rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1195/17
KIO 1195/17
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron
27 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
12 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Integracja i rozwój gospodarki
wodno-ściekowej w Józefowie – Zadanie 3a Budowa oczyszczalni ścieków wraz z serwisem
gwarancyjnym (nr postępowania RP.7013.26.13.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Józefów
27 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
12 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Integracja i rozwój gospodarki
wodno-ściekowej w Józefowie – Zadanie 3a Budowa oczyszczalni ścieków wraz z serwisem
gwarancyjnym (nr postępowania RP.7013.26.13.2016)
prowadzonym przez zamawiającego:
Miasto Józefów
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Control Process S.A. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
– Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie
na rzecz
zamawiającego – Miasta Józefów kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
Sygn. akt KIO 1195/17
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1195/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Józefów
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Integracja i rozwój gospodarki wodno-ściekowej w Józefowie – Zadanie 3a Budowa oczyszczalni ścieków wraz z serwisem
gwarancyjnym (nr postępowania RP.7013.26.13.2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_103-206271 z 31 maja 2017 r. W tym samym dniu Zamawiający
udostępnił wykonawcom na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 czerwca 2017 r. Odwołujący – Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej
również: „Control Process”} wniósł w kwalifikowanej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
wskazał w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 36a ust. 2a w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 – przez przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
2. Art. 91 ust. 2. 2d w zw. z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 – przez: po pierwsze –
wprowadzenie do SIWZ kryteriów oceny ofert, które nie odnoszą się do przedmiotu
zamówienia i punktują okoliczności nieistotne z punktu widzenia prawidłowej realizacji
zamówienia, po drugie – określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieadekwatny do
przedmiotu postępowania; po trzecie – określenie kryteriów oceny ofert w sposób
niejednoznaczny i niezrozumiały.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzowano zarzuty orazżądania.
Sygn. akt KIO 1195/17
{zarzut 1. }
Odwołujący zrelacjonował, że opis przedmiotu zamówienia zawiera następujące
zastrzeżenie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
następujących kluczowych części zamówienia na roboty budowlane: a) Montaż instalacji i
urządzeń technologicznych oczyszczenia ścieków b) Montaż instalacji i urządzeń
technologicznych gospodarki osadowej c) Rozruch części ściekowęj i osadowej.
Odwołujący zarzucił, że powyższe zastrzeżenie prowadzi do naruszenia zasady
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 pzp.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest budowa oczyszczalni ścieków,
a więc dość skomplikowane przedsięwzięcie techniczno-inżynieryjne, w skład którego
wchodzą prace o różnym charakterze – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, pkt 2.2.4 i
nast. przedmiotem prac jest m.in. budowa licznych budynków, budowli, dróg, placów i innych
obiektów.
Odwołujący zarzucił, że wskazane przez Zamawiającego części zamówienia trudno
uznać za kluczowe części zamówienia na roboty budowlane, gdyż są to roboty o charakterze
montażowym, a nie budowlanym. Kluczowe według Odwołującego znaczenie ma to, że
wykonują je zwykle firmy będące dostawcami instalacji, i urządzeń technologicznych,
a montaż przez nie jest warunkiem dostawy tego typu urządzeń oraz późniejszegoświadczenia usług gwarancyjnych i serwisowania tęgo urządzeń. W rezultacie zastrzeżenie
osobistego wykonania tych prac wymusza zaangażowanie dostawców wszystkich tych
instalacji i urządzeń technologicznych jako konsorcjantów. Powyższa okoliczność w istotny
sposób ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż wymuszenie roli konsorcjanta powoduje brak
możliwości zaangażowania takiego dostawcy przez więcej niż jeden podmiot. Ponieważ do
spełnienia wymagań Zamawiającego konieczne jest de facto stworzenie konsorcjum
składającego się z wielu podmiotów, najbardziej prawdopodobne jest, że w tym
postępowaniu zostanie złożona jedna oferta.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia pkt III.8 SIWZ na
następujące: Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane.
{zarzut 2. }
Odwołujący zrelacjonował, że w pkt XIII.33) „Efekty odwadniania osadów”
sformułowano następujące wymaganie: Proponowane urządzenie do odwadniania osadów
ma mieć zastosowanie na innych podobnych instalacjach od co najmniej 12 miesięcy (nie
dopuszcza się zastosowania urządzeń prototypowych, testowych, produkcji pilotażowej etc.).
Sygn. akt KIO 1195/17
Ponadto Zamawiający wymaga dostarczenia pracy tłokowej.
Odwołujący zarzucił, że oba te wymagania łącznie prowadzą do tego, że jedynym,
możliwym do zaoferowania urządzeniem jest prasa firmy Bucher. Żadną inna firma nie
oferuje bowiem pras tłokowych do odwadniania osadów, które byłyby zastosowane na
innych podobnych instalacjach od co najmniej 12 miesięcy. W rezultacie, uwzględniając
poprzedni zarzut, ofertę w tym postępowaniu może złożyć wyłącznie konsorcjum w skład
którego będzie wchodzić firma Bucher lub podmiot przez nią uprawniony do dokonania
montażu prasy tłokowej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia części „Komentarz”
zapisu XIII.3.3) na następujące: Kryterium ma na celu ocenę efektów odwadniania osadów
dla oferowanego typu urządzenia. Wykonawca oferujący odwodnienie na poziomie 25%
otrzyma 0 pkt. Za każde pełne 0,5 % Sm powyżej wymaganego minimum wynoszącego 25
% oferta otrzyma 1 pkt, jednak nie więcej niż 20 pkt Jeżeli Wykonawca zaoferuję stopień
odwadniania osadów powyżej 30 % do oceny zostanie przyjęta wartość 30, natomiast
wskazana w ofercie wartość będzie podstawą do naliczania kar umownych w okresie świadczenia usług serwisowych.
{zarzut 3. }
Odwołujący zrelacjonował, że jako kryterium oceny ofert wskazano doświadczenie
kierownika budowy z następującym komentarzem: „Oceniane będzie doświadczenie osoby
desygnowanej dopełnienia funkcji Kierownika Budowy przy realizacji zamówień podobnych
tj. pełnienie funkcji kierownika budowy, kierownika robót instalacyjnych sanitarnych,
kierownika robót konstrukcyjnych przy realizacji (budowie, rozbudowie, przebudowie)
mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków działającej w oparciu o nitryfikująco-
denitryfikujący osad czynny, przeznaczoną do obsługi co najmniej 15000 RLM W okresie nie
dłuższym niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert, powyżej wymaganego minimum.
Minimalne wymaganie (warunek brzegowy) – jedna oczyszczalnia o parametrach jw.
Odwołujący zarzucił, że tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się ma
rzeczywistą jakość realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie jest obiektywne,
uzasadnione zawartym w SIWZ opisem przedmiotu zamówienia i potrzebami
Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że pomimo istotnej roli osoby kierownika budowy dla
realizacji zamówienia, nie przesądza ona o jakości wykonania zadania przez wykonawcę,
gdyż gwarancją są doświadczenie zawodowe samego wykonawcy i poszczególnych firm
realizujących zamówienie na zasadzie podwykonawstwa oraz personel biorący udział przy
wykonywaniu zamówienia, przy czym ten ostatni nie sprowadza się wyłącznie do kierownika
Sygn. akt KIO 1195/17
budowy.
Zgodnie z art. 22 prawa budowlanego do obowiązków kierownika budowy należy
m.in.:
prowadzenie
dokumentacji
budowy,
podejmowanie
niezbędnych
działań
uniemożliwiających wstęp na budowę osobom nieupoważnionym, wstrzymanie robót
budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia oraz bezzwłoczne
zawiadomienie o tym właściwego organu, zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika
budowy dotyczącym wstrzymania robót budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie
z projektem, zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót
ulegających zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych
przepisami lub ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i
przewodów kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru, zgłoszenie
obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz
uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także
przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkł 2.
Odwołujący stwierdził, że choć jest to szeroki zakres obowiązków, jednak dotyczący
głównie sfery organizacji prac przez wykonawcę, a nie gwarancji faktycznego wykonania
całości tych prac zgodnie z wymogami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę szeroki zakres
przedmiotowego zamówienia uznać, na jakość jego wykonania zdecydowanie większy wpływ
będzie miał sposób organizacji, doświadczenie wykonawcy oraz jego personelu,
w szczególności kierowników robót branżowych, a nie kryterium dotyczące jednej osoby.
Odwołujący wskazał również, że kryterium to zostało sformułowane w sposób
niejednoznaczny, a przez to niezrozumiały. Zgodnie bowiem z treścią SJWZ nie zostały
postawione żadne warunki dodatkowe odnoszące się do czasu trwania zdobywania
doświadczenia, wartości czy rozmiaru robót. Kierownikowi budowy, który np. podczas
realizacji 10 zamówień obejmujących rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków
pełnił przez miesiąc funkcję kierownika robót konstrukcyjnych o niewielkim zakresie (np. w
zakres robót wchodziła znikoma ilość tych robót), zostanie przyznana maksymalna ilość
punktów (5), a kierownikowi budowy, który prowadził całościowo budowy oczyszczalniścieków od podstaw, łącznie przez 6 lat zostanie przyznane jedynie 1,5 pkt. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany w zakresie kryteriów
oceny ofert, polegającej na usunięciu kryterium doświadczenia kierownika budowy.
Pismem z 14 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 czerwca 2017 r.
zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej.
Sygn. akt KIO 1195/17
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
27 czerwca 2017 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie i obszernie ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
Zamawiający załączył również zmianę specyfikacji z 26 czerwca 2017 r.
Ponadto Izba ustaliła, że po wniesieniu odwołania, zmianą specyfikacji z 21 czerwca
2017 r. Zamawiający uczynił zadość żądaniu zgłoszonemu w związku z zarzutem
sprecyzowanym w pkt 1. uzasadnienia odwołania, nadając pkt III.8 następujące brzmienie:
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców
jakiejkolwiek części zamówienia na roboty budowalne. Zamawiający żąda wskazania w
ofercie przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców (jeśli są znane).
Powyższe działanie Izba oceniła jako uwzględnienie przez Zamawiającego w całości
zarzutu wynikającego z pkt 1. uzasadnienia odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia w całości
postępowania odwoławczego, sprawa w zakresie 2. i 3. zarzutu sprecyzowanych
w uzasadnieniu odwołania została skierowana na rozprawę, podczas której Zamawiający
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko (Odwołujący nie stawił się na posiedzenie,
pomimo otrzymania zawiadomienia o jego terminie)
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Zamawiającego,
uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1195/17
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
skoro wyraża zainteresowanie udziałem w nim, a jednocześnie podnosi, że aktualne
brzmienie postanowień specyfikacji, które zakwestionował, utrudnia mu dostęp do tego
zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 2. uzasadnienia odwołania}
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający 26 czerwca 2017 r. dokonał
następującej zmiany opisu zakwestionowanego kryterium, nadając mu następujące
brzmienie:
Efekty odwadniania osadów - (O)
Wybór przez maksymalizację,
Minimalny poziom odwadniania osadów wymagany przez Zamawiającego wynosi 25%
suchej masy.
Komentarz:
Kryterium ma na celu ocenę efektów odwadniania osadów dla oferowanego typu urządzenia.
Proponowane urządzenie do odwadniania osadów ma osiągnąć minimalny wskaźnik
odwodnienia na poziomie 25%. Oferta, w której Wykonawca zaoferuje poziom odwodnienia
osadów niższy niż 25 % zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Dodatkowo Zamawiający preferuje urządzenie do odwodniania osadów, które ma
zastosowanie na co najmniej jednej podobnej instalacji od co najmniej 12 miesięcy (nie jest
urządzeniem prototypowym, testowym, ani nie stanowi produkcji pilotażowej etc). Przez
instalacje podobne Zamawiający rozumie komunalne oczyszczalnie ścieków, w których co
najmniej 80% osadów odwadnianych pochodzi ze ścieków komunalnych. Jeżeli z treści
oferty Wykonawcy (wykaz urządzeń) będzie wynikało, iż zastosowane urządzenie nie spełnia
ww. wymagania (nie było wykorzystywane na podobnych instalacjach przez min. 12 mcy),
oferta Wykonawcy w tym kryterium otrzyma 0 punktów, bez względu na wartość odwodnienia
wpisaną przez Wykonawcę w formularzu ofertowym.
Sygn. akt KIO 1195/17
Wykonawca oferujący odwodnienie na poziomie 25% otrzyma 0 pkt
Za każde pełne 0,25 % s. m. powyżej wymaganego minimum wynoszącego 25 % oraz
spełnieniu wymagania dot czasu użytkowania urządzenia oferta otrzyma 1 pkt, jednak nie
więcej niż 20 pkt Jeżeli Wykonawca zaoferuje stopień odwadniania osadów powyżej 30 % do
oceny zostanie przyjęta wartość 30, natomiast wskazana w ofercie wartość będzie podstawą
do naliczania kar umownych w okresie świadczenia usług serwisowych.
Zamawiający będzie weryfikował poziom odwodnienia na podstawie oświadczenia
Wykonawcy zawartego w ofercie.
Izba zważyła, że w efekcie powyższej zmiany kwestionowany przez Odwołującego
wymóg, aby oferowane urządzenie do odwodniania osadów miało wcześniej zastosowanie
na co najmniej jednej podobnej instalacji od co najmniej 12 miesięcy (nie było urządzeniem
prototypowym, testowym, ani nie stanowi produkcji pilotażowej etc.), przestał być wymogiem
brzegowym, tj. warunkującym uznanie oferty za zgodną z SIWZ. Powyższa zmiana zatem
umożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia nawet przy zastosowaniu
urządzeń na rynku nowych, których Zamawiający nie preferuje z uwagi na swoje
uzasadnione obawy i potrzeby.
Wobec całkowitej bierności procesowej (w tym dowodowej) Odwołującego, Izba nie
znalazła podstaw, aby zakwestionować stanowisko Zamawiającego, że postawione przez
niego kryterium wynika z jego uzasadnionych potrzeb, ma związek z jakością wykonania
zamówienia i nie preferuje konkretnego urządzenia, a tym samym nie ogranicza konkurencji
w postępowaniu,
Zamawiający oświadczył, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotu zamówienia
o określonych właściwościach, spełniających jego wymagania, które wynikają z obowiązku
przestrzegania norm związanych z celem inwestycji, jej lokalizacją oraz wpływem na
otoczenie.
Zamawiający wyjaśnił, że proces odwadniania osadów nie jest procesem statycznym,
a efekty tego procesu determinują wpływ na środowisko. Położenie oczyszczalni ścieków
na terenie chronionym – „Warszawskim Obszarze Chronionego Krajobrazu” uzasadnia
stosowanie urządzeń minimalizujących ryzyko negatywnych efektów działalności związanych
z oczyszczaniem ścieków i ich wpływu na otaczające środowisko. Aby osiągnąć założony
rezultat, przy jak najmniejszym ryzyku negatywnych konsekwencji związanych z wpływem
na otoczenie, istotne jest korzystanie z urządzeń sprawdzonych, wykorzystywanych w innych
oczyszczalniach ścieków.
Ponadto planowana oczyszczalnia ścieków zlokalizowana w sąsiedztwie szkoły
Sygn. akt KIO 1195/17
i hotelu o wysokim standardzie. Zamawiający kierując się zasadami współżycia społecznego,
dążąc do zminimalizowania ryzyka negatywnego oddziaływania na działalność wskazanych
placówek przewidział wymóg użycia sprzętu gwarantującego minimalny negatywny wpływ na
otoczenie (odór). Wszelkiego rodzaju zakłócenia spowodowane stosowaniem nowego
i niesprawdzonego sprzętu, którego konsekwencją mogłyby być powtarzające się awarie,
nadmierne wydzieliny oraz opóźnienia w realizacji prac związanych z oczyszczaniemścieków, zwiększają ryzyko wystąpienia negatywnych skutków dla otoczenia, narażając
Zamawiającego z jednej strony na nie wywiązywanie się z obowiązku oczyszczania ścieków,
określonego w art. 7 ust. 1 piet 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym jako zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należących do zadań własnych
gminy, z drugiej zaś na odpowiedzialność związaną z zakłócaniem korzystania
z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę, o której mowa w art. 144 ustawy z dnia
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, co mogłoby wiązać się z obowiązkiem
odszkodowawczym.
Wymóg używania urządzeń do odwadniania osadów przez okres 12 miesięcy
pozwala na stwierdzenie, że nawet jeżeli są urządzeniami od niedawna wprowadzonymi
do obrotu i dopuszczonymi do użycia, gwarantują należyte funkcjonowanie oczyszczalniścieków ze względu na sprawdzenie ich funkcjonowania w różnych warunkach
atmosferycznych. Ilość osadów powstających w biologicznych procesach rośnie wraz ze
spadkiem temperatury, co jest spowodowane zwolnieniem procesów oddychania
wewnątrzkomórkowego mikroorganizmów, których metabolizm jest podstawą oczyszczaniaścieków. Ponieważ wysokość temperatury ma wpływ na skład i parametry osadu
poddawanego odwodnieniu, proces oczyszczania ścieków w temperaturach niższych jest
spowolniony, natomiast w temperaturach wyższych procesy biologiczne zachodzące
w oczyszczalni ścieków są sprawniejsze. Okres 12 miesięcy pozwala na weryfikację pracy
urządzeń w zakresie zmieniających się pór roku i warunków pogodowych, które determinują
prawidłowe funkcjonowanie stosowanego sprzętu. Ponieważ również ilości i skład ścieków
różnią się w zależności od okresów w ciągu roku (w okresach świątecznych można
odnotować wzrost zawartości fosforu, w okresach letnich większą zawartość wody), istotne
jest określenie, czy oferowane urządzenie pracuje należycie bez względu na właściwości
i skład ścieków. Ponadto inny osad powstaje w oczyszczalniach przemysłowych, a inny
w zakładach przetwórstwa spożywczego, a jeszcze inny w zakładach komunalnych.
Ze względu na wysoki stopień zróżnicowania osadów oferowane urządzenie powinno zostać
sprawdzone w odniesieniu do wielu czynników, tym samym wymóg sprawdzenia
funkcjonowania urządzenia do oczyszczania ścieków o podobnym charakterze w okresie 12
Sygn. akt KIO 1195/17
miesięcy nie jest wymaganiem nadmiernym, ściśle wiąże się natomiast z przedmiotem
zamówienia i funkcją oczyszczania ścieków o wysokim stopniu zróżnicowania składu
osadów.
Na rynku istnieją prasy tłokowe wykorzystywane w przemyśle spożywczym,
niezwiązanym z oczyszczaniem ścieków (wyciskanie soków, tłoczenie olejów). Przykładem
może być prasa tłokowa oferowana przez B&P Engineering sp. z o. o. spółka komandytowa,
z Przeworska. W ulotce dotyczącej tej prasy wskazuje się na możliwość posłużenia się tym
urządzeniem do odwadniania osadów, przy jednoczesnym zastrzeżeniu braku zastosowań
referencyjnych w obszarze gospodarki ściekowej. Ze względu na brak możliwości
zweryfikowania efektów zastosowania powyższego sprzętu, który nie jest sprawdzony
w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, Zamawiający kierując się koniecznością
zapewnienia ciągłości funkcjonowania oczyszczalni ścieków i wyeliminowania ryzyka
posłużenia się urządzeniami nieodpowiednimi przedstawił w kryterium oceny ofert wymóg
adekwatny, odpowiadający przedmiotowi zamówienia.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 664/17, która dotyczyła odwołania Odwołującego wniesionego w innym postępowaniu.
stwierdzono, co następuje: Odwołać się należy także do orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym wielokrotnie podkreślano, iż w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego
są obiektywnie uzasadnione, a za takie Izba uznała wymagania określone przez
Zamawiającego w przedmiotowej sprawie. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia
wysokich wymogów, które nawet prowadza do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców.
Rozprawa wykazała, ze w analizowanym stanie faktycznym zawężenie dostępnych metod
odwadniania osadów nie ma na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie
produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Zamawiający podważył również twierdzenie Odwołującego, że prasa firmy Bucher
jest jedynym urządzeniem występującym na rynku, które odpowiada powyższym
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert. Zamawiający
wskazał, że dzięki dokonanemu rozpoznaniu rynku ustalił występowanie co najmniej
czterech firm produkujących prasy tłokowe spełniające wymagania określone w SIWZ:
1) Bucher Unipektin A.G. 2) Dewatering (w tym zakresie na rozprawie przedstawiono
dodatkowo dowód w postaci wydruku ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem),
3) Dehydris, 4) HPX – Beijing Tong State Industrial Development Zone.
Zamawiający wykazał, że opis kryterium nie wskazuje na konkretne urządzenie
bezpośrednio (nie wskazano nazwy producenta urządzenia) ani pośrednio (wymóg nie
wprowadza konieczności użycia urządzeń oferowanych przez określonego producenta),
Sygn. akt KIO 1195/17
a zarzut wynika z niedostatecznej znajomości Odwołującego rynku producentów oferujących
prasy tłokowe. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu nie została dowiedzione
zarzucane naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Reasumując, podkreślić należy, że kwestionowane kryterium nie narusza żadnego
z przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu ani nie eliminuje możliwości złożenia
przez Odwołującego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. uzasadnienia odwołania}
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający 26 czerwca 2017 r. dokonał
następującej zmiany opisu zakwestionowanego kryterium, nadając mu następujące
brzmienie:
Oceniane będzie doświadczenie osoby desygnowanej do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy przy realizacji zamówień podobnych tj. pełnienie przez okres co najmniej trzech
miesięcy funkcji kierownika budowy lub kierownika robót instalacyjnych sanitarnych lub
kierownika robót konstrukcyjnych przy realizacji (budowie, rozbudowie, przebudowie)
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków działającej w oparciu o nitryfikująco-
denitryfikujący osad czynny, przeznaczoną do obsługi co najmniej 15000 RLM w okresie nie
dłuższym niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert, powyżej wymaganego minimum,
określonego w pkt V ust. 1 pkt 3) lit a SIWZ.
Wobec całkowitej bierności procesowej (w tym dowodowej) Odwołującego, Izba nie
znalazła podstaw, aby zakwestionować stanowisko Zamawiającego, że postawione przez
niego kryterium wynika z jego uzasadnionych potrzeb, ma związek z jakością wykonania
zamówienia i nie ogranicza konkurencji w postępowaniu,
Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo
cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności
organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Tym samym ustawodawca wprost przewidział możliwość zastosowania przez
Zamawiającego kryterium odnoszącego się do kwalifikacji i doświadczenia członka zespołu
realizującego zamówienie.
Co do możliwości zastrzeżenia tego rodzaju kryterium wątpliwości nie miała także
Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 67/17)
uznała, że „Kierownik Robót i Projektant stanowią kluczowy personel wykonawcy, mając
Sygn. akt KIO 1195/17
istotne znaczenie i jego praca może warunkować powodzenie w realizacji tego zamówienia,
(...). Zaś praca Kierownika Robót wydaje się nie do przecenienia, mając na uwadze jakość
wykonania zamówienia (…)
Kluczowe dla ustalenia dopuszczalności posłużenia się przez Zamawiającego
wskazanym kryterium jest ustalenie, czy uwzględnił wymogi ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że celem kryteriów oceny ofert jest
uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj. uwzględniającej realizację zadania będącego
przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom
zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że w przypadku postępowania dotyczącego
wykonania robót budowlanych o wysokim stopniu skomplikowania, doświadczenie
kierownika budowy jako kluczowego członka zespołu, osoby odpowiedzialnej za całokształt
prac związanych z prawidłową realizacją inwestycji, jest ściśle związane z realizacją
zamówienia i sprzyja osiągnięciu należytego wykonania zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, który wybiórczo cytuje przepisy Prawa
budowlanego, sprowadzając obowiązki kierownika budowy do organizacyjnych, w art. 22
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane znajdujemy obszerny katalog obowiązków,
z których jedynie część polega na czynnościach związanych z organizacją robót
budowlanych. Natomiast wiele obowiązków wymienionych w tym przepisie dotyczy ściśle
konieczności weryfikowania wykonywanych prac pod względem merytorycznym,
co w sposób oczywisty wykracza poza organizacyjny charakter zadań wskazany przez
Odwołującego.
Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu do podstawowych obowiązków
kierownika budowy
należy:
1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze
znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi
punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska
przyrodniczego i kulturowego;
2) prowadzenie dokumentacji budowy;
3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie
budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę,
przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy;
3a) koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia przy opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót
budowlanych lub ich poszczególnych etapów, które mają być prowadzone jednocześnie lub
Sygn. akt KIO 1195/17
kolejno, b) przy planowaniu czasu wymaganego do zakończenia robót budowlanych lub ich
poszczególnych etapów;
3b) koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót
budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawartych w przepisach, o których
mowa w art. 21a ust. 3, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia;
3c) wprowadzanie niezbędnych zmian w informacji, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt Ib,
oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wynikających z postępu wykonywanych
robót budowlanych;
3d) podejmowanie niezbędnych działań uniemożliwiających wstęp na budowę osobom
nieupoważnionym;
3e) zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów, zgodnie z art.
10;
4) wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania
zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu;
5) zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót
budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem;
6) realizacja zaleceń wpisanych do dziennika budowy;
7) zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót ulegających
zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych przepisami lub
ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i przewodów
kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru;
8) przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego;
9) zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika
budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych
wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2.
Ponadto zgodnie z art. 23 ww. ustawy kierownik budowy ma prawo: 1) występowania do
inwestora o zmiany w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one uzasadnione koniecznością
zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu
budowy; 2) ustosunkowania się w dzienniku budowy do zaleceń w nim zawartych.
Nie kwestionując organizacyjnego charakteru części z wymienionych obowiązków,
należy podkreślić, że nie ich ilość lecz istotność materii, której dotyczą, determinuje
określenie znaczącego wpływu na realizację zamówienia. Oznaczone powyżej czynnościściśle odnoszą się do materii podlegającej merytorycznej analizie. Materia ta dotyczy
okoliczności występujących w każdym zamówieniu na wykonanie robót budowlanych (m. in.
prowadzenie dokumentacji budowy, przygotowanie dokumentacji powykonawczej, ocena
Sygn. akt KIO 1195/17
robót pod względem ich zgodności z projektem), jak też okoliczności, których wystąpienie
wiąże się z niezwłocznym podjęciem odpowiednich środków w celu zapewnienia ciągłości
wykonywanych prac (np. wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia
możliwości powstania zagrożenia, dostrzeżenie wykonywania robót budowlanych niezgodnie
z projektem, występowanie o zmiany w rozwiązaniach projektowych). Jedynie osoba, która
posiada odpowiednio dużą wiedzę i doświadczenie uzyskane na podobnych inwestycjach,
może dostrzec konieczność podjęcia pewnych działań oraz wdrożyć adekwatne rozwiązania.
Należy podkreślić, że również wymienione przez Odwołującego obowiązki o ściśle
organizacyjnym charakterze niewątpliwie odnoszą się do kwestii merytorycznych, mających
związek z doświadczeniem kierownika budowy. Odpowiedzialność za wprowadzanie
niezbędnych zmian w informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której
mowa wart. 20 ust. 1 pkt 1b Prawa budowlanego, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia, wynikających z postępu wykonywanych robót budowlanych czy też koordynowanie
realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przy
opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót nie są
czynnościami wyłącznie technicznymi. Ich należyte wykonanie jest związane z posiadanym
doświadczeniem i wiedzą zdobytą podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w innych
inwestycjach o analogicznym charakterze. Znajomość specyfiki wykonywanych prac,
korzystanie z gromadzonego na przestrzeni lat zasobu wiedzy umożliwia dostrzeżenie ryzyk
mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia, co pozwala na szybkie spostrzeżenie
konieczności odpowiedniego zareagowania w określonych sytuacjach. Wiedza merytoryczna
osoby pełniącej funkcję kierownika budowy, odpowiedzialnej w sposób kompleksowy za
całokształt wykonanych prac, determinuje należyte wykonanie robót budowlanych nie tylko
w zakresie ściśle odnoszącym się do zadań merytorycznych, lecz warunkuje również
realizację inwestycji na odpowiednim poziomie jakości również w zakresie czynności
organizacyjnych wskazanych w odwołaniu.
Ograniczenie zakresu obowiązków kierownika budowy jedynie do sfery
organizacyjnej stanowi zbyt daleko idące uproszczenie roli tej osoby w procesie realizacji
inwestycji, gdyż jest to osoba kluczowa dla prawidłowej realizacji całego zamówienia, skoro
zgodnie z ustawą Prawo budowlane jest on odpowiedzialny za prawidłowe pod względem
technicznym wykonanie zamówienia i osiągnięcie pożądanego rezultatu. Stanowisko
Odwołującego, zgodnie z którym istotniejsze z punktu widzenia zapewnienia odpowiedniego
poziomu jakości jest przyznawanie punków w kryteriach odnoszących się do doświadczenia
kierowników robót branżowych, którzy ponoszą odpowiedzialność nie za całość, lecz za
fragment realizowanych prac będących jedynie częścią całej inwestycji, nie zasługuje
Sygn. akt KIO 1195/17
na uwzględnienie.
Zakres
odpowiedzialności
kierownika
budowy
w
porównaniu
z odpowiedzialnością kierowników robót branżowych jest zdecydowanie większy, w związku
z czym nie można uznać iż realizacja mniejszego zakresu prac i konsekwencje wynikające
z ewentualnie zaistniałych nieprawidłowości będą miały istotniejsze znaczenie niż
odpowiedzialność za całość robót budowlanych, które w tym zamówieniu stanowią
przedsięwzięcie złożone i wielozadaniowe pod względem wykonania. Poza tym za zupełnie
arbitralną należałoby uznać decyzję Zamawiającego, który przyznawałby punkty za
doświadczenie kierownika jednej z wielu robót branżowych.
Odnosząc się wprost do treści kryterium zwrócić należy uwagę, że Zamawiający
dopuścił bardzo szeroko doświadczenie, które będzie podlegało punktacji, gdyż będzie
przyznawał punkty zarówno za doświadczenie osoby zdobyte przy pełnieniu funkcji
kierownika budowy, jak i kierownika robót instalacyjnych sanitarnych lub kierownika robót
konstrukcyjnych. Ponadto punktacji będzie podlegało doświadczenie zdobyte tak przy
budowie, rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków. Nie można zatem tu mówić
o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego osoba, która przez ostatnie 10 lat była na wielu tego rodzaju
realizacjach, które były wykonywane przez różnych wykonawców, na zlecenie różnych
zamawiających i w różnych warunkach ma wiedzę, w jaki sposób unikać pułapek
lub trudności, z którymi tam się spotkała,
Zamawiający pierwotnie uznał, że dla oceny nie ma znaczenia, jak długo dana osoba
będzie realizowała funkcje kierownika budowy lub kierownika robót, a istotna jest liczba
realizacji objęta doświadczeniem, ich potencjalna różnorodność. Na wniosek Odwołującego,
który tak postawionemu wymogowi zarzucał nieprecyzyjność, Zamawiający wprowadził
zmianę, wymagając co najmniej 3-miesięcznego doświadczenie. Minimalny okres pełnienia
funkcji kierownika budowy, z jednej strony ograniczy możliwość wykazania doświadczenia
osób, których obecność i odpowiedzialność miała charakter incydentalny w realizacji całej
inwestycji (trwała np. kilka dni), z drugiej strony nie stanowi wymagania nadmiernego, nie
ograniczając tym samym konkurencji w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie zostały postawione żadne warunki
dodatkowe odnoszące się do wartości czy rozmiaru robót, gdyż Zamawiający wyraźnie
wskazał, że będzie punktował doświadczenie zdobyte przy pełnieniu funkcji przy realizacji
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków działającej w oparciu o nitryfikująco-
denitryfikujący osad czynny, przeznaczoną do obsługi co najmniej 15000 RLM. Natomiast
postawienie dalszych wymogów w zakresie rozmiaru robót, czasu ich trwania i wartości,
mogłoby prowadzić do ograniczenia konkurencji, a jest zbędne z punktu widzenia celu, jakie
Sygn. akt KIO 1195/17
postawione kryterium miało pełnić.
Reasumując,
Zamawiający
był
uprawniony
do
posłużenia
się kryterium
doświadczenia kierownika budowy w tym postępowaniu, a jego wprowadzenie nie stanowi
o naruszeniu przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem ich wysokości
do kwoty wskazanej w § 3 pkt 2 lit. b powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Control Process S.A. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
– Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie
na rzecz
zamawiającego – Miasta Józefów kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
Sygn. akt KIO 1195/17
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1195/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Józefów
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Integracja i rozwój gospodarki wodno-ściekowej w Józefowie – Zadanie 3a Budowa oczyszczalni ścieków wraz z serwisem
gwarancyjnym (nr postępowania RP.7013.26.13.2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_103-206271 z 31 maja 2017 r. W tym samym dniu Zamawiający
udostępnił wykonawcom na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
12 czerwca 2017 r. Odwołujący – Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej
również: „Control Process”} wniósł w kwalifikowanej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
wskazał w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 36a ust. 2a w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 – przez przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
2. Art. 91 ust. 2. 2d w zw. z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 – przez: po pierwsze –
wprowadzenie do SIWZ kryteriów oceny ofert, które nie odnoszą się do przedmiotu
zamówienia i punktują okoliczności nieistotne z punktu widzenia prawidłowej realizacji
zamówienia, po drugie – określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieadekwatny do
przedmiotu postępowania; po trzecie – określenie kryteriów oceny ofert w sposób
niejednoznaczny i niezrozumiały.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzowano zarzuty orazżądania.
Sygn. akt KIO 1195/17
{zarzut 1. }
Odwołujący zrelacjonował, że opis przedmiotu zamówienia zawiera następujące
zastrzeżenie: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
następujących kluczowych części zamówienia na roboty budowlane: a) Montaż instalacji i
urządzeń technologicznych oczyszczenia ścieków b) Montaż instalacji i urządzeń
technologicznych gospodarki osadowej c) Rozruch części ściekowęj i osadowej.
Odwołujący zarzucił, że powyższe zastrzeżenie prowadzi do naruszenia zasady
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 pzp.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest budowa oczyszczalni ścieków,
a więc dość skomplikowane przedsięwzięcie techniczno-inżynieryjne, w skład którego
wchodzą prace o różnym charakterze – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, pkt 2.2.4 i
nast. przedmiotem prac jest m.in. budowa licznych budynków, budowli, dróg, placów i innych
obiektów.
Odwołujący zarzucił, że wskazane przez Zamawiającego części zamówienia trudno
uznać za kluczowe części zamówienia na roboty budowlane, gdyż są to roboty o charakterze
montażowym, a nie budowlanym. Kluczowe według Odwołującego znaczenie ma to, że
wykonują je zwykle firmy będące dostawcami instalacji, i urządzeń technologicznych,
a montaż przez nie jest warunkiem dostawy tego typu urządzeń oraz późniejszegoświadczenia usług gwarancyjnych i serwisowania tęgo urządzeń. W rezultacie zastrzeżenie
osobistego wykonania tych prac wymusza zaangażowanie dostawców wszystkich tych
instalacji i urządzeń technologicznych jako konsorcjantów. Powyższa okoliczność w istotny
sposób ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż wymuszenie roli konsorcjanta powoduje brak
możliwości zaangażowania takiego dostawcy przez więcej niż jeden podmiot. Ponieważ do
spełnienia wymagań Zamawiającego konieczne jest de facto stworzenie konsorcjum
składającego się z wielu podmiotów, najbardziej prawdopodobne jest, że w tym
postępowaniu zostanie złożona jedna oferta.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia pkt III.8 SIWZ na
następujące: Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane.
{zarzut 2. }
Odwołujący zrelacjonował, że w pkt XIII.33) „Efekty odwadniania osadów”
sformułowano następujące wymaganie: Proponowane urządzenie do odwadniania osadów
ma mieć zastosowanie na innych podobnych instalacjach od co najmniej 12 miesięcy (nie
dopuszcza się zastosowania urządzeń prototypowych, testowych, produkcji pilotażowej etc.).
Sygn. akt KIO 1195/17
Ponadto Zamawiający wymaga dostarczenia pracy tłokowej.
Odwołujący zarzucił, że oba te wymagania łącznie prowadzą do tego, że jedynym,
możliwym do zaoferowania urządzeniem jest prasa firmy Bucher. Żadną inna firma nie
oferuje bowiem pras tłokowych do odwadniania osadów, które byłyby zastosowane na
innych podobnych instalacjach od co najmniej 12 miesięcy. W rezultacie, uwzględniając
poprzedni zarzut, ofertę w tym postępowaniu może złożyć wyłącznie konsorcjum w skład
którego będzie wchodzić firma Bucher lub podmiot przez nią uprawniony do dokonania
montażu prasy tłokowej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę brzmienia części „Komentarz”
zapisu XIII.3.3) na następujące: Kryterium ma na celu ocenę efektów odwadniania osadów
dla oferowanego typu urządzenia. Wykonawca oferujący odwodnienie na poziomie 25%
otrzyma 0 pkt. Za każde pełne 0,5 % Sm powyżej wymaganego minimum wynoszącego 25
% oferta otrzyma 1 pkt, jednak nie więcej niż 20 pkt Jeżeli Wykonawca zaoferuję stopień
odwadniania osadów powyżej 30 % do oceny zostanie przyjęta wartość 30, natomiast
wskazana w ofercie wartość będzie podstawą do naliczania kar umownych w okresie świadczenia usług serwisowych.
{zarzut 3. }
Odwołujący zrelacjonował, że jako kryterium oceny ofert wskazano doświadczenie
kierownika budowy z następującym komentarzem: „Oceniane będzie doświadczenie osoby
desygnowanej dopełnienia funkcji Kierownika Budowy przy realizacji zamówień podobnych
tj. pełnienie funkcji kierownika budowy, kierownika robót instalacyjnych sanitarnych,
kierownika robót konstrukcyjnych przy realizacji (budowie, rozbudowie, przebudowie)
mechaniczno-biologicznych oczyszczalni ścieków działającej w oparciu o nitryfikująco-
denitryfikujący osad czynny, przeznaczoną do obsługi co najmniej 15000 RLM W okresie nie
dłuższym niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert, powyżej wymaganego minimum.
Minimalne wymaganie (warunek brzegowy) – jedna oczyszczalnia o parametrach jw.
Odwołujący zarzucił, że tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się ma
rzeczywistą jakość realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie jest obiektywne,
uzasadnione zawartym w SIWZ opisem przedmiotu zamówienia i potrzebami
Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że pomimo istotnej roli osoby kierownika budowy dla
realizacji zamówienia, nie przesądza ona o jakości wykonania zadania przez wykonawcę,
gdyż gwarancją są doświadczenie zawodowe samego wykonawcy i poszczególnych firm
realizujących zamówienie na zasadzie podwykonawstwa oraz personel biorący udział przy
wykonywaniu zamówienia, przy czym ten ostatni nie sprowadza się wyłącznie do kierownika
Sygn. akt KIO 1195/17
budowy.
Zgodnie z art. 22 prawa budowlanego do obowiązków kierownika budowy należy
m.in.:
prowadzenie
dokumentacji
budowy,
podejmowanie
niezbędnych
działań
uniemożliwiających wstęp na budowę osobom nieupoważnionym, wstrzymanie robót
budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia oraz bezzwłoczne
zawiadomienie o tym właściwego organu, zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika
budowy dotyczącym wstrzymania robót budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie
z projektem, zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót
ulegających zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych
przepisami lub ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i
przewodów kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru, zgłoszenie
obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz
uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także
przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkł 2.
Odwołujący stwierdził, że choć jest to szeroki zakres obowiązków, jednak dotyczący
głównie sfery organizacji prac przez wykonawcę, a nie gwarancji faktycznego wykonania
całości tych prac zgodnie z wymogami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę szeroki zakres
przedmiotowego zamówienia uznać, na jakość jego wykonania zdecydowanie większy wpływ
będzie miał sposób organizacji, doświadczenie wykonawcy oraz jego personelu,
w szczególności kierowników robót branżowych, a nie kryterium dotyczące jednej osoby.
Odwołujący wskazał również, że kryterium to zostało sformułowane w sposób
niejednoznaczny, a przez to niezrozumiały. Zgodnie bowiem z treścią SJWZ nie zostały
postawione żadne warunki dodatkowe odnoszące się do czasu trwania zdobywania
doświadczenia, wartości czy rozmiaru robót. Kierownikowi budowy, który np. podczas
realizacji 10 zamówień obejmujących rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków
pełnił przez miesiąc funkcję kierownika robót konstrukcyjnych o niewielkim zakresie (np. w
zakres robót wchodziła znikoma ilość tych robót), zostanie przyznana maksymalna ilość
punktów (5), a kierownikowi budowy, który prowadził całościowo budowy oczyszczalniścieków od podstaw, łącznie przez 6 lat zostanie przyznane jedynie 1,5 pkt. W związku z
powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany w zakresie kryteriów
oceny ofert, polegającej na usunięciu kryterium doświadczenia kierownika budowy.
Pismem z 14 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 czerwca 2017 r.
zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej.
Sygn. akt KIO 1195/17
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
27 czerwca 2017 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie i obszernie ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów.
Zamawiający załączył również zmianę specyfikacji z 26 czerwca 2017 r.
Ponadto Izba ustaliła, że po wniesieniu odwołania, zmianą specyfikacji z 21 czerwca
2017 r. Zamawiający uczynił zadość żądaniu zgłoszonemu w związku z zarzutem
sprecyzowanym w pkt 1. uzasadnienia odwołania, nadając pkt III.8 następujące brzmienie:
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców
jakiejkolwiek części zamówienia na roboty budowalne. Zamawiający żąda wskazania w
ofercie przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców (jeśli są znane).
Powyższe działanie Izba oceniła jako uwzględnienie przez Zamawiającego w całości
zarzutu wynikającego z pkt 1. uzasadnienia odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia w całości
postępowania odwoławczego, sprawa w zakresie 2. i 3. zarzutu sprecyzowanych
w uzasadnieniu odwołania została skierowana na rozprawę, podczas której Zamawiający
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko (Odwołujący nie stawił się na posiedzenie,
pomimo otrzymania zawiadomienia o jego terminie)
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Zamawiającego,
uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1195/17
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
skoro wyraża zainteresowanie udziałem w nim, a jednocześnie podnosi, że aktualne
brzmienie postanowień specyfikacji, które zakwestionował, utrudnia mu dostęp do tego
zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 2. uzasadnienia odwołania}
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający 26 czerwca 2017 r. dokonał
następującej zmiany opisu zakwestionowanego kryterium, nadając mu następujące
brzmienie:
Efekty odwadniania osadów - (O)
Wybór przez maksymalizację,
Minimalny poziom odwadniania osadów wymagany przez Zamawiającego wynosi 25%
suchej masy.
Komentarz:
Kryterium ma na celu ocenę efektów odwadniania osadów dla oferowanego typu urządzenia.
Proponowane urządzenie do odwadniania osadów ma osiągnąć minimalny wskaźnik
odwodnienia na poziomie 25%. Oferta, w której Wykonawca zaoferuje poziom odwodnienia
osadów niższy niż 25 % zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
Dodatkowo Zamawiający preferuje urządzenie do odwodniania osadów, które ma
zastosowanie na co najmniej jednej podobnej instalacji od co najmniej 12 miesięcy (nie jest
urządzeniem prototypowym, testowym, ani nie stanowi produkcji pilotażowej etc). Przez
instalacje podobne Zamawiający rozumie komunalne oczyszczalnie ścieków, w których co
najmniej 80% osadów odwadnianych pochodzi ze ścieków komunalnych. Jeżeli z treści
oferty Wykonawcy (wykaz urządzeń) będzie wynikało, iż zastosowane urządzenie nie spełnia
ww. wymagania (nie było wykorzystywane na podobnych instalacjach przez min. 12 mcy),
oferta Wykonawcy w tym kryterium otrzyma 0 punktów, bez względu na wartość odwodnienia
wpisaną przez Wykonawcę w formularzu ofertowym.
Sygn. akt KIO 1195/17
Wykonawca oferujący odwodnienie na poziomie 25% otrzyma 0 pkt
Za każde pełne 0,25 % s. m. powyżej wymaganego minimum wynoszącego 25 % oraz
spełnieniu wymagania dot czasu użytkowania urządzenia oferta otrzyma 1 pkt, jednak nie
więcej niż 20 pkt Jeżeli Wykonawca zaoferuje stopień odwadniania osadów powyżej 30 % do
oceny zostanie przyjęta wartość 30, natomiast wskazana w ofercie wartość będzie podstawą
do naliczania kar umownych w okresie świadczenia usług serwisowych.
Zamawiający będzie weryfikował poziom odwodnienia na podstawie oświadczenia
Wykonawcy zawartego w ofercie.
Izba zważyła, że w efekcie powyższej zmiany kwestionowany przez Odwołującego
wymóg, aby oferowane urządzenie do odwodniania osadów miało wcześniej zastosowanie
na co najmniej jednej podobnej instalacji od co najmniej 12 miesięcy (nie było urządzeniem
prototypowym, testowym, ani nie stanowi produkcji pilotażowej etc.), przestał być wymogiem
brzegowym, tj. warunkującym uznanie oferty za zgodną z SIWZ. Powyższa zmiana zatem
umożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia nawet przy zastosowaniu
urządzeń na rynku nowych, których Zamawiający nie preferuje z uwagi na swoje
uzasadnione obawy i potrzeby.
Wobec całkowitej bierności procesowej (w tym dowodowej) Odwołującego, Izba nie
znalazła podstaw, aby zakwestionować stanowisko Zamawiającego, że postawione przez
niego kryterium wynika z jego uzasadnionych potrzeb, ma związek z jakością wykonania
zamówienia i nie preferuje konkretnego urządzenia, a tym samym nie ogranicza konkurencji
w postępowaniu,
Zamawiający oświadczył, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotu zamówienia
o określonych właściwościach, spełniających jego wymagania, które wynikają z obowiązku
przestrzegania norm związanych z celem inwestycji, jej lokalizacją oraz wpływem na
otoczenie.
Zamawiający wyjaśnił, że proces odwadniania osadów nie jest procesem statycznym,
a efekty tego procesu determinują wpływ na środowisko. Położenie oczyszczalni ścieków
na terenie chronionym – „Warszawskim Obszarze Chronionego Krajobrazu” uzasadnia
stosowanie urządzeń minimalizujących ryzyko negatywnych efektów działalności związanych
z oczyszczaniem ścieków i ich wpływu na otaczające środowisko. Aby osiągnąć założony
rezultat, przy jak najmniejszym ryzyku negatywnych konsekwencji związanych z wpływem
na otoczenie, istotne jest korzystanie z urządzeń sprawdzonych, wykorzystywanych w innych
oczyszczalniach ścieków.
Ponadto planowana oczyszczalnia ścieków zlokalizowana w sąsiedztwie szkoły
Sygn. akt KIO 1195/17
i hotelu o wysokim standardzie. Zamawiający kierując się zasadami współżycia społecznego,
dążąc do zminimalizowania ryzyka negatywnego oddziaływania na działalność wskazanych
placówek przewidział wymóg użycia sprzętu gwarantującego minimalny negatywny wpływ na
otoczenie (odór). Wszelkiego rodzaju zakłócenia spowodowane stosowaniem nowego
i niesprawdzonego sprzętu, którego konsekwencją mogłyby być powtarzające się awarie,
nadmierne wydzieliny oraz opóźnienia w realizacji prac związanych z oczyszczaniemścieków, zwiększają ryzyko wystąpienia negatywnych skutków dla otoczenia, narażając
Zamawiającego z jednej strony na nie wywiązywanie się z obowiązku oczyszczania ścieków,
określonego w art. 7 ust. 1 piet 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym jako zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należących do zadań własnych
gminy, z drugiej zaś na odpowiedzialność związaną z zakłócaniem korzystania
z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę, o której mowa w art. 144 ustawy z dnia
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, co mogłoby wiązać się z obowiązkiem
odszkodowawczym.
Wymóg używania urządzeń do odwadniania osadów przez okres 12 miesięcy
pozwala na stwierdzenie, że nawet jeżeli są urządzeniami od niedawna wprowadzonymi
do obrotu i dopuszczonymi do użycia, gwarantują należyte funkcjonowanie oczyszczalniścieków ze względu na sprawdzenie ich funkcjonowania w różnych warunkach
atmosferycznych. Ilość osadów powstających w biologicznych procesach rośnie wraz ze
spadkiem temperatury, co jest spowodowane zwolnieniem procesów oddychania
wewnątrzkomórkowego mikroorganizmów, których metabolizm jest podstawą oczyszczaniaścieków. Ponieważ wysokość temperatury ma wpływ na skład i parametry osadu
poddawanego odwodnieniu, proces oczyszczania ścieków w temperaturach niższych jest
spowolniony, natomiast w temperaturach wyższych procesy biologiczne zachodzące
w oczyszczalni ścieków są sprawniejsze. Okres 12 miesięcy pozwala na weryfikację pracy
urządzeń w zakresie zmieniających się pór roku i warunków pogodowych, które determinują
prawidłowe funkcjonowanie stosowanego sprzętu. Ponieważ również ilości i skład ścieków
różnią się w zależności od okresów w ciągu roku (w okresach świątecznych można
odnotować wzrost zawartości fosforu, w okresach letnich większą zawartość wody), istotne
jest określenie, czy oferowane urządzenie pracuje należycie bez względu na właściwości
i skład ścieków. Ponadto inny osad powstaje w oczyszczalniach przemysłowych, a inny
w zakładach przetwórstwa spożywczego, a jeszcze inny w zakładach komunalnych.
Ze względu na wysoki stopień zróżnicowania osadów oferowane urządzenie powinno zostać
sprawdzone w odniesieniu do wielu czynników, tym samym wymóg sprawdzenia
funkcjonowania urządzenia do oczyszczania ścieków o podobnym charakterze w okresie 12
Sygn. akt KIO 1195/17
miesięcy nie jest wymaganiem nadmiernym, ściśle wiąże się natomiast z przedmiotem
zamówienia i funkcją oczyszczania ścieków o wysokim stopniu zróżnicowania składu
osadów.
Na rynku istnieją prasy tłokowe wykorzystywane w przemyśle spożywczym,
niezwiązanym z oczyszczaniem ścieków (wyciskanie soków, tłoczenie olejów). Przykładem
może być prasa tłokowa oferowana przez B&P Engineering sp. z o. o. spółka komandytowa,
z Przeworska. W ulotce dotyczącej tej prasy wskazuje się na możliwość posłużenia się tym
urządzeniem do odwadniania osadów, przy jednoczesnym zastrzeżeniu braku zastosowań
referencyjnych w obszarze gospodarki ściekowej. Ze względu na brak możliwości
zweryfikowania efektów zastosowania powyższego sprzętu, który nie jest sprawdzony
w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, Zamawiający kierując się koniecznością
zapewnienia ciągłości funkcjonowania oczyszczalni ścieków i wyeliminowania ryzyka
posłużenia się urządzeniami nieodpowiednimi przedstawił w kryterium oceny ofert wymóg
adekwatny, odpowiadający przedmiotowi zamówienia.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 664/17, która dotyczyła odwołania Odwołującego wniesionego w innym postępowaniu.
stwierdzono, co następuje: Odwołać się należy także do orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym wielokrotnie podkreślano, iż w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego
są obiektywnie uzasadnione, a za takie Izba uznała wymagania określone przez
Zamawiającego w przedmiotowej sprawie. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia
wysokich wymogów, które nawet prowadza do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców.
Rozprawa wykazała, ze w analizowanym stanie faktycznym zawężenie dostępnych metod
odwadniania osadów nie ma na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie
produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Zamawiający podważył również twierdzenie Odwołującego, że prasa firmy Bucher
jest jedynym urządzeniem występującym na rynku, które odpowiada powyższym
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert. Zamawiający
wskazał, że dzięki dokonanemu rozpoznaniu rynku ustalił występowanie co najmniej
czterech firm produkujących prasy tłokowe spełniające wymagania określone w SIWZ:
1) Bucher Unipektin A.G. 2) Dewatering (w tym zakresie na rozprawie przedstawiono
dodatkowo dowód w postaci wydruku ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem),
3) Dehydris, 4) HPX – Beijing Tong State Industrial Development Zone.
Zamawiający wykazał, że opis kryterium nie wskazuje na konkretne urządzenie
bezpośrednio (nie wskazano nazwy producenta urządzenia) ani pośrednio (wymóg nie
wprowadza konieczności użycia urządzeń oferowanych przez określonego producenta),
Sygn. akt KIO 1195/17
a zarzut wynika z niedostatecznej znajomości Odwołującego rynku producentów oferujących
prasy tłokowe. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu nie została dowiedzione
zarzucane naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Reasumując, podkreślić należy, że kwestionowane kryterium nie narusza żadnego
z przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu ani nie eliminuje możliwości złożenia
przez Odwołującego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. uzasadnienia odwołania}
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający 26 czerwca 2017 r. dokonał
następującej zmiany opisu zakwestionowanego kryterium, nadając mu następujące
brzmienie:
Oceniane będzie doświadczenie osoby desygnowanej do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy przy realizacji zamówień podobnych tj. pełnienie przez okres co najmniej trzech
miesięcy funkcji kierownika budowy lub kierownika robót instalacyjnych sanitarnych lub
kierownika robót konstrukcyjnych przy realizacji (budowie, rozbudowie, przebudowie)
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków działającej w oparciu o nitryfikująco-
denitryfikujący osad czynny, przeznaczoną do obsługi co najmniej 15000 RLM w okresie nie
dłuższym niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert, powyżej wymaganego minimum,
określonego w pkt V ust. 1 pkt 3) lit a SIWZ.
Wobec całkowitej bierności procesowej (w tym dowodowej) Odwołującego, Izba nie
znalazła podstaw, aby zakwestionować stanowisko Zamawiającego, że postawione przez
niego kryterium wynika z jego uzasadnionych potrzeb, ma związek z jakością wykonania
zamówienia i nie ogranicza konkurencji w postępowaniu,
Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo
cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności
organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Tym samym ustawodawca wprost przewidział możliwość zastosowania przez
Zamawiającego kryterium odnoszącego się do kwalifikacji i doświadczenia członka zespołu
realizującego zamówienie.
Co do możliwości zastrzeżenia tego rodzaju kryterium wątpliwości nie miała także
Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z 24 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 67/17)
uznała, że „Kierownik Robót i Projektant stanowią kluczowy personel wykonawcy, mając
Sygn. akt KIO 1195/17
istotne znaczenie i jego praca może warunkować powodzenie w realizacji tego zamówienia,
(...). Zaś praca Kierownika Robót wydaje się nie do przecenienia, mając na uwadze jakość
wykonania zamówienia (…)
Kluczowe dla ustalenia dopuszczalności posłużenia się przez Zamawiającego
wskazanym kryterium jest ustalenie, czy uwzględnił wymogi ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że celem kryteriów oceny ofert jest
uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj. uwzględniającej realizację zadania będącego
przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom
zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że w przypadku postępowania dotyczącego
wykonania robót budowlanych o wysokim stopniu skomplikowania, doświadczenie
kierownika budowy jako kluczowego członka zespołu, osoby odpowiedzialnej za całokształt
prac związanych z prawidłową realizacją inwestycji, jest ściśle związane z realizacją
zamówienia i sprzyja osiągnięciu należytego wykonania zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, który wybiórczo cytuje przepisy Prawa
budowlanego, sprowadzając obowiązki kierownika budowy do organizacyjnych, w art. 22
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane znajdujemy obszerny katalog obowiązków,
z których jedynie część polega na czynnościach związanych z organizacją robót
budowlanych. Natomiast wiele obowiązków wymienionych w tym przepisie dotyczy ściśle
konieczności weryfikowania wykonywanych prac pod względem merytorycznym,
co w sposób oczywisty wykracza poza organizacyjny charakter zadań wskazany przez
Odwołującego.
Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu do podstawowych obowiązków
kierownika budowy
należy:
1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze
znajdującymi się na nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi
punktami osnowy geodezyjnej oraz podlegającymi ochronie elementami środowiska
przyrodniczego i kulturowego;
2) prowadzenie dokumentacji budowy;
3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie
budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę,
przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy;
3a) koordynowanie realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia przy opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót
budowlanych lub ich poszczególnych etapów, które mają być prowadzone jednocześnie lub
Sygn. akt KIO 1195/17
kolejno, b) przy planowaniu czasu wymaganego do zakończenia robót budowlanych lub ich
poszczególnych etapów;
3b) koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie podczas wykonywania robót
budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zawartych w przepisach, o których
mowa w art. 21a ust. 3, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia;
3c) wprowadzanie niezbędnych zmian w informacji, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt Ib,
oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wynikających z postępu wykonywanych
robót budowlanych;
3d) podejmowanie niezbędnych działań uniemożliwiających wstęp na budowę osobom
nieupoważnionym;
3e) zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów, zgodnie z art.
10;
4) wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania
zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu;
5) zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót
budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem;
6) realizacja zaleceń wpisanych do dziennika budowy;
7) zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót ulegających
zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych przepisami lub
ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i przewodów
kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru;
8) przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego;
9) zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika
budowy oraz uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych
wad, a także przekazanie inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2.
Ponadto zgodnie z art. 23 ww. ustawy kierownik budowy ma prawo: 1) występowania do
inwestora o zmiany w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one uzasadnione koniecznością
zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu
budowy; 2) ustosunkowania się w dzienniku budowy do zaleceń w nim zawartych.
Nie kwestionując organizacyjnego charakteru części z wymienionych obowiązków,
należy podkreślić, że nie ich ilość lecz istotność materii, której dotyczą, determinuje
określenie znaczącego wpływu na realizację zamówienia. Oznaczone powyżej czynnościściśle odnoszą się do materii podlegającej merytorycznej analizie. Materia ta dotyczy
okoliczności występujących w każdym zamówieniu na wykonanie robót budowlanych (m. in.
prowadzenie dokumentacji budowy, przygotowanie dokumentacji powykonawczej, ocena
Sygn. akt KIO 1195/17
robót pod względem ich zgodności z projektem), jak też okoliczności, których wystąpienie
wiąże się z niezwłocznym podjęciem odpowiednich środków w celu zapewnienia ciągłości
wykonywanych prac (np. wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia
możliwości powstania zagrożenia, dostrzeżenie wykonywania robót budowlanych niezgodnie
z projektem, występowanie o zmiany w rozwiązaniach projektowych). Jedynie osoba, która
posiada odpowiednio dużą wiedzę i doświadczenie uzyskane na podobnych inwestycjach,
może dostrzec konieczność podjęcia pewnych działań oraz wdrożyć adekwatne rozwiązania.
Należy podkreślić, że również wymienione przez Odwołującego obowiązki o ściśle
organizacyjnym charakterze niewątpliwie odnoszą się do kwestii merytorycznych, mających
związek z doświadczeniem kierownika budowy. Odpowiedzialność za wprowadzanie
niezbędnych zmian w informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której
mowa wart. 20 ust. 1 pkt 1b Prawa budowlanego, oraz w planie bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia, wynikających z postępu wykonywanych robót budowlanych czy też koordynowanie
realizacji zadań zapobiegających zagrożeniom bezpieczeństwa i ochrony zdrowia przy
opracowywaniu technicznych lub organizacyjnych założeń planowanych robót nie są
czynnościami wyłącznie technicznymi. Ich należyte wykonanie jest związane z posiadanym
doświadczeniem i wiedzą zdobytą podczas pełnienia funkcji kierownika budowy w innych
inwestycjach o analogicznym charakterze. Znajomość specyfiki wykonywanych prac,
korzystanie z gromadzonego na przestrzeni lat zasobu wiedzy umożliwia dostrzeżenie ryzyk
mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia, co pozwala na szybkie spostrzeżenie
konieczności odpowiedniego zareagowania w określonych sytuacjach. Wiedza merytoryczna
osoby pełniącej funkcję kierownika budowy, odpowiedzialnej w sposób kompleksowy za
całokształt wykonanych prac, determinuje należyte wykonanie robót budowlanych nie tylko
w zakresie ściśle odnoszącym się do zadań merytorycznych, lecz warunkuje również
realizację inwestycji na odpowiednim poziomie jakości również w zakresie czynności
organizacyjnych wskazanych w odwołaniu.
Ograniczenie zakresu obowiązków kierownika budowy jedynie do sfery
organizacyjnej stanowi zbyt daleko idące uproszczenie roli tej osoby w procesie realizacji
inwestycji, gdyż jest to osoba kluczowa dla prawidłowej realizacji całego zamówienia, skoro
zgodnie z ustawą Prawo budowlane jest on odpowiedzialny za prawidłowe pod względem
technicznym wykonanie zamówienia i osiągnięcie pożądanego rezultatu. Stanowisko
Odwołującego, zgodnie z którym istotniejsze z punktu widzenia zapewnienia odpowiedniego
poziomu jakości jest przyznawanie punków w kryteriach odnoszących się do doświadczenia
kierowników robót branżowych, którzy ponoszą odpowiedzialność nie za całość, lecz za
fragment realizowanych prac będących jedynie częścią całej inwestycji, nie zasługuje
Sygn. akt KIO 1195/17
na uwzględnienie.
Zakres
odpowiedzialności
kierownika
budowy
w
porównaniu
z odpowiedzialnością kierowników robót branżowych jest zdecydowanie większy, w związku
z czym nie można uznać iż realizacja mniejszego zakresu prac i konsekwencje wynikające
z ewentualnie zaistniałych nieprawidłowości będą miały istotniejsze znaczenie niż
odpowiedzialność za całość robót budowlanych, które w tym zamówieniu stanowią
przedsięwzięcie złożone i wielozadaniowe pod względem wykonania. Poza tym za zupełnie
arbitralną należałoby uznać decyzję Zamawiającego, który przyznawałby punkty za
doświadczenie kierownika jednej z wielu robót branżowych.
Odnosząc się wprost do treści kryterium zwrócić należy uwagę, że Zamawiający
dopuścił bardzo szeroko doświadczenie, które będzie podlegało punktacji, gdyż będzie
przyznawał punkty zarówno za doświadczenie osoby zdobyte przy pełnieniu funkcji
kierownika budowy, jak i kierownika robót instalacyjnych sanitarnych lub kierownika robót
konstrukcyjnych. Ponadto punktacji będzie podlegało doświadczenie zdobyte tak przy
budowie, rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków. Nie można zatem tu mówić
o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego osoba, która przez ostatnie 10 lat była na wielu tego rodzaju
realizacjach, które były wykonywane przez różnych wykonawców, na zlecenie różnych
zamawiających i w różnych warunkach ma wiedzę, w jaki sposób unikać pułapek
lub trudności, z którymi tam się spotkała,
Zamawiający pierwotnie uznał, że dla oceny nie ma znaczenia, jak długo dana osoba
będzie realizowała funkcje kierownika budowy lub kierownika robót, a istotna jest liczba
realizacji objęta doświadczeniem, ich potencjalna różnorodność. Na wniosek Odwołującego,
który tak postawionemu wymogowi zarzucał nieprecyzyjność, Zamawiający wprowadził
zmianę, wymagając co najmniej 3-miesięcznego doświadczenie. Minimalny okres pełnienia
funkcji kierownika budowy, z jednej strony ograniczy możliwość wykazania doświadczenia
osób, których obecność i odpowiedzialność miała charakter incydentalny w realizacji całej
inwestycji (trwała np. kilka dni), z drugiej strony nie stanowi wymagania nadmiernego, nie
ograniczając tym samym konkurencji w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie zostały postawione żadne warunki
dodatkowe odnoszące się do wartości czy rozmiaru robót, gdyż Zamawiający wyraźnie
wskazał, że będzie punktował doświadczenie zdobyte przy pełnieniu funkcji przy realizacji
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków działającej w oparciu o nitryfikująco-
denitryfikujący osad czynny, przeznaczoną do obsługi co najmniej 15000 RLM. Natomiast
postawienie dalszych wymogów w zakresie rozmiaru robót, czasu ich trwania i wartości,
mogłoby prowadzić do ograniczenia konkurencji, a jest zbędne z punktu widzenia celu, jakie
Sygn. akt KIO 1195/17
postawione kryterium miało pełnić.
Reasumując,
Zamawiający
był
uprawniony
do
posłużenia
się kryterium
doświadczenia kierownika budowy w tym postępowaniu, a jego wprowadzenie nie stanowi
o naruszeniu przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem ich wysokości
do kwoty wskazanej w § 3 pkt 2 lit. b powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1186/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1175/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1148/17 z dnia 2017-07-05
