby dokumenty złożone przez Odwołującego
nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w Postępowaniu jest przekonanie
Zamawiającego, że złożone zaświadczenia wydane przez Policję I. potwierdzają stan
aktualny na dzień ich wydania, a nie na dzień upływu terminu do składania ofert. Pogląd ten
jest jednak nieprawidłowy.
Błędne założenia Zamawiającego odnośnie zatarcia skazania
Stanowisko Zamawiającego oparte jest na ustaleniu, że w prawie Izraela
przewidziana została instytucja zatarcia skazania. Na tej podstawie Zamawiający uważa,że dokument wystawiony w dniu 28 maja 2017 r. nie jest dokumentem wystarczającym,
bowiem w stosunku do konkretnej osoby w dniu 23 czerwca 2015 r. mogło istnieć niezatarte
jeszcze wówczas skazanie, który następnie uległo zatarciu, a zatem informacja o nim nie
byłaby uwzględniona w zaświadczeniu wydanym po zatarciu.
Ustalenia Zamawiającego są jednak błędne. Zamawiający nieprawidłowo przyjął,że skutki zatarcia skazania w prawie izraelskim są takie same, jak w prawie polskim.
W wypadku informacji udostępnianych w P. przez KRK faktycznie nie obejmują one danych
o skazaniu prawomocnym wyrokiem sądu, które uległo już zatarciu, co wynika
z art. 106 K.k. Niesłuszne jest jednak rozumowanie Zamawiającego, który niejako na
zasadzie analogii założył, że skoro w I. również istnieje instytucja zatarcia skazania,
to znaczy, że także w tym państwie – podobnie jak w P. – skazania, które uległy zatarciu nie
będą widoczne w dokumentach potwierdzających treść kartotek lub rejestrów karnych
w stosunku do danej osoby.
Zamawiający przyjął, że zatarcie skazania w Izraelu wywołuje takie same skutki jak
w P., podczas gdy z samej treści zawiadomienia o wykluczeniu z dnia 25 lipca 2017 r.
wynika, że tak nie jest. Zamawiający stwierdza, bowiem, że „[…]nawet jeśli informacja
o skazaniu, jak twierdzi Wykonawca, pozostaje w kartotece karnej, to nie jest ona
powszechnie dostępna[…]”, tym samym potwierdzając, że prowadzone w Izraelu kartoteki
karne zawierają informację o wyrokach skazujących także wtedy, gdy nastąpiło już zatarcie
skazania.
Zamawiający
nie
wskazał
przy
tym,
co
rozumie
pod
pojęciem
„powszechnej dostępności” danych zawartych w kartotekach karnych. Należy jednak
wskazać, że dane te z reguły – także w P. – nie są dostępne powszechnie, tj. dla każdej
zainteresowanej osoby, tylko przede wszystkim dla osób, których dotyczą oraz dla
uprawnionych organów. Brak powszechnej dostępności wskazanej informacji nie oznacza
zatem, że nie jest ona w ogóle dostępna, jak niesłusznie przyjął Zamawiający.
Co więcej, w prawie polskim została przewidziana zgoła odmienna zasada niż
w Izraelu, bowiem art. 106 K.k. wprost stanowi, że z chwilą zatarcia skazania uważa się je za
niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych. W I. natomiast, co potwierdził
sam Zamawiający, dane te pozostają w kartotece i istnieje możliwość dostępu do nich.
W piśmie z 7 czerwca 2017 r. Odwołujący jednoznacznie wskazał, że „[…]ze względu
na obowiązujące w Izraelu uregulowania dotyczące utrzymywania kartotek karnych,
przedłożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty odnoszą się także do okresu przed
terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu[…]”.
Zamawiający nie dał wiary tym wyjaśnieniom Odwołującego, przyjmując, że informacje
o skazaniach, które uległy zatarciu, co prawda pozostają w izraelskich kartotekach karnych,
ale nie są powszechnie dostępne. Jest to jednak wyłącznie założenie Zamawiającego –
pogląd oparty na nieujawnionych przez Zamawiającego źródłach i niepoparty żadnym
dowodem. Co więcej, skoro sam Zamawiający potwierdził, że informacja pozostaje
w kartotece, to muszą istnieć podmioty mające do niej dostęp. Świadczy to o wadliwości
stanowiska
Zamawiającego,
który
oparł
decyzję
o
wykluczeniu
Odwołującego
z Postępowania właśnie na założeniu, że nawet osoba, która była skazana prawomocnym
wyrokiem sądu, po zatarciu skazania nie ma dostępu do danych na swój temat, mimo że
dane te pozostają w kartotece karnej. Założenie to jest nieracjonalne i nieprawidłowe.
Niezależnie od powyższego, same założenia lub wątpliwości Zamawiającego nie mogą być
podstawą do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zakres informacji ujawnianych w zaświadczeniach wydawanych przez Policję Izraela
Z treści zawiadomienia o wykluczeniu wynika, że Zamawiający nie poddał
dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wnikliwej analizie.
Z pouczenia zawartego w każdym z tych dokumentów wynika bowiem, że:
„[…]
1. Niniejszy wydruk dotyczy wyłącznie Ciebie i przeznaczony jest wyłącznie dla
Twoich oczu.
2. Do Twojej wiadomości: osoba uprawniona zgodnie z prawem do otrzymania
informacji z rejestrów Policji otrzyma tę informację bezpośrednio od Policji, a nie
od Ciebie.
3. Nie jesteś zobowiązany do przekazywania niniejszego wydruku lub jego części
nikomu. Osoba żądająca od Ciebie tego wydruku w celu przyjęcia Cię do pracy lub
podjęcia jakiejkolwiek decyzji w Twojej sprawie może popełnić wykroczenie karane
więzieniem, zgodnie z par. 22 ustawy o rejestrze kryminalnym i regulaminu dla
penitentów – 5741 – 1981.
4. Niniejszy wydruk zawiera dane kryminalne z rejestrów policyjnych dotyczących
trzech tematów, odnośnie których jesteś uprawiony do otrzymania informacji do
Twojej wiadomości:
− Rejestr kryminalny – skazania oraz dodatkowe decyzje sądu.
− Rejestr policyjny – postępowania i śledztwa zawieszone i w toku.
− Rejestr policyjny – sprawy śledcze zamknięte.
5. Jeśli nie widzisz zapisu dotyczącego któregoś z powyższych tematów, oznacza to,że nie ma żadnych zapisów Ciebie dotyczących w rejestrach policji. Nie mażadnych osobnych stwierdzeń na ten temat.
Ponadto, strony nie są numerowane, i przy końcu wydruku nie ma żadnej
informacji wskazującej, że jest to koniec wydruku.
6. Jeśli otrzymałeś wyłącznie niniejszą stronę, oznacza to, że nie ma żadnych
zapisów Ciebie dotyczących w powyższych rejestrach.
[…]”.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że jeżeli w danym zaświadczeniu
wydanym osobie, której dane dotyczą, brak jest w ogóle danych o jakichkolwiek skazaniach
lub postępowaniach dotyczących danej osoby, to oznacza to, że żaden z rejestrów nie
zawiera żadnych danych na jej temat.
Ponadto, zaświadczenie wydawane jest nie tylko na podstawie danych z rejestru
karnego, który obejmuje skazania i inne decyzje sądu (czyli nie tylko wyroki skazujące,
ale np. uniewinniające również), ale również na podstawie rejestrów policyjnych, w którym
zawarte są informacje o postępowaniach prowadzonych przeciwko danej osobie,
zarówno tych w toku, jak i tych zakończonych.
Ustalenia Zamawiającego są zatem sprzeczne z jednoznaczną treścią złożonych
przez Odwołującego urzędowych dokumentów. Zamawiający nie wziął również pod uwagę,że zakres danych udostępnianych osobie, której dane te dotyczą może być inny, niż zakres
danych „powszechnie dostępnych” lub udostępnianych innym podmiotom czy organizacjom.
Brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Odwołujący w sposób prawidłowy
wykazał, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z Postępowania.
Odwołujący złożył bowiem dokumenty, z których treści wynikało, że osoby wchodzące
w skład organu zarządzającego Odwołującego nie są i nie były karane, w tym również
według stanu na dzień 23 czerwca 2015 r. Fakt ten wynikał przy tym zarówno bezpośrednio
z treści tych dokumentów, jak i z wyjaśnienia złożonego przez Odwołującego.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem, złożenie dokumentu
potwierdzającego brak przesłanek do wykluczenia z postępowania, nawet jeżeli jest on
wystawiony po dniu upływu terminu do złożenia ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jest wystarczające, jeżeli dokument taki potwierdza, że przesłanki
wykluczenia nie były spełnione na dzień upływu tego terminu. Dokumenty złożone przez
Odwołującego okoliczność tę potwierdzają, a zatem nie istnieją przesłanki wykluczenia
Odwołującego z Postępowania.
Naruszenie zasady uczciwej konkurencji
Działając w opisany powyżej sposób Zamawiający naruszył również zasadę uczciwej
konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem wykluczył Odwołującego z udziału
w Postępowaniu
w
oparciu
o
rzekome
niespełnianie
wymaganych
warunków,
opierając swoje stanowisko w rzeczywistości na arbitralnych założeniach, a nie na
jakichkolwiek udowodnionych faktach. Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający zwrócił
się do Odwołującego z żądaniem uzupełnienia dokumentów po prawie dwóch latach od dnia
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, zaś uzasadnieniem dla
wykluczenia Odwołującego są w rzeczywistości ewentualne zdarzenia (zatarcie skazań),
które mogłyby zdarzyć się pomiędzy datą złożenia wniosku, a datą wezwania
Zamawiającego, który z oceną wniosków zwlekał przez bardzo długi okres.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
uzasadniając takie stanowisko w następujący sposób.
Zarzut nr 1
Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Zamawiający
wymagał złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium R. P. zobowiązany był złożyć dokument wystawiony w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, zgodnie z treścią Sekcji III.2.1) ust. 4 pkt 2 Ogłoszenia.
Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się tych dokumentów zastępuje sieje dokumentem
wystawionym zgodnie z zapisem Sekcji III.2.1) ust. 5 Ogłoszenia.
Odwołujący, mający siedzibę w Izraelu, wraz z wnioskiem złożył w powyższym
zakresie oświadczenie Izby Handlowej w T.A..
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego, w państwie Izrael wydawane są zaświadczenia
o niekaralności osób przez Policję I.. Zamawiający opiera swoją wiedzę na dotychczasowej
praktyce składania przez podmioty izraelskie takich zaświadczeń w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia (m. in. przez spółkę matkę Odwołującego, której dyrektywom i
procedurom Odwołujący podlega). Ponadto, na stronie internetowej Policji Izraela
zamieszczono informację, że Policja jest organem właściwym do wydawania zaświadczeń o
niekaralności. Potwierdzeniem powyższego jest dla Zamawiającego również jego
korespondencja z Ambasadą R. P. w T.A. oraz Ministerstwem Spraw Zagranicznych, a nadto
orzecznictwo Izby. W rezultacie należy uznać, że zarówno powszechna praktyka
przetargowa w P., jak również orzecznictwo Izby potwierdzają, że w Izraelu istnieją
urzędowe zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych i nie ma jakichkolwiek przeszkód,
aby uzyskać taki dokument i złożyć go na potrzeby prowadzonego w P. postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ustalono więc bezsprzecznie, że w państwie Izrael
wydawane są zaświadczenia o niekaralności przez Policję Izraela. Zauważyć należy, że
Odwołujący działający jako podmiot profesjonalny w porządku prawnym państwa I., nie
zachował należytej staranności przedkładając oświadczenie Izby Handlowej w T. A..
Pismem z dnia 18 maja 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
wniosku przez założenie zaświadczeń organu sądowego lub administracyjnego,
potwierdzającego niekaralność osób wchodzących w skład organu zarządzającego
Odwołującego, wskazując, że złożone dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu upływu terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. w dniu 23 czerwca 2015 r.
7 czerwca 2017 r. Odwołujący przedstawił zaświadczenia wydane przez
Policję Izraela wystawione w dniu 28 maja 2017 r. Co ważne, z treści dokumentów nie
wynika, że potwierdzają one spełnianie warunków udziały w Postępowaniu na dzień
23 czerwca 2015 r. Do uzupełnionych zaświadczeń Odwołujący załączył wyjaśnienie,
z którego treści wynika, jakoby Odwołujący sam miał świadomość, że brzmienie
zaświadczeń nie potwierdza braku jakiegokolwiek skazania za jakiekolwiek przestępstwo
każdego z członków zarządu Odwołującego również w przeszłości, w tym także na dzień
upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu.
Zamawiający, mając na uwadze brzmienie wyjaśnień Odwołującego, chcąc dokładnie
zbadać
złożone
dokumenty,
posiłkował
się
informacjami
zamieszczonymi
na
ogólnodostępnych stronach internetowych, wskazującymi na istnienie instytucji zatarcia
skazania, zwrócił się do Ambasady R. P. w T. A. oraz do Ministerstwa Spraw Zagranicznych.
Organ wydający dokument, tj. Policja Izraela informuje na swojej oficjalnej stronie
internetowej, że każda osoba ma prawo zwrócić się do Policji o usunięcie zapisów
z rejestrów karnych po spełnieniu określonych prawem warunków. Potwierdza to fakt,że w izraelskim porządku prawnym istnieje instytucja zatarcia skazania. Na stronie wskazano
również, iż odpowiednie kryteria dla usunięcia zapisów z rejestrów karnych znajdują się
w regulacji o zapisach karnych i regulacji powrotów nr (…). Po zatarciu skazania, informacja
nadal istnieje w Rejestrze Karnym, jednak dostęp do niej ma już bardzo wąski krąg
podmiotowy, bez prawa dokonywania odpisów.
Brak powszechnej dostępności i wąski krąg podmiotowy w ocenie Zamawiającego
oznacza, że nawet zaświadczenie o niekaralności wydane na wniosek samego obywatela
państwa Izrael na potrzeby organu innego państwa (np. Zamawiającego) zawiera jedynie
informacje o wyrokach skazujących, które nie uległy zatarciu na dzień ich wydania i nie
obejmują danych historycznych.
Zamawiający stwierdził, że w żadnym miejscu nie przyznał, jakoby przyjął, że skutki
zatarcia skazania w prawie izraelskim są takie same, jak w prawie polskim.
Zgodnie z pozyskaną wiedzą, informacje o wyrokach, które uległy zatarciu pozostają
w kartotece karnej, natomiast nie są one w żaden sposób przenoszone do treści
zaświadczenia wydawanego przez Policję I.. Informacje o wyrokach, które uległy zatarciu
mogą zostać przekazane przez Policję w ściśle określonym zakresie dla wąskiego grona
podmiotów, określonych prawem. Celem instytucji zatarcia jest wymazanie wyroku właśnie z
treści zaświadczenia, które w różnych celach uzyskuje sam obywatel. Dlatego też informacja
zawarta w wydanych zaświadczeniach, że „[…]jeśli nie widzisz zapisu dotyczącego któregoś
z powyższych tematów, oznacza to, że nie ma żadnych zapisów Ciebie dotyczących w
rejestrach policji[…]” odnosi się jedynie do wymienionych wyżej w zaświadczeniu rejestrów i
nie obejmuje danych, które uległy zatarciu.
Z treści złożonych przez Odwołującego dokumentów, w żaden sposób nie wynika,że przedstawione zaświadczenia z Policji I., są dokumentami odnoszącymi się również do
wyroków, które uległy zatarciu. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że zakres
danych, które przedstawił w zaświadczeniach jest taki sam, jak zakres danych udostępniany
podmiotom uprawnionych do uzyskania informacji o wyrokach skazujących. A nie sposób nie
zgodzić się z faktem, że celem instytucji zatarcia skazania jest wymazanie informacji właśnie
z dostępnych informacji uzyskiwanych w wydawanych przez policję zaświadczeniach.
Zamawiający nie mógł uznać złożonych przez Odwołującego zaświadczeń z Policji I.
wystawionych na dzień późniejszy niż termin składania wniosków oraz nie potwierdzających
w swojej treści spełnienia przesłanek na dzień 23 czerwca 2015 r. Umieszczenie w piśmie
przewodnim stwierdzenia, że „[…]ze względu na obowiązujące w Izraelu uregulowania
dotyczące utrzymywania kartotek karnych, przedłożone na wezwanie dokumenty odnoszą
się także do okresu przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu[…]”, nie mogą stanowić dla Zamawiającego podstawy do uznania, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu.
Przyrównując sytuację Odwołującego do sytuacji hipotetycznego polskiego
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający nie mógłby uznać
złożonego przez polskiego wykonawcę dokumentu o niekaralności z Krajowego Rejestru
Karnego wydanego po upływie terminu składania wniosków, przedłożonego wraz
z oświadczaniem, że strona nigdy nie była karana a treść zaświadczenia była aktualna
również w dniu wyznaczonym na składanie wniosków. Przepisy Pzp przewidują, że jeżeli
w państwie wykonawcy właściwy organ sądowy lub administracyjny wydaje zaświadczenia
potwierdzające niekaralność, wykonawca winien złożyć takie zaświadczenie wraz
z wnioskiem i to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w § 4 wskazuje jakie dokumenty
winien złożyć wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie
zamówienia.
Tak
samo
jak
w
przypadku
wykonawcy
polskiego,
rozporządzenie nie pozwala na zastąpienie dokumentu oświadczeniem wykonawcy,
w przypadku, gdy w kraju wykonawcy odpowiedni dokument jest wydawany. Tym bardziej
wydaje się niedopuszczalne modyfikowanie lub uzupełnienie treści dokumentu wydanego
przez uprawniony organ oświadczeniem wykonawcy, czego próbuje dokonać Odwołujący.
Wynika z powyższego, że zawsze kiedy wykonawca dowodzi swojej niekaralności
w inny sposób niż za pomocą informacji z KRK, to należy wezwać go do przedłożenia tej
informacji. Natomiast jeżeli tego nie zrobi, to należy wykluczyć go z udziału w postępowaniu
z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, zasadnym było przyjęcie przez Zamawiającego, że zaświadczenia
wydane przez Policję Izraela i złożone przez Odwołującego w wyniku wezwania do
uzupełnienia nie potwierdzają faktu braku jakiegokolwiek skazania za jakiekolwiek
przestępstwo każdego z członków zarządu Odwołującego również w przeszłości, w tym
także na dzień upływu terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu a jedynie na dzień ich wystawienia i wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający podkreślił, że podstawowy argument Odwołującego, jakim jest
hipotetyczna możliwość dostępu do zapisów archiwalnych zachowanych w rejestrach,
nie ma znaczenia w sprawie, ponieważ ustalono bezsprzecznie, że jedynym dokumentem
właściwym do przedłożenia jako dowód niezbędny do stwierdzenia braku istnienia podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia jest zaświadczenie wydawane
przez Policję Izraela, zawierające informacje jedynie o wyrokach skazujących, które nie
uległy zatarciu, a nie dowolna forma wyciągu bądź kopii z rejestru.
Zarzut nr 2
Zamawiający stwierdził, że dokonując oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, kierował się zasadą równego traktowania wykonawców oraz zachowaniem
uczciwej konkurencji i tym samym nie mógł naruszyć art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu w sposób
rzetelny, przestrzegając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający stosował jednolite
zasady przy kwalifikacji dostaw w ramach dokonywanej klasyfikacji Wykonawców.
Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest znaczny upływ czasu pomiędzy datą
wyznaczoną na złożenie przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu a wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie
karalności. Rozstrzygane zagadnienie nie zmieniłoby się nawet w przypadku wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
zaświadczeń
we
wcześniejszym
terminie,
bowiem Odwołujący prawdopodobnie złożyłby zaświadczenia wystawione przez Policję
Izraela potwierdzające fakt niekaralności z późniejszą datą niż dzień składania wniosków.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma Konsula RP z 11 sierpnia 2017 r.,
2. pisma Ambasadora RP z 13 czerwca 2017 r.,
3. wiadomości poczty elektronicznej z 18 lipca 2017 r.,
4. wiadomości poczty elektronicznej z 18 lipca 2017 r.,
5. wydruku z informacji zawartych na stronie internetowej Policji Izraela wraz
z tłumaczeniem na język polski,
6. wydruków artykułów prasowych z 25 marca 2008 r. i 26 lutego 2010 r. wraz
z tłumaczeniem na język polski,
na okoliczność prawidłowości ustaleń Zamawiającego przyjętych za podstawę decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca E. S.A. z siedzibą we W.. Izba, wobec spełniania przez wykonawcę
zgłaszającego przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła go do udziału w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały zaprezentowane powyżej stanowiska w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści pisma
Policji Izraela z 3 sierpnia 2017 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) – na okoliczność
braku podstaw do wykluczenia z Postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,
a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści pisma Zamawiającego z 18 maja
2017 r. (wezwanie do złożenia zaświadczeń o niekaralności), pisma Odwołującego
z 7 czerwca 2017 r. wraz z załącznikami (odpowiedź na ww. wezwanie z zaświadczeniami
i wyjaśnieniem ich treści), zawiadomienia Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania,
załączników do odwołania i zaświadczenia przedstawionego przez Odwołującego na
rozprawie uznając, że stan faktyczny nie jest przedmiotem sporu.
W powyższych okolicznościach skład orzekający Izby uznał, że odwołanie należało
uwzględnić.
Poza sporem była okoliczność, że w przypadku Odwołującego organem wydającym
zaświadczenia o niekaralności jest Policja I.. Bezsprzecznie w izraelskim porządku prawnym,
podobnie jak w P., funkcjonuje instytucja zatarcia skazania, z tą różnicą – jak zgodnie
argumentowały strony postępowania odwoławczego – że informacje o skazaniach zatartych
nie są usuwane z i. odpowiednika rejestru karnego, a dostęp do nich ma ograniczony krąg
osób bez prawa dokonywania odpisów z takich informacji.
W konsekwencji rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy treść przedstawionych przez
Odwołującego na wezwanie Zamawiającego zaświadczeń o niekaralności wydanych dla
członków organu zarządzającego odwołującej się spółki jest wystarczająca do stwierdzenia
braku ich karalności, a tym samym – braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp?
Na tak postawione pytanie Izba postanowiła udzielić odpowiedzi twierdzącej
z następujących przyczyn.
Nie ulega wątpliwości, że dokumenty składane przez podmiot zagraniczny,
ze względu
na
możliwe
różnice
w
sposobie
uregulowania
poszczególnych
instytucji prawnych,
mogą
się
różnić
od
dokumentów
wystawianych
w
P..
Obowiązkiem zamawiającego jest ocena dokumentów składanych przez podmiot
zagraniczny z uwzględnieniem wspomnianych ewentualnych odmienności, a w razie
wątpliwości – umożliwienie takiemu wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie
treści przedstawianych dokumentów.
W ocenie Izby u podstaw błędu Zamawiającego legło nieuzasadnione przekonanie,
jakoby – po pierwsze – z faktu braku powszechnej dostępności do informacji o zatartych
skazaniach wynikało, że informacje o nich nie były odzwierciedlane w treści wydawanych
zaświadczeń, a po drugie – że wspomniana informacja jest uzewnętrzniana przez
zamieszczenie w treści zaświadczenia odpowiedniej klauzuli stwierdzającej brak okoliczności
negatywnej (tu – zatartego skazania), podobnie, jak to w odniesieniu do niekaralności,
ma miejsce w przypadku zaświadczenia wydawanego z Krajowego Rejestru Karnego
(„KRK”). Skład orzekając stwierdził jednak, że na poparcie tej argumentacji Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów. Załączone do odwołania dokumenty i wydruki dotyczyły
okoliczności, które zasadniczo albo nie dotykały istoty sporu (procedury zatarcia skazania,
długości okresów czasu, po których skazanie ulega zatarciu), albo nie były sporne
(istnienie instytucji zatarcia skazania, pozostawanie wpisów o skazaniach, które uległy
zatarciu w rejestrze). Jedynym wnioskiem przydatnym do rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania, jaki można wyciągnąć z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego było
stwierdzenie o różnicach pomiędzy polskim a izraelskim porządkiem prawnym,
który Zamawiający jednak zignorował. Usiłował bowiem przenieść obowiązujący w P. sposób
potwierdzania niekaralności na grunt regulacji obowiązujących w I., o czym świadczy
zawarta w odpowiedzi na odwołanie argumentacja o aktualności zaświadczenia z KRK i
przywołane na jej poparcie orzecznictwo Izby.
Rozstrzygając o zasadności zarzutów odwołania skład orzekający oparł się na
przedstawionym przez Odwołującego piśmie Policji I. z 3 sierpnia 2017 r.,
jako że dokument ten pochodził od organu, do którego kompetencji – jak wspomniano –
należy wydawanie zaświadczeń o niekaralności. Clou problemu zawiera się w pkt 3 pisma,
stanowiącym – wbrew odmiennym poglądom Zamawiającego – podsumowanie sytuacji
prawnej konkretnych osób (wymienionych w nim członków organu zarządzającego
odwołującego się wykonawcy), wyrażające się stwierdzeniem, że nawet gdyby wystąpili oni
o wydanie zaświadczeń w dacie sporządzenia tego pisma, to otrzymane przez nich
dokumenty, podobnie jak zaświadczenia przedstawione w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, stanowiłyby potwierdzenie, że nie byli oni karani również w 2015 r.
Wydaje się zresztą, że Zamawiający miał świadomość zaniechania wyjaśnienia
z Odwołującym tej kwestii, o czym świadczy zawarte w protokole rozprawy twierdzenie,
zgodnie z którym „[…]gdyby informacja w nim (pkt 3 pisma Policji I. – przyp. Izby) zawarta
znalazła się w uzupełnianych dokumentach w formie wyjaśnienia Odwołującego to kwestia ta
zostałaby wyjaśniona w sposób pełniejszy niż miało to miejsce[…]” (protokół,
str. 5).
Z kolei przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja wspomnianego pkt 3 pisma
Policji Izraela, zgodnie z którą możliwe było uzyskanie przez Odwołującego (bądź osoby,
których dane dotyczą) zaświadczeń o niekaralności, które w swej treści stwierdzałyby wprost
stan istniejący w dacie poprzedzającej jego wydanie nie mogła się ostać. Należy bowiem
zauważyć, że – po pierwsze – wniosek taki jest sprzeczny z pkt 2a pisma ww. pisma,
w którym
expressis
verbis
stwierdzono
brak
możliwości
wydania
zaświadczeń
retrospektywnych. Po drugie – argumentacja ta podważa zawarte w odpowiedzi na
odwołanie twierdzenia, jakoby nawet zaświadczenia wydawane na wniosek obywateli Izraela
nie obejmowały danych historycznych (odpowiedź na odwołanie, str. 5).
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 131e ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w konsekwencji
czego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Jedynie na marginesie skład orzekający wyjaśnia, że na obecnym etapie
Postępowania Zamawiający nie mógł naruszyć przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, jako że
nie doszło jeszcze do udzielenia zamówienia.
Izba nie uwzględniła również żądania zawartego w pkt II.1.b petitum odwołania,
w którym Odwołujący domagał się uznania, że wykazał spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu. Czynność ta, jako immanentnie związana z oceną całego wniosku,
jest domeną Zamawiającego. Rolą Izby jest natomiast ocena prawidłowości konkretnej
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu – ocena zasadności
wykluczenia Odwołującego z Postępowania z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu tej
decyzji). Tym samym Izba, orzekając w granicach podniesionych zarzutów (zob. art. 192 ust.
7 Pzp), nie weryfikuje całej sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
O kosztach postępowania (pkt 2 i 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2 i § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
