rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-26
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-26
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1187/17
KIO 1187/17
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 czerwca 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2017 roku przez
wykonawcę P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Usług Komunalnych spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2017 roku przez
wykonawcę P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Usług Komunalnych spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załącznik nr 7 do
SWIZ – Wzór opisu parametrów technicznych w punkcie 8,
- zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załącznik nr 7 do
SWIZ – Wzór opisu parametrów technicznych w punkcie 12.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
P.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Narwi i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. tytułem wpisu od
odwołania,
3.2 zasądza od wykonawcy P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N.
na rzecz Zamawiającego Zakładu Usług Komunalnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w P. kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej
od udzielonego pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1187/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Zakład Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w P. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Zakup i dostawa fabrycznie nowego
mobilnego rozdrabniacza do odpadów komunalnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 czerwca 2017 roku pod numerem …
W dniu 2 czerwca 2017 roku tj. w dniu przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia do publikacji Zamawiający zamieścił przekazane ogłoszenie o
zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.
Zamawiający w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. 7 czerwca 2017 roku zamieścił
na stronie internetowej Zamawiającego opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
12 czerwca 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący - Pronar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w N. - wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego polegającej na sformułowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) oraz Ogłoszenia o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art.
29, art. 91 ust 1, 2 i 3 ustawy.
Odwołujący
wnosi
o
uwzględnienie
niniejszego
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
wskazanym w dowołaniu, przez zmianę wskazanych postanowień SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu w sposób określony w dalszej treści, ewentualnie o unieważnienie
postępowania jako dotkniętego wadą uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w
odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu powodują,że Odwołujący nie ma możliwość złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z
prawem objętych odwołaniem postanowieniem SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu,
Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie i następnie należycie realizować
zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego treści SIWZ uniemożliwia Odwołującemu
udział w postępowaniu. Ponadto w wyniku w/w naruszeń może dojść do następczego
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
W dniu 2 czerwca 2017 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował treść
SIWZ.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł postanowienie, że pożądany przez
niego rozdrabniacz będzie używany do odpadów komunalnych w celu ich rozdrobnienia do
frakcji 0-300 mm oraz opcjonalnie 0-150mm (SIWZ Załącznik nr 7 - Wzór opisu parametrów
technicznych).
Odwołujący wskazał, że rozdrabnianie odpadów komunalnych wedle powyższych wymagań
Zamawiającego może być prowadzone za pomocą maszyn co najmniej 8 producentówświatowych (P., H., A., K., L., T., F., H., D.). Maszyny rozdrabniające powyższych
producentów różnią się jedną cechą - posiadają jeden lub dwa wały rozdrabniające. Zasady
działania maszyn są jednak takie same. Pomimo jednak powyższego SIWZ opracowany
przez Zamawiającego prowadzi do uprzywilejowania jedynie producentów mobilnych
rozdrabniaczy do odpadów, stosujący rozwiązanie jednego wała rozdrabniającego.
Odwołujący podniósł, że kolejne kryterium zawężające opisane w SIWZ prowadzi do
zapewnienia udziału w zamówieniu jednemu producentowi rozdrabniaczy jednowałowych tj.
firmie D., oferującemu urządzenie pod nazwą: DW 3060.
Według ustawy oraz szerokiego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przedmiot
zamówienia musi być opisany w sposób jak najbardziej ogólny, dostępny dla wielu oferentów
bez znamion nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest fakt, iż w myśl SIWZ przygotowanej
przez Zamawiającego - wymaganiom technicznym postawionym urządzeniu sprostać może
tyłka jedna maszyna jednego producenta na świecie. Zapisy techniczne zarówno samego
wału rozdrabniającego, oraz przenośników z urobkiem świadczą o chęci wyboru
zamówienia, którego przedmiotem będzie jedna konkretna maszyna, bez jakichkolwiek
opcjonalnych zastosowań. Przygotowana przez Zamawiającego SIWZ nie została oparta na
zasadzie potrzeb a na zasadzie wskazania na jedyną konkretną maszynę. Zamawiający nie
zastosował nawet rozwiązań równoważnych.
Odwołujący podniósł:
1) W treści Załącznika Nr 7 do SIWZ w pkt 6. Zamawiający podaje: „Komora
rozdrabniająca powinna: - być wyposażona w jeden wał rozdrabniający oraz grzebień
rozdrabniający, który usytuowany jest wzdłuż osi maszyny i stanowią podstawę
rozdrabniania Odpadów”
gdzie zdaniem Odwołującego wymóg ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„Komora rozdrabniająca powinna: - być wyposażona w jeden lub dwa wały rozdrabniające
oraz grzebienie rozdrabniające, które usytuowane są wzdłuż osi maszyny i stanowią
podstawę rozdrabniania Odpadów”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że Zamawiający stawiając jako
wymógł przetargu maszynę wyposażona w jeden wał rozdrabniający, dyskryminuje
producentów maszyn rozdrabniających dwuwałowych. Maszyny posiadające komorę
roboczą wyposażoną w dwa wały są bardziej odpowiednie do rozdrabniania odpadów
komunalnych (takie zamierza rozdrabniać Zamawiający). Maszyna dwu wałowa posiada
przewagę nad jedno wałową wskazaną w SIWZ, ponieważ jest w stanie zastąpić
rozdrabniarkę do worków. Coś czego nie do końca jest w stanie zrobić maszyna jedno
wałów, bo worki zatrzymują się na grzebieniu rozdrabniającym, skutecznie przerywając
pracę maszyny. Dlatego zapis o komorze rozdrabniającej wyposażonej w jeden wał jest
ukierunkowany na producentów maszyn jednowałowych i krzywdzący innych producentów
rozdrabniaczy. Ponadto do odpadów jakie zamierza rozdrabniać Zamawiający nadaje się
bardziej maszyna dwuwałowa.
2) W treści Załącznika Nr 7 do SIWZ w pkt 7. Zamawiający podaje: „Wał rozdrabniający
powinien: - mieć długość co najmniej 3000 mm, - posiadać średnice co najmniej 600
mm, - prędkość obrotowa wału do 40obr./min., - być wyposażone w rewers oraz łatwo
wymienne noże rozdrabniające, które powinny być łączone do wału za pomocą
połączeń śrubowych. ”
gdzie zdaniem Odwołującego zapis ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„Wał lub dwa wały rozdrabniające położone równolegle powinien: - mieć długość co najmniej
od 1500mm do 3500 mm, - posiadać średnice co najmniej od 600 mm do 800 mm, -
prędkość obrotowa wału do 40obr./min., - być wyposażone w rewers oraz łatwo wymienne
lub przystosowane do regeneracji noże rozdrabniające.”
W maszynach posiadających komorę rozdrabniającą wyposażoną w 2 wały sumaryczna
długość wałów rozdrabniających często przekracza 3000mm.
W maszynach dwu wałowych podczas rozdrabniania rewers następuje automatycznie dzięki
czemu nie dochodzi do owijania wałów rozdrabnianym materiałem, co jest częstym
problemem maszyn jednowałowych.
Konstrukcja wałów maszyn dwuwałowych umożliwia ich łatwą regenerację, ale uniemożliwia
wymianę noży przez dokręcanie ich do wału. Wymaganie o nożach dokręcanych do wału
wskazuje jednoznacznie typ maszyn. Maszyny rozdrabniające na całym świecie posiadają
tylko dwie możliwość naprawy noży rozdrabniających - albo przez wymianę noży lub poprzez
ich regenerację tj. napawanie. Zastosowanie tylko jednej metody naprawy noży (wymiana)
powoduje ograniczenie konkurencji. Producenci stosujący wały z nożami regenerowanymi
przez napawanie nie mogą wziąć udziału w zamówieniu. Ponadto noże wymienne przy
maszynie jednowałowej i rewersie wymuszonym, a nie automatycznym znacznie szybciej
zużywają się, niż w maszynie dwuwałowej z rewersem automatycznym załączanym
systemowa pod obciążeniem. W związku z powyższym zasadna jest zmiana treści zapisu
SIWZ jak wskazuje Odwołujący.
3) W treści Załącznika Nr 7 do SIWZ w pkt 8. Zamawiający podaje: „Przeniesienie
napędu
na
wal
za
pomocą
przekładni
zębatej
z
zabezpieczeniem
przeciwprzeciążeniowym lub hydraulicznie po obydwu stronach wału. "
gdzie zdaniem Odwołującego wymóg ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„Przeniesienie napędu na wał za pomocą przekładni zębatej z zabezpieczeniem
przeciwprzeciążeniowym łub napęd hydrauliczny.”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że w żaden sposób nie można
uznać tych rozwiązań za równoważne. Jednemu oferentowi pozwala się na zaoferowanie
napędu z jednej strony wału rozdrabniającego, a innym narzuca się konieczność
zapewnienia napędu z dwóch stron, które to rozwiązanie zwiększa wydajność maszyny, ale
równocześnie jest droższe w produkcji i pozbawia wykonawcę realnych szans konkurowania
w tym przetargu. Stosowanie napędu hydraulicznego można uzasadniać konstrukcją
maszyny, gdzie ze względów ergonomicznych i ekonomicznych maszyna dwuwałowa
skonstruowana jest w oparciu o pracę poszczególnych podzespołów hydraulicznych (pomp,
przekładni) napędzanych z silnika wysokoprężnego. To rozwiązanie jest bardzie
ekonomiczne w eksploatacji i serwisie maszyny. W związku z powyższym zasadna jest
zmiana treści zapisu SIWZ jak wskazuje Odwołujący.
4) W treści Załącznika Nr 7 do SIWZ w pkt. 12, Zamawiający podaje:
„Przenośnik dolny, umieszczony pod wałem rozdrabniającym, powinien:
−
mieć długość co najmniej 3000 mm i szerokość co najmniej 1000 mm,
−
umożliwiać włączenie rewersu taśmy w czasie pracy maszyny,
−
mieć możliwość bezstopniowego regulowania prędkości podajnika”
gdzie zdaniem Odwołującego wymóg ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„Przenośnik dolny, umieszczony pod wałem rozdrabniającym, powinien:
−
umożliwiać, włączenie rewersu taśmy w czasie pracy maszyny,
−
mieć możliwość bezstopniowego regulowania prędkości podajnika”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że długość podajnika pod komorą
rozdrabniającą (pod wałami) nie jest istotnym parametrem. Przenośnik pod wałami powinien
spełniać swoje zadanie czyli odprowadzać rozdrobniony materiał i jego długość nie ma na tożadnego wpływu. Poza tym długość podajnika jest uzależniona od długości wału (wymógł z
punkt 7 załącznika nr 7 SIWZ). Maszyny w układzie dwu wałowym posiadają dwa wały
umieszczone obok siebie. Z tego też względu posiadają krótszą komorę rozdrabniającą i nie
wymagają stosowania tak długiego podajnika pod komorą roboczą jak maszyny
jednowałowe. Jest to kolejny parametr który jednoznacznie ukierunkowuje na maszyny
jednowałowe i nie ma żadnego wpływu na końcowy efekt rozdrabniania materiału. W
związku z powyższym zasadna jest zmiana treści zapisu SIWZ jak wskazuje Odwołujący.
5) W treści SIWZ pkt 18 Warunki udziału w postępowaniu ppkt 4) zdolności technicznej
lub zawodowej Zamawiający wymaga: „wykonania co najmniej dwóch dostaw
związanej z dostawą urządzenia wyposażonego w silnik wysokoprężny o mocy min.
300"kW" i o długości wału rozdrabniającegcTco najmniej'3000 mm. i wartości Brutto
jednostkowej dostawy wynoszącej minimum L500.000,00 PLN w okresie nie
dłuższym jak 3 lata licząc do momentu złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie.”
gdzie zdaniem Odwołującego zapis ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„wykonania co najmniej jednej dostawy związanej z dostawą urządzenia wyposażonego
w silnik wysokoprężny o mocy min. 298 kW i wał lub dwa wały rozdrabniające położone
równolegle powinien: - mieć długość co najmniej od 1500 mm do 3500 mm, - posiadać średnice co najmniej od 600 mm do 800 mm, i wartości brutto jednostkowej dostawy
wynoszącej minimum 1.000.000,00 PLN w okresie nie dłuższym jak 3 lata licząc
do momentu złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie.”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że jest czołowym producentem
Polskim maszyn do recyklingu odpadów. Funkcjonalność maszyn została poparta nagrodami
przyznanymi przez Międzynarodowe Targi P. w ramach targów: „P.-E. 2016”. Maszyny
produkcji Odwołującego, są znacznie tańsze, niż maszyny producentów zagranicznych - w
tym przypadku niemieckich producentów. Różnice w kosztach zatrudnienia pozwalają
wyprodukować maszynę tańszą i nie ustępującą jakością oraz funkcjonalnością wobec
maszyn zagranicznych producentów. Dotychczasowa sprzedaż Odwołującego w Polsce,
maszyn równoważnych do tych opisanych w SIWZ, wynosiła brutto od 1 070 000 do 1 300
000 zł (różnice w zależności od dodatkowego wyposażenia.). Podanie wartość 1 500 000
zł/brutto jako referenci potwierdzających należyte wykonanie jest blokadą dla Odwołującego
do wzięcia udziału w zamówieniu. Odwołujący podniósł również, że wysoka wartość
zamówienia nie jest gwarancją jego należytego wykonania. Zawężanie referencji do
zwiększonych kwot zakupu i jasne wskazywanie na zakup drogich maszyn, eliminuje
Odwołującego z udziału w zamówieniu. Ponadto w tym przypadku Zamawiający od razu
zamierza wydać znacznie więcej środków finansowych z dotacji funduszy europejskich, nie
zwracając uwagi na zasady racjonalnego wydatkowania środków. Szczególnie wydatkującśrodki z dotacji należy kierować się zasadą swobodnego dostępu do zamówień publicznych.
Zamawiający w związku z powyższym wymaganiem SIWZ, naruszył naczelną zasadę
równego traktowania stron i uczciwej konkurencji zawartej w ustawie oraz Dyrektywie
2004/18/WE, a szczególności art. 2 mówiący o równym i niedyskryminacyjnym traktowaniu
oferentów. Zamawiający powyższym wprowadza faktycznie dodatkowe kryterium zgodności
z SIWZ i doprowadza, iż tak sformowane postanowienie dopuszcza nielicznych oferentów.
Zdaniem oferenta oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie wychodzą poza zakres
dostawy. Dostawą bowiem jest objęta jedna sztuka mobilnego rozdrabniacza. Tym samym w
ocenie oferenta wymaganie wykazania dwóch dostaw urządzenia jest zdaniem oferenta
ograniczaniem konkurencji, a przez to klauzulą niedopuszczalną.
Zgodnie przepisem art. 22 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące między innymi posiadania wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w ust. 4
art. 22 ustawodawca zaznaczył, że cyt: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zasadna jest zmiana
treści SIWZ jak wskazuje Odwołujący.
Wskazana przez Odwołującego zmiana jest konsekwencją powyższych wniosków
w zakresie dopuszczenia do zamówienia producentów maszyn dwuwałowych.
Reasumując powyższe, Odwołujący podniósł, że formułowanie opisu zamówienia w
SIWZ przez Zamawiającego, w zakresie wymagań wskazanych dla urządzeń
równoważnych, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Stawianie nierównych wymagań w stosunku do produktów równoważnych w
porównaniu z produktem oryginalnym przesądza o tym, że oferta obejmująca produkt
równoważny nie będzie ofertą porównywalną, co poruszone zostało m.in. w wyroku Zespołu
Arbitrów z 14 października 2015 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-2881/05.
Odwołujący wskazał, że jego zdaniem żądanie urządzenia z jednym wałem rozdrabniającym
jest żądaniem produktu droższego o mniejszej funkcjonalności, niż produktu z dwoma
wałami rozdrabniającymi. Odwołujący chciałby, aby równoważność traktowania wykonawców
przez Zamawiającego była określona dopuszczeniem do zamówienia producentów
stosujących rozwiązanie dwóch wałów rozdrabniających. Maszyny te spełniają pożądaną
przez Zamawiającego funkcję, rozdrabniania odpadów,
- dowód w załączeniu opisy maszyn producentów: T., H., P., D.
Zamawiający postawił nierówne warunki uczestnictwa zdając sobie sprawę, że na rynku są
też producenci posiadający w swojej ofercie urządzenia wyposażone w dwa wały
rozdrabniające. Zamawiający nie wykazał żadnego uzasadnienia funkcjonalnego
i technicznego dla postawionego wymagania wobec urządzenia — jednego wału
rozdrabniającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego nastąpiło na skutek zastosowania
przez niego nieuzasadnionych wymogów technicznych i konstrukcyjnych prowadzących do
wyeliminowania z możliwości wzięcia udziału w zamówieniu innych oferentów.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego przedmiotowe odwołanie uznać należy
za w pełni uzasadnione i konieczne. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy
UZP. Treści odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 12 czerwca 2017 r.
drogą faksu (potwierdzenie wysłania).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2017 roku – treści postanowień SWIZ oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron pismo, z dnia 23 czerwca 2017 roku Odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości; do ww. pisma załączone zostały dowody
wskazane w piśmie – Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego
i załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Izba dopuściła dowody przedstawione przez Odwołującego, a załączone
do odwołania. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz. U. z 23 lipca 2014 roku poz.964 ze zmianami)
§ 19 ust. 3 wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach
skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski
poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Dowody – dokumenty techniczne dotyczące
rozdrabniacza VB850DK nie zostały złożone w prawidłowy sposób, to znaczy wraz z
tłumaczeniem na język polski, tym samym Izba nie brała ich pod uwagę przy rozpoznaniu
odwołania.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do pisma
z dnia 22 czerwca 2017 roku Pismo Odwołującego, z wyłączeniem tych dokumentów, które
nie zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego
do akt sprawy: opracowanie własne zestawienia parametrów technicznych różnych maszyn
oraz listy referencyjne i potwierdzenia przeprowadzonych testów maszyn.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załącznik nr 7 do SWIZ –
Wzór opisu parametrów technicznych w punkcie 8,
- zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załącznik nr 7 do SWIZ –
Wzór opisu parametrów technicznych w punkcie 12.
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania (uwzględnienie zarzutów
odwołania w części) co podniósł w złożonym piśmie procesowym jak również oświadczył na
posiedzeniu z udziałem stron postępowania. W przedmiotowym postepowaniu odwoławczym
nie zostało wniesione żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Dlatego też Izba umorzyła postępowanie w zakresie wyżej wymienionych zarzutów
odwołania, które zostały wprost uwzględnione przez Zamawiającego.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, gdy Odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie odwołania w części, której nie
dotyczy już spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego
uwzględniając,że
nie
zostały
zgłoszoneżadne
przystąpienia
do postępowania odwoławczego - jest niecelowe.
Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
Ustawodawca w art. 196 ust. 4 ustawy, w sposób wyczerpujący określił elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i stwierdzić należy, że katalog ten nie zawiera
informacji dotyczącej możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. W tym miejscu Izba odwołuje się do Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17
lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, w której Sąd Najwyższy wskazał, że wadliwą jest
praktyka Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji o części zarzutów
i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały podniósł również,że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw,
powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku (sentencji), a nie w jego
uzasadnieniu. Nie można stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy pominąć
w przypadku, gdy postępowanie zostaje umorzone w części z uwagi na uwzględnienie
poszczególnych zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że takie stanowisko prezentowane jest
w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest
rozstrzygnięcie w zakresie częściowego umorzenia postępowania odwoławczego. Tym
samym, zgodnie z argumentacją Sądu Najwyższego, w sentencji wyroku zawarte zostają
wszystkie rozstrzygnięcia co do zarzutów odwołania.
Podkreślenie wymaga również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko to
również nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 26 października 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16
grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia
2016 r. o sygn. akt KIO 2357/16, oraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 10 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 172/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 czerwca 2017 roku o sygn. akt KIO 888/17.
II.
Izba
poddała
pozostałe
zarzuty
odwołania
pod
rozpoznanie.
Zgodnie
z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie odwołania nie uwzględniła.
III.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Art. 29 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 29 ust. 3 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Art. 29 ust. 3a ustawy - Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub
roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w
zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu
pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.12)).
Art. 29 ust. 3b ustawy - Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia
konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.
Art. 29 ust. 4 ustawy - Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia
wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty
gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w
szczególności dotyczące zatrudnienia:
1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy;
2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania
zawodowego;
3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych;
4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca
2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz. U. z 2011 r. poz. 225 i 1211 oraz z 2015 r. poz. 1220 i
1567) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Art. 29 ust. 5 ustawy - W przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych,
w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z
uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych lub
projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników.
Art. 29 ust. 6 ustawy - W przypadku gdy wymagania, o których mowa w ust. 5, wynikają z
aktu prawa Unii Europejskiej, przedmiot zamówienia, w zakresie projektowania z
przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, opisuje się przez odesłanie do tego aktu.
Art. 22 ust. 1 ustawy - O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 91 ust. 2 ustawy - Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Art. 91 ust. 3 ustawy - Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
IV.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto
zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to
Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i
wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w P. z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o
istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w
większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
V.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 22 czerwca 2017 roku dokonał modyfikacji
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zamawiający
zmodyfikował punkty 8 i 12 Załącznika nr 7 do SWIZ - Wzór opisu parametrów technicznych
oraz w tym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania (o czym mowa w punkcie I tego
uzasadnienia). Zamawiający zmodyfikował również postanowienia punktu 13 Załącznika nr 7
do SWIZ - Wzór opisu parametrów technicznych.
Zamawiający zmodyfikował również postanowienia punktu 18 podpunkt 4 SWIZ i w miejsce
dotychczasowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wprowadził:
„4) zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymaga:
Wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch dostaw
rozdrabniaczy odpadów komunalnych o wartości brutto jednostkowej dostawy wynoszącej
minimum 1 200 000,00 PLN.”
VI.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:
Zarzut naruszenia art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała za niezasadny.
Określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Zaznaczyć jednakże
należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać
z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia.
Niewątpliwe Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia
wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu
standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. Sąd Okręgowy w B. w
wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1
pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu
określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby
zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże
zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata Stachowiak w M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX 2007, wyd. II.).(…)
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tym samym nie
można uznać za prawidłową argumentację Odwołującego wskazującą na to, że przedmiot
zamówienia powinien być opisany ogólnie, jak najbardziej ogólnie co wynika z tego,że powinien być dostępny dla jak największej grupy wykonawców. Podkreślić należy,że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie stanowi postepowania, w którym
Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. W postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje
potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy
nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny
określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów. Podkreślić należy,że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty
na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie
oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą
móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie
Sądu Okręgowego w G., który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga
431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy
... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w
granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o
określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest
podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z
zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia
dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt
UZP/ZO/0-175/05). (…) Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08,
zgodnie z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając
produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii,
a w ślad za tym postąp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje
Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych
przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli w okolicznościach sprawy,
nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się
potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków
publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić
zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania
boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy". W ocenie Sądu
Okręgowego chybionym jest zarzut skarżącego, iż w opisie przedmiotu zamówienia w tej
konkretnej sprawie Zamawiający zastosował nazbyt wygórowane parametry sztucznej trawy.
Biorąc pod uwagę charakter inwestycji zamierzonej przez ... o sztucznej nawierzchni, który
ma spełniać wymagania odpowiadające standardom światowym) nie sposób odmówić racji
Zamawiającemu, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób przez niego
wskazany było uzasadnione potrzebami Zamawiającego dążącego do uzyskania boiska o
parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy. Powtórzyć trzeba, że nie w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany
przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest
równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07). Natomiast w wyroku Naczelnego Sadu
Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało
wyartykułowane, że Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw,
usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie
zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie
odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w
stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko
określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu
gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów
publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym
eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym określenie
przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element.
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że
granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych
zamówienia są potrzeby Zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym
przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia. Konkludując, Izba odwołując się do
przedstawionej argumentacji przez jednego z uczestników postępowania odwoławczego
wskazującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt
KIO 1107/15, KIO 1114/15, w którym słusznie Izba wskazała, że właściwie każdy opis
przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio
preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że
naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że celem odwołania
jest dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązania opartego na dwuwałowym układzie
rozdrabniającym jednocześnie wyjaśniając, że rozdrabniacz do odpadów dwuwałowy jest
innym rozwiązaniem niż rozdrabniacz do odpadów jednowałowy - rozdrabniacz dwuwałowy
m.in. ma automatyczny rewers, jest sterowany komputerowo, a także posiada hydrauliczny
napęd układu roboczego. Izba zaznacza i podkreśla, że przedmiotem postepowania o
udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego nie jest dostawa jakiegokolwiek
mobilnego rozdrabniacza do odpadów komunalnych, lecz dostawa jednowałowego
mobilnego rozdrabniacza do odpadów komunalnych. Zamawiający uwzględniając część
zarzutów w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – jak wskazał w trakcie rozprawy
Odwołujący i co zobrazował w dowodzie złożonym na rozprawie (1 karta zawierająca
zestawienie technicznych parametrów poszczególnych rozdrabniaczy) – dopuścił szeroką
konkurencję pomiędzy rozdrabniaczami jednowałowymi, jednakże nie uwzględnił tego
zarzutu, który w zasadzie dla Odwołującego jest kluczowy, a mianowicie możliwość
zaoferowania rozdrabniacza dwuwałowego.
W ocenie Izby istotnym jest również dla rozpoznania tej sprawy fakt, że Odwołujący
w trakcie rozprawy porównał rozdrabniacze jedno i dwuwałowe do najbardziej obrazowego
przykładu, a mianowicie samochodów z silnikiem benzynowym oraz z silnikiem na olej
napędowy – oba samochody będą mogły jechać i osiągać określone wartości np.
przyspieszenia, ale rozwiązania techniczne, dzięki którym się poruszają są zupełnie inne.
Tak samo inne są rozwiązania mobilnych rozdrabniaczy jednowałowych i dwuwałowych choć
ich wydajność pracy może być na takim samym poziomie. W tym miejscu Izba zaznacza, że
nie jest celem tego postępowania rozstrzyganie, które z rozwiązań tzn. rozdrabniacz mobilny
jednowałowy czy rozdrabniacz mobilny dwuwałowy jest lepszym. Izba rozstrzyga w
postępowaniu kontradyktoryjnym, czy zostały naruszone przepisy ustawy odnoszące się do
obowiązku zachowania zasad konkurencyjności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, zdaniem Izby, nie naruszył zasad prawa zamówień publicznych przez
określenie w SWIZ, a co za tym idzie wymaganie zaoferowania, tylko jednego rozwiązania,
jednego z dwóch rodzajów rozdrabniaczy mobilnych. Podkreślenia wymaga w tym miejscu,że nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego przedstawioną na rozprawie, że
konkurencja zostałaby zachowana wtedy, gdyby Zamawiający dopuścił wszystkie
rozwiązania istniejące na rynku tj. dwa rozwiązania – mobilne rozdrabniacze jednowałowe i
mobilne rozdrabniacze dwuwałowe. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania referował do
rozwiązań równoważnych oraz opcjonalnych, które w prawie zamówień publicznych mają
swoje skonkretyzowane definicje i stanowią konkretne instytucje, które mogą być
wykorzystywane przez Zamawiającego w prowadzonym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jednakże poza odniesieniem się – jak się wydaje jedynie
potocznym – do równoważności i opcjonalności Odwołujący nie odnosił się do żadnych
postanowień SWIZ, ponieważ regulacji w tym zakresie nie było, a Zamawiający nie opisywał
przedmiotu zamówienia przez padanie nazwy własnej lub w inny sposób generujący
konieczność określenia parametrów równoważnych, jak również nie przewidział żadnych
opcji.
Wskazać należy również, że podnoszona w trakcie rozprawy zarówno przez Zamawiającego
jak i Odwołującego w pkt 6 załącznika nr 7 do SWIZ - Wzór opisu parametrów technicznych:
komora załadunku powinna: (…) posiadać maksymalną wysokość załadunku, posiadać
minimalną szerokości załadunku 2 800 mm - po pierwsze, co należy uznać za kluczowy
argument, parametr ten nie był kwestionowany przez Odwołującego. Po drugie w ocenie
Izby nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że parametr ten odnosi się do szerokości
załadunku, a nie szerokości komory rozdrabniającej. Czytając wskazane przez
Zamawiającego wymagania techniczne nie sposób uznać, że wskazane wymaganie dotyczy
szerokości załadunku, czyli szerokości odpadów komunalnych, które miałby być
rozdrabniane. Zamawiający w tym postępowaniu zamawia mobilny rozdrabniacz
do odpadów komunalnych, a nie określa szerokość odpadów. Izba zwraca również uwagę,że Odwołujący przedstawiając argumentację w tym zakresie wskazał również,że w proponowanym przez Odwołującego rozwiązaniu krótszy wał o długości 1 750 mm,
a dokładnie dwa wały tej długości, będą obsługiwane przez rynnę zsypową hydrauliczna,
która będzie odpowiednio pracowała. Tym samym wskazał ponownie Odwołujący,że rozwiązanie, którego dopuszczenia domaga się jest inne od tego, które wybrał i opisał
w SWIZ Zamawiający.
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że za pomocą mobilnego rozdrabniacza
rozdrabniane będą odpady komunalne, które są odpadami pochodzącymi z gospodarstw
domowych, tym samym mogą to być różne odpady i dlatego uwzględniając własne potrzeby
Zamawiający zamierza przeznaczyć urządzenie nabyte w ramach przedmiotowej procedury
o udzielenie zamówienia publicznego do rozdrabniania odpadów wielkogabarytowych
głównie np. wersalki, lodówki, szafy. Zamawiający w trakcie rozprawy jak również w piśmie
procesowym wskazał, że przy doborze rodzaju urządzenia kierował się posiadanym
doświadczeniem, wewnętrznymi analizami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wybrał
rozwiązanie jednowałowe rozdrabniacza z uwagi również na to, że jest to rozwiązanie
bardziej uniwersalne i umożliwia wykorzystanie bez wymiany wałów do rozdrabniania
różnych odpadów. Izba zaznacza, że Odwołujący nie kwestionowała argumentacji
Zamawiającego wskazującej na konieczność wymiany wałów w przypadku rozdrabniania
różnej frakcji odpadów komunalnych.
Reasumując powyższą część uzasadnienia Izba stwierdza, że nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i zasad prawa zamówień
publicznych. Sam Odwołujący stwierdził, że w wyniku dokonanych zmian opisu przedmiotu
zamówienia w efekcie uwzględnienia dwóch zarzutów odwołania dopuszczonych do udziału
w postepowaniu jest co najmniej kilku wykonawców, którzy są w stanie zaoferować
rozwiązanie jakiego wymaga Zamawiający. Należy mieć również na uwadze,że Zamawiający wskazał, że dokonując szacowania wartości zamówienia co najmniej trzech
producentów wskazało, że posiada urządzenia jakie przed modyfikacją SIWZ odpowiadały
wymaganiom technicznym Zamawiającego. Słusznie również podnosił Zamawiający,że Odwołujący nie wykazał, nie potwierdził zawartej w odwołaniu tezy odnośnie spełnienia
wymagań przedmiotowych tylko przez jedno urządzenie jednowałowe. Nadmienić należy
również, że celem Odwołującego była taka zmiana postanowień SWIZ, która doprowadzi
do dopuszczenia w postępowaniu możliwości oferowania drugiego z istniejących rozwiązań,
a mianowicie rozdrabniacza dwuwałowego. Izba podkreśla, że fakt, że wykonawca nie może
złożyć oferty w postępowaniu z uwagi na to, że posiada inny rodzaj urządzenia niż określone
przez Zamawiającego, nie stanowi o tym, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy
i obowiązany jest dopuścić możliwość złożenia oferty przez każdego z wykonawców, który
chce sprzedać określone urządzenie innego rodzaju. Nawiązując do przykładu
przedstawionego przez Odwołującego, jeżeli Odwołujący chciałby kupić samochód
z silnikiem benzynowym to poza zainteresowaniem Odwołującego pozostałby samochody
z silnikiem na olej napędowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego długości wału rozdrabniającego jak również wymagania
dotyczącego noży rozdrabniających w związku z nieuwzględnieniem zarzutu dotyczącego
możliwości zaoferowania urządzenia innego rodzaju tj. mobilnego rozdrabniacza
dwuwałowego, z którym to nierozerwalnie związana była w argumentacji Odwołującego
kwestia długości wału rozdrabniającego jak i noży rozdrabniających, Izba uznała, że zarzuty
te są bezprzedmiotowe. Jedynie na marginesie wskazuje, że Zamawiający argumentował
w trakcie rozprawy – czego nie kwestionował Odwołujący – że mobilny rozdrabniacz
jednowałowy nie ma noży napawanych, natomiast mobilny rozdrabniacz dwuwałowy
nie ma noży nakręcanych. W tym miejscu pojawił się również argument wskazywany przez
Zamawiającego, a dotyczący uzasadnienia wyboru rodzaju urządzenia mobilnego
rozdrabniacza jednowałowego, mianowicie fakt, że istotne było dla Zamawiającego również
to, że nakręcanie noży nie powoduje przestoju tzn. nie trzeba ściągać wału
do naprawy noży. W tym zakresie w wątpliwość poddał Odwołujący uzasadnienie
Zamawiającego wskazując, że wymiana noży zamontowanych za pomocą śrub wymaga
również pracy osób uprawnionych do tego, jest kosztowa i wymaga użycia spawarki
w przypadku niemożliwości odkręcenia noża. Izba wskazuje, że niewątpliwie każdy sposób
wymiany noży, czy to ich napawanie czy też przykręcenie nowych noży rozdrabniających
jest kosztowane i wymaga pracy osób umiejących dokonywać tych czynności, jednakże
kluczowy pozostaje fakt, że w mobilnych rozdrabniaczach jednowałowych noże
rozdrabniające są przykręcane
W zasadzie argumentacja Odwołującego sprowadzała się w rozpoznawanej sprawie
do tego, że nie może on zaoferować rozwiązania, które posiada – tj. mobilnego
dwuwałowego rozdrabniacza odpadów komunalnych. Fakt posiadania danego produktu
przez danego wykonawcę nie stanowi o tym, że dany Zamawiający ma nabyć ten produkt
tylko dlatego, ze wykonawca go posiada. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby,żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych
dostępnych standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów (Wyrok
SO w G. z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09) jednocześnie dokonując tego
z uwzględnieniem racjonalnego planowania dokonywanych wydatków zarówno pod
względem finansowym jak i użytkowym (wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4
lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13). Zamawiający, mając na uwadze konieczność
zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do takiego opisu
parametrów zamówienia, by jego realizacja odpowiadała zarówno jego uzasadnionym
potrzebom, możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji
możliwości złożenia ofert przez wykonawców, będących w stanie podołać wymaganiom
Zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem Zamawiającego i
uczestników postępowania. Zamawiający ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w
oparciu o określone minimalne standardy poprzez wskazanie parametrów i może opisać
przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby,
przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym. (wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 października 2015 roku, sygn. akt
VIII SA/Wa 311/15). Zamawiający dopuścił szeroko konkurencję pomiędzy podmiotami
dysponującymi mobilnymi jednowałowymi rozdrabniaczami odpadów komunalnych, na co
wskazał również sam Odwołujący. Nie sposób tym samym uznać, aby Zamawiający
ograniczał konkurencje w postepowaniu.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 22 czerwca 2017 roku zmodyfikował
postanowienia punktu 18 podpunkt 4 SWIZ i w miejsce dotychczasowego brzmienia:
„wykonania co najmniej dwóch dostaw związanej z dostawą urządzenia wyposażonego
w silnik wysokoprężny o mocy min. 300"kW" i o długości wału rozdrabniającego co najmniej
3000 mm i wartości brutto jednostkowej dostawy wynoszącej minimum 1 500 000,00 PLN
w okresie nie dłuższym jak 3 lata licząc do momentu złożenia oferty, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.”
Zamawiający wprowadził:
„Wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch dostaw
rozdrabniaczy odpadów komunalnych o wartości brutto jednostkowej dostawy wynoszącej
minimum 1 200 000,00 PLN.”
Zamawiający dokonał modyfikacji w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu, jak
sam wskazał, w związku z dokonaną zmianą opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie
do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2
ustawy, wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment
wyrokowania w sprawie.
Izba wskazuje, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać
czynności zgodnie z żądaniami odpowiadającymi części zarzutów odwołania, co nie musi
oznaczać i nie oznacza uwzględnienia zarzutów odwołania w części czy całości.
Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez
Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z
urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe
czynności spowodowały usunięcie objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy,
podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych
naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
Zamawiający dokonał zmiany postanowień SWIZ przed rozpoczęciem posiedzenia
z udziałem stron, a po złożeniu odwołania w przedmiotowej sprawie. Izba nie może pominą
informacji przedstawionych przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego i nie
uwzględniać ustalonego stanu rzeczy przy wyrokowaniu. Jednocześnie należy zaznaczyć,że Zamawiający wprowadził nową treść warunku jakiego spełnienia wykazania wymaga
od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, co oznacza, że wprowadził całe nowe
postanowienie, które wykonawca może kwestionować w odrębnym postepowaniu
odwoławczym.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 3 ustawy oraz wniosek o unieważnienie
przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izby stwierdziła, że wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania naruszenie
przepisów ustawy art. 91 ust. 1, 2 i 3 nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią
zarzutów
odwołania
-
kontrola
poprawności
działania
Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań),
pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede
wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli
na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu.
Warto zaznaczyć, że z postawionymi zarzutami skorelowane jest żądanie, kierowane w
związku z podnoszonymi nieprawidłowościami w działaniu Zamawiającego. Ono to bowiem
wyznacza zakres rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1
powołanego rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań, orzeczenie wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku
wyroku, rozstrzygnięcie o żądaniach stawianych przez Odwołującego – co po myśli art. 192
ust. 3 pkt 2) i 3) ustawy, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze finansowej,
unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy
albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy. Powyższe wskazuje jednoznacznie,że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana
im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniużądania odwołania.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w G. z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana
przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli
więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebęścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w R. w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania
odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl
art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla
odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z
drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…)
Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej
sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne, argumentację
Odwołującego
brak
jest
jakiejkolwiek
argumentacji,
stanowiska
faktycznego
uzasadniającego podnoszone przez Odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 3 ustawy.
Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie wymienionych wyżej
przepisów ustawy, jakich czynności z którymi się nie zgadza dokonał Zamawiający jak
również nie wskazał Odwołujący jakich ewentualnie czynności zaniechał Zamawiający.
Zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów,
w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych naruszeń przepisów
nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane powyżej.
Izba wskazuje, co wymaga podkreślenia, a co związane jest z podejmowanymi w trakcie
postępowania odwoławczego czynnościami przez Strony postępowania Odwoławczego, że
odwołanie zawierające precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala na przygotowanie się
Stron postępowania do rozprawy jak również może być podstawą do uwzględnienia
odwodnia w całości lub części przez Zamawiającego, a co wiąże się z konkretnymi
czynnościami procesowymi, bądź uwzględnienia poszczególnych zarzutów wniesionego
odwołania, co również może oddziaływać na sytuację procesową. Wskazania jedynie
podstawy prawnej bez podania faktycznej argumentacji nie stanowi skonkretyzowania
uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne wnioski. Podkreślić
należy, że w orzecznictwie wskazuje się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w
spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności
faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym
w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.
W rozpoznawanej sprawie nie wiadomym jest z czym nie zgadza się Odwołujący poza tym,że wskazuje na naruszenie art. 91 ust. 1, 2 i 3. Brak określenia zarzutów w odwołaniu czyli
poza podstawą prawną wskazania stanu faktycznego oraz wskazania uzasadnienia
faktycznego konkretnych czynności/ zaniechań Zamawiającego leżącego u podstaw
wnoszonego środka ochrony prawnej stanowił podstawę nieuwzględnienia wskazanego
przez odwołującego naruszenia podstawy prawnej (przepisu).
W tym miejscu Izba wskazuje, że całą powyższą argumentację należy odnieść także
do wskazanego przez Zamawiającego żądania unieważnienia postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Sam fakt niepodania podstawy prawnej jaka miałaby być podstawą
unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie nie stanowi
naruszenia przepisów. Jednakże brak podania uzasadnienia faktycznego, które zostałoby
skorelowane z określonym żądaniem nie pozwala uznać, że Odwołujący w zakresie żądania
unieważnienia postepowania jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego określił zarzut odwołania. Tym samym brak
wskazania w odwołaniu stanu faktycznego, uzasadnienia faktycznego podania argumentacji
faktycznej z odniesieniem do przesłanek unieważnienia postępowania leżących u podstawżądania Odwołującego we wnoszonym odwołaniu stanowi podstawę nieuwzględnienia
wskazanego przez Odwołującego wniosku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załącznik nr 7 do
SWIZ – Wzór opisu parametrów technicznych w punkcie 8,
- zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załącznik nr 7 do
SWIZ – Wzór opisu parametrów technicznych w punkcie 12.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
P.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Narwi i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. tytułem wpisu od
odwołania,
3.2 zasądza od wykonawcy P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N.
na rzecz Zamawiającego Zakładu Usług Komunalnych spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w P. kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej
od udzielonego pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1187/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Zakład Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w P. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Zakup i dostawa fabrycznie nowego
mobilnego rozdrabniacza do odpadów komunalnych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 czerwca 2017 roku pod numerem …
W dniu 2 czerwca 2017 roku tj. w dniu przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia do publikacji Zamawiający zamieścił przekazane ogłoszenie o
zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.
Zamawiający w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. 7 czerwca 2017 roku zamieścił
na stronie internetowej Zamawiającego opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
12 czerwca 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący - Pronar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w N. - wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego polegającej na sformułowaniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) oraz Ogłoszenia o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art.
29, art. 91 ust 1, 2 i 3 ustawy.
Odwołujący
wnosi
o
uwzględnienie
niniejszego
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
wskazanym w dowołaniu, przez zmianę wskazanych postanowień SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu w sposób określony w dalszej treści, ewentualnie o unieważnienie
postępowania jako dotkniętego wadą uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w
odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu powodują,że Odwołujący nie ma możliwość złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z
prawem objętych odwołaniem postanowieniem SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu,
Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie i następnie należycie realizować
zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego treści SIWZ uniemożliwia Odwołującemu
udział w postępowaniu. Ponadto w wyniku w/w naruszeń może dojść do następczego
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
W dniu 2 czerwca 2017 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej opublikował treść
SIWZ.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł postanowienie, że pożądany przez
niego rozdrabniacz będzie używany do odpadów komunalnych w celu ich rozdrobnienia do
frakcji 0-300 mm oraz opcjonalnie 0-150mm (SIWZ Załącznik nr 7 - Wzór opisu parametrów
technicznych).
Odwołujący wskazał, że rozdrabnianie odpadów komunalnych wedle powyższych wymagań
Zamawiającego może być prowadzone za pomocą maszyn co najmniej 8 producentówświatowych (P., H., A., K., L., T., F., H., D.). Maszyny rozdrabniające powyższych
producentów różnią się jedną cechą - posiadają jeden lub dwa wały rozdrabniające. Zasady
działania maszyn są jednak takie same. Pomimo jednak powyższego SIWZ opracowany
przez Zamawiającego prowadzi do uprzywilejowania jedynie producentów mobilnych
rozdrabniaczy do odpadów, stosujący rozwiązanie jednego wała rozdrabniającego.
Odwołujący podniósł, że kolejne kryterium zawężające opisane w SIWZ prowadzi do
zapewnienia udziału w zamówieniu jednemu producentowi rozdrabniaczy jednowałowych tj.
firmie D., oferującemu urządzenie pod nazwą: DW 3060.
Według ustawy oraz szerokiego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przedmiot
zamówienia musi być opisany w sposób jak najbardziej ogólny, dostępny dla wielu oferentów
bez znamion nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest fakt, iż w myśl SIWZ przygotowanej
przez Zamawiającego - wymaganiom technicznym postawionym urządzeniu sprostać może
tyłka jedna maszyna jednego producenta na świecie. Zapisy techniczne zarówno samego
wału rozdrabniającego, oraz przenośników z urobkiem świadczą o chęci wyboru
zamówienia, którego przedmiotem będzie jedna konkretna maszyna, bez jakichkolwiek
opcjonalnych zastosowań. Przygotowana przez Zamawiającego SIWZ nie została oparta na
zasadzie potrzeb a na zasadzie wskazania na jedyną konkretną maszynę. Zamawiający nie
zastosował nawet rozwiązań równoważnych.
Odwołujący podniósł:
1) W treści Załącznika Nr 7 do SIWZ w pkt 6. Zamawiający podaje: „Komora
rozdrabniająca powinna: - być wyposażona w jeden wał rozdrabniający oraz grzebień
rozdrabniający, który usytuowany jest wzdłuż osi maszyny i stanowią podstawę
rozdrabniania Odpadów”
gdzie zdaniem Odwołującego wymóg ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„Komora rozdrabniająca powinna: - być wyposażona w jeden lub dwa wały rozdrabniające
oraz grzebienie rozdrabniające, które usytuowane są wzdłuż osi maszyny i stanowią
podstawę rozdrabniania Odpadów”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że Zamawiający stawiając jako
wymógł przetargu maszynę wyposażona w jeden wał rozdrabniający, dyskryminuje
producentów maszyn rozdrabniających dwuwałowych. Maszyny posiadające komorę
roboczą wyposażoną w dwa wały są bardziej odpowiednie do rozdrabniania odpadów
komunalnych (takie zamierza rozdrabniać Zamawiający). Maszyna dwu wałowa posiada
przewagę nad jedno wałową wskazaną w SIWZ, ponieważ jest w stanie zastąpić
rozdrabniarkę do worków. Coś czego nie do końca jest w stanie zrobić maszyna jedno
wałów, bo worki zatrzymują się na grzebieniu rozdrabniającym, skutecznie przerywając
pracę maszyny. Dlatego zapis o komorze rozdrabniającej wyposażonej w jeden wał jest
ukierunkowany na producentów maszyn jednowałowych i krzywdzący innych producentów
rozdrabniaczy. Ponadto do odpadów jakie zamierza rozdrabniać Zamawiający nadaje się
bardziej maszyna dwuwałowa.
2) W treści Załącznika Nr 7 do SIWZ w pkt 7. Zamawiający podaje: „Wał rozdrabniający
powinien: - mieć długość co najmniej 3000 mm, - posiadać średnice co najmniej 600
mm, - prędkość obrotowa wału do 40obr./min., - być wyposażone w rewers oraz łatwo
wymienne noże rozdrabniające, które powinny być łączone do wału za pomocą
połączeń śrubowych. ”
gdzie zdaniem Odwołującego zapis ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„Wał lub dwa wały rozdrabniające położone równolegle powinien: - mieć długość co najmniej
od 1500mm do 3500 mm, - posiadać średnice co najmniej od 600 mm do 800 mm, -
prędkość obrotowa wału do 40obr./min., - być wyposażone w rewers oraz łatwo wymienne
lub przystosowane do regeneracji noże rozdrabniające.”
W maszynach posiadających komorę rozdrabniającą wyposażoną w 2 wały sumaryczna
długość wałów rozdrabniających często przekracza 3000mm.
W maszynach dwu wałowych podczas rozdrabniania rewers następuje automatycznie dzięki
czemu nie dochodzi do owijania wałów rozdrabnianym materiałem, co jest częstym
problemem maszyn jednowałowych.
Konstrukcja wałów maszyn dwuwałowych umożliwia ich łatwą regenerację, ale uniemożliwia
wymianę noży przez dokręcanie ich do wału. Wymaganie o nożach dokręcanych do wału
wskazuje jednoznacznie typ maszyn. Maszyny rozdrabniające na całym świecie posiadają
tylko dwie możliwość naprawy noży rozdrabniających - albo przez wymianę noży lub poprzez
ich regenerację tj. napawanie. Zastosowanie tylko jednej metody naprawy noży (wymiana)
powoduje ograniczenie konkurencji. Producenci stosujący wały z nożami regenerowanymi
przez napawanie nie mogą wziąć udziału w zamówieniu. Ponadto noże wymienne przy
maszynie jednowałowej i rewersie wymuszonym, a nie automatycznym znacznie szybciej
zużywają się, niż w maszynie dwuwałowej z rewersem automatycznym załączanym
systemowa pod obciążeniem. W związku z powyższym zasadna jest zmiana treści zapisu
SIWZ jak wskazuje Odwołujący.
3) W treści Załącznika Nr 7 do SIWZ w pkt 8. Zamawiający podaje: „Przeniesienie
napędu
na
wal
za
pomocą
przekładni
zębatej
z
zabezpieczeniem
przeciwprzeciążeniowym lub hydraulicznie po obydwu stronach wału. "
gdzie zdaniem Odwołującego wymóg ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„Przeniesienie napędu na wał za pomocą przekładni zębatej z zabezpieczeniem
przeciwprzeciążeniowym łub napęd hydrauliczny.”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że w żaden sposób nie można
uznać tych rozwiązań za równoważne. Jednemu oferentowi pozwala się na zaoferowanie
napędu z jednej strony wału rozdrabniającego, a innym narzuca się konieczność
zapewnienia napędu z dwóch stron, które to rozwiązanie zwiększa wydajność maszyny, ale
równocześnie jest droższe w produkcji i pozbawia wykonawcę realnych szans konkurowania
w tym przetargu. Stosowanie napędu hydraulicznego można uzasadniać konstrukcją
maszyny, gdzie ze względów ergonomicznych i ekonomicznych maszyna dwuwałowa
skonstruowana jest w oparciu o pracę poszczególnych podzespołów hydraulicznych (pomp,
przekładni) napędzanych z silnika wysokoprężnego. To rozwiązanie jest bardzie
ekonomiczne w eksploatacji i serwisie maszyny. W związku z powyższym zasadna jest
zmiana treści zapisu SIWZ jak wskazuje Odwołujący.
4) W treści Załącznika Nr 7 do SIWZ w pkt. 12, Zamawiający podaje:
„Przenośnik dolny, umieszczony pod wałem rozdrabniającym, powinien:
−
mieć długość co najmniej 3000 mm i szerokość co najmniej 1000 mm,
−
umożliwiać włączenie rewersu taśmy w czasie pracy maszyny,
−
mieć możliwość bezstopniowego regulowania prędkości podajnika”
gdzie zdaniem Odwołującego wymóg ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„Przenośnik dolny, umieszczony pod wałem rozdrabniającym, powinien:
−
umożliwiać, włączenie rewersu taśmy w czasie pracy maszyny,
−
mieć możliwość bezstopniowego regulowania prędkości podajnika”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że długość podajnika pod komorą
rozdrabniającą (pod wałami) nie jest istotnym parametrem. Przenośnik pod wałami powinien
spełniać swoje zadanie czyli odprowadzać rozdrobniony materiał i jego długość nie ma na tożadnego wpływu. Poza tym długość podajnika jest uzależniona od długości wału (wymógł z
punkt 7 załącznika nr 7 SIWZ). Maszyny w układzie dwu wałowym posiadają dwa wały
umieszczone obok siebie. Z tego też względu posiadają krótszą komorę rozdrabniającą i nie
wymagają stosowania tak długiego podajnika pod komorą roboczą jak maszyny
jednowałowe. Jest to kolejny parametr który jednoznacznie ukierunkowuje na maszyny
jednowałowe i nie ma żadnego wpływu na końcowy efekt rozdrabniania materiału. W
związku z powyższym zasadna jest zmiana treści zapisu SIWZ jak wskazuje Odwołujący.
5) W treści SIWZ pkt 18 Warunki udziału w postępowaniu ppkt 4) zdolności technicznej
lub zawodowej Zamawiający wymaga: „wykonania co najmniej dwóch dostaw
związanej z dostawą urządzenia wyposażonego w silnik wysokoprężny o mocy min.
300"kW" i o długości wału rozdrabniającegcTco najmniej'3000 mm. i wartości Brutto
jednostkowej dostawy wynoszącej minimum L500.000,00 PLN w okresie nie
dłuższym jak 3 lata licząc do momentu złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie.”
gdzie zdaniem Odwołującego zapis ten, aby umożliwiał udział w postępowaniu szerokiej
liczbie dostawców maszyn rozdrabniających odpady, bez faworyzowania jednych
producentów, powinien brzmieć:
„wykonania co najmniej jednej dostawy związanej z dostawą urządzenia wyposażonego
w silnik wysokoprężny o mocy min. 298 kW i wał lub dwa wały rozdrabniające położone
równolegle powinien: - mieć długość co najmniej od 1500 mm do 3500 mm, - posiadać średnice co najmniej od 600 mm do 800 mm, i wartości brutto jednostkowej dostawy
wynoszącej minimum 1.000.000,00 PLN w okresie nie dłuższym jak 3 lata licząc
do momentu złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie.”
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że jest czołowym producentem
Polskim maszyn do recyklingu odpadów. Funkcjonalność maszyn została poparta nagrodami
przyznanymi przez Międzynarodowe Targi P. w ramach targów: „P.-E. 2016”. Maszyny
produkcji Odwołującego, są znacznie tańsze, niż maszyny producentów zagranicznych - w
tym przypadku niemieckich producentów. Różnice w kosztach zatrudnienia pozwalają
wyprodukować maszynę tańszą i nie ustępującą jakością oraz funkcjonalnością wobec
maszyn zagranicznych producentów. Dotychczasowa sprzedaż Odwołującego w Polsce,
maszyn równoważnych do tych opisanych w SIWZ, wynosiła brutto od 1 070 000 do 1 300
000 zł (różnice w zależności od dodatkowego wyposażenia.). Podanie wartość 1 500 000
zł/brutto jako referenci potwierdzających należyte wykonanie jest blokadą dla Odwołującego
do wzięcia udziału w zamówieniu. Odwołujący podniósł również, że wysoka wartość
zamówienia nie jest gwarancją jego należytego wykonania. Zawężanie referencji do
zwiększonych kwot zakupu i jasne wskazywanie na zakup drogich maszyn, eliminuje
Odwołującego z udziału w zamówieniu. Ponadto w tym przypadku Zamawiający od razu
zamierza wydać znacznie więcej środków finansowych z dotacji funduszy europejskich, nie
zwracając uwagi na zasady racjonalnego wydatkowania środków. Szczególnie wydatkującśrodki z dotacji należy kierować się zasadą swobodnego dostępu do zamówień publicznych.
Zamawiający w związku z powyższym wymaganiem SIWZ, naruszył naczelną zasadę
równego traktowania stron i uczciwej konkurencji zawartej w ustawie oraz Dyrektywie
2004/18/WE, a szczególności art. 2 mówiący o równym i niedyskryminacyjnym traktowaniu
oferentów. Zamawiający powyższym wprowadza faktycznie dodatkowe kryterium zgodności
z SIWZ i doprowadza, iż tak sformowane postanowienie dopuszcza nielicznych oferentów.
Zdaniem oferenta oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie wychodzą poza zakres
dostawy. Dostawą bowiem jest objęta jedna sztuka mobilnego rozdrabniacza. Tym samym w
ocenie oferenta wymaganie wykazania dwóch dostaw urządzenia jest zdaniem oferenta
ograniczaniem konkurencji, a przez to klauzulą niedopuszczalną.
Zgodnie przepisem art. 22 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące między innymi posiadania wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w ust. 4
art. 22 ustawodawca zaznaczył, że cyt: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zasadna jest zmiana
treści SIWZ jak wskazuje Odwołujący.
Wskazana przez Odwołującego zmiana jest konsekwencją powyższych wniosków
w zakresie dopuszczenia do zamówienia producentów maszyn dwuwałowych.
Reasumując powyższe, Odwołujący podniósł, że formułowanie opisu zamówienia w
SIWZ przez Zamawiającego, w zakresie wymagań wskazanych dla urządzeń
równoważnych, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Stawianie nierównych wymagań w stosunku do produktów równoważnych w
porównaniu z produktem oryginalnym przesądza o tym, że oferta obejmująca produkt
równoważny nie będzie ofertą porównywalną, co poruszone zostało m.in. w wyroku Zespołu
Arbitrów z 14 października 2015 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-2881/05.
Odwołujący wskazał, że jego zdaniem żądanie urządzenia z jednym wałem rozdrabniającym
jest żądaniem produktu droższego o mniejszej funkcjonalności, niż produktu z dwoma
wałami rozdrabniającymi. Odwołujący chciałby, aby równoważność traktowania wykonawców
przez Zamawiającego była określona dopuszczeniem do zamówienia producentów
stosujących rozwiązanie dwóch wałów rozdrabniających. Maszyny te spełniają pożądaną
przez Zamawiającego funkcję, rozdrabniania odpadów,
- dowód w załączeniu opisy maszyn producentów: T., H., P., D.
Zamawiający postawił nierówne warunki uczestnictwa zdając sobie sprawę, że na rynku są
też producenci posiadający w swojej ofercie urządzenia wyposażone w dwa wały
rozdrabniające. Zamawiający nie wykazał żadnego uzasadnienia funkcjonalnego
i technicznego dla postawionego wymagania wobec urządzenia — jednego wału
rozdrabniającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego nastąpiło na skutek zastosowania
przez niego nieuzasadnionych wymogów technicznych i konstrukcyjnych prowadzących do
wyeliminowania z możliwości wzięcia udziału w zamówieniu innych oferentów.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego przedmiotowe odwołanie uznać należy
za w pełni uzasadnione i konieczne. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy
UZP. Treści odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 12 czerwca 2017 r.
drogą faksu (potwierdzenie wysłania).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2017 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2017 roku – treści postanowień SWIZ oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przed otwarciem
posiedzenia z udziałem stron pismo, z dnia 23 czerwca 2017 roku Odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości; do ww. pisma załączone zostały dowody
wskazane w piśmie – Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego
i załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Izba dopuściła dowody przedstawione przez Odwołującego, a załączone
do odwołania. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz. U. z 23 lipca 2014 roku poz.964 ze zmianami)
§ 19 ust. 3 wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach
skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski
poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Dowody – dokumenty techniczne dotyczące
rozdrabniacza VB850DK nie zostały złożone w prawidłowy sposób, to znaczy wraz z
tłumaczeniem na język polski, tym samym Izba nie brała ich pod uwagę przy rozpoznaniu
odwołania.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do pisma
z dnia 22 czerwca 2017 roku Pismo Odwołującego, z wyłączeniem tych dokumentów, które
nie zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego
do akt sprawy: opracowanie własne zestawienia parametrów technicznych różnych maszyn
oraz listy referencyjne i potwierdzenia przeprowadzonych testów maszyn.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załącznik nr 7 do SWIZ –
Wzór opisu parametrów technicznych w punkcie 8,
- zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załącznik nr 7 do SWIZ –
Wzór opisu parametrów technicznych w punkcie 12.
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania (uwzględnienie zarzutów
odwołania w części) co podniósł w złożonym piśmie procesowym jak również oświadczył na
posiedzeniu z udziałem stron postępowania. W przedmiotowym postepowaniu odwoławczym
nie zostało wniesione żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Dlatego też Izba umorzyła postępowanie w zakresie wyżej wymienionych zarzutów
odwołania, które zostały wprost uwzględnione przez Zamawiającego.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, gdy Odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie odwołania w części, której nie
dotyczy już spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego
uwzględniając,że
nie
zostały
zgłoszoneżadne
przystąpienia
do postępowania odwoławczego - jest niecelowe.
Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
Ustawodawca w art. 196 ust. 4 ustawy, w sposób wyczerpujący określił elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i stwierdzić należy, że katalog ten nie zawiera
informacji dotyczącej możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. W tym miejscu Izba odwołuje się do Uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17
lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, w której Sąd Najwyższy wskazał, że wadliwą jest
praktyka Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji o części zarzutów
i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały podniósł również,że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część za pozbawione podstaw,
powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku (sentencji), a nie w jego
uzasadnieniu. Nie można stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy pominąć
w przypadku, gdy postępowanie zostaje umorzone w części z uwagi na uwzględnienie
poszczególnych zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że takie stanowisko prezentowane jest
w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest
rozstrzygnięcie w zakresie częściowego umorzenia postępowania odwoławczego. Tym
samym, zgodnie z argumentacją Sądu Najwyższego, w sentencji wyroku zawarte zostają
wszystkie rozstrzygnięcia co do zarzutów odwołania.
Podkreślenie wymaga również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko to
również nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 26 października 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16
grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia
2016 r. o sygn. akt KIO 2357/16, oraz w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 10 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 172/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 czerwca 2017 roku o sygn. akt KIO 888/17.
II.
Izba
poddała
pozostałe
zarzuty
odwołania
pod
rozpoznanie.
Zgodnie
z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie odwołania nie uwzględniła.
III.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
Art. 29 ust. 1 ustawy - Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Art. 29 ust. 3 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Art. 29 ust. 3a ustawy - Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub
roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w
zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu
pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy
(Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.12)).
Art. 29 ust. 3b ustawy - Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia
konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji.
Art. 29 ust. 4 ustawy - Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia
wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty
gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, w
szczególności dotyczące zatrudnienia:
1) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy;
2) młodocianych, o których mowa w przepisach prawa pracy, w celu przygotowania
zawodowego;
3) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych;
4) innych osób niż określone w pkt 1, 2 lub 3, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca
2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz. U. z 2011 r. poz. 225 i 1211 oraz z 2015 r. poz. 1220 i
1567) lub we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Art. 29 ust. 5 ustawy - W przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych,
w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z
uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych lub
projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników.
Art. 29 ust. 6 ustawy - W przypadku gdy wymagania, o których mowa w ust. 5, wynikają z
aktu prawa Unii Europejskiej, przedmiot zamówienia, w zakresie projektowania z
przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, opisuje się przez odesłanie do tego aktu.
Art. 22 ust. 1 ustawy - O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 91 ust. 2 ustawy - Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Art. 91 ust. 3 ustawy - Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
IV.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto
zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to
Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i
wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w P. z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o
istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w
większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
V.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 22 czerwca 2017 roku dokonał modyfikacji
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zamawiający
zmodyfikował punkty 8 i 12 Załącznika nr 7 do SWIZ - Wzór opisu parametrów technicznych
oraz w tym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania (o czym mowa w punkcie I tego
uzasadnienia). Zamawiający zmodyfikował również postanowienia punktu 13 Załącznika nr 7
do SWIZ - Wzór opisu parametrów technicznych.
Zamawiający zmodyfikował również postanowienia punktu 18 podpunkt 4 SWIZ i w miejsce
dotychczasowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wprowadził:
„4) zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymaga:
Wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch dostaw
rozdrabniaczy odpadów komunalnych o wartości brutto jednostkowej dostawy wynoszącej
minimum 1 200 000,00 PLN.”
VI.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:
Zarzut naruszenia art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała za niezasadny.
Określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Zaznaczyć jednakże
należy, że kwestia konkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać
z uwzględnieniem danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia.
Niewątpliwe Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia
wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu
standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. Sąd Okręgowy w B. w
wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1
pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu
określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby
zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże
zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata Stachowiak w M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX 2007, wyd. II.).(…)
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tym samym nie
można uznać za prawidłową argumentację Odwołującego wskazującą na to, że przedmiot
zamówienia powinien być opisany ogólnie, jak najbardziej ogólnie co wynika z tego,że powinien być dostępny dla jak największej grupy wykonawców. Podkreślić należy,że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie stanowi postepowania, w którym
Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. W postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego, Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje
potrzeby uprawniony jest do kupna określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy
nieuprawniona jest taka specyfikacja techniczna, która eliminowałaby w sposób niezasadny
określone przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów. Podkreślić należy,że konkurencja nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty
na cokolwiek, lecz ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien
umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie
oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą
móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie
Sądu Okręgowego w G., który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga
431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy
... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w
granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o
określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest
podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z
zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia
dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt
UZP/ZO/0-175/05). (…) Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08,
zgodnie z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając
produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii,
a w ślad za tym postąp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje
Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych
przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli w okolicznościach sprawy,
nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się
potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków
publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić
zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania
boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy". W ocenie Sądu
Okręgowego chybionym jest zarzut skarżącego, iż w opisie przedmiotu zamówienia w tej
konkretnej sprawie Zamawiający zastosował nazbyt wygórowane parametry sztucznej trawy.
Biorąc pod uwagę charakter inwestycji zamierzonej przez ... o sztucznej nawierzchni, który
ma spełniać wymagania odpowiadające standardom światowym) nie sposób odmówić racji
Zamawiającemu, iż dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób przez niego
wskazany było uzasadnione potrzebami Zamawiającego dążącego do uzyskania boiska o
parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy. Powtórzyć trzeba, że nie w
każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany
przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest
równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07). Natomiast w wyroku Naczelnego Sadu
Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało
wyartykułowane, że Celem postępowania jest nabycie przez zamawiającego rzeczy (praw,
usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie
zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie
odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w
stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko
określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu
gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów
publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym
eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym określenie
przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element.
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że
granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych
zamówienia są potrzeby Zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym
przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia. Konkludując, Izba odwołując się do
przedstawionej argumentacji przez jednego z uczestników postępowania odwoławczego
wskazującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt
KIO 1107/15, KIO 1114/15, w którym słusznie Izba wskazała, że właściwie każdy opis
przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio
preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że
naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że celem odwołania
jest dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązania opartego na dwuwałowym układzie
rozdrabniającym jednocześnie wyjaśniając, że rozdrabniacz do odpadów dwuwałowy jest
innym rozwiązaniem niż rozdrabniacz do odpadów jednowałowy - rozdrabniacz dwuwałowy
m.in. ma automatyczny rewers, jest sterowany komputerowo, a także posiada hydrauliczny
napęd układu roboczego. Izba zaznacza i podkreśla, że przedmiotem postepowania o
udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego nie jest dostawa jakiegokolwiek
mobilnego rozdrabniacza do odpadów komunalnych, lecz dostawa jednowałowego
mobilnego rozdrabniacza do odpadów komunalnych. Zamawiający uwzględniając część
zarzutów w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – jak wskazał w trakcie rozprawy
Odwołujący i co zobrazował w dowodzie złożonym na rozprawie (1 karta zawierająca
zestawienie technicznych parametrów poszczególnych rozdrabniaczy) – dopuścił szeroką
konkurencję pomiędzy rozdrabniaczami jednowałowymi, jednakże nie uwzględnił tego
zarzutu, który w zasadzie dla Odwołującego jest kluczowy, a mianowicie możliwość
zaoferowania rozdrabniacza dwuwałowego.
W ocenie Izby istotnym jest również dla rozpoznania tej sprawy fakt, że Odwołujący
w trakcie rozprawy porównał rozdrabniacze jedno i dwuwałowe do najbardziej obrazowego
przykładu, a mianowicie samochodów z silnikiem benzynowym oraz z silnikiem na olej
napędowy – oba samochody będą mogły jechać i osiągać określone wartości np.
przyspieszenia, ale rozwiązania techniczne, dzięki którym się poruszają są zupełnie inne.
Tak samo inne są rozwiązania mobilnych rozdrabniaczy jednowałowych i dwuwałowych choć
ich wydajność pracy może być na takim samym poziomie. W tym miejscu Izba zaznacza, że
nie jest celem tego postępowania rozstrzyganie, które z rozwiązań tzn. rozdrabniacz mobilny
jednowałowy czy rozdrabniacz mobilny dwuwałowy jest lepszym. Izba rozstrzyga w
postępowaniu kontradyktoryjnym, czy zostały naruszone przepisy ustawy odnoszące się do
obowiązku zachowania zasad konkurencyjności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, zdaniem Izby, nie naruszył zasad prawa zamówień publicznych przez
określenie w SWIZ, a co za tym idzie wymaganie zaoferowania, tylko jednego rozwiązania,
jednego z dwóch rodzajów rozdrabniaczy mobilnych. Podkreślenia wymaga w tym miejscu,że nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego przedstawioną na rozprawie, że
konkurencja zostałaby zachowana wtedy, gdyby Zamawiający dopuścił wszystkie
rozwiązania istniejące na rynku tj. dwa rozwiązania – mobilne rozdrabniacze jednowałowe i
mobilne rozdrabniacze dwuwałowe. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania referował do
rozwiązań równoważnych oraz opcjonalnych, które w prawie zamówień publicznych mają
swoje skonkretyzowane definicje i stanowią konkretne instytucje, które mogą być
wykorzystywane przez Zamawiającego w prowadzonym postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jednakże poza odniesieniem się – jak się wydaje jedynie
potocznym – do równoważności i opcjonalności Odwołujący nie odnosił się do żadnych
postanowień SWIZ, ponieważ regulacji w tym zakresie nie było, a Zamawiający nie opisywał
przedmiotu zamówienia przez padanie nazwy własnej lub w inny sposób generujący
konieczność określenia parametrów równoważnych, jak również nie przewidział żadnych
opcji.
Wskazać należy również, że podnoszona w trakcie rozprawy zarówno przez Zamawiającego
jak i Odwołującego w pkt 6 załącznika nr 7 do SWIZ - Wzór opisu parametrów technicznych:
komora załadunku powinna: (…) posiadać maksymalną wysokość załadunku, posiadać
minimalną szerokości załadunku 2 800 mm - po pierwsze, co należy uznać za kluczowy
argument, parametr ten nie był kwestionowany przez Odwołującego. Po drugie w ocenie
Izby nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że parametr ten odnosi się do szerokości
załadunku, a nie szerokości komory rozdrabniającej. Czytając wskazane przez
Zamawiającego wymagania techniczne nie sposób uznać, że wskazane wymaganie dotyczy
szerokości załadunku, czyli szerokości odpadów komunalnych, które miałby być
rozdrabniane. Zamawiający w tym postępowaniu zamawia mobilny rozdrabniacz
do odpadów komunalnych, a nie określa szerokość odpadów. Izba zwraca również uwagę,że Odwołujący przedstawiając argumentację w tym zakresie wskazał również,że w proponowanym przez Odwołującego rozwiązaniu krótszy wał o długości 1 750 mm,
a dokładnie dwa wały tej długości, będą obsługiwane przez rynnę zsypową hydrauliczna,
która będzie odpowiednio pracowała. Tym samym wskazał ponownie Odwołujący,że rozwiązanie, którego dopuszczenia domaga się jest inne od tego, które wybrał i opisał
w SWIZ Zamawiający.
Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że za pomocą mobilnego rozdrabniacza
rozdrabniane będą odpady komunalne, które są odpadami pochodzącymi z gospodarstw
domowych, tym samym mogą to być różne odpady i dlatego uwzględniając własne potrzeby
Zamawiający zamierza przeznaczyć urządzenie nabyte w ramach przedmiotowej procedury
o udzielenie zamówienia publicznego do rozdrabniania odpadów wielkogabarytowych
głównie np. wersalki, lodówki, szafy. Zamawiający w trakcie rozprawy jak również w piśmie
procesowym wskazał, że przy doborze rodzaju urządzenia kierował się posiadanym
doświadczeniem, wewnętrznymi analizami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że wybrał
rozwiązanie jednowałowe rozdrabniacza z uwagi również na to, że jest to rozwiązanie
bardziej uniwersalne i umożliwia wykorzystanie bez wymiany wałów do rozdrabniania
różnych odpadów. Izba zaznacza, że Odwołujący nie kwestionowała argumentacji
Zamawiającego wskazującej na konieczność wymiany wałów w przypadku rozdrabniania
różnej frakcji odpadów komunalnych.
Reasumując powyższą część uzasadnienia Izba stwierdza, że nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i zasad prawa zamówień
publicznych. Sam Odwołujący stwierdził, że w wyniku dokonanych zmian opisu przedmiotu
zamówienia w efekcie uwzględnienia dwóch zarzutów odwołania dopuszczonych do udziału
w postepowaniu jest co najmniej kilku wykonawców, którzy są w stanie zaoferować
rozwiązanie jakiego wymaga Zamawiający. Należy mieć również na uwadze,że Zamawiający wskazał, że dokonując szacowania wartości zamówienia co najmniej trzech
producentów wskazało, że posiada urządzenia jakie przed modyfikacją SIWZ odpowiadały
wymaganiom technicznym Zamawiającego. Słusznie również podnosił Zamawiający,że Odwołujący nie wykazał, nie potwierdził zawartej w odwołaniu tezy odnośnie spełnienia
wymagań przedmiotowych tylko przez jedno urządzenie jednowałowe. Nadmienić należy
również, że celem Odwołującego była taka zmiana postanowień SWIZ, która doprowadzi
do dopuszczenia w postępowaniu możliwości oferowania drugiego z istniejących rozwiązań,
a mianowicie rozdrabniacza dwuwałowego. Izba podkreśla, że fakt, że wykonawca nie może
złożyć oferty w postępowaniu z uwagi na to, że posiada inny rodzaj urządzenia niż określone
przez Zamawiającego, nie stanowi o tym, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy
i obowiązany jest dopuścić możliwość złożenia oferty przez każdego z wykonawców, który
chce sprzedać określone urządzenie innego rodzaju. Nawiązując do przykładu
przedstawionego przez Odwołującego, jeżeli Odwołujący chciałby kupić samochód
z silnikiem benzynowym to poza zainteresowaniem Odwołującego pozostałby samochody
z silnikiem na olej napędowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego długości wału rozdrabniającego jak również wymagania
dotyczącego noży rozdrabniających w związku z nieuwzględnieniem zarzutu dotyczącego
możliwości zaoferowania urządzenia innego rodzaju tj. mobilnego rozdrabniacza
dwuwałowego, z którym to nierozerwalnie związana była w argumentacji Odwołującego
kwestia długości wału rozdrabniającego jak i noży rozdrabniających, Izba uznała, że zarzuty
te są bezprzedmiotowe. Jedynie na marginesie wskazuje, że Zamawiający argumentował
w trakcie rozprawy – czego nie kwestionował Odwołujący – że mobilny rozdrabniacz
jednowałowy nie ma noży napawanych, natomiast mobilny rozdrabniacz dwuwałowy
nie ma noży nakręcanych. W tym miejscu pojawił się również argument wskazywany przez
Zamawiającego, a dotyczący uzasadnienia wyboru rodzaju urządzenia mobilnego
rozdrabniacza jednowałowego, mianowicie fakt, że istotne było dla Zamawiającego również
to, że nakręcanie noży nie powoduje przestoju tzn. nie trzeba ściągać wału
do naprawy noży. W tym zakresie w wątpliwość poddał Odwołujący uzasadnienie
Zamawiającego wskazując, że wymiana noży zamontowanych za pomocą śrub wymaga
również pracy osób uprawnionych do tego, jest kosztowa i wymaga użycia spawarki
w przypadku niemożliwości odkręcenia noża. Izba wskazuje, że niewątpliwie każdy sposób
wymiany noży, czy to ich napawanie czy też przykręcenie nowych noży rozdrabniających
jest kosztowane i wymaga pracy osób umiejących dokonywać tych czynności, jednakże
kluczowy pozostaje fakt, że w mobilnych rozdrabniaczach jednowałowych noże
rozdrabniające są przykręcane
W zasadzie argumentacja Odwołującego sprowadzała się w rozpoznawanej sprawie
do tego, że nie może on zaoferować rozwiązania, które posiada – tj. mobilnego
dwuwałowego rozdrabniacza odpadów komunalnych. Fakt posiadania danego produktu
przez danego wykonawcę nie stanowi o tym, że dany Zamawiający ma nabyć ten produkt
tylko dlatego, ze wykonawca go posiada. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby,żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych
dostępnych standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów (Wyrok
SO w G. z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09) jednocześnie dokonując tego
z uwzględnieniem racjonalnego planowania dokonywanych wydatków zarówno pod
względem finansowym jak i użytkowym (wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4
lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13). Zamawiający, mając na uwadze konieczność
zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do takiego opisu
parametrów zamówienia, by jego realizacja odpowiadała zarówno jego uzasadnionym
potrzebom, możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji
możliwości złożenia ofert przez wykonawców, będących w stanie podołać wymaganiom
Zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem Zamawiającego i
uczestników postępowania. Zamawiający ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w
oparciu o określone minimalne standardy poprzez wskazanie parametrów i może opisać
przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby,
przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym. (wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 października 2015 roku, sygn. akt
VIII SA/Wa 311/15). Zamawiający dopuścił szeroko konkurencję pomiędzy podmiotami
dysponującymi mobilnymi jednowałowymi rozdrabniaczami odpadów komunalnych, na co
wskazał również sam Odwołujący. Nie sposób tym samym uznać, aby Zamawiający
ograniczał konkurencje w postepowaniu.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 22 czerwca 2017 roku zmodyfikował
postanowienia punktu 18 podpunkt 4 SWIZ i w miejsce dotychczasowego brzmienia:
„wykonania co najmniej dwóch dostaw związanej z dostawą urządzenia wyposażonego
w silnik wysokoprężny o mocy min. 300"kW" i o długości wału rozdrabniającego co najmniej
3000 mm i wartości brutto jednostkowej dostawy wynoszącej minimum 1 500 000,00 PLN
w okresie nie dłuższym jak 3 lata licząc do momentu złożenia oferty, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.”
Zamawiający wprowadził:
„Wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch dostaw
rozdrabniaczy odpadów komunalnych o wartości brutto jednostkowej dostawy wynoszącej
minimum 1 200 000,00 PLN.”
Zamawiający dokonał modyfikacji w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu, jak
sam wskazał, w związku z dokonaną zmianą opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stosownie
do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2
ustawy, wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment
wyrokowania w sprawie.
Izba wskazuje, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje
Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu
dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać
czynności zgodnie z żądaniami odpowiadającymi części zarzutów odwołania, co nie musi
oznaczać i nie oznacza uwzględnienia zarzutów odwołania w części czy całości.
Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez
Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z
urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe
czynności spowodowały usunięcie objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy,
podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych
naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.
Zamawiający dokonał zmiany postanowień SWIZ przed rozpoczęciem posiedzenia
z udziałem stron, a po złożeniu odwołania w przedmiotowej sprawie. Izba nie może pominą
informacji przedstawionych przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego i nie
uwzględniać ustalonego stanu rzeczy przy wyrokowaniu. Jednocześnie należy zaznaczyć,że Zamawiający wprowadził nową treść warunku jakiego spełnienia wykazania wymaga
od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, co oznacza, że wprowadził całe nowe
postanowienie, które wykonawca może kwestionować w odrębnym postepowaniu
odwoławczym.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 3 ustawy oraz wniosek o unieważnienie
przedmiotowego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izby stwierdziła, że wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania naruszenie
przepisów ustawy art. 91 ust. 1, 2 i 3 nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią
zarzutów
odwołania
-
kontrola
poprawności
działania
Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań),
pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede
wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli
na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu.
Warto zaznaczyć, że z postawionymi zarzutami skorelowane jest żądanie, kierowane w
związku z podnoszonymi nieprawidłowościami w działaniu Zamawiającego. Ono to bowiem
wyznacza zakres rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1
powołanego rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań, orzeczenie wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku
wyroku, rozstrzygnięcie o żądaniach stawianych przez Odwołującego – co po myśli art. 192
ust. 3 pkt 2) i 3) ustawy, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze finansowej,
unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu obowiązywania umowy
albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy. Powyższe wskazuje jednoznacznie,że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana
im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniużądania odwołania.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w G. z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana
przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli
więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebęścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w R. w uzasadnieniu
wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania
odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl
art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla
odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z
drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…)
Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej
sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące
dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne, argumentację
Odwołującego
brak
jest
jakiejkolwiek
argumentacji,
stanowiska
faktycznego
uzasadniającego podnoszone przez Odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 3 ustawy.
Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie wymienionych wyżej
przepisów ustawy, jakich czynności z którymi się nie zgadza dokonał Zamawiający jak
również nie wskazał Odwołujący jakich ewentualnie czynności zaniechał Zamawiający.
Zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów,
w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych naruszeń przepisów
nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane powyżej.
Izba wskazuje, co wymaga podkreślenia, a co związane jest z podejmowanymi w trakcie
postępowania odwoławczego czynnościami przez Strony postępowania Odwoławczego, że
odwołanie zawierające precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala na przygotowanie się
Stron postępowania do rozprawy jak również może być podstawą do uwzględnienia
odwodnia w całości lub części przez Zamawiającego, a co wiąże się z konkretnymi
czynnościami procesowymi, bądź uwzględnienia poszczególnych zarzutów wniesionego
odwołania, co również może oddziaływać na sytuację procesową. Wskazania jedynie
podstawy prawnej bez podania faktycznej argumentacji nie stanowi skonkretyzowania
uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne wnioski. Podkreślić
należy, że w orzecznictwie wskazuje się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradyktoryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu/sądu prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie
podejmowanych czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w
spór. To strony - uczestnicy postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy,
składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania
cywilnego - pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami
wyznacza zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem
intencje Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności
faktycznych i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym
w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę zarzutów.
W rozpoznawanej sprawie nie wiadomym jest z czym nie zgadza się Odwołujący poza tym,że wskazuje na naruszenie art. 91 ust. 1, 2 i 3. Brak określenia zarzutów w odwołaniu czyli
poza podstawą prawną wskazania stanu faktycznego oraz wskazania uzasadnienia
faktycznego konkretnych czynności/ zaniechań Zamawiającego leżącego u podstaw
wnoszonego środka ochrony prawnej stanowił podstawę nieuwzględnienia wskazanego
przez odwołującego naruszenia podstawy prawnej (przepisu).
W tym miejscu Izba wskazuje, że całą powyższą argumentację należy odnieść także
do wskazanego przez Zamawiającego żądania unieważnienia postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Sam fakt niepodania podstawy prawnej jaka miałaby być podstawą
unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie nie stanowi
naruszenia przepisów. Jednakże brak podania uzasadnienia faktycznego, które zostałoby
skorelowane z określonym żądaniem nie pozwala uznać, że Odwołujący w zakresie żądania
unieważnienia postepowania jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego określił zarzut odwołania. Tym samym brak
wskazania w odwołaniu stanu faktycznego, uzasadnienia faktycznego podania argumentacji
faktycznej z odniesieniem do przesłanek unieważnienia postępowania leżących u podstawżądania Odwołującego we wnoszonym odwołaniu stanowi podstawę nieuwzględnienia
wskazanego przez Odwołującego wniosku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1186/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1175/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1148/17 z dnia 2017-07-05
