rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-17
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1597/17
KIO 1597/17
po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się do zamówienia – Z. G. S.A. z siedzibą w G., A. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. U. H. „R.” A. R. z siedzibą w S.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Wodociągów i Kanalizacji
sp. z o.o. z siedzibą w S., przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – E. E. sp. z o.o. z
siedzibą w K., G. H. E. G. z siedzibą w N. (A.),
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się do zamówienia – Z. G. S.A. z siedzibą w G., A. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. U. H. „R.” A. R. z siedzibą w S.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Wodociągów i Kanalizacji
sp. z o.o. z siedzibą w S., przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – E. E. sp. z o.o. z
siedzibą w K., G. H. E. G. z siedzibą w N. (A.),
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. wykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. niewykazania, że Przystępujący
dysponuje minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia energetyczne, która brała
udział w rozruchu elektrowni wodnych oraz uznanie oferty złożonej przez
Przystępującego za odrzuconą,
1.3. ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
23.321,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące trzysta dwadzieścia jeden złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1597/17
Uzasadnienie
Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Montaż turbiny
– generatora w komorze zasuw Zakładu Produkcji Wody Pomorzany w Szczecinie”, numer
referencyjny: 27/2017, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22 marca 2017 r., pod nr 2017/S 057-106383.
27 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – E. E. sp. z o.o. z
siedzibą w K., G. H. E. G. z siedzibą w N. (A.), zwanych dalej „Konsorcjum E”.
1 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) zostało
wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się do zamówienia – Z. G.
S.A. z siedzibą w G., A. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. U. H. „R.” A.
R. z siedzibą w S. (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej
oferty,
2. czynność badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum E.,
3. zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum E., pomimoże treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”),
4. zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum E., pomimoże oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
5. zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum E., pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie czynności uznania
oferty złożonej przez Konsorcjum E. za odrzuconą, pomimo że oferta ta została
złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z Postępowania,
6. czynność ponownego wezwania Konsorcjum E. do złożenia stosownego
pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy G. H. E. G. (dalej „Wykonawca
G”) oraz czynność wezwania Konsorcjum E. do złożenia formularza Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”) dla Wykonawcy G.,
7. zaniechanie czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze
K.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo że oferta ta jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum E., pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24
ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum
E. za odrzuconą, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania,
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp przez ponowne wezwanie
Konsorcjum Edo złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy G, pomimo że Konsorcjum E. zostało już wcześniej wezwane do
złożenia takiego pełnomocnictwa i nie uzupełniło go skutecznie oraz art. 7 ust. 1
i 3 w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie Konsorcjum E. do złożenia formularza
JEDZ dla Wykonawcy G, pomimo że Konsorcjum E. już wcześniej złożyło ten
formularz bez wezwania Zamawiającego, czym uniemożliwiło wezwanie do jego
kolejnego uzupełnienia i to niezależnie od przyczyny i zakresu uzupełnienia,
5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej
oferty,
2. unieważnienia czynności ponownego wezwania Konsorcjum E. do złożenia
stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy G oraz
unieważnienia czynności wezwania Konsorcjum E. do złożenia formularza JEDZ
dla Wykonawcy G.,
3. dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum E.,
4. dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum E. z przyczyn
wskazanych w odwołaniu,
5. dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum E. z Postępowania z przyczyn
wskazanych w odwołaniu oraz dokonania czynności uznania oferty złożonej przez
Konsorcjum E. za odrzuconą,
6. dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Podkreślił również, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp,
to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie
dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji,
zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum E.,
jak i po wykluczeniu go z Postępowania to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą
ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Przez zaniechanie powyższych
czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę
na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonana przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2017 r., jest drugą taką czynnością w
Postępowaniu. Pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał w dniu
13 lipca 2017 r., przy czym przed upływem terminu do wniesienia odwołania na tą czynność
Zamawiający samodzielnie ją unieważnił, o czym poinformował Odwołującego w dniu
21 lipca 2017 r.
Odwołujący dodał, że czynność pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty
przestała wywierać jakikolwiek wpływ na wynik Postępowania, gdyż w dniu 21 lipca 2017 r.,
ponieważ została przez Zamawiającego unieważniona, a tym samym wyeliminowana
z obiegu prawnego.
I.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. zart. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3
Pzp – zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo że treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze K.c. –
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo iż oferta ta jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów
Odwołujący podał, że zgodnie z wymogami Zamawiającego „[…]Oferta musi być
podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy.
Pełnomocnictwo do podpisania oferty musi być dołączone do oferty, o ile nie wynika ono
z innych dokumentów złożonych przez wykonawcę.[…]” (Rozdział I pkt 5 SIWZ).
Ponadto, zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 i 2 SIWZ wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy, pełnomocnictwo należy
załączyć do oferty.
Z kolei zgodnie z Rozdziałem V pkt 7 ppkt 4 SIWZ do oferty należało dołączyć
odpowiednie pełnomocnictwa tylko w sytuacjach określonych w Rozdziale I pkt 5 zdanie 2
SIWZ lub w przypadku składania oferty wspólnej (Rozdział III pkt 1 SIWZ).
Pełnomocnictwa należało złożyć w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej.
W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, że Konsorcjum E. było zobligowane
złożyć wraz z ofertą pełnomocnictwo ustanawiające pełnomocnika do reprezentowania ich
w Postępowaniu, albo do reprezentowania ich w Postępowaniu i zawarcia umowy, przy czym
pełnomocnictwo to miało być złożone w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej.
Konsorcjum E. do swojej oferty załączyło pełnomocnictwo ustanawiające Wykonawcę E. E.
sp. z o.o. (dalej „Wykonawca E”) jako pełnomocnika Konsorcjum E. Pełnomocnictwo to w
imieniu drugiego Wykonawcy G podpisał wyłącznie H. P. K. – prezes Wykonawcy G. Jednak
jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum E. wyciągu z rejestru sądowego dla Wykonawcy
G, H. P. K. nie jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji ww. spółki. W wyciągu z
rejestru sądowego jasno i wyraźnie wskazano, że w spółce tej obowiązuje reprezentacja
łączna.
Zamawiający dostrzegł powyższe i pismem z dnia 3 lipca 2017 r., na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Konsorcjum E. do złożenia dokumentu pełnomocnictwa
uprawniającego prezesa Wykonawcy G do samodzielnej reprezentacji w zakresie udzielania
dalszego pełnomocnictwa.
W odpowiedzi Konsorcjum E. 10 lipca 2017 r. złożyło nowe pełnomocnictwo.
Zamiast umocowania dla H. P. K. złożono pełnomocnictwo ustanawiające Wykonawcę E
jako pełnomocnika Konsorcjum E. Tym razem pełnomocnictwo udzielone przez Wykonawcę
G zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji, tj. przez prezesa i prokurenta. Nie
sposób jednak nie zauważyć, że Konsorcjum E. złożyło inne pełnomocnictwo, niż te
wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, tj. zamiast umocowania dla H. P. K. złożyło
pełnomocnictwo ustanawiające Wykonawcę E jako pełnomocnika Konsorcjum E. Ponadto
nowe pełnomocnictwo nie zostało złożone w prawidłowej formie, bezwzględnie wymaganej
przez Zamawiającego w SIWZ, tj. nie zostało złożone ani w oryginale, ani w kopii notarialnie
poświadczonej.
Nowe pełnomocnictwo
zostało
bowiem
złożone
w
formie
kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem wyłącznie przez prokurenta Wykonawcy E – A. S..
Takiej formy pełnomocnictwa Zamawiający nie dopuścił w SIWZ, jasno i wyraźnie wskazując
tam, że wymaga oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej. Tym samym treść oferty
Konsorcjum E. nie odpowiada treści SIWZ i to mimo wezwania Konsorcjum E. do
uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że złożenie pełnomocnictwa w niewłaściwej formie jest
niewątpliwie niezgodnością oferty z SIWZ o charakterze merytorycznym a nie formalnym.
Zgodnie bowiem z art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień
publicznych
oraz
niektórych
innych
ustaw
(Dz.U.2016.1020)
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych
przed dniem 18 października 2018 r. oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności
w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej,
podpisane odpowiednio
własnoręcznym
podpisem
albo
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zgodził się na składanie ofert
w postaci elektronicznej, zatem formą oferty wymaganą pod rygorem nieważności jest forma
pisemna. Zgodnie z art. 99 § 1 K.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej
samej formie. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie i literaturze przedmiotu
skutkiem niezachowania wymaganej formy udzielenia pełnomocnictwa wynikającej z ww.
artykułu będzie zawsze nieważność pełnomocnictwa. Zamawiający zatem świadomie
i celowo żądał złożenia pełnomocnictwa w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej
(czyli równoważnej oryginałowi), gdyż chciał mieć pewność, iż pełnomocnik jest faktycznie
uprawniony do podpisania oferty w imieniu mocodawcy.
Zdaniem
Odwołującego
powyższe
okoliczności
przesądzają
jednocześnie
o nieważności oferty Konsorcjum E. na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie
art. 104 zdanie pierwsze K.c. W rezultacie uznać trzeba, że w Wykonawca E nie został
umocowany do działania w imieniu Wykonawcy G i działał w jego imieniu jako rzekomy
pełnomocnik, czyli bez umocowania. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie
i literaturze przedmiotu jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu
mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdą art. 103 i 104 K.c.
Zgodnie z art. 104 zdanie pierwsze K.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym
ofertę złożoną przez Wykonawcę E w imieniu Wykonawcy G. uznać należy za nieważną,
gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania.
Odnośnie zdania drugiego art. 104 K.c., zgodnie z którym gdy ten, komu zostało
złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania,
stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania, wskazać trzeba,że w tej sprawie Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania.
Powyższe wynika w sposób oczywisty z przytoczonych powyżej fragmentów SIWZ,
przede wszystkim z Rozdziału I pkt 5 SIWZ. Tym samym zastosowanie zdania drugiego art.
104 K.c. nie wchodzi w rachubę.
II.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp –
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum E., pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp – zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez
Konsorcjum E. za odrzuconą, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział V pkt 1 SIWZ),że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca; który nie podlega wykluczeniu
z Postępowania; w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Pzp,
z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4 Pzp, oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 8 Pzp.
Odpowiednio do powyższego Zamawiający wskazał dalej w SIWZ (Rozdział V pkt 3
SIWZ), że w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
z powodów określonych w pkt 1 oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których
mowa w pkt 2, wykonawca dołącza do oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie
w formie JEDZ sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego
w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE.
Zamawiający podał, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców, JEDZ składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, nie ma żadnych wątpliwości,że w przypadku Konsorcjum E. każdy z wykonawców był obowiązany złożyć JEDZ w celu
wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w SIWZ.
Konsorcjum E. wraz ze swoją ofertą złożyło JEDZ wypełniony i podpisany wyłącznie przez
Wykonawcę E, nie złożyło natomiast JEDZ dla Wykonawcy G. Z niezrozumiałych przyczyn
Zamawiający nie dostrzegł powyższego i nie wezwał Konsorcjum E. do uzupełnienia w tym
zakresie. Zamawiający natomiast, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum E.
„[…]do złożenia wszystkich oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 5 ppkt 1,
ppkt 2 i ppkt 3 rozdziału V SIWZ[…]” (pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2017 r.).
W odpowiedzi Konsorcjum E. złożyło m. in. JEDZ dla Wykonawcy G, a dokładnie (1)
tłumaczenie JEDZ z języka angielskiego na język polski poświadczone przez M. K. prezesa
zarządu Wykonawcy E oraz (2) JEDZ w języku angielskim dla Wykonawcy G, podpisany
zgodnie z zasadami reprezentacji ww. spółki, tj. przez prezesa i prokurenta.
Proste porównanie tłumaczenia JEDZ z dokumentem JEDZ w języku angielskim
pokazuje, że tłumaczenie te jest niezgodne z treścią JEDZ w języku angielskim. O ile
bowiem w tłumaczeniu JEDZ wskazano, przez zaznaczenie odpowiednich opcji
w poszczególnych rubrykach, że wobec Wykonawcy G. nie zachodzą przesłanki wykluczenia
z Postępowania, o tyle w JEDZ w języku angielskim takiego oświadczenia (zaznaczenia)
brak. Innymi słowy, w JEDZ w języku angielskim brak jest zaznaczenia odpowiednich opcji
w poszczególnych rubrykach i tym samym brak jest oświadczenia, że wobec Wykonawcy G
nie zachodzą przesłanki wykluczenia z Postępowania.
Odwołujący wskazał przykładowo na braki w Części III: Podstawy wykluczenia,
C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, w których w JEDZ w języku angielskim brak jest oświadczeń o niepodleganiu
przez Wykonawcę G. wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp,
podczas gdy oświadczenia takie zawarto w tłumaczeniu tego dokumentu na język polski.
Ponadto w JEDZ w języku angielskim, w rubryce dotyczącej podstawy wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp, podano dodatkowe informacje dotyczące zupełnie innej przesłanki
wykluczenia z Postępowania, tj. przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
które to informacje powinny być zamieszczone w innej rubryce JEDZ. Co więcej,
w tłumaczeniu JEDZ te dodatkowe informacje zostały po przetłumaczeniu zamieszczone
w prawidłowej, czyli innej, rubryce JEDZ.
Podsumowując, uzupełniony przez Konsorcjum E. JEDZ w języku angielskim nie
może być uznany za choćby wstępne potwierdzenie, że Wykonawca G. nie podlega
wykluczeniu z Postępowania. Wykonawca G. nie złożył bowiem w JEDZ praktycznieżadnych oświadczeń w tym zakresie (nie zaznaczył odpowiednich opcji w poszczególnych
rubrykach).
Odwołujący podkreślił, że nie dla każdej przesłanki wykluczenia z Postępowania
przewidziano złożenie innych niż JEDZ dokumentów czy oświadczeń. Przykładowo,
w przypadku wskazanych przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2
i 4 Pzp jedynym dokumentem potwierdzającym brak wykluczenia na ich podstawie jest
właśnie oświadczenie składane przez wykonawcę w JEDZ, ponieważ ustawodawca nie
przewidział składania żadnych innych dokumentów czy oświadczeń dotyczących tej kwestii.
W rezultacie, mimo uzupełnienia przez Konsorcjum E. JEDZ dla Wykonawcy G
Zamawiający nadal nie dysponuje oświadczeniem Wykonawcy G, że nie zachodzą wobec
niego przesłanki wykluczenia z Postępowania, w tym przesłanki określone w art. 24 ust. 5
pkt 2 i 4 Pzp. Tym samym uznać trzeba, że Konsorcjum E. nie wykazało braku podstaw
wykluczenia Wykonawcy G. W rezultacie Konsorcjum E. podlega wykluczeniu z
Postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Następnie Odwołujący podał, że w świetle wymogów Zamawiającego (Rozdział V pkt
8 SIWZ) obowiązkiem wykonawców było złożenia oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej w terminie 3 dni od zamieszczenia przez
Zamawiającego na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp.
W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa każdy z wykonawców
składających ofertę wspólną.
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w przypadku Konsorcjum E.,
każdy z wykonawców byt obowiązany złożyć oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Takie oświadczenie należało złożyć bez
odrębnego wezwania w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia przez Zamawiającego na
stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp.
Wykonawca E. złożył ww. oświadczenie z zachowaniem ustawowego terminu,
tj. w dniu 19 maja 2017 r. (informacja, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, została
zamieszczona na stronie internetowej w dniu 16 maja 2017 r.). Natomiast Wykonawca G ww.
oświadczenia w ustawowym terminie nie złożył. W dniu 23 maja 2017 r. do Zamawiającego
wpłynął mail od Wykonawcy E., podpisany przez A. P., w którym przesłano skan ww.
oświadczenia ze wskazaniem, że oryginał dokumentu zostanie niezwłocznie przesłany
pocztą tradycyjną (co miało miejsce 24 maja 2017 r.).
Zarówno ze skanu oświadczenia, jak i z oryginału dokumentu wynika, że został on
podpisany niezgodnie z zasadami reprezentacji Wykonawcy G., analogicznie jak
w przypadku pełnomocnictwa objętego wcześniejszym zarzutem odwołania.
Zamawiający dostrzegł powyższe i pismem z dnia 3 lipca 2017 r., na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Konsorcjum E. do złożenia pełnomocnictwa uprawniającego
prezesa do samodzielnej reprezentacji w zakresie udzielania dalszego pełnomocnictwa.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum E. w dniu 10 lipca 2017 r. złożyło
nowe pełnomocnictwo. Mianowicie zamiast umocowania H. P. K. Konsorcjum E. złożyło
pełnomocnictwo ustanawiające Wykonawcę E. pełnomocnikiem konsorcjum. Co więcej,
nowe pełnomocnictwo nie zostało złożone w prawidłowej formie, bezwzględnie wymaganej
przez Zamawiającego w SIWZ, tj. nie zostało złożone ani w oryginale, ani w kopii notarialnie
poświadczonej. Powyższe powoduje, że uzupełnione pełnomocnictwo nie odpowiada treści
SIWZ oraz jest nieważne, co zostało szczegółowo omówione powyżej. Podkreślenia
wymaga, że uzupełnione pełnomocnictwo nie upoważnia też H. P. K. do złożenia w imieniu
Wykonawcy G oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.
W rezultacie, mimo uzupełnienia przez Konsorcjum E. oświadczenia Wykonawcy G
o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, Zamawiający nadal nie dysponuje
ww. oświadczeniem podpisanym przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Wykonawcy G.
Uzupełnione
oświadczenie
zostało
podpisane
wyłącznie
przez
H. P. K. , który nie jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji Wykonawcy G. Tym
samym uznać trzeba, że Konsorcjum E. nie wykazało braku podstaw wykluczenia
Wykonawcy G. W rezultacie Konsorcjum E. podlega wykluczeniu z Postępowania zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. b
określił minimalny poziom zdolności technicznej lub zawodowej przez wskazanie na
dysponowanie:
1. minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
lub decyzję potwierdzającą odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane,
które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
jednocześnie posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe
w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją,
2. minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ograniczonym
zakresie lub bez ograniczeń lub decyzję potwierdzającą odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, jednocześnie posiadająca co najmniej 5-letnie
doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją,
3. minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
instalacji
wodociągowych,
kanalizacyjnych
lub
decyzję
potwierdzającą
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, jednocześnie o osiadająca co
najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze
nad inwestycją.
W świetle powyższego nie ma najmniejszych wątpliwości, że w przypadku trzech
ww. osób Zamawiający wymagał co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego
w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją.
Zamawiający wskazał dalej w SIWZ (Rozdział V pkt 5 ppkt 2 lit. c SIWZ), że wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia (aktualność dot. ppkt 1 i 2) oświadczeń
lub dokumentów na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu,
o których mowa w pkt 2, tj.: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami. W przypadku składania oferty wspólnej wykonawcy składają jeden wspólny
wykaz. Oświadczenie należy złożyć w oryginale.
Konsorcjum E. na wezwanie Zamawiającego złożyło w dniu 16 czerwca 2017 r.
wykaz osób. Zamawiający prawidłowo dostrzegł, że ww. wykaz nie potwierdza spełniania
warunku udziału w Postępowaniu i pismem z dnia 3 lipca 2017 r., na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Konsorcjum E. do złożenia wykazu osób.
W
uzasadnieniu
powyższego
wezwania
Zamawiający
słusznie
wskazał,że: „[…]Z załączonego przez Wykonawcę Wykazu osób nie wynika, że dysponuje On lub
będzie dysponować:
a) minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia energetyczne na stanowisku
dozoru (D grupy 1, 2, 4, 10) i która brała udział w rozruchu elektrowni wodnych
(wskazany w Wykazie... Pan K. S. posiada świadectwo kwalifikacyjne
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku eksploatacji;
b) minimum jedną osobą posiadającą budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji
wodociągowych, kanalizacyjnych lub decyzję potwierdzającą odpowiadające im
ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, jednocześnie posiadająca co najmniej 5-letnie
doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją
(wskazany w Wykazie... Pan P. J. posiada uprawnienia w specjalności instalacji i
urządzeń sanitarnych uprawniające do sporządzania projektów instalacji i
urządzeń sanitarnych oraz prostych projektów budów] ano-konstrukcyjnych
w zakresie w jakim projekty wchodzą jako elementy budowlane do projektów
instalacji i rządzeń sanitarnych),[…]”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum E. w dniu 10 lipca 2017 r. złożyło
poprawiony wykaz osób. Odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu się zarówno z wykazem
osób złożonym pierwotnie, jak i z wykazem osób złożonym wskutek wezwania do
uzupełnienia, stwierdza, że z wykazów tych nie wynika spełnianie warunku udziału
w Postępowaniu. Mianowicie z opisu doświadczenia osób wskazanych w obu ww. wykazach,
tj. M. K., J.F. i P. J. nie wynika, że posiadają oni wymagane przez Zamawiającego co
najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze nad
inwestycją. Opisując doświadczenie ww. osób Konsorcjum E. ograniczyło się do wskazania
ogólnej liczby lat doświadczenia zawodowego w zakresie kierowania budową oraz
wskazania nie więcej niż dwóch inwestycji, przy realizacji których pracowała dana osoba.
Podkreślić przy tym trzeba, że w wykazie osób nie podano okresu przez jaki dana osoba
pracowała przy realizacji danej inwestycji, wskazano jedynie miesiąc i rok zrealizowania
(czyli zakończenia danej inwestycji). W rezultacie na podstawie informacji podanych w
wykazie osób nie sposób ustalić, czy okres przez jaki dana osoba pracowała przy realizacji
danej inwestycji faktycznie daje wymagane warunkiem udziału w postępowaniu co najmniej
5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał legitymowania się nie ogólną liczbą
lat doświadczenia zawodowego, lecz określoną, minimalną liczbą lat doświadczenia
zawodowego w specyficznym zakresie, tj. w kierowaniu budową lub nadzorze nad
inwestycją. W ocenie Odwołującego wykazanie spełniania tak sformułowanego warunku
musiało nastąpić przez wskazanie konkretnych inwestycji i okresu, przez który dana osoba
pracowała przy realizacji danej inwestycji, co potwierdza utrwalone orzecznictwo Izby.
Generalnie w jego świetle nie budzi wątpliwości, że wykazując spełnianie warunków udziału
w postępowaniu wykonawca nie może ograniczyć się w wykazie osób do powtórzenia
warunku, powinien podać natomiast konkretne informacje pozwalające uznać, że dana
osoba spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołujący zasygnalizował również, że wskazany w obu wykazach osób
Maciej Kowalik uzyskał uprawnienia budowlane w dniu 30 grudnia 2011 r. (uprawnienia
budowlane nr SWK/0120/OWOK/11 z dnia 30 grudnia 2011 r.) Oznacza to, że aby uzyskać
wymagane przez Zamawiającego co najmniej 5-ietnie doświadczenie zawodowe
w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją M. K. musiałby praktycznie nieprzerwanie
od chwili uzyskania uprawnień budowlanych zajmować się kierowaniem budową lub
nadzorem nad inwestycją. Powyższe jest bardzo mało prawdopodobne, a zasadnicze
wątpliwości co do doświadczenia M. K. powiększa to, że w wykazie osób wskazano zaledwie
dwie inwestycje, przy realizacji których pracował, tj.:
1. Budowa Małej Elektrowni Wodnej na zaporze C. zlokalizowanej na rzece C.S.,
województwo ś.; zrealizowane: 09.2013 r.,
2. Rozbudowa przepompowni wody w miejscowości Linów; zrealizowane: 04.2015 r.
Tym samym uznać trzeba, że Konsorcjum E. nie wykazało spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, w rezultacie czego podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział V pkt 2,
ppkt 2 lit. b SIWZ) minimalny poziom zdolności technicznej lub zawodowej określając go jako
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. minimum jedną osobą
posiadającą uprawnienia energetyczne na stanowisku dozoru (D grupy 1, 2, 4, 10) i która
brata udział w rozruchu elektrowni wodnych.
W świetle powyższego nie ma najmniejszych wątpliwości, że w przypadku ww. osoby
Zamawiający wymagał udziału w rozruchu elektrowni wodnych (liczba mnoga), czyli więcej
niż jednej elektrowni wodnej.
Konsorcjum E. na wezwanie Zamawiającego złożyło w dniu 16 czerwca 2017 r.
wykaz osób. Zamawiający prawidłowo dostrzegł, że ww. wykaz nie potwierdza spełniania
warunku udziału w Postępowaniu i pismem z dnia 3 lipca 2017 r., na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Konsorcjum E. do złożenia wykazu osób, wskazując na zacytowane powyżej
wątpliwości.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum E. w dniu 10 lipca 2017 r. złożyło
poprawiony wykaz osób. Odwołujący, po zapoznaniu się zarówno z wykazem osób złożonym
pierwotnie, jak i z wykazem osób złożonym wskutek wezwania do uzupełnienia,
stwierdza, że z wykazów tych nie wynika spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Mianowicie z opisu doświadczenia osoby wskazanej w obu ww. wykazach jako posiadającej
uprawnienia energetyczne, tj. K. S., nie wynika, że brał udział w rozruchu elektrowni
wodnych (liczba mnoga), czyli więcej niż jednej elektrowni wodnej. W obu wykazach
Konsorcjum E. opisało doświadczenie ww. osoby w następujący sposób: „[…]brał udział w
rozruchu elektrowni wodnej przy realizacji: Reaktywowanie małej elektrowni wodnej na
zbiorniku retencyjnym w Strykowie wraz z wykorzystaniem potencjału ekoenergetycznego
obszaru zalewu S., zrealizowane: 07.2016r.[…]”. Innymi słowy z wykazu osób wynika, że
K.S. brał udział w rozruchu jednej elektrowni wodnej a nie jak tego wymagano w warunku w
rozruchu elektrowni wodnych. Tym samym uznać trzeba, że Konsorcjum E. nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu i podlega wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Odwołujący podał, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista –
to wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego
oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega
wykluczeniu z postępowania, a jeżeli tego nie uczyni, to zamawiający ma obowiązek
wykluczyć go z postępowania. W świetle Pzp nie ma zatem żadnego domniemania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, nie ma też żadnego
domniemania braku podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe nie budziło wątpliwości
jeszcze przed zmianą art. 24 ustawy Pzp dokonaną 28 lipca 2016 r. Przypomnieć trzeba,że obowiązujący do 28 lipca 2016 r. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp posługiwał się identycznym
sformułowaniem co obecny art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nakazując wykluczenie
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodał,że nie ma przy tym znaczenia, czy obiektywnie dany wykonawca spełnia postawione przez
Zamawiającego warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli tego nie wykazał
w wymagany przez Zamawiającego sposób. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum E. nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu jak i nie wykazało braku podstaw wykluczenia w wymagany przez
Zamawiającego sposób, tj. poprzez złożenie dokumentów i oświadczeń żądanych w SIWZ.
III.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp – ponowne wezwanie
Konsorcjum E. do złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy G., pomimo że zostało już wcześniej wezwane do złożenia takiego
pełnomocnictwa i nie uzupełniło go skutecznie, oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 26 ust 3 Pzp – wezwanie Konsorcjum E. do złożenia formularza
JEDZ dla Wykonawcy G., pomimo że już wcześniej złożyło ten formularz bez
wezwania Zamawiającego, czym uniemożliwiło wezwanie do jego kolejnego
uzupełnienia i to niezależnie od przyczyny i zakresu uzupełnienia
Odwołujący
przypomniał,że
czynność
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
dokonana przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2017 r., jest drugą taką czynnością
w Postępowaniu. Pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał w dniu
13 lipca 2017 r., przy czym przed upływem terminu do wniesienia odwołania na tą czynność
Zamawiający samodzielnie ją unieważnił, o czym poinformował Odwołującego w dniu
21 lipca 2017 r. Następnie Zamawiający, również w dniu 21 lipca 2017 r., wezwał
Konsorcjum E. do złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy G
oraz do złożenia formularza JEDZ dla Wykonawcy G. (pismo Zamawiającego z dnia 21 lipca
2017 r.). Uzasadniając wezwanie do złożenia pełnomocnictwa Zamawiający słusznie
wskazał, że w dokumentach z 6 lipca 2017 r. znalazło się pełnomocnictwo niezgodne
z SIWZ, ponieważ Konsorcjum E. nie złożyło oryginału pełnomocnictwa z 11 maja 2017 r.
podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentacji, a jedynie skan pełnomocnictwa
potwierdzony za zgodność przez prokurenta Wykonawcy E.
Z kolei uzasadniając wezwanie do złożenia JEDZ Zamawiający prawidłowo wskazał
na omówione powyżej różnice pomiędzy JEDZ w języku angielskim a jego tłumaczeniem na
język polski.
Odwołujący podsumował, że powyższe trafne uwagi Zamawiającego nie zmieniają
faktu, że ww. wezwanie do złożenia dokumentów dokonane zostało z naruszeniem prawa.
Zgodnie bowiem z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wezwanie do uzupełnienia
ma charakter wyjątku od zasady i jak każdy wyjątek winno być wykładane ściśle.
W szczególności nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca wezwany do złożenia
prawidłowego dokumentu składa dokument obarczony innymi wadami niż wskazane
w wezwaniu do uzupełnienia a zamawiający, dostrzegając te wady, ponownie wzywa
wykonawcę do uzupełnienia prawidłowego dokumentu. Zarówno w świetle literalnego
brzmienia przepisu art 26 ust. 3 i 3a Pzp jak i orzecznictwa Izby wezwanie do uzupełnienia
może nastąpić tylko raz, a jego efektem powinno być złożenie przez wykonawcę
dokumentów prawidłowych, pozbawionych wad. Skoro Konsorcjum E. zdecydowało się,
złożyć inne pełnomocnictwo niż zażądane przez Zamawiającego, to powinno zadbać o to,
aby pełnomocnictwo to zostało złożone w prawidłowej formie, bezwzględnie wymaganej
przez Zamawiającego w SIWZ, tj. w oryginale lub w kopii notarialnie poświadczonej.
Z oczywistych względów Zamawiający wzywając Konsorcjum E. do złożenia umocowania
dla H. P. K. nie wiedział i nie mógł wiedzieć, że zamiast ww. umocowania złożone zostanie
pełnomocnictwo dla Wykonawcy E, a przede wszystkim nie wiedział i nie mógł wiedzieć, że
pełnomocnictwo to zostanie złożone w nieprawidłowej formie. Zatem wezwanie
Zamawiającego nie musiało, a przede wszystkim w przedmiotowym przypadku nie mogło
odnosić się do powyższych kwestii. Konsorcjum E. wiedziało natomiast jakiego
pełnomocnictwa oczekuje od niego Zamawiający i w jakiej formie powinno zostać złożone.
Odnośnie ponownego wezwania dotyczącego formularza JEDZ Odwołujący wyjaśnił,że Konsorcjum E. wraz ze swoją ofertą złożyło JEDZ wypełniony i podpisany wyłącznie
przez Wykonawcę E, nie złożyło natomiast JEDZ dla Wykonawcy G. Z niezrozumiałych
przyczyn Zamawiający nie dostrzegł powyższego i nie wezwał Konsorcjum E. do
uzupełnienia w tym zakresie. Zamawiający natomiast na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał
konsorcjum „[…]do złożenia wszystkich oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 5
ppkt 1, ppkt 2 i ppkt 3 rozdziału V SiWZ[…]” (pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2017 r.).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie złożone zostały (1) tłumaczenie JEDZ z języka
angielskiego na język polski, poświadczone przez M. K. – prezesa zarządu Wykonawcy E.
oraz (2) JEDZ w języku angielskim dla Wykonawcy G. podpisany zgodnie z zasadami
reprezentacji ww. spółki, tj. przez prezesa i prokurenta. Uzupełniony JEDZ w języku
angielskim nie może być uznany za choćby wstępne potwierdzenie, że Wykonawca G. nie
podlega wykluczeniu z Postępowania. Wykonawca G. nie złożył bowiem w JEDZ w języku
angielskim praktycznie żadnych oświadczeń w tym zakresie (nie zaznaczył odpowiednich
opcji w poszczególnych rubrykach).
Podsumowując, Konsorcjum E. uzupełniło JEDZ dla Wykonawcy G. samodzielnie,
tj. bez
oficjalnego
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego
w
trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Jednocześnie to, że Konsorcjum E. uzupełniło JEDZ samodzielnie,
w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO, uniemożliwia wezwanie Konsorcjum E. do
kolejnego uzupełnienia JEDZ i to niezależnie od przyczyny i zakresu uzupełnienia.
Ze wzglądu na powyższe czynność Zamawiającego z dnia 21 lipca 2017 r.,
polegającą na wezwaniu Konsorcjum E. do złożenia JEDZ dla Wykonawcy G.,
pomimo że Konsorcjum E. już wcześniej złożyło JEDZ bez wezwania Zamawiającego,
oceniać należy jako rażące naruszenie ww. przepisów Pzp.
IV.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw.art. 91 ust. 1 Pzp – dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
Odwołujący stwierdził, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych wcześniej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez Konsorcjum E. podlega odrzuceniu,
natomiast Konsorcjum E. podlega wykluczeniu z Postępowania, Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego. Co więcej, po odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum E., jak i po
wykluczeniu Konsorcjum E. z Postępowania, oferta Odwołującego będzie jedyną
nieodrzuconą ofertą.
Z ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do kwestii dopuszczalności
wezwania Konsorcjum E. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie
Odwołującego takie wezwanie nie jest możliwe z szeregu względów.
Po pierwsze, jak to zostało wykazane powyżej, oferta Konsorcjum E. podlega
odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, jak i z powodu jej nieważności
na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 104 zdanie pierwsze K.c.
Konsorcjum E. zostało już wezwane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia pełnomocnictwa i mimo tego wezwania nie przedstawiło Zamawiającemu
niezbędnego pełnomocnictwa w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej. Co więcej,
Konsorcjum E., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nie przedstawiło
pełnomocnictwa dla H. P. K. , o co wprost wnosił Zamawiający w swoim wezwaniu.
Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wezwanie do uzupełnienia ma
charakter wyjątku od zasady i choćby z tego względu może mieć miejsce tylko jednokrotnie.
Ze względu na powyższe nie jest i nie było możliwe ponowne wezwanie Konsorcjum E.
w trybie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy G. Wadliwość oferty Konsorcjum E. w tym zakresie ma charakter nieusuwalny.
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp zamawiający nie może wezwać
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw, jeżeli mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest właśnie w przypadku oferty
Konsorcjum E., co wykazano powyżej.
Po drugie, jak to podniesiono powyżej, Konsorcjum E. szereg dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia uzupełniło samodzielnie, tj. bez oficjalnego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W ten właśnie sposób uzupełniono m.in. JEDZ
dla Wykonawcy G. oraz jego oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej. Jak to wykazano powyżej oświadczenia te, mimo ich uzupełnienia, nadal nie
potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Jednocześnie to,że Konsorcjum E. uzupełniło je samodzielnie, tj. bez oficjalnego wezwania wystosowanego
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO
uniemożliwia wezwanie go do ich kolejnego uzupełnienia i to niezależnie od przyczyny
i zakresu uzupełnienia.
Pismem z 9 sierpnia 2017 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie,
Zamawiający uwzględnił przedstawione w nim zarzuty w całości.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum E. wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez ww.
(dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła Konsorcjum E. do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący
wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia
zarzutów odwołania
i przedstawił następujące stanowisko w sprawie.
W pierwszej kolejności stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu, jako że
przedstawione w nim zarzuty są spóźnione.
Odwołujący w dniu 13 lipca 2017 r. powziął informacje o czynnościach, czy jak
również podnosi, zaniechaniach Zamawiającego. Nie skorzystał wówczas z prawa do
zaskarżenia czynności/zaniechań Zamawiającego, a jedynie powiadomił Zamawiającego na
podstawie art. 181 ust. 1 Pzp o czynności niezgodnej z przepisami. Podniesione obecnie
zarzuty stanowią w istotnej części powielenie treści pisma Odwołującego z dnia 13 lipca
2017 r. Natomiast już w dniu 21 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
uzupełnia dokumentów, tj. pełnomocnictwa i JEDZ. Odwołujący powinien skorzystać ześrodka ochrony prawnej w odniesieniu do wyników pierwszej czynności badania i oceny
ofert, o której Zamawiający poinformował wykonawców. Odwołanie wykonawcy podlega
odrzuceniu, jeżeli korzysta on z tego środka po powtórnym badaniu i ocenie ofert, gdy jego
sytuacja w postępowaniu nie uległa żadnej zmianie.
Konsorcjum E. stwierdziło, że zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w
zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał
jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na
danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej.
Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się
z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego
zakwestionowanie środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie
między innymi w przepisach art. 92, art. 182, art. 185, art. 186 ust. 4, art. 189 ust. 1 i 2 Pzp.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ powoduje
wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego przedmiotowe odwołanie do skorzystania z
tego środka ochrony prawnej.
Następnie Przystępujący odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania.
Podkreślił, że oferta została złożona w formie pisemnej, jak również pełnomocnictwo
do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zostało
udzielone w formie pisemnej. Oferta została podpisana przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Zgodnie z treścią § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126) dokumenty składane się
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Skoro pełnomocnik
poświadczył kopię dokumentu za zgodność z oryginałem, to niewątpliwe pełnomocnictwo
zostało sporządzone w formie właściwej, a zostało jedynie przesłane Zamawiającemu
w formie określonej w Rozporządzeniu. Samo posłużenie się wtórnikiem dokumentu nie jest
wystarczająca podstawa do uznania oferty za nieważną, w sytuacji, w której pełnomocnictwo
zostało w formie pisemnej udzielone.
Konsorcjum E. podkreśliło, że brak pełnomocnictwa jest brakiem usuwalnym.
Tym samym fakt złożenia oferty przez podmiot, który tego umocowania nie wykazał,
nie może być a priori uznany za czynność prawną nieważną. W przypadku złożenia
pełnomocnictwa w formie kopii poświadczonej przez Przystępującego to Zamawiający winien
na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp wezwać Konsorcjum E. do złożenia pełnomocnictwa
w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie, co też Zamawiający uczynił w dniu 21 lipca
2017 r. Przystępujący w terminie określonym w wezwaniu, tj. w dniu 26 lipca 2017 r.,
uzupełnił przedmiotowy dokument.
Takie wezwanie – wbrew twierdzeniom Odwołującego – w żaden sposób nie
naruszyło zasady jednokrotnego wezwania. W wezwaniu dnia 3 lipca 2017 r. Zamawiający
wezwał Przystępującego do złożenia umocowania dla Pana H. P. K. w zakresie udzielania
dalszego pełnomocnictwa. Zamawiający nie wezwał do złożenia umocowania dla osoby,
która podpisała ofertę w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, czyli
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum. Ponadto, w wezwaniu tym Zamawiający nie wskazał,że dokument ma być złożony w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie. Zatem
treść
wezwania
z
dnia
3
lipca
2017
r.
była
wadliwa,
a w związku z tym, Konsorcjum E. nie może z tego tytułu ponosić negatywnych
konsekwencji. Natomiast w przypadku wadliwości wezwania należy wskazać, że zgodnie z
utrwalonym poglądem orzecznictwa, nie można mówić o kolejnym wezwaniu, gdyż jeżeli
pierwsze wezwanie było wadliwe, to w dalszym ciągu mamy do czynienia z jednym
wezwaniem a nie kolejnymi wezwaniami. Z treści wezwania winno wynikać dokładne
poinformowanie wykonawcy, jakie braki zamawiający stwierdził w danej ofercie, i jakiego ich
usunięcia oczekuje. Jeżeli mówić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 26
ust.3 Pzp, to wobec Przystępującego, przez niepełne zredagowanie wezwania do
uzupełnienia stwierdzonego braku. Jako takie, wezwanie nie wywołało skutków prawnych,
jakie wiążą się z wyczerpaniem procedury z art. 26 ust. 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podał, że zgodnie z utrwalonym poglądem
doktryny i orzecznictwa możliwe jest kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego
dokumentu,
jednakże
dotyczące
innych
okoliczności
niż
uprzednie
wezwanie.
Zatem w przedmiotowej sprawie nie można mówić od dwukrotnym uzupełnieniu, gdyż
wezwania dotyczyły zupełnie innych okoliczności.
Konsorcjum E. stwierdziło, że nie można uznać, jakoby dokonanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów uniemożliwiało zamawiającemu dokonania czynności wezwania
do złożenia oryginału dokumentu, gdyż są to dwie różne czynności. Jeżeli pełnomocnictwo
załączone do oferty upoważnia do złożenia oferty w postępowaniu z uwagi na jego treść,
to zamawiający powinien jedynie wezwać do uzupełnienia jego formy to jest oryginału lub
kopii potwierdzonej notarialnie. Zatem w przedmiotowej sprawie w żadnym wypadku nie
można mówić, iż oferta złożona przez Przystępującego jest nieważna.
Odnośnie zarzutów dotyczących niewykazania spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu i niewykazania braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum E. podało,że wbrew
twierdzeniem
Odwołującego,
Zamawiający
nie
kwestionował
okresu
doświadczenia dla osób wskazanych w wykazie osób i w tym zakresie nie wzywał do
uzupełnienia. W treści wezwania z dnia 3 lipca 2017 r. Zamawiający wskazał, że „[…]z
załączonego przez Wykonawcę Wykazu osób nie wynika, ze dysponuje On lub będzie
dysponować:
a) minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia energetyczne na stanowisku
dozoru (wskazany w wykazie Pan K. S. posiada świadectwo kwalifikacyjne
uprawniające do zajmowania się eksploatacja urządzeń instalacji i sieci na
stanowisku eksploatacji)
b) minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
instalacji
wodociągowych
i
kanalizacyjnych
(wskazany
w
Wykazie
Pan P. J. posiada uprawnienia w specjalności instalacji sanitarnych i urządzeń
sanitarnych uprawniające do sporządzenia projektów instalacji i urządzeń oraz
prostych projektów budowlano-konstrukcyjnych w zakresie w jakim projekty
wchodzą w elementy budowlane do projektów instalacji i urządzeń
sanitarnych)[…]”.
Zatem uzupełnienia Przystępującego odnosiły się do zakresu wezwania
Zamawiającego i w tym zakresie dokumenty zostały uzupełnione.
Przystępujący podkreślił, że w wykazie osób wskazał, że wymienione tam osoby mają
wymagane doświadczenie i jednocześnie podał przykładowe realizacje i wskazał daty
zakończenia danej inwestycji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wymóg podania
w wykazie osób precyzyjnie dat realizacji zlecenia w formule: data, miesiąc, rok nie wynika
z regulacji ustawowych. Zatem brak jest podstawy do twierdzenia, że Zamawiający winien
wykluczyć Przystępującego. Nawet gdyby przyjąć, że informacje wskazane w wykazie były
lakoniczne, to Zamawiający zobowiązany były do wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełniania dokumentu. Ponadto, wezwanie przez Zamawiającego w takim zakresie nie
naruszałoby zasady jednokrotnego wezwania. W orzecznictwie ugruntowane jest
stanowisko, że wykonawca nie może domyślać się jaki jest rzeczywisty zakres wezwania
i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, ze po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu,
gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno określona – zamawiający przypisuje mu
nastąpienie brak dokumentów pozostałej części, która nie została sposób jasny
wyartykułowana.
Ponadto nie można zgodzić się również z poglądem Odwołującego jakby
w orzecznictwie ugruntowane było stanowisko, jakoby samodzielnie uzupełnienie
dokumentów przez wykonawcę bez wezwania zamawiającego powodowało niemożliwość
wezwania przez Zamawiającego, jeżeli samodzielnie złożony dokument jest wadliwy.
Samodzielne uzupełnienie dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 Pzp nie może rodzićżadnych skutków i jest nieskuteczne. Oznacza to wprost, że nawet jeżeli wykonawca
z własnej inicjatywy dokona uzupełnienia, to czynność ta nie będzie traktowana jako
równoważna uzupełnieniu, o którym stanowi art. 26 ust. 3 Pzp. Tak jednoznaczne
stanowisko znajduje swoje uzasadnienie w treści przywołanego przepisu, w którym
ustawodawca posłużył się klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to zamawiający
wzywa wykonawców oraz, że dokumenty składane są na wezwanie zamawiającego.
Można zatem wysnuć wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania dokumentów znajduje
się całkowicie w rękach zamawiającego. Zamawiający zobowiązany był zatem do wezwania
wykonawcy do uzupełninia JEDZ i w żadnym wypadku nie naruszył art. 26 ust.3 Pzp.
Podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące złożenia oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej również nie znajdują uzasadnienia. Przystępujący złożył
wymagany dokument podpisany przez osoby umocowane do działania w imieniu
Wykonawcy G. Nawet gdyby przyjąć, że dokument ten nie został złożony to i tak
Zamawiający zobowiązany byłby do wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3, do jego
uzupełnienia. Samo niedochowanie terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11 Pzp,
na złożenie wskazanego oświadczenia, nie powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy
z postępowania. Niedochowanie tego terminu nie zostało bowiem obwarowane przez
ustawodawcę sankcją wykluczenia z postępowania, zaś katalog podstaw do wykluczenia
z postępowania ma charakter zamknięty i nie powinien być interpretowany rozszerzająco.
Niemniej jednak zamawiający powinien dokonać weryfikacji braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie (jego część),
która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji
w postępowaniu. Jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek oceny podmiotowej
wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W przypadku niezłożenia samodzielnie
przez wykonawcę takiego oświadczenia, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy
odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak uzupełnienia na
wezwanie zamawiającego powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w
oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie
wzywał go do złożenia oświadczenia dot. grupy kapitałowej.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Przystępujący dodatkowo wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Odwołanie, wbrew stanowisku Przystępującego, nie podlegało odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp.
W zakresie pierwszej ze wskazanych podstaw prawnych odrzucenia odwołania Izba
uznała, że Postępowanie jest elementem większej całości, realizowanej w ramach wartego
prawie 150 mln zł projektu „Czysta O. w S.”, obejmującego 16 różnych kontraktów, których
wspólnym celem jest poprawa jakości wód rzeki O. (okoliczności stwierdzone złożonymi
przez Przystępującego i Odwołującego na posiedzeniu dowodami w postaci wydruków
informacji ze strony internetowej Zamawiającego). W konsekwencji skład orzekający uznał,że ustalenie wartości tego zamówienia w oderwaniu od pozostałych zamówień składających
się na wspomniany projekt, stanowiłoby naruszenie wyrażonego w art. 5b pkt 2 Pzp zakazu
dzielenia zamówienia w celu obejścia przepisów Pzp.
Nie potwierdziła się również druga ze wskazanych przez Konsorcjum E. podstaw
odrzucenia odwołania. Skład orzekający podkreśla, że odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1
Pzp, przysługuje m.in. od czynności zamawiającego. Niewątpliwie zaskarżony wybór oferty
najkorzystniejszej był drugą tego typu czynnością Zamawiającego, bowiem oferta
Konsorcjum E. została po raz pierwszy wybrana 13 lipca 2017 r. Istotny jest jednak fakt,że Zamawiający czynność tą unieważnił, o czym informował pismem z 21 lipca 2017 r.
W konsekwencji ponowny wybór oferty Przystępującego, dokonany 27 lipca 2017 r.,
był nową, podlegającą zaskarżeniu, czynnością w Postępowaniu.
Jakkolwiek Zamawiający, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 186 ust. 2 Pzp
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, to – wobec zgłoszonego przez
Przystępującego
sprzeciwu
–
sprawa
podlegała
merytorycznemu
rozpoznaniu,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2. oferty Przystępującego,
3. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy Konsorcjum E. a Zamawiającym
z 23 maja 2017 r. wraz z załącznikiem (oświadczeniem Wykonawcy G
o przynależności do grupy kapitałowej z 16 maja 2017 r. podpisanego przez H.
P. K.),
4. oświadczenia Wykonawcy G. o przynależności do grupy kapitałowej z 16 maja
2017 r. podpisanego przez H. P. K. z prezentatą Zamawiającego z datą 24 maja
2017 r.,
5. oświadczenia Wykonawcy G. o przynależności do grupy kapitałowej z 16 maja
2017 r. podpisanego przez prezesa i prokurenta Wykonawcy G,
6. pisma Zamawiającego z 30 maja 2017 r. (wezwania Przystępującego w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp),
7. pisma Konsorcjum E. z 14 czerwca 2017 r. (odpowiedź na ww. wezwanie)
z załączonymi dokumentami i oświadczeniami, pisma Zamawiającego z 3 lipca
2017 r. (wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp),
8. pisma Konsorcjum E. z 6 lipca 2017 r. (odpowiedź na ww. wezwanie) wraz
z załącznikami,
9. pisma Zamawiającego z 13 lipca 2017 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej),
10. pisma Zamawiającego z 21 lipca 2017 r. (informacja o unieważnieniu ww.
czynności),
11. pisma Zamawiającego z 21 lipca 2017 r. (wezwanie Przystępującego w trybie
art. 26 ust. 3 i 3a Pzp),
12. pisma Konsorcjum E. z 24 lipca 2017 r. (odpowiedź na ww. wezwanie) wraz
z załącznikami,
13. pisma Zamawiającego z 27 lipca 2017 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej).
Na podstawie ww. dokumentów stwierdzono, że stan faktyczny, z zastrzeżeniem
poniższych uwag, został przedstawiony w pismach procesowych rzetelnie.
I.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z z art. 82 ust. 3
Pzp – zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo że treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze K.c. – zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum E., pomimo iż oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów
Zarzuty nie potwierdziły się.
Nie ulega wątpliwości, że w dokumentach załączonych do oferty Przystępującego nie
znalazł się odpis z właściwego rejestru dla Wykonawcy G., stąd Zamawiający nie mógł
wiedzieć, że osoba, która udzieliła pełnomocnictwa konsorcjalnego nie była do tego
umocowana. Na marginesie zaznaczyć należy, że w sytuacji składania oferty wspólnej
dokument ten należało załączyć do oferty, ponieważ z niego Zamawiający powinien czerpać
wiedzę, czy oferta została podpisana przez osobę należycie umocowaną. Zamawiający mógł
jednak
zauważyć,że
pełnomocnictwo
zostało
złożone
w
formie
niezgodnej
z postanowieniem Rozdziału V ust. 7 pkt 4 SIWZ, ponieważ do oferty załączono jego kopię,
co potwierdza okazany na rozprawie oryginał tego dokumentu znajdujący się w posiadaniu
Przystępującego. Tym niemniej niestaranne działanie Zamawiającego, który nie zauważył tej
okoliczności, nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Przystępującego.
Okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powziął wiedzę o braku umocowania
do udzielenia pełnomocnictwa Wykonawcy E. (liderowi konsorcjum) przez jednego
prezesa zarządu Wykonawcy G. dopiero po uznaniu oferty Przystępującego za
najkorzystniejszą i wezwaniu do złożenia dokumentów, o których mowa w Rozdziale V ust. 5
pkt 1 lit. c SIWZ, czyli odpisów z właściwego rejestru, osobno dla każdego z wykonawców
składających
ofertę
wspólną
(pismo
Zamawiającego
z
30
maja
2017
r.),
bowiem w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący, za pismem z 14 czerwca 2017 r.,
złożył wypis z właściwego rejestru dla Wykonawcy G., który ujawnił wadliwość reprezentacji
przy udzielaniu pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum.
W konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Przystępującego do
złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, zarówno w zakresie jego formy przewidzianej
postanowieniami SIWZ (przepisy Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów nie
odnoszą się bowiem, wbrew zapatrywaniom Konsorcjum E., do formy pełnomocnictwa),
jak i zasad reprezentacji Wykonawcy G. Wezwanie Zamawiającego z 3 lipca 2017 r.
pozbawione było pierwszego z ww. elementów, wobec czego było niekompletne, a tym
samym wadliwe.
Skład orzekający nie podziela argumentacji Odwołującego, że szczegółowe
uregulowanie formy pełnomocnictwa w postanowieniach SIWZ zwalniało Zamawiającego
z obowiązku wskazania wszystkich nieprawidłowości, którymi obarczony był ten dokument.
Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której Przystępujący załącza do oferty
prawidłowo udzielone pełnomocnictwo, jednak w formie niezgodnej z postanowieniami
SIWZ. W takim przypadku, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, Zamawiający de facto
pozbawiony byłby możliwości wezwania do złożenia pełnomocnictwa w przewidzianej przez
niego formie, co pozostawałoby w sprzeczności z przepisem art. 26 ust. 3a Pzp.
Nie różnicuje on bowiem wadliwości pełnomocnictwa na kwestie formalne, bądź inne,
jak chociażby dotyczące jego treści, czy zasad reprezentacji obowiązujących przy jego
udzielaniu. Ergo, Zamawiający był uprawniony do ponownego wezwania Przystępującego do
złożenia pełnomocnictwa w przewidzianej postanowieniami SIWZ formie.
Izba uznała za prawnie obojętną okoliczność, że w odpowiedzi na wezwanie z 3 lipca
2017 r. Przystępujący nie złożył pełnomocnictwa, którego oczekiwał Zamawiający, a inne
umocowanie,
udzielone
zgodnie
z
zasadami
reprezentowania
Wykonawcy
G.
Rzeczą Zamawiającego jest bowiem wytknięcie wszystkich błędów, jakimi obarczony jest
dokument,
a
wykonawcy
–
wybór
sposobu
jego
uzupełnienia.
Ad
casum,
uzupełnione pełnomocnictwo udzielone zostało przez osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy G, co przesądza o bezpodstawności zarzutu odwołania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
II.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp –
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum E., pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp – zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez
Konsorcjum E. za odrzuconą, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania
II.1. JEDZ
Izba uznała zarzut za nietrafny.
Zgodnie z przepisem art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ powinien zostać załączony do oferty
wykonawcy. Ad casum Konsorcjum E. nie załączyło JEDZ dla Wykonawcy G., wobec czego
Zamawiający – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp – powinien wezwać Przystępującego
do uzupełnienia tego dokumentu, czego Zamawiający zaniechał. JEDZ dla Wykonawcy G
został załączony do odpowiedzi Konsorcjum E. na wezwanie z 30 maja 2017 r., które –
jak wspomniano – miało inny charakter i dotyczyło innych niż JEDZ dokumentów. JEDZ dla
Wykonawcy G. został więc de facto uzupełniony samodzielnie.
Problematyka samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma
złożony charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi
wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z obowiązującymi
przepisami. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie
do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści
samego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego. Z drugiej jednak
strony przepisy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów
nawet bez wspomnianego wezwania. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której
zamawiający – pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy – czynności tej
bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów Pzp, ale skutkować
może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy.
Z
uwagi
na
przedstawione
argumenty,
zdaniem
składu
orzekającego,
omawianą kwestię należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu
faktycznego. Ad casum, ze względu na popełnione przez Zamawiającego błędy (zarówno te,
o których dotąd wspomniano, jak i te, które zostaną omówione w dalszej części
uzasadnienia) Izba za zasadne uznała przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z którą
w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty
pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji samodzielnego przedstawienia dokumentu
zawierającego błędy Zamawiający powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na
wady dokumentu.
W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że samodzielne
przedstawienie przez Przystępującego JEDZ dla Wykonawcy G., zawierającego błędy
opisane szczegółowo w odwołaniu, nie mogło skutkować dla niego negatywnymi
konsekwencjami w postaci braku możliwości jego ponownego przedstawienia w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie Zamawiający powinien był dostrzec brak tego
dokumentu jeszcze przed poinformowaniem Konsorcjum E. o tym, że złożona przez nie
oferta została najwyżej oceniona i wezwać do jego uzupełnienia. Przyjęcie zapatrywania
Odwołującego, zgodnie z którym wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu JEDZ nie było możliwe stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie Przystępującego
negatywnymi skutkami zaniechania Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
II.2. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Bez wątpienia Przystępujący nie złożył przedmiotowego oświadczenia dla
Wykonawcy G w terminie. Oświadczenie takie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, którego Zamawiający zaniechał. Zamiast tego – jak wynika z treści korespondencji
poczty elektronicznej z 23 maja 2017 r. pomiędzy Zamawiającym, a Przystępującym –
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o uzupełnienie brakującego oświadczenia,
które w tej dacie zostało przesłane elektronicznie, a następnie pocztą tradycyjną,
jednak złożone zostało przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji Wykonawcy G.
Ponadto, w dokumentacji Postępowania znajduje się właściwe oświadczenie, które – jak na
to wskazują okoliczności sprawy – zostało złożone samodzielnie, bez wezwania.
Kierując się przyjętą na potrzeby przedmiotowej sprawy zasadą traktowania
samodzielnie
uzupełnianych
dokumentów,
omówioną
w
pkt
II.1
uzasadnienia,
skład orzekający przyjął, że nie ma podstaw do wykluczenia Konsorcjum E. z Postępowania.
Trzeba mieć na względzie, że Zamawiający nie tylko nie zauważył niezłożenia
przedmiotowego oświadczenia w terminie, ale także naruszył zasadę pisemności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. art. 9 Pzp), zwracając się do
Przystępującego telefonicznie o przesłanie oświadczenia.
Mając na względzie powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
II.3. Warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zarzut potwierdził się częściowo.
W powyższym zakresie Zamawiający – pismem z 3 lipca 2017 r. –
wezwał Konsorcjum E. m.in. do przedstawienia wykazu osób, z którego wynikać będzie
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Wezwanie skonstruowane zostało w ten
sposób, że Zamawiający najpierw przytoczył całą treść przedmiotowego warunku udziału
w Postępowaniu, a następnie jego wybrane elementy (tiret pierwsze i trzecie w całości),
z podkreśleniem pewnych fragmentów i wskazaniem okoliczności odnośne przedstawionych
przez Przystępującego na potwierdzenie jego spełniania osób.
W zakresie odnoszącym się do K. S. wezwanie zostało sformułowane w następujący
sposób (pisownia oryginalna):
„[…]a) minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia energetyczne na stanowisku
dozoru (D grupy 1, 2, 4, 10) i która brała udział w rozruchu elektrowni wodnych
(wskazany w Wykazie… Pan K. S. posiada świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do
zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji.);[…]”.
W konsekwencji Izba przyjęła, że wezwanie obejmowało również kwestię liczby
elektrowni wodnych, w których rozruchu brała udział ww. osoba, ponieważ w przeciwnym
razie niecelowe byłoby ponowne przytaczanie przez Zamawiającego treści warunku z –
co istotne – zaznaczeniem jego wybranych fragmentów. Z uzupełnionego wykazu nie
wynika, jakoby K. S. brał udział w rozruchu więcej niż jednej elektrowni. Opisując jego
doświadczenie zawodowe Konsorcjum E. expressis verbis wskazało wyłącznie na jedną
realizację (reaktywowanie elektrowni wodnej na zbiorniku retencyjnym w S.), co nie
odpowiada treści warunku (w zakresie jego interpretacji Izba podziela stanowisko
Odwołującego zaprezentowane na str. 26 odwołania). Mając na względzie okoliczność, że
oświadczenie Przystępującego nie budzi wątpliwości interpretacyjnych i nie wymaga
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a nadto Konsorcjum E. było już w tym zakresie
wzywane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, kolejne wezwanie jest niedopuszczalne,
a wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zaś jego
oferta winna zostać uznana za odrzuconą, o czym stanowi art. 24 ust. 4 Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
W pozostałym zakresie zarzut nie potwierdził się, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji
wyroku.
Izba wskazuje, że wobec nakazania Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum E.
z omówionej wcześniej przyczyny rozstrzyganie o tym, czy ze złożonego przez
Przystępującego wykazu osób wynika precyzyjnie 5-letnie doświadczenie osób w nim
ujętych jest zbędne. Zaznaczyć jedynie należy, że Odwołujący błędnie założył,
jakoby kwestia ta była już przedmiotem wezwania Zamawiającego. Nie wskazuje na to jego
konstrukcja, w tym zaznaczone elementy treści warunków, których spełnianie budziło
wątpliwości Zamawiającego. Kwestia ta podlegałaby zatem ewentualnemu wyjaśnieniu lub
uzupełnieniu.
III.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp – ponowne wezwanie
Konsorcjum E. do złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy G., pomimo że zostało już wcześniej wezwane do złożenia takiego
pełnomocnictwa i nie uzupełniło go skutecznie, oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 26 ust 3 Pzp – wezwanie Konsorcjum E. do złożenia formularza
JEDZ dla Wykonawcy G., pomimo że już wcześniej złożyło ten formularz bez
wezwania Zamawiającego, czym uniemożliwiło wezwanie do jego kolejnego
uzupełnienia i to niezależnie od przyczyny i zakresu uzupełnienia
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku,
z przyczyn wskazanych w pkt II uzasadnienia.
IV.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 91 ust. 1 Pzp – dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
W następstwie naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12
i art. 24 ust. 4 Pzp zarzut był częściowo zasadny. Bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum E. spowodowało nieuzasadniony wybór złożonej przez nie oferty, co narusza
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Izba nie przesądza natomiast kwestii zaniechania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jej ocena należy bowiem do Zamawiającego jako
podmiotu prowadzącego Postępowanie.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. wykluczenie Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. niewykazania, że Przystępujący
dysponuje minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia energetyczne, która brała
udział w rozruchu elektrowni wodnych oraz uznanie oferty złożonej przez
Przystępującego za odrzuconą,
1.3. ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
23.321,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące trzysta dwadzieścia jeden złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1597/17
Uzasadnienie
Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Montaż turbiny
– generatora w komorze zasuw Zakładu Produkcji Wody Pomorzany w Szczecinie”, numer
referencyjny: 27/2017, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22 marca 2017 r., pod nr 2017/S 057-106383.
27 lipca 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – E. E. sp. z o.o. z
siedzibą w K., G. H. E. G. z siedzibą w N. (A.), zwanych dalej „Konsorcjum E”.
1 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) zostało
wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się do zamówienia – Z. G.
S.A. z siedzibą w G., A. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. U. H. „R.” A.
R. z siedzibą w S. (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej
oferty,
2. czynność badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum E.,
3. zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum E., pomimoże treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”),
4. zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum E., pomimoże oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
5. zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum E., pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie czynności uznania
oferty złożonej przez Konsorcjum E. za odrzuconą, pomimo że oferta ta została
złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z Postępowania,
6. czynność ponownego wezwania Konsorcjum E. do złożenia stosownego
pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy G. H. E. G. (dalej „Wykonawca
G”) oraz czynność wezwania Konsorcjum E. do złożenia formularza Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”) dla Wykonawcy G.,
7. zaniechanie czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze
K.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo że oferta ta jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Konsorcjum E., pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24
ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum
E. za odrzuconą, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania,
4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp przez ponowne wezwanie
Konsorcjum Edo złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy G, pomimo że Konsorcjum E. zostało już wcześniej wezwane do
złożenia takiego pełnomocnictwa i nie uzupełniło go skutecznie oraz art. 7 ust. 1
i 3 w zw. art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie Konsorcjum E. do złożenia formularza
JEDZ dla Wykonawcy G, pomimo że Konsorcjum E. już wcześniej złożyło ten
formularz bez wezwania Zamawiającego, czym uniemożliwiło wezwanie do jego
kolejnego uzupełnienia i to niezależnie od przyczyny i zakresu uzupełnienia,
5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej
oferty,
2. unieważnienia czynności ponownego wezwania Konsorcjum E. do złożenia
stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy G oraz
unieważnienia czynności wezwania Konsorcjum E. do złożenia formularza JEDZ
dla Wykonawcy G.,
3. dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum E.,
4. dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum E. z przyczyn
wskazanych w odwołaniu,
5. dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum E. z Postępowania z przyczyn
wskazanych w odwołaniu oraz dokonania czynności uznania oferty złożonej przez
Konsorcjum E. za odrzuconą,
6. dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Podkreślił również, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp,
to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie
dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji,
zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum E.,
jak i po wykluczeniu go z Postępowania to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą
ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Przez zaniechanie powyższych
czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę
na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonana przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2017 r., jest drugą taką czynnością w
Postępowaniu. Pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał w dniu
13 lipca 2017 r., przy czym przed upływem terminu do wniesienia odwołania na tą czynność
Zamawiający samodzielnie ją unieważnił, o czym poinformował Odwołującego w dniu
21 lipca 2017 r.
Odwołujący dodał, że czynność pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty
przestała wywierać jakikolwiek wpływ na wynik Postępowania, gdyż w dniu 21 lipca 2017 r.,
ponieważ została przez Zamawiającego unieważniona, a tym samym wyeliminowana
z obiegu prawnego.
I.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. zart. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3
Pzp – zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo że treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze K.c. –
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo iż oferta ta jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów
Odwołujący podał, że zgodnie z wymogami Zamawiającego „[…]Oferta musi być
podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy.
Pełnomocnictwo do podpisania oferty musi być dołączone do oferty, o ile nie wynika ono
z innych dokumentów złożonych przez wykonawcę.[…]” (Rozdział I pkt 5 SIWZ).
Ponadto, zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 i 2 SIWZ wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu
albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy, pełnomocnictwo należy
załączyć do oferty.
Z kolei zgodnie z Rozdziałem V pkt 7 ppkt 4 SIWZ do oferty należało dołączyć
odpowiednie pełnomocnictwa tylko w sytuacjach określonych w Rozdziale I pkt 5 zdanie 2
SIWZ lub w przypadku składania oferty wspólnej (Rozdział III pkt 1 SIWZ).
Pełnomocnictwa należało złożyć w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej.
W ocenie Odwołującego nie ma wątpliwości, że Konsorcjum E. było zobligowane
złożyć wraz z ofertą pełnomocnictwo ustanawiające pełnomocnika do reprezentowania ich
w Postępowaniu, albo do reprezentowania ich w Postępowaniu i zawarcia umowy, przy czym
pełnomocnictwo to miało być złożone w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej.
Konsorcjum E. do swojej oferty załączyło pełnomocnictwo ustanawiające Wykonawcę E. E.
sp. z o.o. (dalej „Wykonawca E”) jako pełnomocnika Konsorcjum E. Pełnomocnictwo to w
imieniu drugiego Wykonawcy G podpisał wyłącznie H. P. K. – prezes Wykonawcy G. Jednak
jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum E. wyciągu z rejestru sądowego dla Wykonawcy
G, H. P. K. nie jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji ww. spółki. W wyciągu z
rejestru sądowego jasno i wyraźnie wskazano, że w spółce tej obowiązuje reprezentacja
łączna.
Zamawiający dostrzegł powyższe i pismem z dnia 3 lipca 2017 r., na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Konsorcjum E. do złożenia dokumentu pełnomocnictwa
uprawniającego prezesa Wykonawcy G do samodzielnej reprezentacji w zakresie udzielania
dalszego pełnomocnictwa.
W odpowiedzi Konsorcjum E. 10 lipca 2017 r. złożyło nowe pełnomocnictwo.
Zamiast umocowania dla H. P. K. złożono pełnomocnictwo ustanawiające Wykonawcę E
jako pełnomocnika Konsorcjum E. Tym razem pełnomocnictwo udzielone przez Wykonawcę
G zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji, tj. przez prezesa i prokurenta. Nie
sposób jednak nie zauważyć, że Konsorcjum E. złożyło inne pełnomocnictwo, niż te
wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu, tj. zamiast umocowania dla H. P. K. złożyło
pełnomocnictwo ustanawiające Wykonawcę E jako pełnomocnika Konsorcjum E. Ponadto
nowe pełnomocnictwo nie zostało złożone w prawidłowej formie, bezwzględnie wymaganej
przez Zamawiającego w SIWZ, tj. nie zostało złożone ani w oryginale, ani w kopii notarialnie
poświadczonej.
Nowe pełnomocnictwo
zostało
bowiem
złożone
w
formie
kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem wyłącznie przez prokurenta Wykonawcy E – A. S..
Takiej formy pełnomocnictwa Zamawiający nie dopuścił w SIWZ, jasno i wyraźnie wskazując
tam, że wymaga oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej. Tym samym treść oferty
Konsorcjum E. nie odpowiada treści SIWZ i to mimo wezwania Konsorcjum E. do
uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że złożenie pełnomocnictwa w niewłaściwej formie jest
niewątpliwie niezgodnością oferty z SIWZ o charakterze merytorycznym a nie formalnym.
Zgodnie bowiem z art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień
publicznych
oraz
niektórych
innych
ustaw
(Dz.U.2016.1020)
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych
przed dniem 18 października 2018 r. oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności
w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej,
podpisane odpowiednio
własnoręcznym
podpisem
albo
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zgodził się na składanie ofert
w postaci elektronicznej, zatem formą oferty wymaganą pod rygorem nieważności jest forma
pisemna. Zgodnie z art. 99 § 1 K.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej
samej formie. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie i literaturze przedmiotu
skutkiem niezachowania wymaganej formy udzielenia pełnomocnictwa wynikającej z ww.
artykułu będzie zawsze nieważność pełnomocnictwa. Zamawiający zatem świadomie
i celowo żądał złożenia pełnomocnictwa w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej
(czyli równoważnej oryginałowi), gdyż chciał mieć pewność, iż pełnomocnik jest faktycznie
uprawniony do podpisania oferty w imieniu mocodawcy.
Zdaniem
Odwołującego
powyższe
okoliczności
przesądzają
jednocześnie
o nieważności oferty Konsorcjum E. na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie
art. 104 zdanie pierwsze K.c. W rezultacie uznać trzeba, że w Wykonawca E nie został
umocowany do działania w imieniu Wykonawcy G i działał w jego imieniu jako rzekomy
pełnomocnik, czyli bez umocowania. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie
i literaturze przedmiotu jeśli na podstawie nieważnego pełnomocnictwa w imieniu
mocodawcy dokonana zostanie czynność prawna, zastosowanie znajdą art. 103 i 104 K.c.
Zgodnie z art. 104 zdanie pierwsze K.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Tym samym
ofertę złożoną przez Wykonawcę E w imieniu Wykonawcy G. uznać należy za nieważną,
gdyż jest to jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania.
Odnośnie zdania drugiego art. 104 K.c., zgodnie z którym gdy ten, komu zostało
złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania,
stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania, wskazać trzeba,że w tej sprawie Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania.
Powyższe wynika w sposób oczywisty z przytoczonych powyżej fragmentów SIWZ,
przede wszystkim z Rozdziału I pkt 5 SIWZ. Tym samym zastosowanie zdania drugiego art.
104 K.c. nie wchodzi w rachubę.
II.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp –
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum E., pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp – zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez
Konsorcjum E. za odrzuconą, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział V pkt 1 SIWZ),że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca; który nie podlega wykluczeniu
z Postępowania; w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 Pzp,
z zastrzeżeniem art. 133 ust. 4 Pzp, oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 8 Pzp.
Odpowiednio do powyższego Zamawiający wskazał dalej w SIWZ (Rozdział V pkt 3
SIWZ), że w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
z powodów określonych w pkt 1 oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których
mowa w pkt 2, wykonawca dołącza do oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie
w formie JEDZ sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego
w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE.
Zamawiający podał, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez
wykonawców, JEDZ składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków
udziału w Postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, nie ma żadnych wątpliwości,że w przypadku Konsorcjum E. każdy z wykonawców był obowiązany złożyć JEDZ w celu
wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w SIWZ.
Konsorcjum E. wraz ze swoją ofertą złożyło JEDZ wypełniony i podpisany wyłącznie przez
Wykonawcę E, nie złożyło natomiast JEDZ dla Wykonawcy G. Z niezrozumiałych przyczyn
Zamawiający nie dostrzegł powyższego i nie wezwał Konsorcjum E. do uzupełnienia w tym
zakresie. Zamawiający natomiast, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum E.
„[…]do złożenia wszystkich oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 5 ppkt 1,
ppkt 2 i ppkt 3 rozdziału V SIWZ[…]” (pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2017 r.).
W odpowiedzi Konsorcjum E. złożyło m. in. JEDZ dla Wykonawcy G, a dokładnie (1)
tłumaczenie JEDZ z języka angielskiego na język polski poświadczone przez M. K. prezesa
zarządu Wykonawcy E oraz (2) JEDZ w języku angielskim dla Wykonawcy G, podpisany
zgodnie z zasadami reprezentacji ww. spółki, tj. przez prezesa i prokurenta.
Proste porównanie tłumaczenia JEDZ z dokumentem JEDZ w języku angielskim
pokazuje, że tłumaczenie te jest niezgodne z treścią JEDZ w języku angielskim. O ile
bowiem w tłumaczeniu JEDZ wskazano, przez zaznaczenie odpowiednich opcji
w poszczególnych rubrykach, że wobec Wykonawcy G. nie zachodzą przesłanki wykluczenia
z Postępowania, o tyle w JEDZ w języku angielskim takiego oświadczenia (zaznaczenia)
brak. Innymi słowy, w JEDZ w języku angielskim brak jest zaznaczenia odpowiednich opcji
w poszczególnych rubrykach i tym samym brak jest oświadczenia, że wobec Wykonawcy G
nie zachodzą przesłanki wykluczenia z Postępowania.
Odwołujący wskazał przykładowo na braki w Części III: Podstawy wykluczenia,
C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, w których w JEDZ w języku angielskim brak jest oświadczeń o niepodleganiu
przez Wykonawcę G. wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp,
podczas gdy oświadczenia takie zawarto w tłumaczeniu tego dokumentu na język polski.
Ponadto w JEDZ w języku angielskim, w rubryce dotyczącej podstawy wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp, podano dodatkowe informacje dotyczące zupełnie innej przesłanki
wykluczenia z Postępowania, tj. przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
które to informacje powinny być zamieszczone w innej rubryce JEDZ. Co więcej,
w tłumaczeniu JEDZ te dodatkowe informacje zostały po przetłumaczeniu zamieszczone
w prawidłowej, czyli innej, rubryce JEDZ.
Podsumowując, uzupełniony przez Konsorcjum E. JEDZ w języku angielskim nie
może być uznany za choćby wstępne potwierdzenie, że Wykonawca G. nie podlega
wykluczeniu z Postępowania. Wykonawca G. nie złożył bowiem w JEDZ praktycznieżadnych oświadczeń w tym zakresie (nie zaznaczył odpowiednich opcji w poszczególnych
rubrykach).
Odwołujący podkreślił, że nie dla każdej przesłanki wykluczenia z Postępowania
przewidziano złożenie innych niż JEDZ dokumentów czy oświadczeń. Przykładowo,
w przypadku wskazanych przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2
i 4 Pzp jedynym dokumentem potwierdzającym brak wykluczenia na ich podstawie jest
właśnie oświadczenie składane przez wykonawcę w JEDZ, ponieważ ustawodawca nie
przewidział składania żadnych innych dokumentów czy oświadczeń dotyczących tej kwestii.
W rezultacie, mimo uzupełnienia przez Konsorcjum E. JEDZ dla Wykonawcy G
Zamawiający nadal nie dysponuje oświadczeniem Wykonawcy G, że nie zachodzą wobec
niego przesłanki wykluczenia z Postępowania, w tym przesłanki określone w art. 24 ust. 5
pkt 2 i 4 Pzp. Tym samym uznać trzeba, że Konsorcjum E. nie wykazało braku podstaw
wykluczenia Wykonawcy G. W rezultacie Konsorcjum E. podlega wykluczeniu z
Postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Następnie Odwołujący podał, że w świetle wymogów Zamawiającego (Rozdział V pkt
8 SIWZ) obowiązkiem wykonawców było złożenia oświadczenia o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej w terminie 3 dni od zamieszczenia przez
Zamawiającego na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp.
W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa każdy z wykonawców
składających ofertę wspólną.
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w przypadku Konsorcjum E.,
każdy z wykonawców byt obowiązany złożyć oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Takie oświadczenie należało złożyć bez
odrębnego wezwania w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia przez Zamawiającego na
stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp.
Wykonawca E. złożył ww. oświadczenie z zachowaniem ustawowego terminu,
tj. w dniu 19 maja 2017 r. (informacja, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, została
zamieszczona na stronie internetowej w dniu 16 maja 2017 r.). Natomiast Wykonawca G ww.
oświadczenia w ustawowym terminie nie złożył. W dniu 23 maja 2017 r. do Zamawiającego
wpłynął mail od Wykonawcy E., podpisany przez A. P., w którym przesłano skan ww.
oświadczenia ze wskazaniem, że oryginał dokumentu zostanie niezwłocznie przesłany
pocztą tradycyjną (co miało miejsce 24 maja 2017 r.).
Zarówno ze skanu oświadczenia, jak i z oryginału dokumentu wynika, że został on
podpisany niezgodnie z zasadami reprezentacji Wykonawcy G., analogicznie jak
w przypadku pełnomocnictwa objętego wcześniejszym zarzutem odwołania.
Zamawiający dostrzegł powyższe i pismem z dnia 3 lipca 2017 r., na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Konsorcjum E. do złożenia pełnomocnictwa uprawniającego
prezesa do samodzielnej reprezentacji w zakresie udzielania dalszego pełnomocnictwa.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum E. w dniu 10 lipca 2017 r. złożyło
nowe pełnomocnictwo. Mianowicie zamiast umocowania H. P. K. Konsorcjum E. złożyło
pełnomocnictwo ustanawiające Wykonawcę E. pełnomocnikiem konsorcjum. Co więcej,
nowe pełnomocnictwo nie zostało złożone w prawidłowej formie, bezwzględnie wymaganej
przez Zamawiającego w SIWZ, tj. nie zostało złożone ani w oryginale, ani w kopii notarialnie
poświadczonej. Powyższe powoduje, że uzupełnione pełnomocnictwo nie odpowiada treści
SIWZ oraz jest nieważne, co zostało szczegółowo omówione powyżej. Podkreślenia
wymaga, że uzupełnione pełnomocnictwo nie upoważnia też H. P. K. do złożenia w imieniu
Wykonawcy G oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.
W rezultacie, mimo uzupełnienia przez Konsorcjum E. oświadczenia Wykonawcy G
o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, Zamawiający nadal nie dysponuje
ww. oświadczeniem podpisanym przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Wykonawcy G.
Uzupełnione
oświadczenie
zostało
podpisane
wyłącznie
przez
H. P. K. , który nie jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji Wykonawcy G. Tym
samym uznać trzeba, że Konsorcjum E. nie wykazało braku podstaw wykluczenia
Wykonawcy G. W rezultacie Konsorcjum E. podlega wykluczeniu z Postępowania zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. b
określił minimalny poziom zdolności technicznej lub zawodowej przez wskazanie na
dysponowanie:
1. minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
lub decyzję potwierdzającą odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane,
które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
jednocześnie posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe
w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją,
2. minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych w ograniczonym
zakresie lub bez ograniczeń lub decyzję potwierdzającą odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, jednocześnie posiadająca co najmniej 5-letnie
doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją,
3. minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
instalacji
wodociągowych,
kanalizacyjnych
lub
decyzję
potwierdzającą
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, jednocześnie o osiadająca co
najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze
nad inwestycją.
W świetle powyższego nie ma najmniejszych wątpliwości, że w przypadku trzech
ww. osób Zamawiający wymagał co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego
w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją.
Zamawiający wskazał dalej w SIWZ (Rozdział V pkt 5 ppkt 2 lit. c SIWZ), że wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia (aktualność dot. ppkt 1 i 2) oświadczeń
lub dokumentów na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu,
o których mowa w pkt 2, tj.: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami. W przypadku składania oferty wspólnej wykonawcy składają jeden wspólny
wykaz. Oświadczenie należy złożyć w oryginale.
Konsorcjum E. na wezwanie Zamawiającego złożyło w dniu 16 czerwca 2017 r.
wykaz osób. Zamawiający prawidłowo dostrzegł, że ww. wykaz nie potwierdza spełniania
warunku udziału w Postępowaniu i pismem z dnia 3 lipca 2017 r., na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Konsorcjum E. do złożenia wykazu osób.
W
uzasadnieniu
powyższego
wezwania
Zamawiający
słusznie
wskazał,że: „[…]Z załączonego przez Wykonawcę Wykazu osób nie wynika, że dysponuje On lub
będzie dysponować:
a) minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia energetyczne na stanowisku
dozoru (D grupy 1, 2, 4, 10) i która brała udział w rozruchu elektrowni wodnych
(wskazany w Wykazie... Pan K. S. posiada świadectwo kwalifikacyjne
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku eksploatacji;
b) minimum jedną osobą posiadającą budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji
wodociągowych, kanalizacyjnych lub decyzję potwierdzającą odpowiadające im
ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, jednocześnie posiadająca co najmniej 5-letnie
doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją
(wskazany w Wykazie... Pan P. J. posiada uprawnienia w specjalności instalacji i
urządzeń sanitarnych uprawniające do sporządzania projektów instalacji i
urządzeń sanitarnych oraz prostych projektów budów] ano-konstrukcyjnych
w zakresie w jakim projekty wchodzą jako elementy budowlane do projektów
instalacji i rządzeń sanitarnych),[…]”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum E. w dniu 10 lipca 2017 r. złożyło
poprawiony wykaz osób. Odwołujący oświadczył, że po zapoznaniu się zarówno z wykazem
osób złożonym pierwotnie, jak i z wykazem osób złożonym wskutek wezwania do
uzupełnienia, stwierdza, że z wykazów tych nie wynika spełnianie warunku udziału
w Postępowaniu. Mianowicie z opisu doświadczenia osób wskazanych w obu ww. wykazach,
tj. M. K., J.F. i P. J. nie wynika, że posiadają oni wymagane przez Zamawiającego co
najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze nad
inwestycją. Opisując doświadczenie ww. osób Konsorcjum E. ograniczyło się do wskazania
ogólnej liczby lat doświadczenia zawodowego w zakresie kierowania budową oraz
wskazania nie więcej niż dwóch inwestycji, przy realizacji których pracowała dana osoba.
Podkreślić przy tym trzeba, że w wykazie osób nie podano okresu przez jaki dana osoba
pracowała przy realizacji danej inwestycji, wskazano jedynie miesiąc i rok zrealizowania
(czyli zakończenia danej inwestycji). W rezultacie na podstawie informacji podanych w
wykazie osób nie sposób ustalić, czy okres przez jaki dana osoba pracowała przy realizacji
danej inwestycji faktycznie daje wymagane warunkiem udziału w postępowaniu co najmniej
5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał legitymowania się nie ogólną liczbą
lat doświadczenia zawodowego, lecz określoną, minimalną liczbą lat doświadczenia
zawodowego w specyficznym zakresie, tj. w kierowaniu budową lub nadzorze nad
inwestycją. W ocenie Odwołującego wykazanie spełniania tak sformułowanego warunku
musiało nastąpić przez wskazanie konkretnych inwestycji i okresu, przez który dana osoba
pracowała przy realizacji danej inwestycji, co potwierdza utrwalone orzecznictwo Izby.
Generalnie w jego świetle nie budzi wątpliwości, że wykazując spełnianie warunków udziału
w postępowaniu wykonawca nie może ograniczyć się w wykazie osób do powtórzenia
warunku, powinien podać natomiast konkretne informacje pozwalające uznać, że dana
osoba spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołujący zasygnalizował również, że wskazany w obu wykazach osób
Maciej Kowalik uzyskał uprawnienia budowlane w dniu 30 grudnia 2011 r. (uprawnienia
budowlane nr SWK/0120/OWOK/11 z dnia 30 grudnia 2011 r.) Oznacza to, że aby uzyskać
wymagane przez Zamawiającego co najmniej 5-ietnie doświadczenie zawodowe
w kierowaniu budową lub nadzorze nad inwestycją M. K. musiałby praktycznie nieprzerwanie
od chwili uzyskania uprawnień budowlanych zajmować się kierowaniem budową lub
nadzorem nad inwestycją. Powyższe jest bardzo mało prawdopodobne, a zasadnicze
wątpliwości co do doświadczenia M. K. powiększa to, że w wykazie osób wskazano zaledwie
dwie inwestycje, przy realizacji których pracował, tj.:
1. Budowa Małej Elektrowni Wodnej na zaporze C. zlokalizowanej na rzece C.S.,
województwo ś.; zrealizowane: 09.2013 r.,
2. Rozbudowa przepompowni wody w miejscowości Linów; zrealizowane: 04.2015 r.
Tym samym uznać trzeba, że Konsorcjum E. nie wykazało spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, w rezultacie czego podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział V pkt 2,
ppkt 2 lit. b SIWZ) minimalny poziom zdolności technicznej lub zawodowej określając go jako
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. minimum jedną osobą
posiadającą uprawnienia energetyczne na stanowisku dozoru (D grupy 1, 2, 4, 10) i która
brata udział w rozruchu elektrowni wodnych.
W świetle powyższego nie ma najmniejszych wątpliwości, że w przypadku ww. osoby
Zamawiający wymagał udziału w rozruchu elektrowni wodnych (liczba mnoga), czyli więcej
niż jednej elektrowni wodnej.
Konsorcjum E. na wezwanie Zamawiającego złożyło w dniu 16 czerwca 2017 r.
wykaz osób. Zamawiający prawidłowo dostrzegł, że ww. wykaz nie potwierdza spełniania
warunku udziału w Postępowaniu i pismem z dnia 3 lipca 2017 r., na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, wezwał Konsorcjum E. do złożenia wykazu osób, wskazując na zacytowane powyżej
wątpliwości.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum E. w dniu 10 lipca 2017 r. złożyło
poprawiony wykaz osób. Odwołujący, po zapoznaniu się zarówno z wykazem osób złożonym
pierwotnie, jak i z wykazem osób złożonym wskutek wezwania do uzupełnienia,
stwierdza, że z wykazów tych nie wynika spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Mianowicie z opisu doświadczenia osoby wskazanej w obu ww. wykazach jako posiadającej
uprawnienia energetyczne, tj. K. S., nie wynika, że brał udział w rozruchu elektrowni
wodnych (liczba mnoga), czyli więcej niż jednej elektrowni wodnej. W obu wykazach
Konsorcjum E. opisało doświadczenie ww. osoby w następujący sposób: „[…]brał udział w
rozruchu elektrowni wodnej przy realizacji: Reaktywowanie małej elektrowni wodnej na
zbiorniku retencyjnym w Strykowie wraz z wykorzystaniem potencjału ekoenergetycznego
obszaru zalewu S., zrealizowane: 07.2016r.[…]”. Innymi słowy z wykazu osób wynika, że
K.S. brał udział w rozruchu jednej elektrowni wodnej a nie jak tego wymagano w warunku w
rozruchu elektrowni wodnych. Tym samym uznać trzeba, że Konsorcjum E. nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu i podlega wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Odwołujący podał, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista –
to wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego
oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega
wykluczeniu z postępowania, a jeżeli tego nie uczyni, to zamawiający ma obowiązek
wykluczyć go z postępowania. W świetle Pzp nie ma zatem żadnego domniemania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, nie ma też żadnego
domniemania braku podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe nie budziło wątpliwości
jeszcze przed zmianą art. 24 ustawy Pzp dokonaną 28 lipca 2016 r. Przypomnieć trzeba,że obowiązujący do 28 lipca 2016 r. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp posługiwał się identycznym
sformułowaniem co obecny art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nakazując wykluczenie
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodał,że nie ma przy tym znaczenia, czy obiektywnie dany wykonawca spełnia postawione przez
Zamawiającego warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli tego nie wykazał
w wymagany przez Zamawiającego sposób. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum E. nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu jak i nie wykazało braku podstaw wykluczenia w wymagany przez
Zamawiającego sposób, tj. poprzez złożenie dokumentów i oświadczeń żądanych w SIWZ.
III.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp – ponowne wezwanie
Konsorcjum E. do złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy G., pomimo że zostało już wcześniej wezwane do złożenia takiego
pełnomocnictwa i nie uzupełniło go skutecznie, oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 26 ust 3 Pzp – wezwanie Konsorcjum E. do złożenia formularza
JEDZ dla Wykonawcy G., pomimo że już wcześniej złożyło ten formularz bez
wezwania Zamawiającego, czym uniemożliwiło wezwanie do jego kolejnego
uzupełnienia i to niezależnie od przyczyny i zakresu uzupełnienia
Odwołujący
przypomniał,że
czynność
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
dokonana przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2017 r., jest drugą taką czynnością
w Postępowaniu. Pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający dokonał w dniu
13 lipca 2017 r., przy czym przed upływem terminu do wniesienia odwołania na tą czynność
Zamawiający samodzielnie ją unieważnił, o czym poinformował Odwołującego w dniu
21 lipca 2017 r. Następnie Zamawiający, również w dniu 21 lipca 2017 r., wezwał
Konsorcjum E. do złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy G
oraz do złożenia formularza JEDZ dla Wykonawcy G. (pismo Zamawiającego z dnia 21 lipca
2017 r.). Uzasadniając wezwanie do złożenia pełnomocnictwa Zamawiający słusznie
wskazał, że w dokumentach z 6 lipca 2017 r. znalazło się pełnomocnictwo niezgodne
z SIWZ, ponieważ Konsorcjum E. nie złożyło oryginału pełnomocnictwa z 11 maja 2017 r.
podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentacji, a jedynie skan pełnomocnictwa
potwierdzony za zgodność przez prokurenta Wykonawcy E.
Z kolei uzasadniając wezwanie do złożenia JEDZ Zamawiający prawidłowo wskazał
na omówione powyżej różnice pomiędzy JEDZ w języku angielskim a jego tłumaczeniem na
język polski.
Odwołujący podsumował, że powyższe trafne uwagi Zamawiającego nie zmieniają
faktu, że ww. wezwanie do złożenia dokumentów dokonane zostało z naruszeniem prawa.
Zgodnie bowiem z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wezwanie do uzupełnienia
ma charakter wyjątku od zasady i jak każdy wyjątek winno być wykładane ściśle.
W szczególności nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca wezwany do złożenia
prawidłowego dokumentu składa dokument obarczony innymi wadami niż wskazane
w wezwaniu do uzupełnienia a zamawiający, dostrzegając te wady, ponownie wzywa
wykonawcę do uzupełnienia prawidłowego dokumentu. Zarówno w świetle literalnego
brzmienia przepisu art 26 ust. 3 i 3a Pzp jak i orzecznictwa Izby wezwanie do uzupełnienia
może nastąpić tylko raz, a jego efektem powinno być złożenie przez wykonawcę
dokumentów prawidłowych, pozbawionych wad. Skoro Konsorcjum E. zdecydowało się,
złożyć inne pełnomocnictwo niż zażądane przez Zamawiającego, to powinno zadbać o to,
aby pełnomocnictwo to zostało złożone w prawidłowej formie, bezwzględnie wymaganej
przez Zamawiającego w SIWZ, tj. w oryginale lub w kopii notarialnie poświadczonej.
Z oczywistych względów Zamawiający wzywając Konsorcjum E. do złożenia umocowania
dla H. P. K. nie wiedział i nie mógł wiedzieć, że zamiast ww. umocowania złożone zostanie
pełnomocnictwo dla Wykonawcy E, a przede wszystkim nie wiedział i nie mógł wiedzieć, że
pełnomocnictwo to zostanie złożone w nieprawidłowej formie. Zatem wezwanie
Zamawiającego nie musiało, a przede wszystkim w przedmiotowym przypadku nie mogło
odnosić się do powyższych kwestii. Konsorcjum E. wiedziało natomiast jakiego
pełnomocnictwa oczekuje od niego Zamawiający i w jakiej formie powinno zostać złożone.
Odnośnie ponownego wezwania dotyczącego formularza JEDZ Odwołujący wyjaśnił,że Konsorcjum E. wraz ze swoją ofertą złożyło JEDZ wypełniony i podpisany wyłącznie
przez Wykonawcę E, nie złożyło natomiast JEDZ dla Wykonawcy G. Z niezrozumiałych
przyczyn Zamawiający nie dostrzegł powyższego i nie wezwał Konsorcjum E. do
uzupełnienia w tym zakresie. Zamawiający natomiast na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał
konsorcjum „[…]do złożenia wszystkich oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 5
ppkt 1, ppkt 2 i ppkt 3 rozdziału V SiWZ[…]” (pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2017 r.).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie złożone zostały (1) tłumaczenie JEDZ z języka
angielskiego na język polski, poświadczone przez M. K. – prezesa zarządu Wykonawcy E.
oraz (2) JEDZ w języku angielskim dla Wykonawcy G. podpisany zgodnie z zasadami
reprezentacji ww. spółki, tj. przez prezesa i prokurenta. Uzupełniony JEDZ w języku
angielskim nie może być uznany za choćby wstępne potwierdzenie, że Wykonawca G. nie
podlega wykluczeniu z Postępowania. Wykonawca G. nie złożył bowiem w JEDZ w języku
angielskim praktycznie żadnych oświadczeń w tym zakresie (nie zaznaczył odpowiednich
opcji w poszczególnych rubrykach).
Podsumowując, Konsorcjum E. uzupełniło JEDZ dla Wykonawcy G. samodzielnie,
tj. bez
oficjalnego
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego
w
trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Jednocześnie to, że Konsorcjum E. uzupełniło JEDZ samodzielnie,
w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO, uniemożliwia wezwanie Konsorcjum E. do
kolejnego uzupełnienia JEDZ i to niezależnie od przyczyny i zakresu uzupełnienia.
Ze wzglądu na powyższe czynność Zamawiającego z dnia 21 lipca 2017 r.,
polegającą na wezwaniu Konsorcjum E. do złożenia JEDZ dla Wykonawcy G.,
pomimo że Konsorcjum E. już wcześniej złożyło JEDZ bez wezwania Zamawiającego,
oceniać należy jako rażące naruszenie ww. przepisów Pzp.
IV.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw.art. 91 ust. 1 Pzp – dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
Odwołujący stwierdził, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych wcześniej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez Konsorcjum E. podlega odrzuceniu,
natomiast Konsorcjum E. podlega wykluczeniu z Postępowania, Zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego. Co więcej, po odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum E., jak i po
wykluczeniu Konsorcjum E. z Postępowania, oferta Odwołującego będzie jedyną
nieodrzuconą ofertą.
Z ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do kwestii dopuszczalności
wezwania Konsorcjum E. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie
Odwołującego takie wezwanie nie jest możliwe z szeregu względów.
Po pierwsze, jak to zostało wykazane powyżej, oferta Konsorcjum E. podlega
odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, jak i z powodu jej nieważności
na podstawie odrębnych przepisów, tj. na podstawie art. 104 zdanie pierwsze K.c.
Konsorcjum E. zostało już wezwane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia pełnomocnictwa i mimo tego wezwania nie przedstawiło Zamawiającemu
niezbędnego pełnomocnictwa w oryginale lub kopii notarialnie poświadczonej. Co więcej,
Konsorcjum E., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, nie przedstawiło
pełnomocnictwa dla H. P. K. , o co wprost wnosił Zamawiający w swoim wezwaniu.
Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wezwanie do uzupełnienia ma
charakter wyjątku od zasady i choćby z tego względu może mieć miejsce tylko jednokrotnie.
Ze względu na powyższe nie jest i nie było możliwe ponowne wezwanie Konsorcjum E.
w trybie art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy G. Wadliwość oferty Konsorcjum E. w tym zakresie ma charakter nieusuwalny.
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp zamawiający nie może wezwać
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw, jeżeli mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest właśnie w przypadku oferty
Konsorcjum E., co wykazano powyżej.
Po drugie, jak to podniesiono powyżej, Konsorcjum E. szereg dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia uzupełniło samodzielnie, tj. bez oficjalnego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W ten właśnie sposób uzupełniono m.in. JEDZ
dla Wykonawcy G. oraz jego oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej. Jak to wykazano powyżej oświadczenia te, mimo ich uzupełnienia, nadal nie
potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Jednocześnie to,że Konsorcjum E. uzupełniło je samodzielnie, tj. bez oficjalnego wezwania wystosowanego
przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO
uniemożliwia wezwanie go do ich kolejnego uzupełnienia i to niezależnie od przyczyny
i zakresu uzupełnienia.
Pismem z 9 sierpnia 2017 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie,
Zamawiający uwzględnił przedstawione w nim zarzuty w całości.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum E. wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez ww.
(dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła Konsorcjum E. do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego.
Przystępujący
wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia
zarzutów odwołania
i przedstawił następujące stanowisko w sprawie.
W pierwszej kolejności stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu, jako że
przedstawione w nim zarzuty są spóźnione.
Odwołujący w dniu 13 lipca 2017 r. powziął informacje o czynnościach, czy jak
również podnosi, zaniechaniach Zamawiającego. Nie skorzystał wówczas z prawa do
zaskarżenia czynności/zaniechań Zamawiającego, a jedynie powiadomił Zamawiającego na
podstawie art. 181 ust. 1 Pzp o czynności niezgodnej z przepisami. Podniesione obecnie
zarzuty stanowią w istotnej części powielenie treści pisma Odwołującego z dnia 13 lipca
2017 r. Natomiast już w dniu 21 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
uzupełnia dokumentów, tj. pełnomocnictwa i JEDZ. Odwołujący powinien skorzystać ześrodka ochrony prawnej w odniesieniu do wyników pierwszej czynności badania i oceny
ofert, o której Zamawiający poinformował wykonawców. Odwołanie wykonawcy podlega
odrzuceniu, jeżeli korzysta on z tego środka po powtórnym badaniu i ocenie ofert, gdy jego
sytuacja w postępowaniu nie uległa żadnej zmianie.
Konsorcjum E. stwierdziło, że zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w
zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał
jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na
danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej.
Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się
z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego
zakwestionowanie środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie
między innymi w przepisach art. 92, art. 182, art. 185, art. 186 ust. 4, art. 189 ust. 1 i 2 Pzp.
Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ powoduje
wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego przedmiotowe odwołanie do skorzystania z
tego środka ochrony prawnej.
Następnie Przystępujący odniósł się merytorycznie do zarzutów odwołania.
Podkreślił, że oferta została złożona w formie pisemnej, jak również pełnomocnictwo
do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zostało
udzielone w formie pisemnej. Oferta została podpisana przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Zgodnie z treścią § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126) dokumenty składane się
w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Skoro pełnomocnik
poświadczył kopię dokumentu za zgodność z oryginałem, to niewątpliwe pełnomocnictwo
zostało sporządzone w formie właściwej, a zostało jedynie przesłane Zamawiającemu
w formie określonej w Rozporządzeniu. Samo posłużenie się wtórnikiem dokumentu nie jest
wystarczająca podstawa do uznania oferty za nieważną, w sytuacji, w której pełnomocnictwo
zostało w formie pisemnej udzielone.
Konsorcjum E. podkreśliło, że brak pełnomocnictwa jest brakiem usuwalnym.
Tym samym fakt złożenia oferty przez podmiot, który tego umocowania nie wykazał,
nie może być a priori uznany za czynność prawną nieważną. W przypadku złożenia
pełnomocnictwa w formie kopii poświadczonej przez Przystępującego to Zamawiający winien
na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp wezwać Konsorcjum E. do złożenia pełnomocnictwa
w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie, co też Zamawiający uczynił w dniu 21 lipca
2017 r. Przystępujący w terminie określonym w wezwaniu, tj. w dniu 26 lipca 2017 r.,
uzupełnił przedmiotowy dokument.
Takie wezwanie – wbrew twierdzeniom Odwołującego – w żaden sposób nie
naruszyło zasady jednokrotnego wezwania. W wezwaniu dnia 3 lipca 2017 r. Zamawiający
wezwał Przystępującego do złożenia umocowania dla Pana H. P. K. w zakresie udzielania
dalszego pełnomocnictwa. Zamawiający nie wezwał do złożenia umocowania dla osoby,
która podpisała ofertę w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, czyli
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum. Ponadto, w wezwaniu tym Zamawiający nie wskazał,że dokument ma być złożony w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie. Zatem
treść
wezwania
z
dnia
3
lipca
2017
r.
była
wadliwa,
a w związku z tym, Konsorcjum E. nie może z tego tytułu ponosić negatywnych
konsekwencji. Natomiast w przypadku wadliwości wezwania należy wskazać, że zgodnie z
utrwalonym poglądem orzecznictwa, nie można mówić o kolejnym wezwaniu, gdyż jeżeli
pierwsze wezwanie było wadliwe, to w dalszym ciągu mamy do czynienia z jednym
wezwaniem a nie kolejnymi wezwaniami. Z treści wezwania winno wynikać dokładne
poinformowanie wykonawcy, jakie braki zamawiający stwierdził w danej ofercie, i jakiego ich
usunięcia oczekuje. Jeżeli mówić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 26
ust.3 Pzp, to wobec Przystępującego, przez niepełne zredagowanie wezwania do
uzupełnienia stwierdzonego braku. Jako takie, wezwanie nie wywołało skutków prawnych,
jakie wiążą się z wyczerpaniem procedury z art. 26 ust. 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podał, że zgodnie z utrwalonym poglądem
doktryny i orzecznictwa możliwe jest kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego
dokumentu,
jednakże
dotyczące
innych
okoliczności
niż
uprzednie
wezwanie.
Zatem w przedmiotowej sprawie nie można mówić od dwukrotnym uzupełnieniu, gdyż
wezwania dotyczyły zupełnie innych okoliczności.
Konsorcjum E. stwierdziło, że nie można uznać, jakoby dokonanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów uniemożliwiało zamawiającemu dokonania czynności wezwania
do złożenia oryginału dokumentu, gdyż są to dwie różne czynności. Jeżeli pełnomocnictwo
załączone do oferty upoważnia do złożenia oferty w postępowaniu z uwagi na jego treść,
to zamawiający powinien jedynie wezwać do uzupełnienia jego formy to jest oryginału lub
kopii potwierdzonej notarialnie. Zatem w przedmiotowej sprawie w żadnym wypadku nie
można mówić, iż oferta złożona przez Przystępującego jest nieważna.
Odnośnie zarzutów dotyczących niewykazania spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu i niewykazania braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum E. podało,że wbrew
twierdzeniem
Odwołującego,
Zamawiający
nie
kwestionował
okresu
doświadczenia dla osób wskazanych w wykazie osób i w tym zakresie nie wzywał do
uzupełnienia. W treści wezwania z dnia 3 lipca 2017 r. Zamawiający wskazał, że „[…]z
załączonego przez Wykonawcę Wykazu osób nie wynika, ze dysponuje On lub będzie
dysponować:
a) minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia energetyczne na stanowisku
dozoru (wskazany w wykazie Pan K. S. posiada świadectwo kwalifikacyjne
uprawniające do zajmowania się eksploatacja urządzeń instalacji i sieci na
stanowisku eksploatacji)
b) minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie
instalacji
wodociągowych
i
kanalizacyjnych
(wskazany
w
Wykazie
Pan P. J. posiada uprawnienia w specjalności instalacji sanitarnych i urządzeń
sanitarnych uprawniające do sporządzenia projektów instalacji i urządzeń oraz
prostych projektów budowlano-konstrukcyjnych w zakresie w jakim projekty
wchodzą w elementy budowlane do projektów instalacji i urządzeń
sanitarnych)[…]”.
Zatem uzupełnienia Przystępującego odnosiły się do zakresu wezwania
Zamawiającego i w tym zakresie dokumenty zostały uzupełnione.
Przystępujący podkreślił, że w wykazie osób wskazał, że wymienione tam osoby mają
wymagane doświadczenie i jednocześnie podał przykładowe realizacje i wskazał daty
zakończenia danej inwestycji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wymóg podania
w wykazie osób precyzyjnie dat realizacji zlecenia w formule: data, miesiąc, rok nie wynika
z regulacji ustawowych. Zatem brak jest podstawy do twierdzenia, że Zamawiający winien
wykluczyć Przystępującego. Nawet gdyby przyjąć, że informacje wskazane w wykazie były
lakoniczne, to Zamawiający zobowiązany były do wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełniania dokumentu. Ponadto, wezwanie przez Zamawiającego w takim zakresie nie
naruszałoby zasady jednokrotnego wezwania. W orzecznictwie ugruntowane jest
stanowisko, że wykonawca nie może domyślać się jaki jest rzeczywisty zakres wezwania
i nie powinien być stawiany w takiej sytuacji, ze po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu,
gdzie tylko część zakresu wezwania została jasno określona – zamawiający przypisuje mu
nastąpienie brak dokumentów pozostałej części, która nie została sposób jasny
wyartykułowana.
Ponadto nie można zgodzić się również z poglądem Odwołującego jakby
w orzecznictwie ugruntowane było stanowisko, jakoby samodzielnie uzupełnienie
dokumentów przez wykonawcę bez wezwania zamawiającego powodowało niemożliwość
wezwania przez Zamawiającego, jeżeli samodzielnie złożony dokument jest wadliwy.
Samodzielne uzupełnienie dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 Pzp nie może rodzićżadnych skutków i jest nieskuteczne. Oznacza to wprost, że nawet jeżeli wykonawca
z własnej inicjatywy dokona uzupełnienia, to czynność ta nie będzie traktowana jako
równoważna uzupełnieniu, o którym stanowi art. 26 ust. 3 Pzp. Tak jednoznaczne
stanowisko znajduje swoje uzasadnienie w treści przywołanego przepisu, w którym
ustawodawca posłużył się klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to zamawiający
wzywa wykonawców oraz, że dokumenty składane są na wezwanie zamawiającego.
Można zatem wysnuć wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania dokumentów znajduje
się całkowicie w rękach zamawiającego. Zamawiający zobowiązany był zatem do wezwania
wykonawcy do uzupełninia JEDZ i w żadnym wypadku nie naruszył art. 26 ust.3 Pzp.
Podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące złożenia oświadczenia o braku
przynależności do grupy kapitałowej również nie znajdują uzasadnienia. Przystępujący złożył
wymagany dokument podpisany przez osoby umocowane do działania w imieniu
Wykonawcy G. Nawet gdyby przyjąć, że dokument ten nie został złożony to i tak
Zamawiający zobowiązany byłby do wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3, do jego
uzupełnienia. Samo niedochowanie terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11 Pzp,
na złożenie wskazanego oświadczenia, nie powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy
z postępowania. Niedochowanie tego terminu nie zostało bowiem obwarowane przez
ustawodawcę sankcją wykluczenia z postępowania, zaś katalog podstaw do wykluczenia
z postępowania ma charakter zamknięty i nie powinien być interpretowany rozszerzająco.
Niemniej jednak zamawiający powinien dokonać weryfikacji braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie (jego część),
która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji
w postępowaniu. Jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek oceny podmiotowej
wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W przypadku niezłożenia samodzielnie
przez wykonawcę takiego oświadczenia, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy
odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak uzupełnienia na
wezwanie zamawiającego powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w
oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie
wzywał go do złożenia oświadczenia dot. grupy kapitałowej.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Przystępujący dodatkowo wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Odwołanie, wbrew stanowisku Przystępującego, nie podlegało odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp.
W zakresie pierwszej ze wskazanych podstaw prawnych odrzucenia odwołania Izba
uznała, że Postępowanie jest elementem większej całości, realizowanej w ramach wartego
prawie 150 mln zł projektu „Czysta O. w S.”, obejmującego 16 różnych kontraktów, których
wspólnym celem jest poprawa jakości wód rzeki O. (okoliczności stwierdzone złożonymi
przez Przystępującego i Odwołującego na posiedzeniu dowodami w postaci wydruków
informacji ze strony internetowej Zamawiającego). W konsekwencji skład orzekający uznał,że ustalenie wartości tego zamówienia w oderwaniu od pozostałych zamówień składających
się na wspomniany projekt, stanowiłoby naruszenie wyrażonego w art. 5b pkt 2 Pzp zakazu
dzielenia zamówienia w celu obejścia przepisów Pzp.
Nie potwierdziła się również druga ze wskazanych przez Konsorcjum E. podstaw
odrzucenia odwołania. Skład orzekający podkreśla, że odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1
Pzp, przysługuje m.in. od czynności zamawiającego. Niewątpliwie zaskarżony wybór oferty
najkorzystniejszej był drugą tego typu czynnością Zamawiającego, bowiem oferta
Konsorcjum E. została po raz pierwszy wybrana 13 lipca 2017 r. Istotny jest jednak fakt,że Zamawiający czynność tą unieważnił, o czym informował pismem z 21 lipca 2017 r.
W konsekwencji ponowny wybór oferty Przystępującego, dokonany 27 lipca 2017 r.,
był nową, podlegającą zaskarżeniu, czynnością w Postępowaniu.
Jakkolwiek Zamawiający, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 186 ust. 2 Pzp
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, to – wobec zgłoszonego przez
Przystępującego
sprzeciwu
–
sprawa
podlegała
merytorycznemu
rozpoznaniu,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ,
2. oferty Przystępującego,
3. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy Konsorcjum E. a Zamawiającym
z 23 maja 2017 r. wraz z załącznikiem (oświadczeniem Wykonawcy G
o przynależności do grupy kapitałowej z 16 maja 2017 r. podpisanego przez H.
P. K.),
4. oświadczenia Wykonawcy G. o przynależności do grupy kapitałowej z 16 maja
2017 r. podpisanego przez H. P. K. z prezentatą Zamawiającego z datą 24 maja
2017 r.,
5. oświadczenia Wykonawcy G. o przynależności do grupy kapitałowej z 16 maja
2017 r. podpisanego przez prezesa i prokurenta Wykonawcy G,
6. pisma Zamawiającego z 30 maja 2017 r. (wezwania Przystępującego w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp),
7. pisma Konsorcjum E. z 14 czerwca 2017 r. (odpowiedź na ww. wezwanie)
z załączonymi dokumentami i oświadczeniami, pisma Zamawiającego z 3 lipca
2017 r. (wezwanie Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp),
8. pisma Konsorcjum E. z 6 lipca 2017 r. (odpowiedź na ww. wezwanie) wraz
z załącznikami,
9. pisma Zamawiającego z 13 lipca 2017 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej),
10. pisma Zamawiającego z 21 lipca 2017 r. (informacja o unieważnieniu ww.
czynności),
11. pisma Zamawiającego z 21 lipca 2017 r. (wezwanie Przystępującego w trybie
art. 26 ust. 3 i 3a Pzp),
12. pisma Konsorcjum E. z 24 lipca 2017 r. (odpowiedź na ww. wezwanie) wraz
z załącznikami,
13. pisma Zamawiającego z 27 lipca 2017 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej).
Na podstawie ww. dokumentów stwierdzono, że stan faktyczny, z zastrzeżeniem
poniższych uwag, został przedstawiony w pismach procesowych rzetelnie.
I.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z z art. 82 ust. 3
Pzp – zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum E., pomimo że treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze K.c. – zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum E., pomimo iż oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów
Zarzuty nie potwierdziły się.
Nie ulega wątpliwości, że w dokumentach załączonych do oferty Przystępującego nie
znalazł się odpis z właściwego rejestru dla Wykonawcy G., stąd Zamawiający nie mógł
wiedzieć, że osoba, która udzieliła pełnomocnictwa konsorcjalnego nie była do tego
umocowana. Na marginesie zaznaczyć należy, że w sytuacji składania oferty wspólnej
dokument ten należało załączyć do oferty, ponieważ z niego Zamawiający powinien czerpać
wiedzę, czy oferta została podpisana przez osobę należycie umocowaną. Zamawiający mógł
jednak
zauważyć,że
pełnomocnictwo
zostało
złożone
w
formie
niezgodnej
z postanowieniem Rozdziału V ust. 7 pkt 4 SIWZ, ponieważ do oferty załączono jego kopię,
co potwierdza okazany na rozprawie oryginał tego dokumentu znajdujący się w posiadaniu
Przystępującego. Tym niemniej niestaranne działanie Zamawiającego, który nie zauważył tej
okoliczności, nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla Przystępującego.
Okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powziął wiedzę o braku umocowania
do udzielenia pełnomocnictwa Wykonawcy E. (liderowi konsorcjum) przez jednego
prezesa zarządu Wykonawcy G. dopiero po uznaniu oferty Przystępującego za
najkorzystniejszą i wezwaniu do złożenia dokumentów, o których mowa w Rozdziale V ust. 5
pkt 1 lit. c SIWZ, czyli odpisów z właściwego rejestru, osobno dla każdego z wykonawców
składających
ofertę
wspólną
(pismo
Zamawiającego
z
30
maja
2017
r.),
bowiem w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący, za pismem z 14 czerwca 2017 r.,
złożył wypis z właściwego rejestru dla Wykonawcy G., który ujawnił wadliwość reprezentacji
przy udzielaniu pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum.
W konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Przystępującego do
złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, zarówno w zakresie jego formy przewidzianej
postanowieniami SIWZ (przepisy Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów nie
odnoszą się bowiem, wbrew zapatrywaniom Konsorcjum E., do formy pełnomocnictwa),
jak i zasad reprezentacji Wykonawcy G. Wezwanie Zamawiającego z 3 lipca 2017 r.
pozbawione było pierwszego z ww. elementów, wobec czego było niekompletne, a tym
samym wadliwe.
Skład orzekający nie podziela argumentacji Odwołującego, że szczegółowe
uregulowanie formy pełnomocnictwa w postanowieniach SIWZ zwalniało Zamawiającego
z obowiązku wskazania wszystkich nieprawidłowości, którymi obarczony był ten dokument.
Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której Przystępujący załącza do oferty
prawidłowo udzielone pełnomocnictwo, jednak w formie niezgodnej z postanowieniami
SIWZ. W takim przypadku, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, Zamawiający de facto
pozbawiony byłby możliwości wezwania do złożenia pełnomocnictwa w przewidzianej przez
niego formie, co pozostawałoby w sprzeczności z przepisem art. 26 ust. 3a Pzp.
Nie różnicuje on bowiem wadliwości pełnomocnictwa na kwestie formalne, bądź inne,
jak chociażby dotyczące jego treści, czy zasad reprezentacji obowiązujących przy jego
udzielaniu. Ergo, Zamawiający był uprawniony do ponownego wezwania Przystępującego do
złożenia pełnomocnictwa w przewidzianej postanowieniami SIWZ formie.
Izba uznała za prawnie obojętną okoliczność, że w odpowiedzi na wezwanie z 3 lipca
2017 r. Przystępujący nie złożył pełnomocnictwa, którego oczekiwał Zamawiający, a inne
umocowanie,
udzielone
zgodnie
z
zasadami
reprezentowania
Wykonawcy
G.
Rzeczą Zamawiającego jest bowiem wytknięcie wszystkich błędów, jakimi obarczony jest
dokument,
a
wykonawcy
–
wybór
sposobu
jego
uzupełnienia.
Ad
casum,
uzupełnione pełnomocnictwo udzielone zostało przez osoby uprawnione do reprezentacji
Wykonawcy G, co przesądza o bezpodstawności zarzutu odwołania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
II.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp –
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum E., pomimo że nie wykazało
spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp – zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez
Konsorcjum E. za odrzuconą, pomimo że została ona złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z Postępowania
II.1. JEDZ
Izba uznała zarzut za nietrafny.
Zgodnie z przepisem art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ powinien zostać załączony do oferty
wykonawcy. Ad casum Konsorcjum E. nie załączyło JEDZ dla Wykonawcy G., wobec czego
Zamawiający – zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp – powinien wezwać Przystępującego
do uzupełnienia tego dokumentu, czego Zamawiający zaniechał. JEDZ dla Wykonawcy G
został załączony do odpowiedzi Konsorcjum E. na wezwanie z 30 maja 2017 r., które –
jak wspomniano – miało inny charakter i dotyczyło innych niż JEDZ dokumentów. JEDZ dla
Wykonawcy G. został więc de facto uzupełniony samodzielnie.
Problematyka samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma
złożony charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi
wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z obowiązującymi
przepisami. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie
do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści
samego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego. Z drugiej jednak
strony przepisy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów
nawet bez wspomnianego wezwania. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której
zamawiający – pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy – czynności tej
bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów Pzp, ale skutkować
może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy.
Z
uwagi
na
przedstawione
argumenty,
zdaniem
składu
orzekającego,
omawianą kwestię należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu
faktycznego. Ad casum, ze względu na popełnione przez Zamawiającego błędy (zarówno te,
o których dotąd wspomniano, jak i te, które zostaną omówione w dalszej części
uzasadnienia) Izba za zasadne uznała przyjęcie generalnej zasady, zgodnie z którą
w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty
pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji samodzielnego przedstawienia dokumentu
zawierającego błędy Zamawiający powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na
wady dokumentu.
W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że samodzielne
przedstawienie przez Przystępującego JEDZ dla Wykonawcy G., zawierającego błędy
opisane szczegółowo w odwołaniu, nie mogło skutkować dla niego negatywnymi
konsekwencjami w postaci braku możliwości jego ponownego przedstawienia w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie Zamawiający powinien był dostrzec brak tego
dokumentu jeszcze przed poinformowaniem Konsorcjum E. o tym, że złożona przez nie
oferta została najwyżej oceniona i wezwać do jego uzupełnienia. Przyjęcie zapatrywania
Odwołującego, zgodnie z którym wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentu JEDZ nie było możliwe stanowiłoby nieuzasadnione obciążenie Przystępującego
negatywnymi skutkami zaniechania Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
II.2. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Bez wątpienia Przystępujący nie złożył przedmiotowego oświadczenia dla
Wykonawcy G w terminie. Oświadczenie takie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, którego Zamawiający zaniechał. Zamiast tego – jak wynika z treści korespondencji
poczty elektronicznej z 23 maja 2017 r. pomiędzy Zamawiającym, a Przystępującym –
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o uzupełnienie brakującego oświadczenia,
które w tej dacie zostało przesłane elektronicznie, a następnie pocztą tradycyjną,
jednak złożone zostało przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji Wykonawcy G.
Ponadto, w dokumentacji Postępowania znajduje się właściwe oświadczenie, które – jak na
to wskazują okoliczności sprawy – zostało złożone samodzielnie, bez wezwania.
Kierując się przyjętą na potrzeby przedmiotowej sprawy zasadą traktowania
samodzielnie
uzupełnianych
dokumentów,
omówioną
w
pkt
II.1
uzasadnienia,
skład orzekający przyjął, że nie ma podstaw do wykluczenia Konsorcjum E. z Postępowania.
Trzeba mieć na względzie, że Zamawiający nie tylko nie zauważył niezłożenia
przedmiotowego oświadczenia w terminie, ale także naruszył zasadę pisemności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. art. 9 Pzp), zwracając się do
Przystępującego telefonicznie o przesłanie oświadczenia.
Mając na względzie powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
II.3. Warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zarzut potwierdził się częściowo.
W powyższym zakresie Zamawiający – pismem z 3 lipca 2017 r. –
wezwał Konsorcjum E. m.in. do przedstawienia wykazu osób, z którego wynikać będzie
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Wezwanie skonstruowane zostało w ten
sposób, że Zamawiający najpierw przytoczył całą treść przedmiotowego warunku udziału
w Postępowaniu, a następnie jego wybrane elementy (tiret pierwsze i trzecie w całości),
z podkreśleniem pewnych fragmentów i wskazaniem okoliczności odnośne przedstawionych
przez Przystępującego na potwierdzenie jego spełniania osób.
W zakresie odnoszącym się do K. S. wezwanie zostało sformułowane w następujący
sposób (pisownia oryginalna):
„[…]a) minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia energetyczne na stanowisku
dozoru (D grupy 1, 2, 4, 10) i która brała udział w rozruchu elektrowni wodnych
(wskazany w Wykazie… Pan K. S. posiada świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do
zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji.);[…]”.
W konsekwencji Izba przyjęła, że wezwanie obejmowało również kwestię liczby
elektrowni wodnych, w których rozruchu brała udział ww. osoba, ponieważ w przeciwnym
razie niecelowe byłoby ponowne przytaczanie przez Zamawiającego treści warunku z –
co istotne – zaznaczeniem jego wybranych fragmentów. Z uzupełnionego wykazu nie
wynika, jakoby K. S. brał udział w rozruchu więcej niż jednej elektrowni. Opisując jego
doświadczenie zawodowe Konsorcjum E. expressis verbis wskazało wyłącznie na jedną
realizację (reaktywowanie elektrowni wodnej na zbiorniku retencyjnym w S.), co nie
odpowiada treści warunku (w zakresie jego interpretacji Izba podziela stanowisko
Odwołującego zaprezentowane na str. 26 odwołania). Mając na względzie okoliczność, że
oświadczenie Przystępującego nie budzi wątpliwości interpretacyjnych i nie wymaga
wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a nadto Konsorcjum E. było już w tym zakresie
wzywane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, kolejne wezwanie jest niedopuszczalne,
a wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zaś jego
oferta winna zostać uznana za odrzuconą, o czym stanowi art. 24 ust. 4 Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
W pozostałym zakresie zarzut nie potwierdził się, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji
wyroku.
Izba wskazuje, że wobec nakazania Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum E.
z omówionej wcześniej przyczyny rozstrzyganie o tym, czy ze złożonego przez
Przystępującego wykazu osób wynika precyzyjnie 5-letnie doświadczenie osób w nim
ujętych jest zbędne. Zaznaczyć jedynie należy, że Odwołujący błędnie założył,
jakoby kwestia ta była już przedmiotem wezwania Zamawiającego. Nie wskazuje na to jego
konstrukcja, w tym zaznaczone elementy treści warunków, których spełnianie budziło
wątpliwości Zamawiającego. Kwestia ta podlegałaby zatem ewentualnemu wyjaśnieniu lub
uzupełnieniu.
III.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp – ponowne wezwanie
Konsorcjum E. do złożenia stosownego pełnomocnictwa do reprezentowania
Wykonawcy G., pomimo że zostało już wcześniej wezwane do złożenia takiego
pełnomocnictwa i nie uzupełniło go skutecznie, oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 26 ust 3 Pzp – wezwanie Konsorcjum E. do złożenia formularza
JEDZ dla Wykonawcy G., pomimo że już wcześniej złożyło ten formularz bez
wezwania Zamawiającego, czym uniemożliwiło wezwanie do jego kolejnego
uzupełnienia i to niezależnie od przyczyny i zakresu uzupełnienia
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku,
z przyczyn wskazanych w pkt II uzasadnienia.
IV.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 91 ust. 1 Pzp – dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum E. jako najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
W następstwie naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12
i art. 24 ust. 4 Pzp zarzut był częściowo zasadny. Bezpodstawne zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum E. spowodowało nieuzasadniony wybór złożonej przez nie oferty, co narusza
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Izba nie przesądza natomiast kwestii zaniechania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jej ocena należy bowiem do Zamawiającego jako
podmiotu prowadzącego Postępowanie.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1755/17 z dnia 2017-09-04
