rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-06-26
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-26
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1181/17
KIO 1181/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 26 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 czerwca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę WIKING Helikopter Service GmbH z siedzibą w Sande, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
General Aviation Services sp. z o.o. z siedzibą w Góraszce, Heli Holland Air Service B.V.
z siedzibą w Den Helder, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
odwoławczego w dniu 26 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 czerwca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę WIKING Helikopter Service GmbH z siedzibą w Sande, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
General Aviation Services sp. z o.o. z siedzibą w Góraszce, Heli Holland Air Service B.V.
z siedzibą w Den Helder, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
postanawia:
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i:
2.1. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądzić od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1181/17
Uzasadnienie
Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu
lotniczego dla Lotos Petnobaltic S.A. (numer referencyjny: NH/ZP-12/2016), zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 18 stycznia 2017 r., pod nr 2017/S 012-019014.
30 maja 2017 r. wykonawca WIKING Helikopter Service GmbH (dalej „Odwołujący”)
powziął wiadomość o poprawieniu omyłek w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – General Aviation Services sp. z o.o, Heli Holland Air Services
B.V. (dalej „Konsorcjum GAS), w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
9 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie
ww.
wykonawcy,
w
którym
zaskarżono
odrzucenie
jego
oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady
prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych przepisów pozostających
w związku z art. 7, tj.:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie treści oferty Konsorcjum GAS w sposób
powodujący jej istotną zmianę,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie treści oferty Konsorcjum GAS w sytuacji,
w której poprawiona treść oferty nie może być uznana za inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”),
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez poprawienie treści oferty Konsorcjum GAS w sposób
wskazujący
na
prowadzenie
negocjacji
pomiędzy
Zamawiającym
i Konsorcjum GAS,
oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na poprawieniu omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ w ofercie Konsorcjum GAS,
2. powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum GAS, ponieważ oferta ta jest niezgodna z SIWZ i nie może zostać
poprawiona zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają/mogą uniemożliwić Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia
i jego realizację.
Odwołujący dodał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów w oczywisty
sposób ma istotny wpływ na wynik Postępowania, ponieważ w Postępowaniu złożono cztery
oferty, z których oferta Odwołującego, po odrzuceniu oferty Konsorcjum GAS,
będzie najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że pismem z 15 marca 2017 r. Zamawiający
wezwał Konsorcjum GAS do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych wraz
z ofertą, w tym do wyjaśnienia, czy:
1. wskazany w tabeli 5 formularza cenowego dystans (promień taktyczny), jaki może
pokonać śmigłowiec nad otwartym morzem bez lądowania z maksymalną liczbą
pasażerów w warunkach IFR, tj. dystans 160 NM, jest możliwy do pokonania przy
podanej ładowności,
2. czas przelotu deklarowany dla odcinka 180 km, tj. 35 + 10 min, jest możliwy,
biorąc pod uwagę średnią prędkość śmigłowca przy pozostałych odcinkach,
3. deklarowana liczba pasażerów, tj. 29 do przewiezienia na dystansie 120 km
(trasa: lotnisko Rębiechowo – platforma LOTOS Petrobaltic) jest realna, mając na
uwadze wcześniejsze doświadczenia Zamawiającego z przewożeniem osób
oferowanym przez Odwołującego śmigłowcem typu EC155B1.
22 marca 2017 r. Konsorcjum GAS udzieliło następujących odpowiedzi na pytania
Zamawiającego:
1. w tabeli 5 poz. 1 omyłkowo wskazano wartość 160 NM, zamiast 180 km,
2. w odniesieniu do lotów na odcinku 180 km omyłkowo wskazano wartość 45 min.,
podczas, gdy powinna być to wartość 45 min + 10 min (10 min powinno zostać
dodane jako czas potrzebny na czas startu i lądowania, zgodnie z zastrzeżeniem
formularza cenowego), co daje łącznie 110 min na dystansie lotnisko Rębiechowo
– platforma LOTOS Petrobaltic – lotnisko Rębiechowo),
4. deklarowana liczba pasażerów, tj. 29 do przewiezienia na dystansie 120 km
(trasa: lotnisko Rębiechowo – platforma LOTOS Petrobaltic) jest realna, na co
przedstawiono dowód w postaci stosownego wyliczenia.
11 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o odrzuceniu ich ofert z powodu niezgodności z treścią SIWZ,
a w konsekwencji o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in., że oferta wykonawcy Konsorcjum GAS jest
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż:
1. zadeklarowano maksymalny dystans (promień taktyczny) jaki może pokonaćśmigłowiec nad otwartym morzem bez lądowania ze wskazaną maksymalną liczbą
10 pasażerów w warunkach IFR o wartości 148 km, co wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego; Odwołujący deklarował przewiezienie 29 pasażerów na dystansie
120 km (trasa: lotnisko Rębiechowo – platforma LOTOS Petrobaltic), podczas gdy
dotychczasowa praktyka/doświadczenie Zamawiającego w realizacji lotów na tej
trasie śmigłowcem typu EC155B1 wskazuje na możliwość przewiezienia jednym
lotem maksymalnej liczby 9 pasażerów, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego,
2. w wyjaśnieniach Konsorcjum GAS wskazało, że w tabeli 5 poz. 1
formularza cenowego
dotyczącej
maksymalnego
dystansu
(promienia taktycznego) doszło do błędnego wpisania wartości 160 NM,
zamiast wartości 180 km,
3. w wyjaśnieniach wykonawcy Konsorcjum GAS wskazało, że w odniesieniu do
wartości 180 km powinna być wpisana wartość 110 min, a nie jak wpisano
w ofercie – 45 min.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum GAS złożyło odwołanie do Prezesa Izby,
wobec czego Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynność unieważnienia
Postępowania i o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Następnie, w związku
z uwzględnieniem zarzutów odwołania w całości, Izba na posiedzeniu niejawnym w dniu
umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie.
W związku z unieważnieniem czynności unieważnienia Postępowania Odwołujący
zawnioskował do Zamawiającego o wgląd do jego dokumentacji. 30 maja 2017 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o tym, że pismem z 29 maja 2017 r.
poinformował Konsorcjum GAS o dokonaniu w jego ofercie poprawek omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ.
W uzasadnieniu poprawy omyłek Zamawiający wskazał, że w ofercie
Konsorcjum GAS, w formularzu cenowym w tabeli 5 widnieje błędna wartość 160 NM,
co zostało potwierdzone w wyjaśnieniach tego wykonawcy. Zamawiający wskazał,że poprawna wartość to 180 km, ale jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił jak ustalił tą
wartość. Z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający mógł przepuszczać,że Konsorcjum GAS pisząc w ofercie 160 NM miało na myśli 180 km. Powyższe wartości
mają się do siebie nijak. Nie sposób ustalić w jaki sposób z wartości 160 NM można uzyskać
wartość 180 km. W związku z powyższym dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści
oferty, tj. wartość 160 NM na wartość 180 km jest niezgodne z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający dokonał także poprawki w formularzu
cenowym w tabeli 2 (kol. 4, wiersz 3) gdzie – jak twierdzi Konsorcjum GAS – w wyniku
oczywistej omyłki pisarskiej błędnie został wskazany czas przelotu na dystansie 180 km.
Zamawiający w piśmie z 29 maja 2017 r. stwierdził, że czas przelotu określony
w formularzu cenowym w tabeli 2 (kol. 4, wiersz 3) nie uwzględniał czasu na start
i lądowanie, które zgodnie z treścią formularza ofertowego powinien wynosić 10 min.
W związku z tym Zamawiający dokonał poprawy oferty przez wykreślenie wartości 45
i wpisanie w jej miejsce wartości 55 wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek. Powyższe działanie Zamawiającego jest szczególnie zastanawiające
w kontekście uzasadnienia wcześniejszego odrzucenia oferty Konsorcjum GAS, tj.:
„[…]W odpowiedzi Wykonawca wskazał, iż zaszła oczywista omyłka pisarska polegająca na
błędnie wpisanej wartości w tabeli nr 5 w poz. 1. W formularzu widniała wartość 160 NM
a zdaniem Wykonawcy powinna być to wartość 180 km. Ponadto Wykonawca w odniesieniu
do wartości 180km wskazał, iż deklarując czas przelotu dla dystansu 180 km również miała
miejsce oczywista omyłka pisarska skutkująca oczywistą omyłką rachunkową polegającą na
tym, iż wpisano wartość 45 min tymczasem powinno być 110 min.[…]”.
W związku z powyższym ustalenia Zamawiającego w zakresie dotyczącym czasu
trwania 1 lotu na wskazanym dystansie 180 km ewoluowały od 45 minut wskazanych
w ofercie, przez 110 minut, aż do 55 minut w piśmie z 29 maja 2017 r.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie te ustalenia Zamawiającego dotyczą pozycji nr 4
w kolumnie nr 4 z tabeli nr 2 („Przeciętna liczba minut lotów”). Dziwnym trafem
z niewiadomego powodu z czterech pozycji w tej kolumnie Konsorcjum GAS pomyliło się
tylko w pozycji nr 4. Jest to tym bardzie wątpliwe, że działanie wynikające z przypisu 5 do
kolumny 4 w tabeli nr 2 „Szacunkowy czas trwania lotu z prędkością nie mniejszą niż 120 kts
na platformę lub z powrotem na dystansie wskazanym w kolumnie (3) + 10 min na każdy
start i lądowanie (łącznie)” wykonawca ten prawidłowo wykonał we wcześniejszych
trzech pozycjach w tej kolumnie.
Niezmiernie istotne jest to, że wartość wpisana w pozycji nr 4 w kolumnie nr 4 z tabeli
nr 2 („Przeciętna liczba minut lotów”) miała bezpośrednie przełożenie na cenę oferty
Konsorcjum GAS. Zgodnie z pismem z 29 maja 2017 r. Zamawiający poprawił także treść
oferty w zakresie ceny brutto z 5.720.758,23 € na 5.903.710,23 €, tj. zwiększył cenę
o 182.952,00 €, co według średniego kursu NBP z 8 czerwca 2017 r. daję kwotę
769.697,36 zł.
Odwołujący wyjaśnił również, że Zamawiający niespodziewanie przesłał mu
7 czerwca 2017 r. poprawiony załącznik do pisma NH/W/338/2017 z informacją
„[…]Poza powyższym przesyłam
w załączeniu poprawiony
załącznik do pisma
NH/W/338/2017 (pierwotnie przesłana do Państwa wersja nie zawierała wszystkich
poprawek).[…]”. Zupełnie zatem nie wiadomo z czego wynikała powyższa zmiana.
Można się jednak domyślać, że zapewne są prowadzone negocjacje pomiędzy
Zamawiającym i Konsorcjum GAS co do zakresu zmiany treści oferty. Ze zmienionego
załącznika do ww. pisma wynika, że cena brutto zostanie powiększona do 5.918.103,42 €
(tj. Zamawiający zwiększył cenę o 197.345,19 €, co według średniego kursu NBP
z 8 czerwca 2017 r. daje kwotę 830.250,95 zł.).
W związku z powyższym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
dokonanie poprawienia treści oferty Konsorcjum GAS w sposób powodujący istotną zmianę
treści oferty tego wykonawcy i podwyższenie ceny oferty do 5.918.103,42 €. Zamawiający
naruszył ww. przepis także w ten sposób, że poprawił ofertę Konsorcjum GAS w sytuacji,
w której poprawiona treść oferty nie może być uznana za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ. Ponadto działania Zamawiającego naruszają art. 87 ust. 1 Pzp,
ponieważ wskazują na prowadzenie niedozwolonych negocjacji pomiędzy Zamawiającym
i Konsorcjum GAS. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi sytuacja, w której
Zamawiający nie dokonał właściwej, prawidłowej oceny ofert nie dokonując wszystkich
czynności w Postępowaniu tak, aby zagwarantować wybór oferty najkorzystniejszej spośród
ważnie złożonych ofert, tj. oferty Odwołującego. Takie działanie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym obrazę
art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum GAS wnosząc m.in. o odrzucenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez
zgłaszającego przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 22 czerwca 2017 r. Przystępujący wskazał na następujące
podstawy odrzucenia odwołania:
1. odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp),
2. odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodne z żądaniem
zawartym w uwzględnionym odwołaniu Przystępującego, złożonym w sprawie
o sygn. akt KIO 783/13 (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp),
3. wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu są spóźnione (art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp).
Ad 1
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Przystępującego,
Odwołujący nie posiada statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
z uwagi na to, że jego oferta została skutecznie i nieodwracalnie odrzucona na skutek
niezaskarżenia przez Odwołującego czynności odrzucenia jego oferty i czynności
unieważnienia Postępowania, o której wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zostali
poinformowani pismem z dnia 11 kwietnia 2017 r. („Informacja”). Późniejsza czynność
Zamawiającego, dokonana 2 maja 2017 r. w drodze informacji o unieważnieniu czynności
(„Informacja o unieważnieniu”), dotyczyła unieważnienia czynności unieważnienia
Postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia jedynie oferty Przystępującego,
a nie oferty Odwołującego oraz innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
Konsorcjum GAS podało, że podmiotem nieuprawnionym jest taki podmiot,
któremu nie przysługują środki ochrony prawnej od czynności lub zaniechania czynności
przez zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp. Określa on krąg podmiotów
legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych
zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim wykonawcom ubiegającym się
o udzielenie danego zamówienia. Definicja wykonawcy zawarta jest natomiast w art. 2 pkt 11
Pzp, zgodnie z którym jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła
ofertę
lub
zawarła
umowę
w
sprawie
zamówienia
publicznego.
Zdaniem Przystępującego, wykonawca, który uczestniczył w postępowaniu przez złożenie
oferty i w toku postępowania utracił ostatecznie i nieodwracalnie status wykonawcy,
np. przez wykluczenie z udziału w postępowaniu, czy odrzucenie jego oferty, nie jest
wykonawcą,
o
którym
stanowi
przepis
art.
2
pkt
11
Pzp,
jest
więc
podmiotem nieuprawnionym w rozumienia art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W przedmiotowej sprawie oferta Odwołującego została skutecznie i w sposób
nieodwracalny odrzucona 11 kwietnia 2017 r., kiedy to Zamawiający zawiadomił
wykonawców o odrzuceniu ofert, w tym oferty Przystępującego i oferty Odwołującego,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz o unieważnieniu Postępowania. Odwołanie od
powyższej czynności wniósł jedynie Przystępujący. Postępowanie odwoławcze zostało
zarejestrowane pod sygn. akt KIO 783/17. Przystępujący w odwołaniu wnosił
w szczególności
o
unieważnienie
czynności
unieważnienia
Postępowania
oraz
o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty. Do wskazanego postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ani też
powyższa czynność nie została zaskarżona przez żadnego innego wykonawcę.
2 maja 2017 r. Zamawiający w drodze Informacji o unieważnieniu poinformował
wykonawców
o
unieważnieniu
czynności
unieważnienia
Postępowania,
unieważnieniu czynności odrzucenia jedynie oferty Przystępującego oraz przystąpieniu do
ponownego badania i oceny ofert. Konsekwencją uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego zarzutów odwołania Przystępującego było wydanie przez Izbę
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 783/17),
na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że skoro Odwołujący zrezygnował
z podjęcia jakiejkolwiek obrony względem decyzji Zamawiającego wyrażonej w Informacji,
czy w formie własnego odwołania, czy też przystąpienia do postępowania odwoławczego po
którejkolwiek ze stron, to tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się
względem Odwołującego ostateczna i wiążąca. W konsekwencji, jako wykonawca,
którego oferta została skutecznie odrzucona już 11 kwietnia 2017 r., Odwołujący nie jest na
obecnym etapie Postępowania podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony
prawnej.
W ocenie Konsorcjum GAS sytuacji Odwołującego nie zmienia uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania Przystępującego, czego skutkiem była
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu czynności unieważnienia Postępowania
i unieważnieniu czynności odrzucenia oferty, gdyż unieważnienie czynności odrzucenia
dotyczyło tylko i wyłącznie oferty Przystępującego, a nie ofert innych wykonawców złożonych
w Postępowaniu. Zatem, jeżeli Odwołujący nie zgadzał się decyzją Zamawiającego, o której
mowa w Informacji o unieważnieniu, powinien był również w tym momencie skorzystać ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Nie można zatem uznać, by decyzja
Zamawiającego określona w Informacji o unieważnieniu tworzyła dla Odwołującego jakieś
korzystne skutki, w szczególności, by przywracała Odwołującego do Postępowania po
odrzuceniu jego oferty w drodze Informacji.
Ad 2
Przepis art. 189 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast zgodnie z art. 185 ust. 6 Pzp, wykonawca
wezwany do udziału w postępowaniu odwoławczym nie może następnie korzystać ześrodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniami odwołania, które zamawiający uwzględnił.
Przytoczone przepisy dotyczą zasady koncentracji środków ochrony prawnej
(ekonomiki postępowania). Zgodnie z tą zasadą czynność zamawiającego nie może być
dwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę. Dochodzi tym samym do powstania stanu
związania ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania wszystkich wykonawców, którzy mieli
możliwość przyłączenia się do odwołania. Konsekwencją powyższych unormowań jest
obowiązek
odrzucenia
odwołania,
które
dotyczy
czynności
zamawiającego,
dokonanej zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W przedmiotowej sprawie zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu dotyczą
czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania Przystępującego
(sygn. akt KIO 783/17). które zostało przez niego uwzględnione w całości.
Przystępujący wyjaśnił, że w odwołaniu złożonym w poprzednim postępowaniu
odwoławczym (sygn. akt KIO 783/17) postawił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niedokonanie poprawienia omyłek występujących
w ofercie odwołującego (obecnego Przystępującego), których poprawienie było
możliwe, gdyż omyłki te nie powodowały istotnej zmiany treści oferty odwołującego
(obecnego Przystępującego),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego (obecnego Przystępującego), pomimo że złożył ważną ofertę,
której treść odpowiada treści SIWZ,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak wystarczającego uzasadnienia dlaczego oferta
odwołującego (obecnego Przystępującego), została uznana za odrzuconą oraz
w jaki sposób Zamawiający ocenił wyjaśnienia złożone przez odwołującego
(obecnego Przystępującego),
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie Postępowania,
podczas gdy oferta odwołującego (obecnego Przystępującego), jest ofertą ważną,
spełniającą wymagania określone w SIWZ, a tym samym niepodlegającą
odrzuceniu.
Ze wskazanymi naruszeniami skorelowane zostały żądania Przystępującego, w tym
w szczególności: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Przystępującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny
oferty Przystępującego jako niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Przystępujący podnosił, że Zamawiający bezpodstawnie
odrzucił ofertę Przystępującego złożoną w Postępowaniu, ponieważ pomimo wystąpienia
pewnych błędów, należało je poprawić, gdyż stanowiły one inną omyłkę w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem nie było podstaw do skorzystania przez Zamawiającego
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Przystępującego.
Uwzględniając w całości odwołanie Przystępującego Zamawiający postąpił zgodnie
z żądaniem tego odwołania, tj. w konsekwencji dokonał poprawienia omyłek występujących
w ofercie Przystępującego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu Przystępującego.
Zatem już na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 783/17),
Odwołujący mógł podejrzewać, jakie czynności zostaną podjęte przez Zamawiającego
w przypadku ewentualnego uwzględnienia przez niego odwołania w całości. Pomimo tego
zajął bierną postawę w tym postępowaniu odwoławczym, nie zgłaszając przystąpienia do
.ego postępowania odwoławczego, a także nie wnosząc własnego odwołania, w celu
umożliwienia sobie podjęcia obrony własnej oferty, która również została uznana za
odrzuconą.
Konsorcjum GAS stwierdziło, że zarzuty rozpoznawanego obecnie odwołania dotyczą
czynności Zamawiającego z 29 maja 2017 r., tj. poprawienia omyłek występujących w ofercie
Przystępującego, które zostały wykonane zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Przystępującego, na skutek uwzględnienia w całości przez Zamawiającego tego odwołania.
Czynnościom tym Odwołujący mógł się przeciwstawiać na etapie postępowania toczącego
się pod sygn. akt KIO 783/17, w dodatku przy jednoczesnym kwestionowaniu, w ramach
własnego odwołania, czynności odrzucenia jego oferty z Postępowania – czego jednak
w całości zaniechał.
Ad 3
Analiza przytoczonych powyżej argumentów świadczy o tym, że wszystkie
podniesione
przez
Odwołującego
zarzuty
są
spóźnione.
Odwołującyżąda,
aby konsekwencją uwzględnienia jego odwołania było ponowne odrzucenie oferty
Przystępującego z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w Informacji, tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ spowodowanych omyłkami występującymi w jego ofercie.
Przystępujący stwierdził, że art. 185 ust. 2 Pzp wyznacza wykonawcy termin zawity
na przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od daty otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Jeżeli Odwołujący chciał negować żądania
Przystępującego podniesione w tym odwołaniu (żądanie unieważnienia czynności
unieważnienia jego oferty oraz poprawienia błędów występujących w tej ofercie na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), powinien był przystąpić do postępowania odwoławczego
wszczętego na skutek odwołania Przystępującego (sygn. akt KIO 783/17), a nawet wnieść
własne odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w celu obrony
własnej oferty, przy jednoczesnym negowaniu oferty Przystępującego, która już na tamtym
etapie przedstawiała najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ.
W ustosunkowaniu do argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum GAS
Odwołujący stwierdził, co następuje (pismo procesowe z 26 czerwca 2017 r.).
Ad 3
Odwołujący stwierdził, że zarzuty odwołania nie są spóźnione, ponieważ dotyczą
czynności Zamawiającego wykonanych w dniu 29 maja 2017 r. (o których Odwołujący został
poinformowany 30 maja 2017 r.), a ponadto dodatkowych czynności z 7 czerwca 2017 r.,
które świadczą o dodatkowo wprowadzanych przez Zamawiającego zmianach
i prowadzonych negocjacjach skutkujących dokonywaniem niedozwolonych zmian w treści
oferty Przystępującego. W związku z tym, że 29 maja 2017 r. Zamawiający dokonał
czynności wezwania Przystępującego do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, a zatem
dokonał czynności, które wcześniej nie miały miejsca, a które obecnie stały się podstawą
wniesienia zarzutów przez Odwołującego, to chociażby z powyższych przyczyn nie sposób
uznać, że zarzuty odwołania są spóźnione.
Niezależnie od powyższego, należy jednak wskazać, że przywoływane argumenty
Przystępującego jakoby zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegające na
dokonaniu poprawienia omyłek występujących w ofercie Przystępującego mogły być
podniesione na etapie postępowania odwoławczego wszczętego na skutek odwołania
Przystępującego, są zupełnie nietrafione. Po pierwsze, czynności Zamawiającego na etapie
postępowania odwoławczego na skutek odwołania wniesionego przez Przystępującego nie
miały jeszcze miejsca (nie zostały na ówczesnym etapie jeszcze dokonane). Po drugie,
ówczesne postępowanie odwoławcze nie zostało rozstrzygnięte wyrokiem Izby, który mógłby
ustalić sposób i zakres realizacji żądań ówczesnego odwołania, co ewentualnie mogłoby być
podstawą ustalenia konkretnych działań do jakich Zamawiający byłby zobowiązany, jako
skutek wniesionego odwołania. Brak takich następstw powoduje, że Zamawiający
uwzględniając zarzuty odwołania i powtarzając czynności oceny ofert nie jest nimi związany.
W tym względzie trudno uznać, że czynności których miałby dokonać Zamawiający na
podstawie uwzględnionego uprzednio odwołania były ustalone.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w informacji z 2 maja 2017 r. o unieważnieniu
wcześniej dokonanych czynności poinformował jednocześnie ówczesnego Odwołującego, że
o ile unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego (niejako korespondując z treścią
wniesionego odwołania – informacja ta była bowiem kierowana przede wszystkim do
ówczesnego odwołującego), to jednocześnie ponad tą czynność wskazał również, że
przystępuje do ponownego badania i oceny ofert (w liczbie mnogiej, a więc nie jednej oferty,
ale wielu ofert), co wskazywało, że badaniu i ocenie będą podlegać również pozostałe oferty
(co miało logiczne uzasadnienie, chociażby ze względu na konieczność przestrzegania przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji).
Powyższe w zestawieniu z faktem, że czynność unieważnienia czynności unieważnienia
Postępowania nie precyzowała dalszych zamiarów jak i działań Zamawiającego stanowi
wyraźne potwierdzenie, że zakres zarzutów przedstawionych przez Odwołującego nie jest
spóźniony, ponieważ dotyczy nowo realizowanych czynności Zamawiającego, w tym głównie
związanych z prowadzeniem niedozwolonych negocjacji co do treści oferty Przystępującego.
Ad 1
W ocenie Odwołującego jest on podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania.
Osoba nieuprawniona w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp jest podmiotem nie będącym
wykonawcą, uczestnikiem postępowania, czy inną osobą posiadającą interes w uzyskaniu
zamówienia i mogącą ponieść szkodę, np. podmiot, który nie złożył oferty lub członek
konsorcjum działający w imieniu własnym, osoba nieupoważniona do reprezentacji
wykonawcy, czy – na gruncie przepisów obowiązujących w Postępowaniu – podwykonawca,
a zatem wszystkie te podmioty, które nie mieszczą się w pojęciu katalogu osób
uprawnionych do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 Pzp. W związku z tym, że
czynność unieważnienia Postępowania i odrzucenia ofert została przez Zamawiającego
unieważniona, co m.in. spowodowało przystąpienie przez Zamawiającego do ponownego
badania i oceny ofert, to tym samym odrzucenie oferty Odwołującego utraciło swój byt
prawny i jakąkolwiek dalszą skuteczność. W konsekwencji Odwołujący na skutek
unieważnienia przez Zamawiającego wcześniejszych czynności odrzucenia ofert oraz
unieważnienia Postępowania, Odwołujący nie utracił statusu wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie, a tym samym nadal jest podmiotem, który posiada przymiot wykonawcy
w Postępowaniu oraz jest uprawniony w zakresie składania środków ochrony prawnej.
W tym świetle niezasadne są twierdzenia Przystępującego, jakoby „oferta została
skutecznie i nieodwracalnie odrzucona”, które wywodzone są z powodu braku zaskarżenia
przez Odwołującego czynności odrzucenia jego oferty i czynności unieważnienia
postępowania. W tym względzie Przystępujący dokonuje niewłaściwej nadinterpretacji
stwierdzając, że unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, miało jedynie ten
skutek, że unieważniono odrzucenie oferty Przystępującego, przy czym jak już wyżej
wspominaliśmy Zamawiający wyraźnie stwierdził, że przystąpi do ponownego badania
i oceny ofert – w literalnym brzmieniu, nie jednej, ale wszystkich złożonych w Postępowaniu.
Zupełnie bezpodstawne i nadinterpretowane są zatem twierdzenia Przystępującego, który
propaguje tezę jakoby tylko oferta Przystępującego miałby podlegać powtórnej ocenie.
Niezasadność takiej tezy wynika również z nielogiczności takiego ewentualnego podejścia
Zamawiającego (które nota bene mogłoby być niezależną podstawą kolejnego odwołania od
momentu zakończenia badania i oceny ofert i ujawnienia ostatecznych decyzji
Zamawiającego w Postępowaniu, co do wszystkich ofert). Jeśli bowiem Zamawiający wprost
oświadcza o konieczności badania i oceny ofert, to nieracjonalne byłoby uznanie przez
domniemanie, te unieważnienie odrzucenia dotyczyło tyto jednej z nich (oferty
Przystępującego).
Ad 2
Odwołanie nie dotyczy (wyłącznie) czynności, które Zamawiający rzekomo wykonał
zgodnie z uwzględnionym odwołaniem – w świetle działań Zamawiające po unieważnieniu
czynności unieważnienia Postępowania, jednoznaczne będzie i prawdziwe stwierdzenie,że działania Zamawiającego wykraczają poza zakres żądań zawartych w odwołaniu
Przystępującego, a zatem nie może być mowy o wykonaniu żądań zgodnie z odwołaniem.
Taki (szeroki) zakres czynności w zakresie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty jakich
dokonał Zamawiający, który skutkował zmianą ceny (dwukrotną zmianą ceny) nie był
postulowany w treści odwołania Przystępującego. Z tego powodu odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp ma miejsce tylko wówczas, jeżeli zamawiający wykonał
wszystkie czynności zgodnie z żądaniem wyrażonym w odwołaniu. Jeżeli wykonał je
niezgodnie z żądaniem, to czynności powtórzone podlegają powtórnej kontroli w drodześrodków ochrony prawnej, jednak kontrola ta jest dokonywana przez Izbę w odniesieniu do
wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie zaś tylko w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 lub ust. 3 Pzp. Wynika to z faktu, że jest to nowa czynność
podlegająca zaskarżeniu, zaś jej wyjście poza żądanie lub sprzeczność z nim uniemożliwiają
jedynie odrzucenie odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. W konsekwencji
w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z nową czynnością Zamawiającego,
na którą przysługują Odwołującemu środki ochrony prawnej.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego Odwołujący i Przystępujący podtrzymali stanowiska w przedmiocie
odrzucenia odwołania.
Zamawiający poparł wnioski formalne Przystępującego podkreślając, że po
uwzględnieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 783/17 nie podejmował żadnych
czynności względem oferty Odwołującego uznając, że skoro nie wniósł on odwołania od
odrzucenia jego oferty, to decyzja ta stała się ostateczna.
Uwzględniając przedstawione powyżej stanowiska, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Stan faktyczny sprawy wymaga uzupełnienia o stwierdzenie, że po uwzględnieniu
odwołania wniesionego przez Przystępującego (odpowiedź na odwołanie w sprawie
o sygn. akt KIO 783/17 z 2 maja 2017 r.) Zamawiający poinformował Konsorcjum GAS
o poprawieniu
omyłek,
o
których
mowa
w
art.
87
ust.
2
pkt
3
Pzp,
przesyłając Przystępującemu poprawiony formularz oferty i wzywając do wyrażenia zgody na
poprawienie omyłek (pismo z 29 maja 2017 r.). Na powyższe Konsorcjum GAS wyraziło
zgodę (okoliczność bezsporna), wobec czego Zamawiający – pismem z 2 czerwca 2017 r. –
wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia określonych
dokumentów podmiotowych, które przedstawione zostały za pismem z 12 czerwca 2017 r.
Z dokumentacji postępowania odwoławczego nie wynika jakoby Zamawiający podejmował
inne jeszcze czynności, w szczególności w stosunku do oferty Odwołującego.
Mając na uwadze całokształt okoliczności rozpoznawanej sprawy skład orzekający
doszedł do przekonania, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
i 5 Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp przewiduje odrzucenie odwołania wniesionego przez
podmiot nieuprawniony. Rozstrzygając o uprawnieniu (legitymacji) do wniesienia odwołania
należy sięgnąć do przepisu art. 179 ust. 1 Pzp oraz – przez użycie w jego treści pojęcia
wykonawcy – do art. 2 pkt 11 Pzp. Z przywołanych regulacji wynika, że odwołanie
przysługuje m.in. wykonawcy, tj. osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej
nieposiadającej osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia,
złożyła ofertę
lub
zawarła
umowę
w
sprawie
zamówienia
publicznego.
Jakkolwiek wydawać mogłoby się zatem, że Odwołujący jest wykonawcą w znaczeniu
nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę z uwagi na fakt, że złożył ofertę w Postępowaniu,
tym niemniej Izba zwraca uwagę na okoliczność, że status wykonawcy można
nieodwracalnie utracić, przykładowo – jak to miało miejsce w rozpoznawanym przypadku –
w wyniku zaniechania zaskarżenia przez Odwołującego decyzji o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty. W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że udział
Odwołującego w Postępowaniu zakończył się z upływem terminu na podważenie ww.
czynności, o której Odwołujący został poinformowany pismem z 11 kwietnia 2017 r.
Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu jego oferty z Postępowania,
wobec czego uznać należało, że nie jest zainteresowany dalszym ubieganiem się
o udzielenie zamówienia i okoliczności tej – wbrew odmiennemu zapatrywaniu
Odwołującego – nie można wywodzić z faktu przedłużenia terminu związania ofertą
i ważności wadium, ponieważ czynności te nie wywierają żadnego skutku w płaszczyźnie
wskazanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba nie zgadza się z Odwołującym, jakoby uwzględnienie zarzutów odwołania
wniesionego uprzednio przez Przystępującego wywierało w Postępowaniu jakiekolwiek
korzystne skutki dla samego Odwołującego.
W powyższym zakresie należy mieć na względzie, że odwołanie Przystępującego
zmierzało wyłącznie do uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty, innymi słowy –
Konsorcjum GAS nie działało w interesie i na rzecz innych uczestników Postępowania,
zmierzając jedynie do zachowania szans na uzyskanie zamówienia. Z zakresem
zaskarżonych wspomnianym odwołaniem czynności korespondowało złożone przez
Zamawiającego oświadczenie o uwzględnieniu przedstawionych w nim zarzutów, w ślad za
czym Zamawiający unieważnił i wykonał czynności zgodnie z zawartymi w nim żądaniami.
Faktem jest, że w treści pisma Zamawiającego z 2 maja 2017 r. pojawiło się stwierdzenie
o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert, co mogłoby sugerować objęcie
powtórzoną czynnością również oferty Odwołującego, tym niemniej wnioskowanie takie jest,
w ocenie Izby, pozbawione podstaw. Analiza pozostałej części oświadczenia Zamawiającego
z 2 maja 2017 r. prowadzić musi do wniosku, że Zamawiający – po pierwsze –
unieważnił czynność unieważnienia Postępowania, po drugie zaś – unieważnił czynność
odrzucenia oferty Przystępującego, a nie wszystkich, bądź niektórych złożonych
w Postępowaniu ofert. W konsekwencji, drugiej z przytoczonych konkluzji nie sposób
pogodzić z forsowaną przez Odwołującego literalną wykładnią oświadczenia Zamawiającego
o poddaniu ponownemu badaniu i ocenie ofert (a nie wyłącznie oferty Przystępującego),
jako że unieważnienie odrzucenia dotyczyło literalnie tylko oferty Konsorcjum GAS.
Sformułowanie o poddaniu ponownemu badaniu i ocenie ofert, jakkolwiek nie dość
precyzyjne, nie mogło pozostawiać, w świetle przytoczonych powyżej okoliczności
i argumentów, wątpliwości, że nie jest nimi objęta oferta Odwołującego.
Ad casum
ziściła się również podstawa do odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, jako że dotyczyło ono czynności, które Zamawiający wykonał
zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym uprzednio odwołaniu.
W ocenie Izby czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania
Przystępującego stanowiły wprost realizację zawartych w nim żądań. Zamawiający nie tylko
unieważnił czynność unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Przystępującego,
ale przede wszystkim, w ramach ponownego badania i oceny złożonej przez niego oferty,
poprawił omyłki, na których popełnienie Konsorcjum GAS wskazywało w uzasadnieniu
wniesionego odwołania. Nie jest zatem tak, że Zamawiający dokonał jakiejkolwiek czynności,
która wykraczałaby poza żądania zawarte w uwzględnionym odwołaniu.
Skład orzekający nie podziela wywiedzionej przez Odwołującego w piśmie
procesowym z 26 czerwca 2017 r. argumentacji, jakoby sposób i zakres realizacji żądań
uwzględnionego odwołania był sprawą otwartą. Zamawiający nie jest wprawdzie
bezwzględnie związany żądaniami uwzględnionego odwołania, nie sposób jednak nie
zauważyć, że przepis art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp nie pozostawia wątpliwości co do
zakresu obowiązków zamawiającego wynikających z faktu uwzględnienia odwołania.
W konsekwencji wspomniany brak związania żądaniami uwzględnionego odwołania wyraża
się w zakazie realizacji tych spośród nich, które są sprzeczne z przepisami prawa
(np. pomijają uregulowane w Pzp instytucje, z których zamawiający ma obowiązek
skorzystać prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego). Sytuacja taka
nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę, że gdyby przyjąć stanowisko
Odwołującego, to przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp nie powinien w ogóle przewidywać
możliwości odrzucenia odwołania dotyczącego czynności wykonanej zgodnie z żądaniem
zawartym w uprzednio uwzględnionym odwołaniu.
Chybione było również twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący nie
przewidywał w swoim odwołaniu konieczności zmiany ceny oferty w następstwie poprawienia
omyłek. Przeciwnie, Konsorcjum BAC explicite odniosło się do tej kwestii na str. 8 odwołania,
zatem skorygowanie ceny oferty mieściło się w ramach czynności, które Zamawiający
zobligowany był dokonać po uwzględnieniu odwołania.
Prezentowanej koncepcji nie zmienia okoliczność, że Zamawiający dwukrotnie
poprawiał omyłki w ofercie Przystępującego, co świadczyć miało o prowadzeniu pomiędzy
ww. nieuprawnionych negocjacji w zakresie treści oferty Konsorcjum GAS i przesądzać
o zasadności odwołania. Porównanie obu wersji poprawionej oferty Przystępującego
potwierdza prezentowane przez Zamawiającego stanowisko, że przy pierwszym poprawianiu
omyłek w ofercie Przystępującego nie zostały uwzględnione wszystkie ich konsekwencje
finansowe (por. w szczególności treść tabeli 3).
Jedynie na marginesie skład orzekający zwraca uwagę, że w ramach realizacji żądań
wynikających z uwzględnionego odwołania Zamawiający zobligowany był również do
poinformowania Konsorcjum GAS o poprawieniu omyłek i uzyskania jego zgody na tą
czynność, rygorem odrzucenia jego oferty. Obowiązek taki wynika bowiem wprost
z przepisów Pzp (zob. art. 87 ust. 2 in fine w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Nie potwierdziła się natomiast podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że na etapie pierwotnego rozstrzygnięcia
Postępowania, zaskarżonego odwołaniem przez Przystępującego, nie było możliwości
sformułowania zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu Odwołującego, jako że dotyczyłyby
czynności, które wówczas nie były jeszcze przez Zamawiającego w ogóle podjęte.
Przystępujący trafnie wskazuje wprawdzie na możliwość przystąpienia przez Odwołującego
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 783/17 po stronie
Zamawiającego
i
kwestionowania
zasadności
poprawienia
omyłek
w
ofercie
Konsorcjum GAS oraz na zasadność wniesienia odwołania podważającego zasadność
unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, jednak żadna z tych
okoliczności nie uzasadnia wniosku, że zarzuty objęte przedmiotowym odwołaniem są
spóźnione. Ad casum odwołanie dotyczyło zasadniczo czynności poprawienia omyłek
z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co miało miejsce 29 maja 2017 r., a Odwołujący powziął o tym
wiadomość 30 maja 2017 r. Nie ma jednak przy tym znaczenia, że są to czynności „nowe”
(tzn. takie, które nie mogły wcześniej, na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego,
być zaskarżone), ponieważ przeszkodą w ich kwestionowaniu jest zaistnienie omówionych
wcześniej przesłanek z art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.231.238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i:
2.1. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądzić od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1181/17
Uzasadnienie
Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu
lotniczego dla Lotos Petnobaltic S.A. (numer referencyjny: NH/ZP-12/2016), zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 18 stycznia 2017 r., pod nr 2017/S 012-019014.
30 maja 2017 r. wykonawca WIKING Helikopter Service GmbH (dalej „Odwołujący”)
powziął wiadomość o poprawieniu omyłek w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – General Aviation Services sp. z o.o, Heli Holland Air Services
B.V. (dalej „Konsorcjum GAS), w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
9 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie
ww.
wykonawcy,
w
którym
zaskarżono
odrzucenie
jego
oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady
prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych przepisów pozostających
w związku z art. 7, tj.:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie treści oferty Konsorcjum GAS w sposób
powodujący jej istotną zmianę,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie treści oferty Konsorcjum GAS w sytuacji,
w której poprawiona treść oferty nie może być uznana za inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”),
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez poprawienie treści oferty Konsorcjum GAS w sposób
wskazujący
na
prowadzenie
negocjacji
pomiędzy
Zamawiającym
i Konsorcjum GAS,
oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na poprawieniu omyłek polegających na
niezgodności oferty z SIWZ w ofercie Konsorcjum GAS,
2. powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum GAS, ponieważ oferta ta jest niezgodna z SIWZ i nie może zostać
poprawiona zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają/mogą uniemożliwić Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia
i jego realizację.
Odwołujący dodał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów w oczywisty
sposób ma istotny wpływ na wynik Postępowania, ponieważ w Postępowaniu złożono cztery
oferty, z których oferta Odwołującego, po odrzuceniu oferty Konsorcjum GAS,
będzie najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że pismem z 15 marca 2017 r. Zamawiający
wezwał Konsorcjum GAS do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych wraz
z ofertą, w tym do wyjaśnienia, czy:
1. wskazany w tabeli 5 formularza cenowego dystans (promień taktyczny), jaki może
pokonać śmigłowiec nad otwartym morzem bez lądowania z maksymalną liczbą
pasażerów w warunkach IFR, tj. dystans 160 NM, jest możliwy do pokonania przy
podanej ładowności,
2. czas przelotu deklarowany dla odcinka 180 km, tj. 35 + 10 min, jest możliwy,
biorąc pod uwagę średnią prędkość śmigłowca przy pozostałych odcinkach,
3. deklarowana liczba pasażerów, tj. 29 do przewiezienia na dystansie 120 km
(trasa: lotnisko Rębiechowo – platforma LOTOS Petrobaltic) jest realna, mając na
uwadze wcześniejsze doświadczenia Zamawiającego z przewożeniem osób
oferowanym przez Odwołującego śmigłowcem typu EC155B1.
22 marca 2017 r. Konsorcjum GAS udzieliło następujących odpowiedzi na pytania
Zamawiającego:
1. w tabeli 5 poz. 1 omyłkowo wskazano wartość 160 NM, zamiast 180 km,
2. w odniesieniu do lotów na odcinku 180 km omyłkowo wskazano wartość 45 min.,
podczas, gdy powinna być to wartość 45 min + 10 min (10 min powinno zostać
dodane jako czas potrzebny na czas startu i lądowania, zgodnie z zastrzeżeniem
formularza cenowego), co daje łącznie 110 min na dystansie lotnisko Rębiechowo
– platforma LOTOS Petrobaltic – lotnisko Rębiechowo),
4. deklarowana liczba pasażerów, tj. 29 do przewiezienia na dystansie 120 km
(trasa: lotnisko Rębiechowo – platforma LOTOS Petrobaltic) jest realna, na co
przedstawiono dowód w postaci stosownego wyliczenia.
11 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o odrzuceniu ich ofert z powodu niezgodności z treścią SIWZ,
a w konsekwencji o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in., że oferta wykonawcy Konsorcjum GAS jest
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż:
1. zadeklarowano maksymalny dystans (promień taktyczny) jaki może pokonaćśmigłowiec nad otwartym morzem bez lądowania ze wskazaną maksymalną liczbą
10 pasażerów w warunkach IFR o wartości 148 km, co wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego; Odwołujący deklarował przewiezienie 29 pasażerów na dystansie
120 km (trasa: lotnisko Rębiechowo – platforma LOTOS Petrobaltic), podczas gdy
dotychczasowa praktyka/doświadczenie Zamawiającego w realizacji lotów na tej
trasie śmigłowcem typu EC155B1 wskazuje na możliwość przewiezienia jednym
lotem maksymalnej liczby 9 pasażerów, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego,
2. w wyjaśnieniach Konsorcjum GAS wskazało, że w tabeli 5 poz. 1
formularza cenowego
dotyczącej
maksymalnego
dystansu
(promienia taktycznego) doszło do błędnego wpisania wartości 160 NM,
zamiast wartości 180 km,
3. w wyjaśnieniach wykonawcy Konsorcjum GAS wskazało, że w odniesieniu do
wartości 180 km powinna być wpisana wartość 110 min, a nie jak wpisano
w ofercie – 45 min.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum GAS złożyło odwołanie do Prezesa Izby,
wobec czego Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynność unieważnienia
Postępowania i o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Następnie, w związku
z uwzględnieniem zarzutów odwołania w całości, Izba na posiedzeniu niejawnym w dniu
umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie.
W związku z unieważnieniem czynności unieważnienia Postępowania Odwołujący
zawnioskował do Zamawiającego o wgląd do jego dokumentacji. 30 maja 2017 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o tym, że pismem z 29 maja 2017 r.
poinformował Konsorcjum GAS o dokonaniu w jego ofercie poprawek omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ.
W uzasadnieniu poprawy omyłek Zamawiający wskazał, że w ofercie
Konsorcjum GAS, w formularzu cenowym w tabeli 5 widnieje błędna wartość 160 NM,
co zostało potwierdzone w wyjaśnieniach tego wykonawcy. Zamawiający wskazał,że poprawna wartość to 180 km, ale jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił jak ustalił tą
wartość. Z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający mógł przepuszczać,że Konsorcjum GAS pisząc w ofercie 160 NM miało na myśli 180 km. Powyższe wartości
mają się do siebie nijak. Nie sposób ustalić w jaki sposób z wartości 160 NM można uzyskać
wartość 180 km. W związku z powyższym dokonanie przez Zamawiającego zmiany treści
oferty, tj. wartość 160 NM na wartość 180 km jest niezgodne z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający dokonał także poprawki w formularzu
cenowym w tabeli 2 (kol. 4, wiersz 3) gdzie – jak twierdzi Konsorcjum GAS – w wyniku
oczywistej omyłki pisarskiej błędnie został wskazany czas przelotu na dystansie 180 km.
Zamawiający w piśmie z 29 maja 2017 r. stwierdził, że czas przelotu określony
w formularzu cenowym w tabeli 2 (kol. 4, wiersz 3) nie uwzględniał czasu na start
i lądowanie, które zgodnie z treścią formularza ofertowego powinien wynosić 10 min.
W związku z tym Zamawiający dokonał poprawy oferty przez wykreślenie wartości 45
i wpisanie w jej miejsce wartości 55 wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek. Powyższe działanie Zamawiającego jest szczególnie zastanawiające
w kontekście uzasadnienia wcześniejszego odrzucenia oferty Konsorcjum GAS, tj.:
„[…]W odpowiedzi Wykonawca wskazał, iż zaszła oczywista omyłka pisarska polegająca na
błędnie wpisanej wartości w tabeli nr 5 w poz. 1. W formularzu widniała wartość 160 NM
a zdaniem Wykonawcy powinna być to wartość 180 km. Ponadto Wykonawca w odniesieniu
do wartości 180km wskazał, iż deklarując czas przelotu dla dystansu 180 km również miała
miejsce oczywista omyłka pisarska skutkująca oczywistą omyłką rachunkową polegającą na
tym, iż wpisano wartość 45 min tymczasem powinno być 110 min.[…]”.
W związku z powyższym ustalenia Zamawiającego w zakresie dotyczącym czasu
trwania 1 lotu na wskazanym dystansie 180 km ewoluowały od 45 minut wskazanych
w ofercie, przez 110 minut, aż do 55 minut w piśmie z 29 maja 2017 r.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie te ustalenia Zamawiającego dotyczą pozycji nr 4
w kolumnie nr 4 z tabeli nr 2 („Przeciętna liczba minut lotów”). Dziwnym trafem
z niewiadomego powodu z czterech pozycji w tej kolumnie Konsorcjum GAS pomyliło się
tylko w pozycji nr 4. Jest to tym bardzie wątpliwe, że działanie wynikające z przypisu 5 do
kolumny 4 w tabeli nr 2 „Szacunkowy czas trwania lotu z prędkością nie mniejszą niż 120 kts
na platformę lub z powrotem na dystansie wskazanym w kolumnie (3) + 10 min na każdy
start i lądowanie (łącznie)” wykonawca ten prawidłowo wykonał we wcześniejszych
trzech pozycjach w tej kolumnie.
Niezmiernie istotne jest to, że wartość wpisana w pozycji nr 4 w kolumnie nr 4 z tabeli
nr 2 („Przeciętna liczba minut lotów”) miała bezpośrednie przełożenie na cenę oferty
Konsorcjum GAS. Zgodnie z pismem z 29 maja 2017 r. Zamawiający poprawił także treść
oferty w zakresie ceny brutto z 5.720.758,23 € na 5.903.710,23 €, tj. zwiększył cenę
o 182.952,00 €, co według średniego kursu NBP z 8 czerwca 2017 r. daję kwotę
769.697,36 zł.
Odwołujący wyjaśnił również, że Zamawiający niespodziewanie przesłał mu
7 czerwca 2017 r. poprawiony załącznik do pisma NH/W/338/2017 z informacją
„[…]Poza powyższym przesyłam
w załączeniu poprawiony
załącznik do pisma
NH/W/338/2017 (pierwotnie przesłana do Państwa wersja nie zawierała wszystkich
poprawek).[…]”. Zupełnie zatem nie wiadomo z czego wynikała powyższa zmiana.
Można się jednak domyślać, że zapewne są prowadzone negocjacje pomiędzy
Zamawiającym i Konsorcjum GAS co do zakresu zmiany treści oferty. Ze zmienionego
załącznika do ww. pisma wynika, że cena brutto zostanie powiększona do 5.918.103,42 €
(tj. Zamawiający zwiększył cenę o 197.345,19 €, co według średniego kursu NBP
z 8 czerwca 2017 r. daje kwotę 830.250,95 zł.).
W związku z powyższym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
dokonanie poprawienia treści oferty Konsorcjum GAS w sposób powodujący istotną zmianę
treści oferty tego wykonawcy i podwyższenie ceny oferty do 5.918.103,42 €. Zamawiający
naruszył ww. przepis także w ten sposób, że poprawił ofertę Konsorcjum GAS w sytuacji,
w której poprawiona treść oferty nie może być uznana za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ. Ponadto działania Zamawiającego naruszają art. 87 ust. 1 Pzp,
ponieważ wskazują na prowadzenie niedozwolonych negocjacji pomiędzy Zamawiającym
i Konsorcjum GAS. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi sytuacja, w której
Zamawiający nie dokonał właściwej, prawidłowej oceny ofert nie dokonując wszystkich
czynności w Postępowaniu tak, aby zagwarantować wybór oferty najkorzystniejszej spośród
ważnie złożonych ofert, tj. oferty Odwołującego. Takie działanie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym obrazę
art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiło
Konsorcjum GAS wnosząc m.in. o odrzucenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez
zgłaszającego przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 22 czerwca 2017 r. Przystępujący wskazał na następujące
podstawy odrzucenia odwołania:
1. odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2
Pzp),
2. odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodne z żądaniem
zawartym w uwzględnionym odwołaniu Przystępującego, złożonym w sprawie
o sygn. akt KIO 783/13 (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp),
3. wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu są spóźnione (art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp).
Ad 1
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie Przystępującego,
Odwołujący nie posiada statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
z uwagi na to, że jego oferta została skutecznie i nieodwracalnie odrzucona na skutek
niezaskarżenia przez Odwołującego czynności odrzucenia jego oferty i czynności
unieważnienia Postępowania, o której wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zostali
poinformowani pismem z dnia 11 kwietnia 2017 r. („Informacja”). Późniejsza czynność
Zamawiającego, dokonana 2 maja 2017 r. w drodze informacji o unieważnieniu czynności
(„Informacja o unieważnieniu”), dotyczyła unieważnienia czynności unieważnienia
Postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia jedynie oferty Przystępującego,
a nie oferty Odwołującego oraz innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
Konsorcjum GAS podało, że podmiotem nieuprawnionym jest taki podmiot,
któremu nie przysługują środki ochrony prawnej od czynności lub zaniechania czynności
przez zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp. Określa on krąg podmiotów
legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych
zaniechań zamawiającego przypisano przede wszystkim wykonawcom ubiegającym się
o udzielenie danego zamówienia. Definicja wykonawcy zawarta jest natomiast w art. 2 pkt 11
Pzp, zgodnie z którym jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła
ofertę
lub
zawarła
umowę
w
sprawie
zamówienia
publicznego.
Zdaniem Przystępującego, wykonawca, który uczestniczył w postępowaniu przez złożenie
oferty i w toku postępowania utracił ostatecznie i nieodwracalnie status wykonawcy,
np. przez wykluczenie z udziału w postępowaniu, czy odrzucenie jego oferty, nie jest
wykonawcą,
o
którym
stanowi
przepis
art.
2
pkt
11
Pzp,
jest
więc
podmiotem nieuprawnionym w rozumienia art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W przedmiotowej sprawie oferta Odwołującego została skutecznie i w sposób
nieodwracalny odrzucona 11 kwietnia 2017 r., kiedy to Zamawiający zawiadomił
wykonawców o odrzuceniu ofert, w tym oferty Przystępującego i oferty Odwołującego,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz o unieważnieniu Postępowania. Odwołanie od
powyższej czynności wniósł jedynie Przystępujący. Postępowanie odwoławcze zostało
zarejestrowane pod sygn. akt KIO 783/17. Przystępujący w odwołaniu wnosił
w szczególności
o
unieważnienie
czynności
unieważnienia
Postępowania
oraz
o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty. Do wskazanego postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ani też
powyższa czynność nie została zaskarżona przez żadnego innego wykonawcę.
2 maja 2017 r. Zamawiający w drodze Informacji o unieważnieniu poinformował
wykonawców
o
unieważnieniu
czynności
unieważnienia
Postępowania,
unieważnieniu czynności odrzucenia jedynie oferty Przystępującego oraz przystąpieniu do
ponownego badania i oceny ofert. Konsekwencją uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego zarzutów odwołania Przystępującego było wydanie przez Izbę
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 783/17),
na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że skoro Odwołujący zrezygnował
z podjęcia jakiejkolwiek obrony względem decyzji Zamawiającego wyrażonej w Informacji,
czy w formie własnego odwołania, czy też przystąpienia do postępowania odwoławczego po
którejkolwiek ze stron, to tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się
względem Odwołującego ostateczna i wiążąca. W konsekwencji, jako wykonawca,
którego oferta została skutecznie odrzucona już 11 kwietnia 2017 r., Odwołujący nie jest na
obecnym etapie Postępowania podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony
prawnej.
W ocenie Konsorcjum GAS sytuacji Odwołującego nie zmienia uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania Przystępującego, czego skutkiem była
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu czynności unieważnienia Postępowania
i unieważnieniu czynności odrzucenia oferty, gdyż unieważnienie czynności odrzucenia
dotyczyło tylko i wyłącznie oferty Przystępującego, a nie ofert innych wykonawców złożonych
w Postępowaniu. Zatem, jeżeli Odwołujący nie zgadzał się decyzją Zamawiającego, o której
mowa w Informacji o unieważnieniu, powinien był również w tym momencie skorzystać ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Nie można zatem uznać, by decyzja
Zamawiającego określona w Informacji o unieważnieniu tworzyła dla Odwołującego jakieś
korzystne skutki, w szczególności, by przywracała Odwołującego do Postępowania po
odrzuceniu jego oferty w drodze Informacji.
Ad 2
Przepis art. 189 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast zgodnie z art. 185 ust. 6 Pzp, wykonawca
wezwany do udziału w postępowaniu odwoławczym nie może następnie korzystać ześrodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniami odwołania, które zamawiający uwzględnił.
Przytoczone przepisy dotyczą zasady koncentracji środków ochrony prawnej
(ekonomiki postępowania). Zgodnie z tą zasadą czynność zamawiającego nie może być
dwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę. Dochodzi tym samym do powstania stanu
związania ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania wszystkich wykonawców, którzy mieli
możliwość przyłączenia się do odwołania. Konsekwencją powyższych unormowań jest
obowiązek
odrzucenia
odwołania,
które
dotyczy
czynności
zamawiającego,
dokonanej zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W przedmiotowej sprawie zarzuty Odwołującego podniesione w odwołaniu dotyczą
czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania Przystępującego
(sygn. akt KIO 783/17). które zostało przez niego uwzględnione w całości.
Przystępujący wyjaśnił, że w odwołaniu złożonym w poprzednim postępowaniu
odwoławczym (sygn. akt KIO 783/17) postawił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niedokonanie poprawienia omyłek występujących
w ofercie odwołującego (obecnego Przystępującego), których poprawienie było
możliwe, gdyż omyłki te nie powodowały istotnej zmiany treści oferty odwołującego
(obecnego Przystępującego),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i bezprawne odrzucenie oferty
odwołującego (obecnego Przystępującego), pomimo że złożył ważną ofertę,
której treść odpowiada treści SIWZ,
3. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak wystarczającego uzasadnienia dlaczego oferta
odwołującego (obecnego Przystępującego), została uznana za odrzuconą oraz
w jaki sposób Zamawiający ocenił wyjaśnienia złożone przez odwołującego
(obecnego Przystępującego),
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie Postępowania,
podczas gdy oferta odwołującego (obecnego Przystępującego), jest ofertą ważną,
spełniającą wymagania określone w SIWZ, a tym samym niepodlegającą
odrzuceniu.
Ze wskazanymi naruszeniami skorelowane zostały żądania Przystępującego, w tym
w szczególności: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Przystępującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny
oferty Przystępującego jako niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Przystępujący podnosił, że Zamawiający bezpodstawnie
odrzucił ofertę Przystępującego złożoną w Postępowaniu, ponieważ pomimo wystąpienia
pewnych błędów, należało je poprawić, gdyż stanowiły one inną omyłkę w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem nie było podstaw do skorzystania przez Zamawiającego
z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Przystępującego.
Uwzględniając w całości odwołanie Przystępującego Zamawiający postąpił zgodnie
z żądaniem tego odwołania, tj. w konsekwencji dokonał poprawienia omyłek występujących
w ofercie Przystępującego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu Przystępującego.
Zatem już na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 783/17),
Odwołujący mógł podejrzewać, jakie czynności zostaną podjęte przez Zamawiającego
w przypadku ewentualnego uwzględnienia przez niego odwołania w całości. Pomimo tego
zajął bierną postawę w tym postępowaniu odwoławczym, nie zgłaszając przystąpienia do
.ego postępowania odwoławczego, a także nie wnosząc własnego odwołania, w celu
umożliwienia sobie podjęcia obrony własnej oferty, która również została uznana za
odrzuconą.
Konsorcjum GAS stwierdziło, że zarzuty rozpoznawanego obecnie odwołania dotyczą
czynności Zamawiającego z 29 maja 2017 r., tj. poprawienia omyłek występujących w ofercie
Przystępującego, które zostały wykonane zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Przystępującego, na skutek uwzględnienia w całości przez Zamawiającego tego odwołania.
Czynnościom tym Odwołujący mógł się przeciwstawiać na etapie postępowania toczącego
się pod sygn. akt KIO 783/17, w dodatku przy jednoczesnym kwestionowaniu, w ramach
własnego odwołania, czynności odrzucenia jego oferty z Postępowania – czego jednak
w całości zaniechał.
Ad 3
Analiza przytoczonych powyżej argumentów świadczy o tym, że wszystkie
podniesione
przez
Odwołującego
zarzuty
są
spóźnione.
Odwołującyżąda,
aby konsekwencją uwzględnienia jego odwołania było ponowne odrzucenie oferty
Przystępującego z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w Informacji, tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu niezgodności oferty Przystępującego z treścią
SIWZ spowodowanych omyłkami występującymi w jego ofercie.
Przystępujący stwierdził, że art. 185 ust. 2 Pzp wyznacza wykonawcy termin zawity
na przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od daty otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Jeżeli Odwołujący chciał negować żądania
Przystępującego podniesione w tym odwołaniu (żądanie unieważnienia czynności
unieważnienia jego oferty oraz poprawienia błędów występujących w tej ofercie na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), powinien był przystąpić do postępowania odwoławczego
wszczętego na skutek odwołania Przystępującego (sygn. akt KIO 783/17), a nawet wnieść
własne odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w celu obrony
własnej oferty, przy jednoczesnym negowaniu oferty Przystępującego, która już na tamtym
etapie przedstawiała najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ.
W ustosunkowaniu do argumentacji przedstawionej przez Konsorcjum GAS
Odwołujący stwierdził, co następuje (pismo procesowe z 26 czerwca 2017 r.).
Ad 3
Odwołujący stwierdził, że zarzuty odwołania nie są spóźnione, ponieważ dotyczą
czynności Zamawiającego wykonanych w dniu 29 maja 2017 r. (o których Odwołujący został
poinformowany 30 maja 2017 r.), a ponadto dodatkowych czynności z 7 czerwca 2017 r.,
które świadczą o dodatkowo wprowadzanych przez Zamawiającego zmianach
i prowadzonych negocjacjach skutkujących dokonywaniem niedozwolonych zmian w treści
oferty Przystępującego. W związku z tym, że 29 maja 2017 r. Zamawiający dokonał
czynności wezwania Przystępującego do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, a zatem
dokonał czynności, które wcześniej nie miały miejsca, a które obecnie stały się podstawą
wniesienia zarzutów przez Odwołującego, to chociażby z powyższych przyczyn nie sposób
uznać, że zarzuty odwołania są spóźnione.
Niezależnie od powyższego, należy jednak wskazać, że przywoływane argumenty
Przystępującego jakoby zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegające na
dokonaniu poprawienia omyłek występujących w ofercie Przystępującego mogły być
podniesione na etapie postępowania odwoławczego wszczętego na skutek odwołania
Przystępującego, są zupełnie nietrafione. Po pierwsze, czynności Zamawiającego na etapie
postępowania odwoławczego na skutek odwołania wniesionego przez Przystępującego nie
miały jeszcze miejsca (nie zostały na ówczesnym etapie jeszcze dokonane). Po drugie,
ówczesne postępowanie odwoławcze nie zostało rozstrzygnięte wyrokiem Izby, który mógłby
ustalić sposób i zakres realizacji żądań ówczesnego odwołania, co ewentualnie mogłoby być
podstawą ustalenia konkretnych działań do jakich Zamawiający byłby zobowiązany, jako
skutek wniesionego odwołania. Brak takich następstw powoduje, że Zamawiający
uwzględniając zarzuty odwołania i powtarzając czynności oceny ofert nie jest nimi związany.
W tym względzie trudno uznać, że czynności których miałby dokonać Zamawiający na
podstawie uwzględnionego uprzednio odwołania były ustalone.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w informacji z 2 maja 2017 r. o unieważnieniu
wcześniej dokonanych czynności poinformował jednocześnie ówczesnego Odwołującego, że
o ile unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego (niejako korespondując z treścią
wniesionego odwołania – informacja ta była bowiem kierowana przede wszystkim do
ówczesnego odwołującego), to jednocześnie ponad tą czynność wskazał również, że
przystępuje do ponownego badania i oceny ofert (w liczbie mnogiej, a więc nie jednej oferty,
ale wielu ofert), co wskazywało, że badaniu i ocenie będą podlegać również pozostałe oferty
(co miało logiczne uzasadnienie, chociażby ze względu na konieczność przestrzegania przez
Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji).
Powyższe w zestawieniu z faktem, że czynność unieważnienia czynności unieważnienia
Postępowania nie precyzowała dalszych zamiarów jak i działań Zamawiającego stanowi
wyraźne potwierdzenie, że zakres zarzutów przedstawionych przez Odwołującego nie jest
spóźniony, ponieważ dotyczy nowo realizowanych czynności Zamawiającego, w tym głównie
związanych z prowadzeniem niedozwolonych negocjacji co do treści oferty Przystępującego.
Ad 1
W ocenie Odwołującego jest on podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania.
Osoba nieuprawniona w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp jest podmiotem nie będącym
wykonawcą, uczestnikiem postępowania, czy inną osobą posiadającą interes w uzyskaniu
zamówienia i mogącą ponieść szkodę, np. podmiot, który nie złożył oferty lub członek
konsorcjum działający w imieniu własnym, osoba nieupoważniona do reprezentacji
wykonawcy, czy – na gruncie przepisów obowiązujących w Postępowaniu – podwykonawca,
a zatem wszystkie te podmioty, które nie mieszczą się w pojęciu katalogu osób
uprawnionych do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 Pzp. W związku z tym, że
czynność unieważnienia Postępowania i odrzucenia ofert została przez Zamawiającego
unieważniona, co m.in. spowodowało przystąpienie przez Zamawiającego do ponownego
badania i oceny ofert, to tym samym odrzucenie oferty Odwołującego utraciło swój byt
prawny i jakąkolwiek dalszą skuteczność. W konsekwencji Odwołujący na skutek
unieważnienia przez Zamawiającego wcześniejszych czynności odrzucenia ofert oraz
unieważnienia Postępowania, Odwołujący nie utracił statusu wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie, a tym samym nadal jest podmiotem, który posiada przymiot wykonawcy
w Postępowaniu oraz jest uprawniony w zakresie składania środków ochrony prawnej.
W tym świetle niezasadne są twierdzenia Przystępującego, jakoby „oferta została
skutecznie i nieodwracalnie odrzucona”, które wywodzone są z powodu braku zaskarżenia
przez Odwołującego czynności odrzucenia jego oferty i czynności unieważnienia
postępowania. W tym względzie Przystępujący dokonuje niewłaściwej nadinterpretacji
stwierdzając, że unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, miało jedynie ten
skutek, że unieważniono odrzucenie oferty Przystępującego, przy czym jak już wyżej
wspominaliśmy Zamawiający wyraźnie stwierdził, że przystąpi do ponownego badania
i oceny ofert – w literalnym brzmieniu, nie jednej, ale wszystkich złożonych w Postępowaniu.
Zupełnie bezpodstawne i nadinterpretowane są zatem twierdzenia Przystępującego, który
propaguje tezę jakoby tylko oferta Przystępującego miałby podlegać powtórnej ocenie.
Niezasadność takiej tezy wynika również z nielogiczności takiego ewentualnego podejścia
Zamawiającego (które nota bene mogłoby być niezależną podstawą kolejnego odwołania od
momentu zakończenia badania i oceny ofert i ujawnienia ostatecznych decyzji
Zamawiającego w Postępowaniu, co do wszystkich ofert). Jeśli bowiem Zamawiający wprost
oświadcza o konieczności badania i oceny ofert, to nieracjonalne byłoby uznanie przez
domniemanie, te unieważnienie odrzucenia dotyczyło tyto jednej z nich (oferty
Przystępującego).
Ad 2
Odwołanie nie dotyczy (wyłącznie) czynności, które Zamawiający rzekomo wykonał
zgodnie z uwzględnionym odwołaniem – w świetle działań Zamawiające po unieważnieniu
czynności unieważnienia Postępowania, jednoznaczne będzie i prawdziwe stwierdzenie,że działania Zamawiającego wykraczają poza zakres żądań zawartych w odwołaniu
Przystępującego, a zatem nie może być mowy o wykonaniu żądań zgodnie z odwołaniem.
Taki (szeroki) zakres czynności w zakresie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty jakich
dokonał Zamawiający, który skutkował zmianą ceny (dwukrotną zmianą ceny) nie był
postulowany w treści odwołania Przystępującego. Z tego powodu odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp ma miejsce tylko wówczas, jeżeli zamawiający wykonał
wszystkie czynności zgodnie z żądaniem wyrażonym w odwołaniu. Jeżeli wykonał je
niezgodnie z żądaniem, to czynności powtórzone podlegają powtórnej kontroli w drodześrodków ochrony prawnej, jednak kontrola ta jest dokonywana przez Izbę w odniesieniu do
wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie zaś tylko w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 lub ust. 3 Pzp. Wynika to z faktu, że jest to nowa czynność
podlegająca zaskarżeniu, zaś jej wyjście poza żądanie lub sprzeczność z nim uniemożliwiają
jedynie odrzucenie odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. W konsekwencji
w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z nową czynnością Zamawiającego,
na którą przysługują Odwołującemu środki ochrony prawnej.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego Odwołujący i Przystępujący podtrzymali stanowiska w przedmiocie
odrzucenia odwołania.
Zamawiający poparł wnioski formalne Przystępującego podkreślając, że po
uwzględnieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 783/17 nie podejmował żadnych
czynności względem oferty Odwołującego uznając, że skoro nie wniósł on odwołania od
odrzucenia jego oferty, to decyzja ta stała się ostateczna.
Uwzględniając przedstawione powyżej stanowiska, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Stan faktyczny sprawy wymaga uzupełnienia o stwierdzenie, że po uwzględnieniu
odwołania wniesionego przez Przystępującego (odpowiedź na odwołanie w sprawie
o sygn. akt KIO 783/17 z 2 maja 2017 r.) Zamawiający poinformował Konsorcjum GAS
o poprawieniu
omyłek,
o
których
mowa
w
art.
87
ust.
2
pkt
3
Pzp,
przesyłając Przystępującemu poprawiony formularz oferty i wzywając do wyrażenia zgody na
poprawienie omyłek (pismo z 29 maja 2017 r.). Na powyższe Konsorcjum GAS wyraziło
zgodę (okoliczność bezsporna), wobec czego Zamawiający – pismem z 2 czerwca 2017 r. –
wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia określonych
dokumentów podmiotowych, które przedstawione zostały za pismem z 12 czerwca 2017 r.
Z dokumentacji postępowania odwoławczego nie wynika jakoby Zamawiający podejmował
inne jeszcze czynności, w szczególności w stosunku do oferty Odwołującego.
Mając na uwadze całokształt okoliczności rozpoznawanej sprawy skład orzekający
doszedł do przekonania, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2
i 5 Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp przewiduje odrzucenie odwołania wniesionego przez
podmiot nieuprawniony. Rozstrzygając o uprawnieniu (legitymacji) do wniesienia odwołania
należy sięgnąć do przepisu art. 179 ust. 1 Pzp oraz – przez użycie w jego treści pojęcia
wykonawcy – do art. 2 pkt 11 Pzp. Z przywołanych regulacji wynika, że odwołanie
przysługuje m.in. wykonawcy, tj. osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej
nieposiadającej osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia,
złożyła ofertę
lub
zawarła
umowę
w
sprawie
zamówienia
publicznego.
Jakkolwiek wydawać mogłoby się zatem, że Odwołujący jest wykonawcą w znaczeniu
nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę z uwagi na fakt, że złożył ofertę w Postępowaniu,
tym niemniej Izba zwraca uwagę na okoliczność, że status wykonawcy można
nieodwracalnie utracić, przykładowo – jak to miało miejsce w rozpoznawanym przypadku –
w wyniku zaniechania zaskarżenia przez Odwołującego decyzji o odrzuceniu złożonej przez
niego oferty. W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że udział
Odwołującego w Postępowaniu zakończył się z upływem terminu na podważenie ww.
czynności, o której Odwołujący został poinformowany pismem z 11 kwietnia 2017 r.
Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu jego oferty z Postępowania,
wobec czego uznać należało, że nie jest zainteresowany dalszym ubieganiem się
o udzielenie zamówienia i okoliczności tej – wbrew odmiennemu zapatrywaniu
Odwołującego – nie można wywodzić z faktu przedłużenia terminu związania ofertą
i ważności wadium, ponieważ czynności te nie wywierają żadnego skutku w płaszczyźnie
wskazanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba nie zgadza się z Odwołującym, jakoby uwzględnienie zarzutów odwołania
wniesionego uprzednio przez Przystępującego wywierało w Postępowaniu jakiekolwiek
korzystne skutki dla samego Odwołującego.
W powyższym zakresie należy mieć na względzie, że odwołanie Przystępującego
zmierzało wyłącznie do uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty, innymi słowy –
Konsorcjum GAS nie działało w interesie i na rzecz innych uczestników Postępowania,
zmierzając jedynie do zachowania szans na uzyskanie zamówienia. Z zakresem
zaskarżonych wspomnianym odwołaniem czynności korespondowało złożone przez
Zamawiającego oświadczenie o uwzględnieniu przedstawionych w nim zarzutów, w ślad za
czym Zamawiający unieważnił i wykonał czynności zgodnie z zawartymi w nim żądaniami.
Faktem jest, że w treści pisma Zamawiającego z 2 maja 2017 r. pojawiło się stwierdzenie
o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert, co mogłoby sugerować objęcie
powtórzoną czynnością również oferty Odwołującego, tym niemniej wnioskowanie takie jest,
w ocenie Izby, pozbawione podstaw. Analiza pozostałej części oświadczenia Zamawiającego
z 2 maja 2017 r. prowadzić musi do wniosku, że Zamawiający – po pierwsze –
unieważnił czynność unieważnienia Postępowania, po drugie zaś – unieważnił czynność
odrzucenia oferty Przystępującego, a nie wszystkich, bądź niektórych złożonych
w Postępowaniu ofert. W konsekwencji, drugiej z przytoczonych konkluzji nie sposób
pogodzić z forsowaną przez Odwołującego literalną wykładnią oświadczenia Zamawiającego
o poddaniu ponownemu badaniu i ocenie ofert (a nie wyłącznie oferty Przystępującego),
jako że unieważnienie odrzucenia dotyczyło literalnie tylko oferty Konsorcjum GAS.
Sformułowanie o poddaniu ponownemu badaniu i ocenie ofert, jakkolwiek nie dość
precyzyjne, nie mogło pozostawiać, w świetle przytoczonych powyżej okoliczności
i argumentów, wątpliwości, że nie jest nimi objęta oferta Odwołującego.
Ad casum
ziściła się również podstawa do odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, jako że dotyczyło ono czynności, które Zamawiający wykonał
zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym uprzednio odwołaniu.
W ocenie Izby czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania
Przystępującego stanowiły wprost realizację zawartych w nim żądań. Zamawiający nie tylko
unieważnił czynność unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Przystępującego,
ale przede wszystkim, w ramach ponownego badania i oceny złożonej przez niego oferty,
poprawił omyłki, na których popełnienie Konsorcjum GAS wskazywało w uzasadnieniu
wniesionego odwołania. Nie jest zatem tak, że Zamawiający dokonał jakiejkolwiek czynności,
która wykraczałaby poza żądania zawarte w uwzględnionym odwołaniu.
Skład orzekający nie podziela wywiedzionej przez Odwołującego w piśmie
procesowym z 26 czerwca 2017 r. argumentacji, jakoby sposób i zakres realizacji żądań
uwzględnionego odwołania był sprawą otwartą. Zamawiający nie jest wprawdzie
bezwzględnie związany żądaniami uwzględnionego odwołania, nie sposób jednak nie
zauważyć, że przepis art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp nie pozostawia wątpliwości co do
zakresu obowiązków zamawiającego wynikających z faktu uwzględnienia odwołania.
W konsekwencji wspomniany brak związania żądaniami uwzględnionego odwołania wyraża
się w zakazie realizacji tych spośród nich, które są sprzeczne z przepisami prawa
(np. pomijają uregulowane w Pzp instytucje, z których zamawiający ma obowiązek
skorzystać prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego). Sytuacja taka
nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę, że gdyby przyjąć stanowisko
Odwołującego, to przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp nie powinien w ogóle przewidywać
możliwości odrzucenia odwołania dotyczącego czynności wykonanej zgodnie z żądaniem
zawartym w uprzednio uwzględnionym odwołaniu.
Chybione było również twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący nie
przewidywał w swoim odwołaniu konieczności zmiany ceny oferty w następstwie poprawienia
omyłek. Przeciwnie, Konsorcjum BAC explicite odniosło się do tej kwestii na str. 8 odwołania,
zatem skorygowanie ceny oferty mieściło się w ramach czynności, które Zamawiający
zobligowany był dokonać po uwzględnieniu odwołania.
Prezentowanej koncepcji nie zmienia okoliczność, że Zamawiający dwukrotnie
poprawiał omyłki w ofercie Przystępującego, co świadczyć miało o prowadzeniu pomiędzy
ww. nieuprawnionych negocjacji w zakresie treści oferty Konsorcjum GAS i przesądzać
o zasadności odwołania. Porównanie obu wersji poprawionej oferty Przystępującego
potwierdza prezentowane przez Zamawiającego stanowisko, że przy pierwszym poprawianiu
omyłek w ofercie Przystępującego nie zostały uwzględnione wszystkie ich konsekwencje
finansowe (por. w szczególności treść tabeli 3).
Jedynie na marginesie skład orzekający zwraca uwagę, że w ramach realizacji żądań
wynikających z uwzględnionego odwołania Zamawiający zobligowany był również do
poinformowania Konsorcjum GAS o poprawieniu omyłek i uzyskania jego zgody na tą
czynność, rygorem odrzucenia jego oferty. Obowiązek taki wynika bowiem wprost
z przepisów Pzp (zob. art. 87 ust. 2 in fine w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Nie potwierdziła się natomiast podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że na etapie pierwotnego rozstrzygnięcia
Postępowania, zaskarżonego odwołaniem przez Przystępującego, nie było możliwości
sformułowania zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu Odwołującego, jako że dotyczyłyby
czynności, które wówczas nie były jeszcze przez Zamawiającego w ogóle podjęte.
Przystępujący trafnie wskazuje wprawdzie na możliwość przystąpienia przez Odwołującego
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 783/17 po stronie
Zamawiającego
i
kwestionowania
zasadności
poprawienia
omyłek
w
ofercie
Konsorcjum GAS oraz na zasadność wniesienia odwołania podważającego zasadność
unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, jednak żadna z tych
okoliczności nie uzasadnia wniosku, że zarzuty objęte przedmiotowym odwołaniem są
spóźnione. Ad casum odwołanie dotyczyło zasadniczo czynności poprawienia omyłek
z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co miało miejsce 29 maja 2017 r., a Odwołujący powziął o tym
wiadomość 30 maja 2017 r. Nie ma jednak przy tym znaczenia, że są to czynności „nowe”
(tzn. takie, które nie mogły wcześniej, na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego,
być zaskarżone), ponieważ przeszkodą w ich kwestionowaniu jest zaistnienie omówionych
wcześniej przesłanek z art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.231.238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1175/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1148/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1173/17 z dnia 2017-07-04
