rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-06-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1153/17
KIO 1153/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę:
Control Process EPC Environmental Protection Sp. z o.o., Obrońców
Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Naruszewicza 18, 35 - 055
Rzeszów,
przy udziale wykonawcy:
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082
Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę:
Control Process EPC Environmental Protection Sp. z o.o., Obrońców
Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Naruszewicza 18, 35 - 055
Rzeszów,
przy udziale wykonawcy:
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082
Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę: Control Process EPC Environmental
Protection Sp. z o.o., Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Control Process EPC
Environmental Protection Sp. z o.o., Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga* w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………………………….
zmiany wprowadzono postanowieniem z dnia 22.06.2017 r., którym skreślono wyrazy: ”Warszawa-Praga”
Sygn. akt: KIO 1153/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Control Process EPC Environmental
Protection Sp. z o.o. z Krakowa [Odwołujący] od niezgodnego – jego zdaniem - z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zaniechania przez zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z Rzeszowa odtajnienia (ujawnienia)
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez
wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. z Rzeszowa: Karty danych 001/K, sporządzonej na
podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego/dokumentów katalogowych, do Karty
danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego
urządzenia odwadniającego. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót określonych
kontraktem pn. „Budowa suszami mechanicznej osadów wraz z przebudową (modernizacją)
obiektów Oczyszczalni Ścieków w Rzeszowie”. Zakres Robót obejmuje kompleksową
realizację Zadania, tj. wielobranżowe roboty budowlane, wyposażenie, szkolenie personelu,
rozruch urządzeń technologicznych oraz systemów teleinformatycznych, w tym AKPiA i
przekazanie obiektu Zamawiającemu łącznie z instrukcjami eksploatacji urządzeń. W zakres
Zadania wchodzą również roboty zewnętrzne jak sieci technologiczne, wod.- kan., gaz,
biogaz oraz zagospodarowanie terenu, uporządkowanie terenu po robotach budowlanych,
makroniwelacja, zieleń. Ponadto zakres Robót obejmuje przygotowanie wszystkich
niezbędnych dokumentów wymaganych odpowiednimi przepisami w celu uzyskania przez
Zamawiającego decyzji pozwolenia na użytkowanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lutego 2017 r., numer
ogłoszenia 2017/S 034-061985.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na niezasadne
zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
złożonej przez wykonawcę Inżynieria, tj. Karty danych 001/ K, sporządzonej na podstawie
zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych, do Karty danych
001/ K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego urządzenia
odwadniającego, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Inżynieria jako
najkorzystniejszej oferty; b) odtajnił i udostępnił Odwołującemu informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Inżynieria, tj. Kartę danych
001/ K, sporządzoną na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, opis techniczny/dokumenty
katalogowe do Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z
oferowanego urządzenia odwadniającego oraz informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ewentualnych uzupełnieniach i wyjaśnieniach treści oferty dotyczących
Karty danych 001/K oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych do Karty danych
001/K jak i dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia
odwadniającego; c) dokonał ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący stwierdził, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, albowiem jest zainteresowany, aby to zamówienie zostało mu
dzielone. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o
udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
poniósł szkodę. Stwierdził, że cyt.: „Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast
nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W
konsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać z pełną treścią oferty wykonawcy Inżynieria,
w tym z zastrzeżoną Kartą danych 001/ K, sporządzoną na podstawie zał. nr 8A do siwz,
oraz opisem technicznym / dokumentami katalogowymi do Karty danych 001/ K wraz z
dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego i
m.in. sprawdzić, czy treść oferty wykonawcy Inżynieria faktycznie odpowiada treści SIWZ,
względnie czy deklaracje złożone przez wykonawcę Inżynieria w Karcie danych 001/ K są
zgodne z rzeczywistością, względnie czy Zamawiający prawidłowo przyznał punkty ofercie
wykonawcy Inżynieria w kryterium „Jakość”. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert
oferta wykonawcy Inżynieria otrzymała więcej punktów od oferty Odwołującego min. w
ramach kryterium „Jakość”. Jeżeli zatem oferta wykonawcy Inżynieria nie zostanie
odrzucona, względnie jeżeli wykonawca Inżynieria nie zostanie wykluczony a jego oferta
uznana za odrzuconą, względnie jeżeli oferta wykonawcy Inżynieria nie otrzyma mniejszej
ilości punktów w kryterium „Jakość”, to oferta Odwołującego nie będzie mogła zostać
wybrana jako najkorzystniejsza oferta. Poprzez zaniechanie powyższych czynności oraz
dokonanie wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy”.
Odwołujący wskazał, że cyt.: (…) w dniu 26 maja 2017 r. otrzymał od Zamawiającego
drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą
Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę
Inżynieria, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert. W dniu 30 maja 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie poniższych dokumentów: 1) wszystkich złożonych ofert, 2)
wszystkich wezwań Zamawiającego do wyjaśnień i/lub uzupełnień skierowanych do
Wykonawców, 3) wszystkich odpowiedzi udzielonych przez Wykonawców na powyższe
pisma, wraz z załącznikami.
W dniu 01 czerwca 2017 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty
do wglądu w swojej siedzibie. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu całości oferty wykonawcy Inżynieria, gdyż nie zostały udostępnione m.in.: -
Karta danych 001/ K, sporządzona na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, czyli strony 22 - 23
oferty, - opis techniczny/ dokumenty katalogowe do Karty danych 001/ K, czyli strony 24 - 44
oferty. Co za tym idzie, udostępniona Odwołującemu oferta złożona przez wykonawcę
Inżynieria nie zawierała wszystkich dokumentów żądanych przez Zamawiającego w SIWZ.
Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu części oferty wykonawcy Inżyniera
wykonawca ten zastrzegł Kartę danych 001/ K oraz opis techniczny / dokumenty katalogowe
do Karty danych 001/ K jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) i wniósł o ich nieudostępnianie. Zamawiający, nie udostępniając
Odwołującemu ww. dokumentów, powołał się właśnie na powyższe zastrzeżenie.
W świetle powyższego uznać należało, że Zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w ofercie przez wykonawcę Inżynieria a Odwołujący
powziął o tym wiadomość w dniu 01 czerwca 2017 r. r., tj. w dniu, w którym dokonał wglądu
do udostępnionej mu części oferty wykonawcy Inżynieria”.
Wykonawca podał także, że cyt.: „Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 05
czerwca 2017 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 3 pkt
1 ustawy. Odwołujący wskazuje ponadto, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO o
zaniechaniu przez Zamawiającego odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie najczęściej można mówić dopiero od chwili ogłoszenia
wyniku postępowania (informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i rankingu ofert lub
unieważnienia postępowania)”. Wykonawca powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej [sygn. akt: KIO 633/13; sygn. akt: KIO 1994/15; sygn. akt: KIO 2161/12; sygn.
akt: KIO 1188/12] m.in. stwierdził, że: „dopiero w momencie, gdy zamawiający ogłasza, że
zakończył badanie ofert wybierając ofertę najkorzystniejszą (lub unieważniając
postępowanie), można uznać, że podjął też decyzję o nieujawnieniu zastrzeżonych
informacji od tego też momentu można mówić o czynności zamawiającego polegającej na
odmowie udostępnienia informacji w wyniku powzięcia przez niego decyzji, że powinny one
pozostać niejawne.” Ponadto, że: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez
zamawiającego bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest czynność ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcę staje się skuteczne w chwili, gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania dokona własnego rozstrzygnięcia, że zastrzeżone informacje mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W sytuacji, gdy zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny
ofert, kwestionowanie zastrzeżenia oznaczałoby podnoszenie zarzutu do czynności samego
wykonawcy, który dokonał zastrzeżenia, nie zaś działań lub zaniechań zamawiającego.
Należy przy tym zauważyć, że ustawa nie określa zamawiającemu terminu, w jakim badanie
zastrzeżenia powinno być zakończono. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania
wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika
uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne. W rozpatrywanej sprawie zamawiający
ostatecznie zajął stanowisko co do zasadności zastrzeżenia wykonawcy dokonując
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym uwzględnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że przepisy ustawy nie określają
terminu dokonania badania skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ma
zatem podstaw prawnych, aby zakreślać zamawiającemu prowadzącemu postępowanie
konkretny termin na dokonanie badania zastrzeżenia. Postulat szybkości postępowania, a
nawet niezwłoczności przedmiotowego badania nie może przeważać nad zasadami
zawartymi w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagającymi rzetelnego
dokonania czynności. Wobec powyższego skład orzekający nie podziela stanowiska
przystępującego, że termin na wniesienie odwołania od zaniechania ujawnienia informacji
zastrzeżonych w ofertach rozpoczyna bieg począwszy od dnia otwarcia ofert. W
konsekwencji odwołanie, również w tym zakresie zostało wniesione w terminie
umożliwiającym merytoryczne rozpoznanie zarzutów.”
Wykonawca wskazał, że cyt. „Odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy oraz, że postępowanie zostało wszczęte 15 lutego 2017 r. (data zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego), zatem mają do niego
zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r., poz. 102)”.
W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów - odnośnie naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa - podał w szczególności:
(1) W ofercie złożonej przez wykonawcę Inżynieria, tj. Karty danych 001/K, sporządzonej
na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych do
Karty danych 001/ K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego
urządzenia odwadniającego, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić
należy co następuje. Jak to już podniesiono powyżej Zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w ofercie przez wykonawcę Inżynieria i mimo
jednoznacznego ustawowego obowiązku nie udostępnił Odwołującemu całej oferty
wykonawcy Inżynieria. W ocenie Odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że
zastrzeżona Karta danych 001/K, sporządzona na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opis
techniczny/dokumenty katalogowe do Karty danych 001/K wraz z dokumentem
potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego w żadnym
wypadku nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez wykonawcę
Inżynieria było i jest bezpodstawne. Wskazał na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym
przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego Karta danych 001/K oraz opis
techniczny/dokumenty katalogowe do Karty danych 001/ K wraz z dokumentem
potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego, zastrzeżone
przez wykonawcę Inżynieria, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku
Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający
winien je odtajnić, czego nie uczynił. Powyższe zaniechanie Zamawiającego w jaskrawy
sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania
oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku
Zamawiającego w tym zakresie przesądzają następujące względy. Wskazał także, że
zgodnie z SIWZ (pkt X ppkt 1.4), str. 13) Karta danych 001/ K, sporządzona na podstawie
zał. nr 8A do SIWZ, powinna zostać złożona wraz z ofertą w celu ustalenia punktacji w
kryterium „Jakość”. Odpowiednio do powyższego w ww. Karcie należało podać przede
wszystkim parametry oferowanego urządzenia (prasy tłokowej) oceniane w ramach kryterium
„Jakość”, czyli: W ocenie Odwołującego ww. parametry oceniane w ramach kryterium
„Jakość” nie stanowią informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa ani żadnych innych informacji posiadających wartość gospodarczą.
Podkreślił, że wykonawca miał podać jedynie wielkość ocenianych parametrów, wyrażając ją
odpowiednią liczbą. Zamawiający nie wymagał żadnych dodatkowych informacji
technicznych czy technologicznych dotyczących ww. parametrów, w szczególności nie
wymagał wyjaśnienia w jaki sposób zaoferowane urządzenie parametry te osiąga. Tym
samym Karta danych 001/ K nie zawiera jakichkolwiek opisów technicznych, które mogłyby
zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o
zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w
tym przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Co więcej, informacje zastrzeżone przez
wykonawcę Inżynieria dotyczą parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert (tj. w
ramach kryterium „Jakość”). Powołał się na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 1835/16)
stwierdzając, że: „Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni
liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do
zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z
wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty
winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego
zainteresowanego.” Również pozostałych informacji, których podania wymagał Zamawiający
w Karcie danych 001/K, nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
załącznikiem nr 8A w Karcie danych 001/K Zamawiający wymagał podania informacji
pozwalających
na
zidentyfikowanie
zaoferowanego
urządzenia
(prasy
tłokowej).
Jednocześnie podkreślić należy, że w załączniku nr 8 do SIWZ oraz dokładnie określił
wymagane minimalne parametry techniczne i cechy jakościowe urządzenia (prasy tłokowej),
formułując kilkadziesiąt szczegółowych wymagań w tym zakresie. Powyższe wymagania
Zamawiającego, jako część składowa SIWZ, są jawne i dostępne dla każdego
zainteresowanego. Nie sposób zatem uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o tym,że oferowane urządzenie spełnia jawne i powszechnie dostępne wymagania SIWZ. Co
więcej, Karta danych 001/K nie zawiera żadnych informacji o charakterze technicznym czy
technologicznym, a jedynie wskazuje jakie konkretne urządzenie zostało zaoferowane
Zamawiającemu. W szczególności Karta danych 001/K nie zawiera jakichkolwiek opisów
technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych
prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem
nieuprawnionego naśladownictwa, w tym przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy.
Podkreślił, że na wszystkie powyższe kwestie od dawna zwraca się uwagę w orzecznictwie
KIO [Przykładowo: sygn. akt KIO 2793/10; sygn. akt: KIO 2389/10; sygn. akt KIO 2817/10].
Dalej podał, że nie jest żadnym uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia chęć
utrzymania w tajemnicy informacji jakie konkretnie urządzenie (prasa dokowa) zostało
zaoferowane przez wykonawcę Inżynieria, Jak to już wskazano powyżej, Zamawiający
precyzyjnie określił w SIWZ jakie wymagania ma spełniać oferowane mu urządzenie, a rolą
wykonawcy było jedynie dobranie odpowiedniego urządzenia spełniającego te wymagania.
Informacji o tym, iż zaoferowane urządzenie spełnia jawne i powszechnie dostępne
wymagania SIWZ, nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, co potwierdza powołane
powyżej orzecznictwo KIO. Podkreślił, że urządzenie stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia (prasa tłokowa) jest produktem gotowym, „z półki”, produkowanym seryjnie, a
nie tworzonymi na indywidualne potrzeby Zamawiającego. Co za tym idzie informacje o
urządzeniu zaoferowanym przez wykonawcę Inżynieria są bez wątpienia powszechnie
dostępne, chociażby na stronach internetowych jego producenta, gdzie zamieszcza się
różnego rodzaju katalogi, ulotki czy karty techniczne, obejmujące m.in. informacje żądane
przez Zamawiającego w Karcie danych 001/ K. Zatem również w tym wypadku nie został
spełniony podstawowy warunek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jakim jest
nieujawnienie do wiadomości publicznej. Na powyższe również zwrócono uwagę w
orzecznictwie KIO [Przykładowo: sygn. akt KIO/399/11] Powołał się także na uchwałę Sądu
Najwyższego - Izby Cywilnej z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 w myśl której: (…)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji. Należy również zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów
pod kątem ich jawności musi również zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności
ocenianych ofert.” Dalej stwierdził, że cyt.: „Żadnym uzasadnieniem dla dokonanego
zastrzeżenia nie jest również to, że na etapie przygotowania oferty wykonawca musiał
samodzielnie dobrać sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Taki
dobór nie stanowi żadnej wartości, która byłaby chroniona na gruncie przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Umiejętność doboru sprzętu do wymagań określonych
przez Zamawiającego posiada każdy wykonawca, który ubiega się o przedmiotowe
zamówienie, czy w ogóle każdy wykonawca, który ubiega się o zamówienia na budowę
suszami mechanicznej osadów ściekowych. Również Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
i negatywnie odniosła się do takiego sposobu usprawiedliwiania dokonanego zastrzeżenia [
Przykładowo: sygn. akt: KIO 2537/14; sygn. akt KIO 2398/13; sygn. akt KIO 1239/13].
Podał także, że: cyt.: „Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób też uznać pozostałych
informacji, które miały się znaleźć w Karcie danych 001/ K, względnie miały zostać do niej
załączone. Zamawiający wymagał bowiem informacji w następującym zakresie: Co do
pozycji „Obiekty referencyjne z zamontowanym urządzenia” Odwołujący wyjaśnia, że wiąże
się ona ściśle z opisem oceny ofert w ramach kryterium „Jakość”, podkryterium „zawartość
zawiesiny w odcieku”. Zamawiający wskazał bowiem w SIWZ (pkt XVII ppkt 4.a), str. 22), że:
„do punktacji przyjmuje się rzeczywistą jakość odcieku dla oferowanego typu urządzenia
pracującego na innych tożsamych instalacjach odwadniania osadów. Jakość odcieku
oceniana będzie przy użyciu parametru „zawiesina”. Wynik określający ilość zawiesiny w
odcieku musi się odnosić wyłącznie do filtratu powstającego w wyniku odwadniania osadów
bez udziału wody technologicznej używanej do ewentualnego czyszczenia urządzenia.
Poprzez instalacje tożsame należy rozumieć komunalne oczyszczalnie ścieków, na których
funkcjonują oferowane typy prasy odwadniające osady ściekowe pochodzące co najmniej w
80% ze ścieków komunalnych.” Zatem w ww. pozycji Karty danych 001/ K należało wskazać
tożsame instalacje odwadniania osadów, w których pracują urządzenia oferowanego typu.
Informacji na temat tożsamych instalacji odwadniania osadów nie sposób uznać natomiast
za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. W szczególności wskazanie tożsamej
instalacji odwadniania osadów nie stanowi opisów technicznych, które mogłyby zawierać
wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym
charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w tym
przynoszącego korzyści. Ze wskazania tożsamej instalacji odwadniania osadów nie wynika
przecież w jaki sposób zaoferowane urządzenie osiąga parametry zadeklarowane przez
wykonawcę. Co do opisu technicznego / dokumentów katalogowych, to jak to już
podniesiono powyżej Zamawiający wskazał w Załączniku nr 8A, że: „Do Kart Danych należy
dołączyć karty katalogowe lub inne dowolne dokumenty na dowód, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania kryterium”. Karty katalogowe z definicji są tworzone na potrzeby
szerokiego informowania o właściwościach i parametrach danego urządzenia, zatem nie
sposób przyjąć, iż informacje zamieszczone w kartach katalogowych nie zostały ujawnione
do wiadomości publicznej, co potwierdza przytoczone powyżej orzecznictwo KIO. Ponadto
karty katalogowe / inne dokumenty, w tym dokument potwierdzający jakość odcieku, miały
jedynie potwierdzać, że oferowane urządzenie spełnia wymagania kryterium, czyli
potwierdzać wyłącznie wielkość ocenianych parametrów, zadeklarowaną przez wykonawcę.
Ww. dokumenty nie miały zatem zawierać informacji o charakterze technicznym czy
technologicznym, w szczególności opisów technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac
twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze,
mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w tym przynoszącego
korzyści, kosztem wytwórcy. Potwierdzenia wielkości parametru zadeklarowanego przez
wykonawcę nie sposób uznać za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Ze wskazania
wielkości parametru ocenianego w ramach kryterium „Jakość” nie wynika przecież w jaki
sposób zaoferowane urządzenie osiąga parametry zadeklarowane przez wykonawcę.
Odnośnie dokumentów potwierdzających jakość odcieku z oferowanego urządzenia
odwadniającego, to obowiązek ich złożenia wynika z pkt XVII, ppkt 4.a), str. 22 SIWZ,
zgodnie z którym: ,jako potwierdzenie efektów odwadniania Wykonawca przedstawi
dokumenty potwierdzające (np. protokół rozruchu) jakości odcieku z oferowanego
urządzenia odwadniającego”. W ocenie Odwołującego ww. dokumenty uznać należy za
tożsame z dokumentami, o których mowa w Załączniku nr 8A, zgodnie z którym: „Do Kart
Danych należy dołączyć karty katalogowe lub inne dowolne dokumenty na dowód, że
oferowane urządzenia spełniają wymagania kryterium”. Jak wynika z powyższego zarówno
karty katalogowe / inne dokumenty, o których mowa w Załączniku nr 8A, jak i dokumenty
potwierdzające jakości odcieku, o których mowa w SIWZ, miały potwierdzać, że oferowane
urządzenie spełnia wymagania kryterium, czyli potwierdzać wielkość ocenianych
parametrów, zadeklarowaną przez wykonawcę. Zresztą wykonawca Inżynieria w swojej
ofercie nie wyodrębnił pozycji dotyczącej dokumentów potwierdzających jakości odcieku a
jako dokumenty zastrzeżone wskazał opis techniczny / dokumenty katalogowe do Karty
danych 001/ K. Zatem jeżeli wykonawca Inżynieria złożył wraz z ofertą dokumenty
potwierdzające jakości odcieku, to przypuszczać należy, że stanowią one część dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. opisu technicznego / dokumentów
katalogowych do Karty danych 001/ K. Ze względu na tożsamość kart katalogowych/innych
dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 8A, z dokumentami potwierdzającymi jakości
odcieku, o których mowa w SIWZ, do tych ostatnich dokumentów w całej rozciągłości stosuje
się argumentacja odwołania dotycząca kart katalogowych / innych dokumentów. Zatem
również zastrzeżenie dokumentów potwierdzających jakość odcieku oceniać należy jako
pozbawione jakichkolwiek podstaw. Kolejnym argumentem świadczącym (…) za
bezzasadnością dokonanego zastrzeżenia jest to, że zgodnie z § 2 wzoru umowy/kontraktu
(Część II SIWZ) oferta z załącznikami oraz załączniki do oferty będę uważane, odczytywane
i interpretowane jako integralna część umowy. Ponieważ zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy
umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, to jest oczywiste, że wraz z
umową jawna będzie zarówno zastrzeżona przez wykonawcę Inżynieria Karta danych 001/K
jak i zastrzeżony przez wykonawcę Inżynieria opis techniczny / dokumenty katalogowe do
Karty danych 001/K jak i zastrzeżony przez wykonawcę Inżynieria dokument potwierdzający
jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego, gdyż wszystkie ww. dokumenty
stanowią załączniki do oferty. Już tylko ta okoliczność powoduje, że nie sposób uznać Karty
danych 001/K, opisu technicznego / dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz
dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego, za
tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro z góry zakłada się ujawnienie zawartych w nich informacji
po uzyskaniu zamówienia. Powyższa okoliczność w świetle utrwalonego i jednolitego
orzecznictwa KIO przesądza również o niedopuszczalności zastrzeżenia Karty danych
001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz
dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego
jako tajemnicy przedsiębiorstwa”.
(2) Podsumowując stwierdził, że w ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez wykonawcę
Inżynieria Karty danych 001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do Karty
danych 001/K oraz dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia
odwadniającego było i jest pozbawione podstaw. Podał ponadto, że: (…) w świetle stanu
faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający winien odtajnić
(ujawnić)
dokumenty
zastrzeżone
przez
wykonawcę
Inżynieria
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca Inżynieria zastrzegając ww. dokumenty nie wywiązał się
z obowiązku jednoczesnego wykazania, że zastrzegane informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego (…) jest oczywiste, że faktycznym
powodem zastrzeżenia przez wykonawcę Inżynieria Karty danych 001/K, opisu
technicznego/dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz dokumentu
potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego nie była chęć i
potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji jego oferty pod
kątem zgodności jej treści z treścią SIWZ i prawidłowości przyznanej punktacji. Poprzez
bezprawne zastrzeżenie wykonawca Inżynieria chce uniemożliwić innym wykonawcom
sprawdzenie, czy faktycznie jego oferta odpowiada wymaganiom SIWZ i czy faktycznie
otrzymała tyle punktów, ile powinna otrzymać”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 14 czerwca 2017 r. z datą
wpływu:] wniósł o jego oddalenie, a na posiedzeniu – także w piśmie procesowym z dnia
20.06.2017 r. – wniósł o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: Inżynieria Rzeszów S.A. z Rzeszowa także – jak zamawiający - wnosząc o
oddalenie odwołania, a dodatkowo na posiedzeniu – także w piśmie procesowym podobnie
jak zamawiający – wniósł o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa suszami mechanicznej osadów wraz z przebudową (modernizacją) obiektów
Oczyszczalni Ścieków w Rzeszowie” podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.
W myśl art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że: „ 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie;”. Terminy, w których można (należy) wnieść odwołanie zostały określone w art. 182
ustawy Pzp w ustępie 1 do 3.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: „Odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się: w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;”. Wskazany
ust.1 dotyczy czynności, o podjęciu których Zamawiający jest zobowiązany poinformować
wykonawców, a ust. 2 – postanowień ogłoszenia o zamówienia oraz postanowień
specyfikacji.
Izba mając uwadze okoliczności faktyczne tej sprawy zgodziła się z wnioskami
Zamawiającego i Przystępującego, że podnoszony w odwołaniu zarzut:
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na zaniechanie ujawnienia informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę
Inżynieria, tj. Karty danych 001/K, sporządzonej na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz
opisu technicznego / dokumentów katalogowych, do Karty danych 001/K wraz z
dokumentem
potwierdzającym
jakość
odcieku
z
oferowanego
urządzenia
odwadniającego, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
- został wniesiony z naruszeniem terminu wskazanego art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp, który
w niniejszej sprawie ma zastosowanie, co oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba, podobnie jak strona zamawiająca [Zamawiający i Przystępujący] wskazuje na
istotną dla rozstrzygnięcia w tej sprawie chronologię zdarzeń:
w dniu 27 kwietnia 2017 r. Odwołujący za pośrednictwem skrzynki mailowej
wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich złożonych ofert w zakresie nie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności wskazał, że z jego punktu
widzenia istotne pozostają informacje zawarte w załącznikach nr 8A, 9A i 10 i o
udostępnienie tych informacji wniósł w pierwszej kolejności;
w dniu 28 kwietnia 2017 r. Zamawiający udostępnił do wglądu złożone w postępowaniu
oferty, jednakże tylko w zakresie nie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym z
wyłączeniem wnioskowanych załączników.
Izba stwierdziła ponadto, że w odniesieniu do Informacji zastrzeżonych w załącznikach, jako
tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający nie przedstawił dodatkowych terminów, w których
możliwe byłoby ich udostępnienie. Także nie informował, że podjął procedurę zmierzającą do
weryfikacji skuteczności tych zastrzeżeń. To oznacza, że Odwołujący w dniu 28/04/2017 r.
powziął wiadomość o zakresie ujawnionych przez Zamawiającego dokumentów oraz o braku
udostępnienia tych, o które w szczególności, wnioskował w piśmie [informacji zawartych w
załącznikach do oferty nr 8A, 9A i 10]. Te okoliczności niewątpliwie jednoznacznie wskazują,że Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2017 r. powziął lub przy zachowaniu należytej staranności
mógł powziąć wiadomość o zastrzeżeniu informacji zawartych w ofercie wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. i z tego względu termin na wniesienie odwołania w niniejszej
sprawie upłynął dla zarzutów podniesionych w odwołaniu dla tego Odwołującego w dniu 8
maja 2017 r.
Izba zwraca uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale podjętej
w dniu 28 lutego 2013 r. III CZP 107/2012), w której Sąd Najwyższy stwierdził, m.in. że
nawet (…) w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu
przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia
odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. — Prawo zamówień publicznych (tzn. od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia”.
Izba, podzielając stanowisko strony zamawiającej, wskazuje także, że zgodnie z art.
182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust. 1 i 2 tego artykułu -
[przykładowo: zaniechanie udostępnienia/odtajnienia, czy też niezasadne zastrzeżenie
informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i, jako taka powinna być jawna w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego] - odwołanie wnosi się - odpowiednio w
terminie 10 dni lub 5 dni - od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Ustawa Pzp w odniesieniu do tej czynności - braku uchylenia zakazu ujawnienia
informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa - nie zobowiązuje zamawiającego do
powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji i podjętej czynności,
mającej na celu zweryfikowanie skuteczności takiego zastrzeżenia. Jednocześnie przepisy
ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art 96 ust
3 ustawy, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w przedmiocie odmowy ich
ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie, co do zasady, w
najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty (ofert) w
pełnym zakresie - również w tym zastrzeżonym.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że analogiczne informacje [załączniki] zostały
zastrzeżone przez Odwołującego w jego ofercie, czemu nie przeczył na posiedzeniu, ażądając w odwołaniu nakazania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę
Inżynieria [m.in. Karty danych 001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do
Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego
urządzenia odwadniającego] nie wyraził zgody - nawet pro forma [dla zachowania pozorów,
albo z grzeczności, uwzględniając propagowane przez przedsiębiorców Dobre Praktyki w
Biznesie] - na udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom zastrzeżonych, w jego ofercie
podobnych informacji. Co więcej, Odwołujący w ofercie zastrzegł także uzasadnienie
powodów dla których informacje w ofercie objęte zostały klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Izba zauważa, że art. 8 ust.3 ustawy Pzp w zdaniu 1 stanowi: „3.Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To oznacza,że uzasadnienie zastrzeżenia informacji samo w sobie nie powinno stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem wykonawca zasadność wyłączenia jawności informacji [ich
zastrzeżeni] ma wykazać nie tylko przed zamawiającym, ale także wobec konkurujących z
nim wykonawców. Jednakże hipotetycznie zakładając, jeżeli, z jakichś przyczyn
obiektywnych, w uzasadnieniu decyzji o zastrzeżeniu danych informacji, konieczne jest
wskazanie na elementy
, które także spełniają wymagania z definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, to wykonawca powinien je przedstawić, przykładowo – chociażby z
praktycznych powodów - na odrębnych kartach. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że te
elementy zastrzeżone wymagałyby od wykonawcy kolejnych wyjaśnień, co prowadzi do
krytycznej oceny praktyki zastrzegania przez oferentów uzasadnień decyzji o objęciu w
ofercie [również w wyjaśnieniach] informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Konkludując, należy uznać, że odwołanie które zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. jest odwołaniem wniesionym z
uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje konicznością jego
odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma charakter
terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Izba ponadto z uwagi na wniosek pełnomocnika Odwołującego – nieobecnego na
posiedzeniu w dniu 21/06/2017 – złożony po zamknięciu posiedzenia i wydaniu oraz
ogłoszenia Postanowienia o odrzuceniu odwołania w sprawie: sygn. akt: KIO 1053/17,
dodatkowo - ponad uzasadnienie do tego postanowienia - stwierdza:
Zgodnie z art. 196 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp: „Izba ogłasza orzeczenie po
zamknięciu rozprawy na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygnięcia.”.
Zgodnie z kolei z § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 poz. 964 ze
zm.) możliwe jest ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego – tak jak w niniejszej sprawie - na posiedzeniu, przez wywieszenie sentencji
postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, wraz z przekazaniem informacji o
ogłoszeniu podawanej na stronie internetowej Urzędu. Oczywiście odpis postanowienia
przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Taki tryb ogłoszenia
postanowienia w sprawie KIO 1053/17 określony § 32 Regulaminu został zastosowany w
niniejszej sprawie. W Protokole z posiedzenia z dnia 21/06/2017 podano, że:
Izba uwzględniła wniosek strony zamawiającej w przedmiocie odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.
Izba poinformowała, że w sprawie tej w dniu 21.06.2017 r. [w dniu posiedzenia wyda
postanowienie w przedmiocie odrzucenia odwołania, a ogłoszenie jego sentencji – także
w dniu 21.06.2017 r. - nastąpi w trybie określonym par. 32 regulaminu przy
rozpoznawaniu odwołań.
Także w tym Protokole, po przekazaniu stronom powyższych informacji, odnotowano,że Przewodnicząca zamknęła posiedzenie o godz. 11 min 34.
Izba stwierdza ponadto, że posiedzenie toczyło się z udziałem pełnomocników stron
oraz uczestnika, w tym m.in. dwóch pełnomocników Odwołującego.
W Protokole – w części z ogłoszenia postanowienia w sprawie KIO 1053 - podano:
„W dniu 21 czerwca 2017 r. o godz. zostało ogłoszone Postanowienie przez wywieszenie
jego sentencji na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o wydanym postanowieniu
została skierowana o godz. 12:18 do zamieszczenia na stronie internetowej UZP - zgodnie z
§ 32 Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań”.
Po dokonaniu powyższych czynności do akt sprawy wpłynęły 3 pisma od
pełnomocnika Odwołującego nieobecnego na rozprawie p. J. K.. Każde z nich oznaczone
jako „Oświadczenie” i tożsamej treści [uwaga: duże litery w tekście jak w piśmie]: cyt.:
„Działając w imieniu Odwołującego W ZWIĄZKU Z brakiem zamknięcia posiedzenia,
składam oświadczenie o cofnięciu odwołania w sprawie”. Te pisma opatrzone datą 21
czerwca 2017 r. mają różne godziny wpływu oraz ich rejestracji. Zróżnicowane także są ich
formy oraz sposób wniesienia:
pierwsze, z godz. wpływu: 12:29:15 zarejestrowano pod nr 10454/17 wniesiono w
kserokopii faxem [data nadania fax-u: 12:10];
drugie, z godz. 14:37:58 wpływu zarejestrowano pod nr 10470/17 wniesiono w formie
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym [data wytworzenia
poświadczenia: 13:25];
trzecie, z godz. wpływu: 14:49:05 zarejestrowano pod nr 10454/17 wniesiono w
kserokopii faxem [data nadania fax-u: podobnie jak pierwsze:12:10];
Izba zwraca uwagę, że korespondencja zawierająca oświadczenia przesłane faxem
była oznaczona godziną ich nadania nie zgodnie z rzeczywistym stanem, co do daty
nadania: „21 Cze. 2017 11:11”, a jej adresatem była Krajowa Izba Odwoławcza. Z kolei
adresatem korespondencji zawierającej oświadczenie z użyciem podpisu elektronicznego był
z jednej strony Prezes KIO, a z drugiej Krajowa Izba Odwoławcza
Izba stwierdza także, że każdy z tych dokumentów do akt sprawy wpłynął po
Ogłoszeniu sentencji postanowienia w sprawie: sygn. akt: KIO 1153/17 i po skierowaniu do
zamieszczenia Informacji o wydanym postanowieniu. Pierwszy w dniu 21/06/2017 po godz.
12:30, a dwa pozostałe w dniu 22/06/2017.
Izba stwierdza ponadto, że nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w oświadczeniu
podpisanym przez nieobecnego na posiedzeniu pełnomocnika, że posiedzenie w tej sprawie
[wg raportów: o godz. 12:10, a następnie o godz. 13:25] nie zostało zamknięte. Przede
wszystkim fakt zamknięcia posiedzenia w dniu 21.06.2017 r. jak już wskazano
zakomunikowany został obecnym na posiedzeniu pełnomocnikom stron, w tym
pełnomocnikom Odwołującego - o godz. 11:34. Zatem zgodnie ze wskazanym art. 196 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z § 32 Regulaminu (…) ogłoszenie postanowienia nastąpiło po
zamknięciu posiedzenia, co potwierdza adnotacja w Protokole.
Izba jednocześnie wskazuje, że mając na uwadze przepisy ustawy Pzp o rozprawie,
w tym jej art. 191 ust.3: [cyt.: „Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej
zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania”.] i stosując ten
przepis odpowiednio do posiedzenia, Izba miałaby podstawy w sprawie KIO 1053/17
rozważyć ponowne otwarcie posiedzenia, ale tylko wtedy, gdyby oświadczenie o cofnięciu
odwołania zostało złożone do akt sprawy przed ogłoszeniem postanowienia o odrzuceniu
odwołania – kończącym postępowanie odwoławcze. Skuteczne cofnięcie odwołania
niewątpliwie znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem i cofnięcie odwołania
jest nieograniczonym w czasie - zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp - uprawnieniem
odwołującego na każdym etapie postępowania odwoławczego (aż do czasu zamknięcia
rozprawy
), jednakże takie oświadczenie, dla jego skuteczności, musi być złożone przed
wydaniem przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w sprawie. W
takim przypadku, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego, a w
przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy również do orzeczenia o zwrocie
odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tej sprawie wydane zostało
postanowienie kończące postępowanie odwoławcze przed złożeniem do akt sprawy
oświadczenia o cofnięciu odwołania zawartego w pismach z dnia 21 czerwca 2017 r. i tym
samym nie mogło wywrzeć żadnego skutku prawnego na wydane w tej sprawie przez
Krajową Izbę Odwoławczą postanowienie o odrzuceniu odwołania w dniu 21/06/2017.
Izba dodatkowo zwraca uwagę [Tak jak w pouczeniu zamieszczonym na str 2
sentencji], że na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego
przysługuje skarga do sądu [Art. 198a. 1: Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu.”] i tylko w tym trybie orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej kończące postępowanie odwoławcze może być wzruszone.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………………………
1.
odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę: Control Process EPC Environmental
Protection Sp. z o.o., Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Control Process EPC
Environmental Protection Sp. z o.o., Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga* w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………………………….
zmiany wprowadzono postanowieniem z dnia 22.06.2017 r., którym skreślono wyrazy: ”Warszawa-Praga”
Sygn. akt: KIO 1153/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Control Process EPC Environmental
Protection Sp. z o.o. z Krakowa [Odwołujący] od niezgodnego – jego zdaniem - z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zaniechania przez zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z Rzeszowa odtajnienia (ujawnienia)
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez
wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. z Rzeszowa: Karty danych 001/K, sporządzonej na
podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego/dokumentów katalogowych, do Karty
danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego
urządzenia odwadniającego. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót określonych
kontraktem pn. „Budowa suszami mechanicznej osadów wraz z przebudową (modernizacją)
obiektów Oczyszczalni Ścieków w Rzeszowie”. Zakres Robót obejmuje kompleksową
realizację Zadania, tj. wielobranżowe roboty budowlane, wyposażenie, szkolenie personelu,
rozruch urządzeń technologicznych oraz systemów teleinformatycznych, w tym AKPiA i
przekazanie obiektu Zamawiającemu łącznie z instrukcjami eksploatacji urządzeń. W zakres
Zadania wchodzą również roboty zewnętrzne jak sieci technologiczne, wod.- kan., gaz,
biogaz oraz zagospodarowanie terenu, uporządkowanie terenu po robotach budowlanych,
makroniwelacja, zieleń. Ponadto zakres Robót obejmuje przygotowanie wszystkich
niezbędnych dokumentów wymaganych odpowiednimi przepisami w celu uzyskania przez
Zamawiającego decyzji pozwolenia na użytkowanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lutego 2017 r., numer
ogłoszenia 2017/S 034-061985.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na niezasadne
zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
złożonej przez wykonawcę Inżynieria, tj. Karty danych 001/ K, sporządzonej na podstawie
zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych, do Karty danych
001/ K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego urządzenia
odwadniającego, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Inżynieria jako
najkorzystniejszej oferty; b) odtajnił i udostępnił Odwołującemu informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę Inżynieria, tj. Kartę danych
001/ K, sporządzoną na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, opis techniczny/dokumenty
katalogowe do Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z
oferowanego urządzenia odwadniającego oraz informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ewentualnych uzupełnieniach i wyjaśnieniach treści oferty dotyczących
Karty danych 001/K oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych do Karty danych
001/K jak i dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia
odwadniającego; c) dokonał ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący stwierdził, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, albowiem jest zainteresowany, aby to zamówienie zostało mu
dzielone. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o
udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
poniósł szkodę. Stwierdził, że cyt.: „Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami
ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast
nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W
konsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać z pełną treścią oferty wykonawcy Inżynieria,
w tym z zastrzeżoną Kartą danych 001/ K, sporządzoną na podstawie zał. nr 8A do siwz,
oraz opisem technicznym / dokumentami katalogowymi do Karty danych 001/ K wraz z
dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego i
m.in. sprawdzić, czy treść oferty wykonawcy Inżynieria faktycznie odpowiada treści SIWZ,
względnie czy deklaracje złożone przez wykonawcę Inżynieria w Karcie danych 001/ K są
zgodne z rzeczywistością, względnie czy Zamawiający prawidłowo przyznał punkty ofercie
wykonawcy Inżynieria w kryterium „Jakość”. W świetle przyjętych kryteriów oceny ofert
oferta wykonawcy Inżynieria otrzymała więcej punktów od oferty Odwołującego min. w
ramach kryterium „Jakość”. Jeżeli zatem oferta wykonawcy Inżynieria nie zostanie
odrzucona, względnie jeżeli wykonawca Inżynieria nie zostanie wykluczony a jego oferta
uznana za odrzuconą, względnie jeżeli oferta wykonawcy Inżynieria nie otrzyma mniejszej
ilości punktów w kryterium „Jakość”, to oferta Odwołującego nie będzie mogła zostać
wybrana jako najkorzystniejsza oferta. Poprzez zaniechanie powyższych czynności oraz
dokonanie wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy”.
Odwołujący wskazał, że cyt.: (…) w dniu 26 maja 2017 r. otrzymał od Zamawiającego
drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą
Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę
Inżynieria, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert. W dniu 30 maja 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie poniższych dokumentów: 1) wszystkich złożonych ofert, 2)
wszystkich wezwań Zamawiającego do wyjaśnień i/lub uzupełnień skierowanych do
Wykonawców, 3) wszystkich odpowiedzi udzielonych przez Wykonawców na powyższe
pisma, wraz z załącznikami.
W dniu 01 czerwca 2017 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty
do wglądu w swojej siedzibie. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu całości oferty wykonawcy Inżynieria, gdyż nie zostały udostępnione m.in.: -
Karta danych 001/ K, sporządzona na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, czyli strony 22 - 23
oferty, - opis techniczny/ dokumenty katalogowe do Karty danych 001/ K, czyli strony 24 - 44
oferty. Co za tym idzie, udostępniona Odwołującemu oferta złożona przez wykonawcę
Inżynieria nie zawierała wszystkich dokumentów żądanych przez Zamawiającego w SIWZ.
Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu części oferty wykonawcy Inżyniera
wykonawca ten zastrzegł Kartę danych 001/ K oraz opis techniczny / dokumenty katalogowe
do Karty danych 001/ K jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) i wniósł o ich nieudostępnianie. Zamawiający, nie udostępniając
Odwołującemu ww. dokumentów, powołał się właśnie na powyższe zastrzeżenie.
W świetle powyższego uznać należało, że Zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w ofercie przez wykonawcę Inżynieria a Odwołujący
powziął o tym wiadomość w dniu 01 czerwca 2017 r. r., tj. w dniu, w którym dokonał wglądu
do udostępnionej mu części oferty wykonawcy Inżynieria”.
Wykonawca podał także, że cyt.: „Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 05
czerwca 2017 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 3 pkt
1 ustawy. Odwołujący wskazuje ponadto, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO o
zaniechaniu przez Zamawiającego odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie najczęściej można mówić dopiero od chwili ogłoszenia
wyniku postępowania (informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i rankingu ofert lub
unieważnienia postępowania)”. Wykonawca powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej [sygn. akt: KIO 633/13; sygn. akt: KIO 1994/15; sygn. akt: KIO 2161/12; sygn.
akt: KIO 1188/12] m.in. stwierdził, że: „dopiero w momencie, gdy zamawiający ogłasza, że
zakończył badanie ofert wybierając ofertę najkorzystniejszą (lub unieważniając
postępowanie), można uznać, że podjął też decyzję o nieujawnieniu zastrzeżonych
informacji od tego też momentu można mówić o czynności zamawiającego polegającej na
odmowie udostępnienia informacji w wyniku powzięcia przez niego decyzji, że powinny one
pozostać niejawne.” Ponadto, że: „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający bada skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez
zamawiającego bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest czynność ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcę staje się skuteczne w chwili, gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania dokona własnego rozstrzygnięcia, że zastrzeżone informacje mają
charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W sytuacji, gdy zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny
ofert, kwestionowanie zastrzeżenia oznaczałoby podnoszenie zarzutu do czynności samego
wykonawcy, który dokonał zastrzeżenia, nie zaś działań lub zaniechań zamawiającego.
Należy przy tym zauważyć, że ustawa nie określa zamawiającemu terminu, w jakim badanie
zastrzeżenia powinno być zakończono. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania
wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika
uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne. W rozpatrywanej sprawie zamawiający
ostatecznie zajął stanowisko co do zasadności zastrzeżenia wykonawcy dokonując
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym uwzględnieniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że przepisy ustawy nie określają
terminu dokonania badania skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ma
zatem podstaw prawnych, aby zakreślać zamawiającemu prowadzącemu postępowanie
konkretny termin na dokonanie badania zastrzeżenia. Postulat szybkości postępowania, a
nawet niezwłoczności przedmiotowego badania nie może przeważać nad zasadami
zawartymi w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagającymi rzetelnego
dokonania czynności. Wobec powyższego skład orzekający nie podziela stanowiska
przystępującego, że termin na wniesienie odwołania od zaniechania ujawnienia informacji
zastrzeżonych w ofertach rozpoczyna bieg począwszy od dnia otwarcia ofert. W
konsekwencji odwołanie, również w tym zakresie zostało wniesione w terminie
umożliwiającym merytoryczne rozpoznanie zarzutów.”
Wykonawca wskazał, że cyt. „Odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy oraz, że postępowanie zostało wszczęte 15 lutego 2017 r. (data zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej Zamawiającego), zatem mają do niego
zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r., poz. 102)”.
W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów - odnośnie naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa - podał w szczególności:
(1) W ofercie złożonej przez wykonawcę Inżynieria, tj. Karty danych 001/K, sporządzonej
na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych do
Karty danych 001/ K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego
urządzenia odwadniającego, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić
należy co następuje. Jak to już podniesiono powyżej Zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w ofercie przez wykonawcę Inżynieria i mimo
jednoznacznego ustawowego obowiązku nie udostępnił Odwołującemu całej oferty
wykonawcy Inżynieria. W ocenie Odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że
zastrzeżona Karta danych 001/K, sporządzona na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opis
techniczny/dokumenty katalogowe do Karty danych 001/K wraz z dokumentem
potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego w żadnym
wypadku nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez wykonawcę
Inżynieria było i jest bezpodstawne. Wskazał na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym
przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego Karta danych 001/K oraz opis
techniczny/dokumenty katalogowe do Karty danych 001/ K wraz z dokumentem
potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego, zastrzeżone
przez wykonawcę Inżynieria, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku
Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający
winien je odtajnić, czego nie uczynił. Powyższe zaniechanie Zamawiającego w jaskrawy
sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania
oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku
Zamawiającego w tym zakresie przesądzają następujące względy. Wskazał także, że
zgodnie z SIWZ (pkt X ppkt 1.4), str. 13) Karta danych 001/ K, sporządzona na podstawie
zał. nr 8A do SIWZ, powinna zostać złożona wraz z ofertą w celu ustalenia punktacji w
kryterium „Jakość”. Odpowiednio do powyższego w ww. Karcie należało podać przede
wszystkim parametry oferowanego urządzenia (prasy tłokowej) oceniane w ramach kryterium
„Jakość”, czyli: W ocenie Odwołującego ww. parametry oceniane w ramach kryterium
„Jakość” nie stanowią informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa ani żadnych innych informacji posiadających wartość gospodarczą.
Podkreślił, że wykonawca miał podać jedynie wielkość ocenianych parametrów, wyrażając ją
odpowiednią liczbą. Zamawiający nie wymagał żadnych dodatkowych informacji
technicznych czy technologicznych dotyczących ww. parametrów, w szczególności nie
wymagał wyjaśnienia w jaki sposób zaoferowane urządzenie parametry te osiąga. Tym
samym Karta danych 001/ K nie zawiera jakichkolwiek opisów technicznych, które mogłyby
zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o
zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w
tym przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Co więcej, informacje zastrzeżone przez
wykonawcę Inżynieria dotyczą parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert (tj. w
ramach kryterium „Jakość”). Powołał się na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 1835/16)
stwierdzając, że: „Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni
liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do
zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z
wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty
winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego
zainteresowanego.” Również pozostałych informacji, których podania wymagał Zamawiający
w Karcie danych 001/K, nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
załącznikiem nr 8A w Karcie danych 001/K Zamawiający wymagał podania informacji
pozwalających
na
zidentyfikowanie
zaoferowanego
urządzenia
(prasy
tłokowej).
Jednocześnie podkreślić należy, że w załączniku nr 8 do SIWZ oraz dokładnie określił
wymagane minimalne parametry techniczne i cechy jakościowe urządzenia (prasy tłokowej),
formułując kilkadziesiąt szczegółowych wymagań w tym zakresie. Powyższe wymagania
Zamawiającego, jako część składowa SIWZ, są jawne i dostępne dla każdego
zainteresowanego. Nie sposób zatem uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o tym,że oferowane urządzenie spełnia jawne i powszechnie dostępne wymagania SIWZ. Co
więcej, Karta danych 001/K nie zawiera żadnych informacji o charakterze technicznym czy
technologicznym, a jedynie wskazuje jakie konkretne urządzenie zostało zaoferowane
Zamawiającemu. W szczególności Karta danych 001/K nie zawiera jakichkolwiek opisów
technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych
prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem
nieuprawnionego naśladownictwa, w tym przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy.
Podkreślił, że na wszystkie powyższe kwestie od dawna zwraca się uwagę w orzecznictwie
KIO [Przykładowo: sygn. akt KIO 2793/10; sygn. akt: KIO 2389/10; sygn. akt KIO 2817/10].
Dalej podał, że nie jest żadnym uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia chęć
utrzymania w tajemnicy informacji jakie konkretnie urządzenie (prasa dokowa) zostało
zaoferowane przez wykonawcę Inżynieria, Jak to już wskazano powyżej, Zamawiający
precyzyjnie określił w SIWZ jakie wymagania ma spełniać oferowane mu urządzenie, a rolą
wykonawcy było jedynie dobranie odpowiedniego urządzenia spełniającego te wymagania.
Informacji o tym, iż zaoferowane urządzenie spełnia jawne i powszechnie dostępne
wymagania SIWZ, nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, co potwierdza powołane
powyżej orzecznictwo KIO. Podkreślił, że urządzenie stanowiące przedmiot niniejszego
zamówienia (prasa tłokowa) jest produktem gotowym, „z półki”, produkowanym seryjnie, a
nie tworzonymi na indywidualne potrzeby Zamawiającego. Co za tym idzie informacje o
urządzeniu zaoferowanym przez wykonawcę Inżynieria są bez wątpienia powszechnie
dostępne, chociażby na stronach internetowych jego producenta, gdzie zamieszcza się
różnego rodzaju katalogi, ulotki czy karty techniczne, obejmujące m.in. informacje żądane
przez Zamawiającego w Karcie danych 001/ K. Zatem również w tym wypadku nie został
spełniony podstawowy warunek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jakim jest
nieujawnienie do wiadomości publicznej. Na powyższe również zwrócono uwagę w
orzecznictwie KIO [Przykładowo: sygn. akt KIO/399/11] Powołał się także na uchwałę Sądu
Najwyższego - Izby Cywilnej z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 w myśl której: (…)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji. Należy również zauważyć, iż dokonana klasyfikacja dokumentów
pod kątem ich jawności musi również zapewniać zachowanie równości i konkurencyjności
ocenianych ofert.” Dalej stwierdził, że cyt.: „Żadnym uzasadnieniem dla dokonanego
zastrzeżenia nie jest również to, że na etapie przygotowania oferty wykonawca musiał
samodzielnie dobrać sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Taki
dobór nie stanowi żadnej wartości, która byłaby chroniona na gruncie przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Umiejętność doboru sprzętu do wymagań określonych
przez Zamawiającego posiada każdy wykonawca, który ubiega się o przedmiotowe
zamówienie, czy w ogóle każdy wykonawca, który ubiega się o zamówienia na budowę
suszami mechanicznej osadów ściekowych. Również Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
i negatywnie odniosła się do takiego sposobu usprawiedliwiania dokonanego zastrzeżenia [
Przykładowo: sygn. akt: KIO 2537/14; sygn. akt KIO 2398/13; sygn. akt KIO 1239/13].
Podał także, że: cyt.: „Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób też uznać pozostałych
informacji, które miały się znaleźć w Karcie danych 001/ K, względnie miały zostać do niej
załączone. Zamawiający wymagał bowiem informacji w następującym zakresie: Co do
pozycji „Obiekty referencyjne z zamontowanym urządzenia” Odwołujący wyjaśnia, że wiąże
się ona ściśle z opisem oceny ofert w ramach kryterium „Jakość”, podkryterium „zawartość
zawiesiny w odcieku”. Zamawiający wskazał bowiem w SIWZ (pkt XVII ppkt 4.a), str. 22), że:
„do punktacji przyjmuje się rzeczywistą jakość odcieku dla oferowanego typu urządzenia
pracującego na innych tożsamych instalacjach odwadniania osadów. Jakość odcieku
oceniana będzie przy użyciu parametru „zawiesina”. Wynik określający ilość zawiesiny w
odcieku musi się odnosić wyłącznie do filtratu powstającego w wyniku odwadniania osadów
bez udziału wody technologicznej używanej do ewentualnego czyszczenia urządzenia.
Poprzez instalacje tożsame należy rozumieć komunalne oczyszczalnie ścieków, na których
funkcjonują oferowane typy prasy odwadniające osady ściekowe pochodzące co najmniej w
80% ze ścieków komunalnych.” Zatem w ww. pozycji Karty danych 001/ K należało wskazać
tożsame instalacje odwadniania osadów, w których pracują urządzenia oferowanego typu.
Informacji na temat tożsamych instalacji odwadniania osadów nie sposób uznać natomiast
za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. W szczególności wskazanie tożsamej
instalacji odwadniania osadów nie stanowi opisów technicznych, które mogłyby zawierać
wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym
charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w tym
przynoszącego korzyści. Ze wskazania tożsamej instalacji odwadniania osadów nie wynika
przecież w jaki sposób zaoferowane urządzenie osiąga parametry zadeklarowane przez
wykonawcę. Co do opisu technicznego / dokumentów katalogowych, to jak to już
podniesiono powyżej Zamawiający wskazał w Załączniku nr 8A, że: „Do Kart Danych należy
dołączyć karty katalogowe lub inne dowolne dokumenty na dowód, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania kryterium”. Karty katalogowe z definicji są tworzone na potrzeby
szerokiego informowania o właściwościach i parametrach danego urządzenia, zatem nie
sposób przyjąć, iż informacje zamieszczone w kartach katalogowych nie zostały ujawnione
do wiadomości publicznej, co potwierdza przytoczone powyżej orzecznictwo KIO. Ponadto
karty katalogowe / inne dokumenty, w tym dokument potwierdzający jakość odcieku, miały
jedynie potwierdzać, że oferowane urządzenie spełnia wymagania kryterium, czyli
potwierdzać wyłącznie wielkość ocenianych parametrów, zadeklarowaną przez wykonawcę.
Ww. dokumenty nie miały zatem zawierać informacji o charakterze technicznym czy
technologicznym, w szczególności opisów technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac
twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze,
mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w tym przynoszącego
korzyści, kosztem wytwórcy. Potwierdzenia wielkości parametru zadeklarowanego przez
wykonawcę nie sposób uznać za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Ze wskazania
wielkości parametru ocenianego w ramach kryterium „Jakość” nie wynika przecież w jaki
sposób zaoferowane urządzenie osiąga parametry zadeklarowane przez wykonawcę.
Odnośnie dokumentów potwierdzających jakość odcieku z oferowanego urządzenia
odwadniającego, to obowiązek ich złożenia wynika z pkt XVII, ppkt 4.a), str. 22 SIWZ,
zgodnie z którym: ,jako potwierdzenie efektów odwadniania Wykonawca przedstawi
dokumenty potwierdzające (np. protokół rozruchu) jakości odcieku z oferowanego
urządzenia odwadniającego”. W ocenie Odwołującego ww. dokumenty uznać należy za
tożsame z dokumentami, o których mowa w Załączniku nr 8A, zgodnie z którym: „Do Kart
Danych należy dołączyć karty katalogowe lub inne dowolne dokumenty na dowód, że
oferowane urządzenia spełniają wymagania kryterium”. Jak wynika z powyższego zarówno
karty katalogowe / inne dokumenty, o których mowa w Załączniku nr 8A, jak i dokumenty
potwierdzające jakości odcieku, o których mowa w SIWZ, miały potwierdzać, że oferowane
urządzenie spełnia wymagania kryterium, czyli potwierdzać wielkość ocenianych
parametrów, zadeklarowaną przez wykonawcę. Zresztą wykonawca Inżynieria w swojej
ofercie nie wyodrębnił pozycji dotyczącej dokumentów potwierdzających jakości odcieku a
jako dokumenty zastrzeżone wskazał opis techniczny / dokumenty katalogowe do Karty
danych 001/ K. Zatem jeżeli wykonawca Inżynieria złożył wraz z ofertą dokumenty
potwierdzające jakości odcieku, to przypuszczać należy, że stanowią one część dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. opisu technicznego / dokumentów
katalogowych do Karty danych 001/ K. Ze względu na tożsamość kart katalogowych/innych
dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 8A, z dokumentami potwierdzającymi jakości
odcieku, o których mowa w SIWZ, do tych ostatnich dokumentów w całej rozciągłości stosuje
się argumentacja odwołania dotycząca kart katalogowych / innych dokumentów. Zatem
również zastrzeżenie dokumentów potwierdzających jakość odcieku oceniać należy jako
pozbawione jakichkolwiek podstaw. Kolejnym argumentem świadczącym (…) za
bezzasadnością dokonanego zastrzeżenia jest to, że zgodnie z § 2 wzoru umowy/kontraktu
(Część II SIWZ) oferta z załącznikami oraz załączniki do oferty będę uważane, odczytywane
i interpretowane jako integralna część umowy. Ponieważ zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy
umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, to jest oczywiste, że wraz z
umową jawna będzie zarówno zastrzeżona przez wykonawcę Inżynieria Karta danych 001/K
jak i zastrzeżony przez wykonawcę Inżynieria opis techniczny / dokumenty katalogowe do
Karty danych 001/K jak i zastrzeżony przez wykonawcę Inżynieria dokument potwierdzający
jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego, gdyż wszystkie ww. dokumenty
stanowią załączniki do oferty. Już tylko ta okoliczność powoduje, że nie sposób uznać Karty
danych 001/K, opisu technicznego / dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz
dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego, za
tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro z góry zakłada się ujawnienie zawartych w nich informacji
po uzyskaniu zamówienia. Powyższa okoliczność w świetle utrwalonego i jednolitego
orzecznictwa KIO przesądza również o niedopuszczalności zastrzeżenia Karty danych
001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz
dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego
jako tajemnicy przedsiębiorstwa”.
(2) Podsumowując stwierdził, że w ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez wykonawcę
Inżynieria Karty danych 001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do Karty
danych 001/K oraz dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia
odwadniającego było i jest pozbawione podstaw. Podał ponadto, że: (…) w świetle stanu
faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający winien odtajnić
(ujawnić)
dokumenty
zastrzeżone
przez
wykonawcę
Inżynieria
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż wykonawca Inżynieria zastrzegając ww. dokumenty nie wywiązał się
z obowiązku jednoczesnego wykazania, że zastrzegane informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego (…) jest oczywiste, że faktycznym
powodem zastrzeżenia przez wykonawcę Inżynieria Karty danych 001/K, opisu
technicznego/dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz dokumentu
potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego nie była chęć i
potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji jego oferty pod
kątem zgodności jej treści z treścią SIWZ i prawidłowości przyznanej punktacji. Poprzez
bezprawne zastrzeżenie wykonawca Inżynieria chce uniemożliwić innym wykonawcom
sprawdzenie, czy faktycznie jego oferta odpowiada wymaganiom SIWZ i czy faktycznie
otrzymała tyle punktów, ile powinna otrzymać”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 14 czerwca 2017 r. z datą
wpływu:] wniósł o jego oddalenie, a na posiedzeniu – także w piśmie procesowym z dnia
20.06.2017 r. – wniósł o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca: Inżynieria Rzeszów S.A. z Rzeszowa także – jak zamawiający - wnosząc o
oddalenie odwołania, a dodatkowo na posiedzeniu – także w piśmie procesowym podobnie
jak zamawiający – wniósł o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa suszami mechanicznej osadów wraz z przebudową (modernizacją) obiektów
Oczyszczalni Ścieków w Rzeszowie” podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.
W myśl art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że: „ 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie;”. Terminy, w których można (należy) wnieść odwołanie zostały określone w art. 182
ustawy Pzp w ustępie 1 do 3.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: „Odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się: w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;”. Wskazany
ust.1 dotyczy czynności, o podjęciu których Zamawiający jest zobowiązany poinformować
wykonawców, a ust. 2 – postanowień ogłoszenia o zamówienia oraz postanowień
specyfikacji.
Izba mając uwadze okoliczności faktyczne tej sprawy zgodziła się z wnioskami
Zamawiającego i Przystępującego, że podnoszony w odwołaniu zarzut:
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w
związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na zaniechanie ujawnienia informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę
Inżynieria, tj. Karty danych 001/K, sporządzonej na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz
opisu technicznego / dokumentów katalogowych, do Karty danych 001/K wraz z
dokumentem
potwierdzającym
jakość
odcieku
z
oferowanego
urządzenia
odwadniającego, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
- został wniesiony z naruszeniem terminu wskazanego art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp, który
w niniejszej sprawie ma zastosowanie, co oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba, podobnie jak strona zamawiająca [Zamawiający i Przystępujący] wskazuje na
istotną dla rozstrzygnięcia w tej sprawie chronologię zdarzeń:
w dniu 27 kwietnia 2017 r. Odwołujący za pośrednictwem skrzynki mailowej
wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszystkich złożonych ofert w zakresie nie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności wskazał, że z jego punktu
widzenia istotne pozostają informacje zawarte w załącznikach nr 8A, 9A i 10 i o
udostępnienie tych informacji wniósł w pierwszej kolejności;
w dniu 28 kwietnia 2017 r. Zamawiający udostępnił do wglądu złożone w postępowaniu
oferty, jednakże tylko w zakresie nie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym z
wyłączeniem wnioskowanych załączników.
Izba stwierdziła ponadto, że w odniesieniu do Informacji zastrzeżonych w załącznikach, jako
tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający nie przedstawił dodatkowych terminów, w których
możliwe byłoby ich udostępnienie. Także nie informował, że podjął procedurę zmierzającą do
weryfikacji skuteczności tych zastrzeżeń. To oznacza, że Odwołujący w dniu 28/04/2017 r.
powziął wiadomość o zakresie ujawnionych przez Zamawiającego dokumentów oraz o braku
udostępnienia tych, o które w szczególności, wnioskował w piśmie [informacji zawartych w
załącznikach do oferty nr 8A, 9A i 10]. Te okoliczności niewątpliwie jednoznacznie wskazują,że Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2017 r. powziął lub przy zachowaniu należytej staranności
mógł powziąć wiadomość o zastrzeżeniu informacji zawartych w ofercie wykonawcy
Inżynieria Rzeszów S.A. i z tego względu termin na wniesienie odwołania w niniejszej
sprawie upłynął dla zarzutów podniesionych w odwołaniu dla tego Odwołującego w dniu 8
maja 2017 r.
Izba zwraca uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale podjętej
w dniu 28 lutego 2013 r. III CZP 107/2012), w której Sąd Najwyższy stwierdził, m.in. że
nawet (…) w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu
przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia
odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. — Prawo zamówień publicznych (tzn. od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia”.
Izba, podzielając stanowisko strony zamawiającej, wskazuje także, że zgodnie z art.
182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust. 1 i 2 tego artykułu -
[przykładowo: zaniechanie udostępnienia/odtajnienia, czy też niezasadne zastrzeżenie
informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i, jako taka powinna być jawna w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego] - odwołanie wnosi się - odpowiednio w
terminie 10 dni lub 5 dni - od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Ustawa Pzp w odniesieniu do tej czynności - braku uchylenia zakazu ujawnienia
informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa - nie zobowiązuje zamawiającego do
powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji i podjętej czynności,
mającej na celu zweryfikowanie skuteczności takiego zastrzeżenia. Jednocześnie przepisy
ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art 96 ust
3 ustawy, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w przedmiocie odmowy ich
ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie, co do zasady, w
najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty (ofert) w
pełnym zakresie - również w tym zastrzeżonym.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że analogiczne informacje [załączniki] zostały
zastrzeżone przez Odwołującego w jego ofercie, czemu nie przeczył na posiedzeniu, ażądając w odwołaniu nakazania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie złożonej przez wykonawcę
Inżynieria [m.in. Karty danych 001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do
Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzającym jakość odcieku z oferowanego
urządzenia odwadniającego] nie wyraził zgody - nawet pro forma [dla zachowania pozorów,
albo z grzeczności, uwzględniając propagowane przez przedsiębiorców Dobre Praktyki w
Biznesie] - na udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom zastrzeżonych, w jego ofercie
podobnych informacji. Co więcej, Odwołujący w ofercie zastrzegł także uzasadnienie
powodów dla których informacje w ofercie objęte zostały klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Izba zauważa, że art. 8 ust.3 ustawy Pzp w zdaniu 1 stanowi: „3.Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To oznacza,że uzasadnienie zastrzeżenia informacji samo w sobie nie powinno stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, albowiem wykonawca zasadność wyłączenia jawności informacji [ich
zastrzeżeni] ma wykazać nie tylko przed zamawiającym, ale także wobec konkurujących z
nim wykonawców. Jednakże hipotetycznie zakładając, jeżeli, z jakichś przyczyn
obiektywnych, w uzasadnieniu decyzji o zastrzeżeniu danych informacji, konieczne jest
wskazanie na elementy
, które także spełniają wymagania z definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, to wykonawca powinien je przedstawić, przykładowo – chociażby z
praktycznych powodów - na odrębnych kartach. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że te
elementy zastrzeżone wymagałyby od wykonawcy kolejnych wyjaśnień, co prowadzi do
krytycznej oceny praktyki zastrzegania przez oferentów uzasadnień decyzji o objęciu w
ofercie [również w wyjaśnieniach] informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Konkludując, należy uznać, że odwołanie które zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. jest odwołaniem wniesionym z
uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje konicznością jego
odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma charakter
terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Izba ponadto z uwagi na wniosek pełnomocnika Odwołującego – nieobecnego na
posiedzeniu w dniu 21/06/2017 – złożony po zamknięciu posiedzenia i wydaniu oraz
ogłoszenia Postanowienia o odrzuceniu odwołania w sprawie: sygn. akt: KIO 1053/17,
dodatkowo - ponad uzasadnienie do tego postanowienia - stwierdza:
Zgodnie z art. 196 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp: „Izba ogłasza orzeczenie po
zamknięciu rozprawy na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygnięcia.”.
Zgodnie z kolei z § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 poz. 964 ze
zm.) możliwe jest ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
wydanego – tak jak w niniejszej sprawie - na posiedzeniu, przez wywieszenie sentencji
postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, wraz z przekazaniem informacji o
ogłoszeniu podawanej na stronie internetowej Urzędu. Oczywiście odpis postanowienia
przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Taki tryb ogłoszenia
postanowienia w sprawie KIO 1053/17 określony § 32 Regulaminu został zastosowany w
niniejszej sprawie. W Protokole z posiedzenia z dnia 21/06/2017 podano, że:
Izba uwzględniła wniosek strony zamawiającej w przedmiocie odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.
Izba poinformowała, że w sprawie tej w dniu 21.06.2017 r. [w dniu posiedzenia wyda
postanowienie w przedmiocie odrzucenia odwołania, a ogłoszenie jego sentencji – także
w dniu 21.06.2017 r. - nastąpi w trybie określonym par. 32 regulaminu przy
rozpoznawaniu odwołań.
Także w tym Protokole, po przekazaniu stronom powyższych informacji, odnotowano,że Przewodnicząca zamknęła posiedzenie o godz. 11 min 34.
Izba stwierdza ponadto, że posiedzenie toczyło się z udziałem pełnomocników stron
oraz uczestnika, w tym m.in. dwóch pełnomocników Odwołującego.
W Protokole – w części z ogłoszenia postanowienia w sprawie KIO 1053 - podano:
„W dniu 21 czerwca 2017 r. o godz. zostało ogłoszone Postanowienie przez wywieszenie
jego sentencji na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o wydanym postanowieniu
została skierowana o godz. 12:18 do zamieszczenia na stronie internetowej UZP - zgodnie z
§ 32 Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań”.
Po dokonaniu powyższych czynności do akt sprawy wpłynęły 3 pisma od
pełnomocnika Odwołującego nieobecnego na rozprawie p. J. K.. Każde z nich oznaczone
jako „Oświadczenie” i tożsamej treści [uwaga: duże litery w tekście jak w piśmie]: cyt.:
„Działając w imieniu Odwołującego W ZWIĄZKU Z brakiem zamknięcia posiedzenia,
składam oświadczenie o cofnięciu odwołania w sprawie”. Te pisma opatrzone datą 21
czerwca 2017 r. mają różne godziny wpływu oraz ich rejestracji. Zróżnicowane także są ich
formy oraz sposób wniesienia:
pierwsze, z godz. wpływu: 12:29:15 zarejestrowano pod nr 10454/17 wniesiono w
kserokopii faxem [data nadania fax-u: 12:10];
drugie, z godz. 14:37:58 wpływu zarejestrowano pod nr 10470/17 wniesiono w formie
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym [data wytworzenia
poświadczenia: 13:25];
trzecie, z godz. wpływu: 14:49:05 zarejestrowano pod nr 10454/17 wniesiono w
kserokopii faxem [data nadania fax-u: podobnie jak pierwsze:12:10];
Izba zwraca uwagę, że korespondencja zawierająca oświadczenia przesłane faxem
była oznaczona godziną ich nadania nie zgodnie z rzeczywistym stanem, co do daty
nadania: „21 Cze. 2017 11:11”, a jej adresatem była Krajowa Izba Odwoławcza. Z kolei
adresatem korespondencji zawierającej oświadczenie z użyciem podpisu elektronicznego był
z jednej strony Prezes KIO, a z drugiej Krajowa Izba Odwoławcza
Izba stwierdza także, że każdy z tych dokumentów do akt sprawy wpłynął po
Ogłoszeniu sentencji postanowienia w sprawie: sygn. akt: KIO 1153/17 i po skierowaniu do
zamieszczenia Informacji o wydanym postanowieniu. Pierwszy w dniu 21/06/2017 po godz.
12:30, a dwa pozostałe w dniu 22/06/2017.
Izba stwierdza ponadto, że nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w oświadczeniu
podpisanym przez nieobecnego na posiedzeniu pełnomocnika, że posiedzenie w tej sprawie
[wg raportów: o godz. 12:10, a następnie o godz. 13:25] nie zostało zamknięte. Przede
wszystkim fakt zamknięcia posiedzenia w dniu 21.06.2017 r. jak już wskazano
zakomunikowany został obecnym na posiedzeniu pełnomocnikom stron, w tym
pełnomocnikom Odwołującego - o godz. 11:34. Zatem zgodnie ze wskazanym art. 196 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z § 32 Regulaminu (…) ogłoszenie postanowienia nastąpiło po
zamknięciu posiedzenia, co potwierdza adnotacja w Protokole.
Izba jednocześnie wskazuje, że mając na uwadze przepisy ustawy Pzp o rozprawie,
w tym jej art. 191 ust.3: [cyt.: „Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej
zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania”.] i stosując ten
przepis odpowiednio do posiedzenia, Izba miałaby podstawy w sprawie KIO 1053/17
rozważyć ponowne otwarcie posiedzenia, ale tylko wtedy, gdyby oświadczenie o cofnięciu
odwołania zostało złożone do akt sprawy przed ogłoszeniem postanowienia o odrzuceniu
odwołania – kończącym postępowanie odwoławcze. Skuteczne cofnięcie odwołania
niewątpliwie znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem i cofnięcie odwołania
jest nieograniczonym w czasie - zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp - uprawnieniem
odwołującego na każdym etapie postępowania odwoławczego (aż do czasu zamknięcia
rozprawy
), jednakże takie oświadczenie, dla jego skuteczności, musi być złożone przed
wydaniem przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w sprawie. W
takim przypadku, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego, a w
przypadku cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy również do orzeczenia o zwrocie
odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tej sprawie wydane zostało
postanowienie kończące postępowanie odwoławcze przed złożeniem do akt sprawy
oświadczenia o cofnięciu odwołania zawartego w pismach z dnia 21 czerwca 2017 r. i tym
samym nie mogło wywrzeć żadnego skutku prawnego na wydane w tej sprawie przez
Krajową Izbę Odwoławczą postanowienie o odrzuceniu odwołania w dniu 21/06/2017.
Izba dodatkowo zwraca uwagę [Tak jak w pouczeniu zamieszczonym na str 2
sentencji], że na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego
przysługuje skarga do sądu [Art. 198a. 1: Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu.”] i tylko w tym trybie orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej kończące postępowanie odwoławcze może być wzruszone.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1148/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1177/17 z dnia 2017-07-04
- Sygn. akt KIO 1131/17, KIO 1146/17 z dnia 2017-06-30
