rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-22
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-22
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1145/17
KIO 1145/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę -
E. P. Sp. z o.o., ul.(…), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w L., ul. (…),
przy udziale wykonawcy
M. K. Sp. z o.o., ul. (…) - zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez
wykonawcę -
E. P. Sp. z o.o., ul.(…), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w L., ul. (…),
przy udziale wykonawcy
M. K. Sp. z o.o., ul. (…) - zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
E. P. Sp. z o.o., ul. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
E. P. Sp. z o.o.,
ul.(…) , tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 1145/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w L., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Wykonanie Kompleksowej Dokumentacji Projektowej dla przedsięwzięcia pn.:
»Rozbudowa drogi krajowej nr … od km 287+884,00 do km 299+348,30« wraz
z pełnieniem przez Wykonawcę Nadzoru Autorskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25 marca 2017 r., pod numerem ....
Dnia 24 maja 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 5 czerwca 2017 roku wykonawca E. P. Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań
zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty
odwołującego, nie wezwaniu odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, niepoprawieniu innej
omyłki w ofercie odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez
jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, mimo że oferta odwołującego
podlegała poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako zmiana nieistotna, art.
87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie zażądania od
odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, a w konsekwencji
niepoprawienie w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty
odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści tej oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, zażądanie od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty, poprawienia, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty odwołującego z treścią
s.i.w.z., której poprawienie nie powoduje istotnej zmiany treści tej oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W odniesieniu do kwestii interesu w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący podniósł, iż jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny
ofert, co pozwala założyć, że w przypadku nieodrzucenia oferty odwołującego, zostałaby
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje więc
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego - poprzez odrzucenie oferty
odwołującego - jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zamówienia na
rzecz zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób
prawidłowy, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i stanowi dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp
oraz zamawiającego - spośród ofert złożonych w tym postępowaniu. W konsekwencji
powoduje to możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w postaci utraty
wynagrodzenia za wykonanie umowy.
Odwołujący wskazał, iż w wyniku omyłki odwołującego w złożonej przez niego ofercie,
w Tabeli nr 2, w poz. 5 Etap V umowy, poz. 6 Razem Etapy I - V umowy i poz. 7 Etap VI
umowy, wyliczone wartości % nieznacznie nie mieszczą się w limitach określonych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stwierdzone w ofercie
odwołującego odstępstwa od określonych przez zamawiającego limitów procentowych dla
Tabeli nr 2, należy uznać za omyłkę - rozumianą jako niezamierzona niedokładność - wedle
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wynika to stąd, że treść oświadczenia woli jakim jest oferta należy
interpretować z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone (art. 65 KC). Celem
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zaoferowanieświadczenia odpowiadającego zamawiającemu i uzyskanie zamówienia. W ofercie
odwołujący zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia za określoną cenę (mającą
charakter ryczałtowy) i zawarcia umowy na warunkach określonych w s.i.w.z. Powyższe
okoliczności świadczą o tym, że wyjście poza określone przez zamawiającego limity
procentowe w Tabeli nr 2 były omyłką odwołującego, a nie celowym, zamierzonym
działaniem. Wprowadzenie przez zamawiającego rozbicia ceny ofertowej na poszczególne
etapy, z uwzględnieniem określonych limitów procentowych, ma charakter sztuczny,
niemający odzwierciedlenia w rzeczywistości. Żaden z wykonawców, kalkulując cenę oferty
nie dokonywałby podziału ceny w sposób opisany przez zamawiającego, z uwzględnieniem
limitów procentowych. Dlatego jakiekolwiek zmiany w Tabeli nr 2 nie mogą być uznane za
istotne, ponieważ mają charakter wtórny względem całkowitej ceny oferty. Podkreślenia
wymaga, że różnice procentowe w Tabeli nr 2 oferty odwołującego tylko nieznacznie
odbiegają od wartości ustalonych przez zamawiającego:
- w poz. 5. Etap V umowy: o 4,91%,
- w poz. 6. Razem Etapy I - V umowy: o 1,52%,
- w poz. 7. Etap VI umowy: o 1,52%.
Na nieistotny charakter limitów procentowych przyjętych w Tabeli nr 2 wskazuje również
ich rozpiętość. W tym postępowaniu, dla usunięcia wad w ofercie odwołującego wystarczy
poruszać się w obrębie limitów procentowych, określonych w Tabeli nr 2. Nie wymaga to
zmiany wysokości świadczenia zamawiającego, jakim jest cena oferty.
Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ
przepis ten zastrzega przed odrzuceniem oferty skorzystanie z możliwości poprawienia innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
która jednocześnie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W związku z tym, biorąc
pod uwagę to dodatkowe zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, odrzucenie oferty nie
może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty
oraz gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł, za zamawiającym, o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowi iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu poprawienie innej omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie natomiast z przepisem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Czytając łącznie ww. przepisy można dojść do konkluzji, iż ustawodawca, co do zasady
wyklucza możliwość dokonywania zmian, poprawiania omyłek poczynionych przez
wykonawców w swoich ofertach, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych w art. 87 ust. 1a i 2
ustawy Pzp. Ustawa - Prawo zamówień publicznych, pozwala zatem, aby w przypadku
wystąpienia błędów, omyłek czy innych nieścisłości wynikających z treści oferty wykonawcy,
w szczególności tych, które wprost odnoszą się do postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, do ich korekty przez zamawiającego, za zgodą wykonawcy.
Oczywistym jest, że charakter (typ) błędów oferty, które mogą być sanowane, może dotyczyć
trzech enumeratywnie wymienionych w ustawie przypadków, tj.: (1) oczywistych omyłek
pisarskich, (2) oczywistych omyłek rachunkowych - z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, (3) innych omyłek polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może
zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe
powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi
wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może
zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości
interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia
wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może
prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania
nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w
niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w
ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź
poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym
miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty
oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o
informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć
się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada.
Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się
refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału
wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy
jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której powodem
odrzucenia oferty odwołującego był fakt, iż odwołujący w złożonej ofercie, w tabeli nr 2
„Zbiorcze zestawienie wynagrodzenia” nie zachował wskazanych limitów procentowych
mimo, iż był do tego zobowiązany zapisami s.i.w.z. Zamawiający sprawdzając poprawność
wyliczeń odwołującego w tabeli nr 1, sprawdził także czy przyjęty przez odwołującego w
tabeli nr 1 poziom cen jednostkowych, nie powoduje przekroczenia limitów procentowych
podanych w tabeli nr 2. Z wyliczeń poczynionych przez zamawiającego wynikało, iż poziom
cen jednostkowych przyjętych w tabeli nr 1 powoduje, iż wyliczone wartości procentowe w
tabeli nr 2 nie mieszczą się w określonych limitach procentowych dla trzech pozycji:
- poz. 5 Etap V umowy - udzielanie odpowiedzi na etapie procedury przetargowej: limit 5 do
10% pozycji 8 razem szacunkowa wartość zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący
ustalił wartość tej pozycji w tabeli nr 1 na poziomie 6 831,00 zł (netto) co stanowi 0,55%,
a więc znacznie poniżej wymaganego limitu;
- poz. 6 Razem etapy I - V umowy: limit 85 do 95% pozycji 8 razem szacunkowa wartość
zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący ustalił wartość tej pozycji w tabeli nr 2 na
poziomie 1 197 600,00 (netto) co stanowi 96,52%, a więc powyżej wymaganego limitu;
poz. 7 Etap VI umowy - Nadzór Autorski: limit 5 do 15% pozycji 8 razem szacunkowa
wartość zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący wyliczył wartość tej pozycji w
tabeli nr 1 w oparciu o cenę jednostkową w wysokości 1 800,00 zł, na poziomie 43 200,00 zł
(netto) co stanowi 3,48%, a więc również poniżej wymaganego limitu.
Zdaniem Izby, omyłki w ofercie odwołującego skutkują tym, że jej treść jest niezgodna z
treścią s.i.w.z., a dokładnie z pkt. 15.3, który brzmi „Wartości netto za poszczególne etapy
realizacji umowy należy wpisać do Tabeli nr 2 - Zbiorcze zestawienie wynagrodzenia.
Wartości te muszą mieścić się w przedziałach procentowych określonych przez
Zamawiającego w Tabeli nr 2, w kolumnie nr 3 -Limit %”.
Okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z omyłkami w treści
oferty odwołującego, jest niesporny. Natomiast kwestię sporną stanowi możliwość
poprawienia poczynionych omyłek. Zdaniem Izby, nie można tych omyłek poprawić w
oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako inne omyłki, gdyż sposób poprawy nie jest
oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości oraz nie wynika z danych zawartych w
samej ofercie, tak aby zamawiający samodzielnie mógł dokonać tej korekty.
Aby zmieścić się w limitach procentowych, określonych w Tabeli 2, koniecznym byłoby
samodzielne poprawienie przez zamawiającego cen jednostkowych i ryczałtowych z Tabeli
1. Oznaczałoby to ingerencję zamawiającego w ustalone przez wykonawcę ceny
jednostkowe dla poszczególnych etapów i cenę ryczałtową za Etap V. O tym, że sposób
poprawienia nie jest oczywisty, świadczy chociażby fakt, iż na wstępie należałoby dokonać
wyboru, czy sposób poprawy ma prowadzić do zmian cen jednostkowych i ryczałtowych oraz
do zmiany ceny oferty, czy też przy zachowaniu ceny ofertowej do zmian cen jednostkowych
i wartości innych pozycji, które ustalone zostały na poziomie mieszczącym się w
wymaganych przedziałach. Kwestię poprawienia komplikuje również fakt, że wartość niemal
każdej pozycji Tabeli 1 uzależniona jest od dwóch cen jednostkowych:
- wynagrodzenie za 1-szy egz. z wydrukiem,
- wynagrodzenie za dodatkowy egzemplarz,
oraz dodatkowo zgodnie z opisem w nagłówku kolumny, wartość pozycji nie jest wprost
wyliczana jako iloczyn ilości i ceny jednostkowej, lecz wzorami (dwa rodzaje) w zależności
od pozycji formularza.
Ponadto o niemożliwości jednoznacznego poprawienia omyłek decyduje narzucony przez
zamawiającego w Tabeli 2 przedział procentowy poszczególnych etapów. Powstaje zatem
pytanie, jaki procent miałby zamawiający przyjąć dla poprawianych etapów, czy przyjąć
najniższy z możliwych, pośredni - jeśli tak, to na jakim poziomie, czy może maksymalny?
Dodatkowo przy zachowaniu ustalonej przez odwołującego ceny oferty koniecznym byłoby
ingerowanie zamawiającego nawet w kilkadziesiąt cen jednostkowych (obniżenie), tak aby
poprawiona cena ryczałtowa dla Etapu V i cena jednostkowa dla Etapu VI, spowodowały
zmieszczenie się wartości tych etapów w przedziałach procentowych. Należy zauważyć, że
ustalona przez odwołującego cena ryczałtowa dla Etapu V musiałaby być prawie
dziesięciokrotnie zwiększona, aby osiągnęła minimalny poziom przedziału procentowego.
Potwierdza to również odwołujący, pisząc w propozycji poprawienia tej pozycji (załącznik
1B), że omyłka polega na „pominięciu jednego zera podczas wpisywania wartości
wynagrodzenia”. To stwierdzenie odwołującego tylko potwierdza, że zamawiający nie może
mieć wiedzy, czy intencją odwołującego było zaoferowanie wykonania zamówienia za cenę
ofertową podaną w ofercie czy też wykonanie etapu V za cenę ryczałtową niemal
dziesięciokrotnie wyższą i wykonanie etapu VI po cenie jednostkowej prawie półtorakrotnie
wyższej, niż podane przez niego w Tabeli 1 i 2, co skutkuje koniecznością zmniejszenia cen
jednostkowych w innych etapach lub zwiększenie ceny ofertowej.
Izba wskazuje, że podnoszone przez odwołującego twierdzenie, że: „wprowadzenie przez
zamawiającego rozbicia ceny ofertowej na poszczególne etapy, z uwzględnieniem
określonych limitów procentowych, ma charakter sztuczny, niemający odzwierciedlenia
w rzeczywistości” nie znajduje uzasadnienia.
Wskazać bowiem należy, iż istotne postanowienia umowy, jak i opis przedmiotu
zamówienia, stanowiący jej integralny składnik, zostały skonstruowane na założeniu, że
realizacja zamówienia będzie odbywała się w etapach. W przedmiotowym postępowaniu
zostało wyodrębnionych sześć etapów umowy, obejmujących swym zakresem wykonanie
określonych czynności i opracowań projektowych niezbędnych dla osiągnięcia
zdefiniowanego celu danego etapu. Każdy z etapów umowy odznacza się własną specyfiką i
wymaga indywidualnego podejścia przy kalkulowaniu ceny ofertowej, nie tylko z uwagi na
zróżnicowany nakład pracy lecz również zróżnicowany stopień udziału specjalistów
branżowych w sporządzaniu poszczególnych opracowań wchodzących w skład danego
etapu umowy.
Rozbicie ceny ofertowej na poszczególne etapy znajduje odzwierciedlenie w projekcie
umowy i jest ściśle związane z jej aspektami, dotyczącymi m.in. ewentualnego naliczania kar
umownych, udzielenia zamówienia, polegającego na powtórzeniu podobnych usług,
rozliczania wynagrodzenia za wykonane prace projektowe w przypadku odstąpienia od
realizacji pozostałej części zamówienia, postępowania w przypadku wydania polecenia
zmiany dotyczącego pominięcia opracowania projektowego lub etapu stanowiącego część
przedmiotu umowy, itp. Dodatkowo zamawiający w uwagach w Tabeli 1 zastrzegł, że „W
przypadku, gdy w trakcie opracowywania Kompleksowej Dokumentacji Projektowej okaże
się, że wyszczególnione w kol. C dokumentacje i opracowania projektowe są zbędne,
wynagrodzenie umowne Wykonawcy zostanie pomniejszone o cenę ofertową tej pozycji,
której dotyczy dana/zbędna dokumentacja czy opracowanie projektowe”. Oznacza to, że
ustalone przez wykonawców ceny jednostkowe i ryczałtowe poszczególnych pozycji Tabeli 1
są istotne przy rozliczeniu za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia i nie mogą być
dowolnie przez zamawiającego poprawiane na etapie badania ofert.
W ocenie Izby, zamawiający działając w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, nie miał
możliwości poprawienia treści oferty odwołującego, gdyż zmiana cen jednostkowych i
ryczałtowych w celu wyliczenia wartości za poszczególne etapy zamówienia, tak aby
mieściły się w narzuconych przez zamawiającego przedziałach procentowych, trudno uznać
za oczywistą omyłkę pisarską, rachunkową czy też inną omyłką, którą zamawiający w
sposób jednoznaczny i bez ingerencji odwołującego może poprawić. Wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty, prowadziło by, zdaniem Izby, do uzyskania odpowiedzi, że
odwołujący pomylił się w ustalaniu cen jednostkowych i ryczałtowych, a w konsekwencji
wartości pozycji. Poprawienie treści oferty w oparciu o takie wyjaśnienia zdaniem Izby jest
niedopuszczalne, gdyż prowadzą do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a odwołującym.
Zdaniem Izby, zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może bowiem
prowadzić do dostosowania treści oferty odwołującego do wymagań zamawiającego.
Zadaniem tego przepisu jest bowiem możliwość poprawienia drobnych i samoistnych omyłek
w ofercie wykonawcy, a nie kreowanie nowej treści oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
E. P. Sp. z o.o., ul. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
E. P. Sp. z o.o.,
ul.(…) , tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt:
KIO 1145/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w L., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Wykonanie Kompleksowej Dokumentacji Projektowej dla przedsięwzięcia pn.:
»Rozbudowa drogi krajowej nr … od km 287+884,00 do km 299+348,30« wraz
z pełnieniem przez Wykonawcę Nadzoru Autorskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25 marca 2017 r., pod numerem ....
Dnia 24 maja 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 5 czerwca 2017 roku wykonawca E. P. Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań
zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty
odwołującego, nie wezwaniu odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, niepoprawieniu innej
omyłki w ofercie odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez
jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, mimo że oferta odwołującego
podlegała poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako zmiana nieistotna, art.
87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie zażądania od
odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, a w konsekwencji
niepoprawienie w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty
odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści tej oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, zażądanie od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty, poprawienia, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty odwołującego z treścią
s.i.w.z., której poprawienie nie powoduje istotnej zmiany treści tej oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W odniesieniu do kwestii interesu w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący podniósł, iż jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny
ofert, co pozwala założyć, że w przypadku nieodrzucenia oferty odwołującego, zostałaby
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje więc
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego - poprzez odrzucenie oferty
odwołującego - jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zamówienia na
rzecz zamawiającego w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób
prawidłowy, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i stanowi dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp
oraz zamawiającego - spośród ofert złożonych w tym postępowaniu. W konsekwencji
powoduje to możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w postaci utraty
wynagrodzenia za wykonanie umowy.
Odwołujący wskazał, iż w wyniku omyłki odwołującego w złożonej przez niego ofercie,
w Tabeli nr 2, w poz. 5 Etap V umowy, poz. 6 Razem Etapy I - V umowy i poz. 7 Etap VI
umowy, wyliczone wartości % nieznacznie nie mieszczą się w limitach określonych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stwierdzone w ofercie
odwołującego odstępstwa od określonych przez zamawiającego limitów procentowych dla
Tabeli nr 2, należy uznać za omyłkę - rozumianą jako niezamierzona niedokładność - wedle
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wynika to stąd, że treść oświadczenia woli jakim jest oferta należy
interpretować z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone (art. 65 KC). Celem
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zaoferowanieświadczenia odpowiadającego zamawiającemu i uzyskanie zamówienia. W ofercie
odwołujący zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia za określoną cenę (mającą
charakter ryczałtowy) i zawarcia umowy na warunkach określonych w s.i.w.z. Powyższe
okoliczności świadczą o tym, że wyjście poza określone przez zamawiającego limity
procentowe w Tabeli nr 2 były omyłką odwołującego, a nie celowym, zamierzonym
działaniem. Wprowadzenie przez zamawiającego rozbicia ceny ofertowej na poszczególne
etapy, z uwzględnieniem określonych limitów procentowych, ma charakter sztuczny,
niemający odzwierciedlenia w rzeczywistości. Żaden z wykonawców, kalkulując cenę oferty
nie dokonywałby podziału ceny w sposób opisany przez zamawiającego, z uwzględnieniem
limitów procentowych. Dlatego jakiekolwiek zmiany w Tabeli nr 2 nie mogą być uznane za
istotne, ponieważ mają charakter wtórny względem całkowitej ceny oferty. Podkreślenia
wymaga, że różnice procentowe w Tabeli nr 2 oferty odwołującego tylko nieznacznie
odbiegają od wartości ustalonych przez zamawiającego:
- w poz. 5. Etap V umowy: o 4,91%,
- w poz. 6. Razem Etapy I - V umowy: o 1,52%,
- w poz. 7. Etap VI umowy: o 1,52%.
Na nieistotny charakter limitów procentowych przyjętych w Tabeli nr 2 wskazuje również
ich rozpiętość. W tym postępowaniu, dla usunięcia wad w ofercie odwołującego wystarczy
poruszać się w obrębie limitów procentowych, określonych w Tabeli nr 2. Nie wymaga to
zmiany wysokości świadczenia zamawiającego, jakim jest cena oferty.
Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ
przepis ten zastrzega przed odrzuceniem oferty skorzystanie z możliwości poprawienia innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
która jednocześnie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W związku z tym, biorąc
pod uwagę to dodatkowe zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, odrzucenie oferty nie
może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty
oraz gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł, za zamawiającym, o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowi iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu poprawienie innej omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie natomiast z przepisem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Czytając łącznie ww. przepisy można dojść do konkluzji, iż ustawodawca, co do zasady
wyklucza możliwość dokonywania zmian, poprawiania omyłek poczynionych przez
wykonawców w swoich ofertach, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych w art. 87 ust. 1a i 2
ustawy Pzp. Ustawa - Prawo zamówień publicznych, pozwala zatem, aby w przypadku
wystąpienia błędów, omyłek czy innych nieścisłości wynikających z treści oferty wykonawcy,
w szczególności tych, które wprost odnoszą się do postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, do ich korekty przez zamawiającego, za zgodą wykonawcy.
Oczywistym jest, że charakter (typ) błędów oferty, które mogą być sanowane, może dotyczyć
trzech enumeratywnie wymienionych w ustawie przypadków, tj.: (1) oczywistych omyłek
pisarskich, (2) oczywistych omyłek rachunkowych - z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, (3) innych omyłek polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty.
Co również istotne, w zgodzie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może
zażądać od wykonawcy, wyjaśnień co do treści złożonej przez niego oferty. Powyższe
powoduje, że w przypadku, gdy treść złożonej przez wykonawcę oferty jest niejasna, budzi
wątpliwości, jest wewnętrznie sprzeczna, bądź zawiera oczywiste omyłki, zamawiający może
zwrócić się do takiego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości
interpretacyjnych treści złożonej oferty. Oczywistym jest, co wynika wprost z zastrzeżenia
wynikającego z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, że zamawiający nie może
prowadzić negocjacji z wykonawcą, negocjacji, które de facto prowadziłyby do wykreowania
nowej treści oferty, a nie, jak to wynika z intencji ustawodawcy, jedynie poprawienia w
niewielkim zakresie. Co równie ważne, w ocenie Izby, możliwość poprawienia omyłki w
ofercie, jej zakresu, powinna dać się ustalić samodzielnie przez zamawiającego bądź
poprzez pomoc, w tym zakresie, przez wykonawcę, polegającą na wskazaniu, w którym
miejscu oferty zamawiający odnajdzie niezbędne informacje, w celu dokonania korekty
oferty. Co do zasady, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia treści oferty o
informacje nie wynikające z treści tejże oferty, chyba że informacje takie nie mogły znaleźć
się w ofercie z powodu różnych okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada.
Jeżeli zatem w ofercie wykonawcy zamawiający stwierdzi omyłki, musi poddać się
refleksji dotyczącej, co to za omyłka, jaki ma charakter, czy można ją poprawić bez udziału
wykonawcy, czy konieczne i możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy
jej poprawienie nie wykreuje nowej treści oferty, itp.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której powodem
odrzucenia oferty odwołującego był fakt, iż odwołujący w złożonej ofercie, w tabeli nr 2
„Zbiorcze zestawienie wynagrodzenia” nie zachował wskazanych limitów procentowych
mimo, iż był do tego zobowiązany zapisami s.i.w.z. Zamawiający sprawdzając poprawność
wyliczeń odwołującego w tabeli nr 1, sprawdził także czy przyjęty przez odwołującego w
tabeli nr 1 poziom cen jednostkowych, nie powoduje przekroczenia limitów procentowych
podanych w tabeli nr 2. Z wyliczeń poczynionych przez zamawiającego wynikało, iż poziom
cen jednostkowych przyjętych w tabeli nr 1 powoduje, iż wyliczone wartości procentowe w
tabeli nr 2 nie mieszczą się w określonych limitach procentowych dla trzech pozycji:
- poz. 5 Etap V umowy - udzielanie odpowiedzi na etapie procedury przetargowej: limit 5 do
10% pozycji 8 razem szacunkowa wartość zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący
ustalił wartość tej pozycji w tabeli nr 1 na poziomie 6 831,00 zł (netto) co stanowi 0,55%,
a więc znacznie poniżej wymaganego limitu;
- poz. 6 Razem etapy I - V umowy: limit 85 do 95% pozycji 8 razem szacunkowa wartość
zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący ustalił wartość tej pozycji w tabeli nr 2 na
poziomie 1 197 600,00 (netto) co stanowi 96,52%, a więc powyżej wymaganego limitu;
poz. 7 Etap VI umowy - Nadzór Autorski: limit 5 do 15% pozycji 8 razem szacunkowa
wartość zamówienia brutto (suma poz. 6 i 7) – odwołujący wyliczył wartość tej pozycji w
tabeli nr 1 w oparciu o cenę jednostkową w wysokości 1 800,00 zł, na poziomie 43 200,00 zł
(netto) co stanowi 3,48%, a więc również poniżej wymaganego limitu.
Zdaniem Izby, omyłki w ofercie odwołującego skutkują tym, że jej treść jest niezgodna z
treścią s.i.w.z., a dokładnie z pkt. 15.3, który brzmi „Wartości netto za poszczególne etapy
realizacji umowy należy wpisać do Tabeli nr 2 - Zbiorcze zestawienie wynagrodzenia.
Wartości te muszą mieścić się w przedziałach procentowych określonych przez
Zamawiającego w Tabeli nr 2, w kolumnie nr 3 -Limit %”.
Okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z omyłkami w treści
oferty odwołującego, jest niesporny. Natomiast kwestię sporną stanowi możliwość
poprawienia poczynionych omyłek. Zdaniem Izby, nie można tych omyłek poprawić w
oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako inne omyłki, gdyż sposób poprawy nie jest
oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości oraz nie wynika z danych zawartych w
samej ofercie, tak aby zamawiający samodzielnie mógł dokonać tej korekty.
Aby zmieścić się w limitach procentowych, określonych w Tabeli 2, koniecznym byłoby
samodzielne poprawienie przez zamawiającego cen jednostkowych i ryczałtowych z Tabeli
1. Oznaczałoby to ingerencję zamawiającego w ustalone przez wykonawcę ceny
jednostkowe dla poszczególnych etapów i cenę ryczałtową za Etap V. O tym, że sposób
poprawienia nie jest oczywisty, świadczy chociażby fakt, iż na wstępie należałoby dokonać
wyboru, czy sposób poprawy ma prowadzić do zmian cen jednostkowych i ryczałtowych oraz
do zmiany ceny oferty, czy też przy zachowaniu ceny ofertowej do zmian cen jednostkowych
i wartości innych pozycji, które ustalone zostały na poziomie mieszczącym się w
wymaganych przedziałach. Kwestię poprawienia komplikuje również fakt, że wartość niemal
każdej pozycji Tabeli 1 uzależniona jest od dwóch cen jednostkowych:
- wynagrodzenie za 1-szy egz. z wydrukiem,
- wynagrodzenie za dodatkowy egzemplarz,
oraz dodatkowo zgodnie z opisem w nagłówku kolumny, wartość pozycji nie jest wprost
wyliczana jako iloczyn ilości i ceny jednostkowej, lecz wzorami (dwa rodzaje) w zależności
od pozycji formularza.
Ponadto o niemożliwości jednoznacznego poprawienia omyłek decyduje narzucony przez
zamawiającego w Tabeli 2 przedział procentowy poszczególnych etapów. Powstaje zatem
pytanie, jaki procent miałby zamawiający przyjąć dla poprawianych etapów, czy przyjąć
najniższy z możliwych, pośredni - jeśli tak, to na jakim poziomie, czy może maksymalny?
Dodatkowo przy zachowaniu ustalonej przez odwołującego ceny oferty koniecznym byłoby
ingerowanie zamawiającego nawet w kilkadziesiąt cen jednostkowych (obniżenie), tak aby
poprawiona cena ryczałtowa dla Etapu V i cena jednostkowa dla Etapu VI, spowodowały
zmieszczenie się wartości tych etapów w przedziałach procentowych. Należy zauważyć, że
ustalona przez odwołującego cena ryczałtowa dla Etapu V musiałaby być prawie
dziesięciokrotnie zwiększona, aby osiągnęła minimalny poziom przedziału procentowego.
Potwierdza to również odwołujący, pisząc w propozycji poprawienia tej pozycji (załącznik
1B), że omyłka polega na „pominięciu jednego zera podczas wpisywania wartości
wynagrodzenia”. To stwierdzenie odwołującego tylko potwierdza, że zamawiający nie może
mieć wiedzy, czy intencją odwołującego było zaoferowanie wykonania zamówienia za cenę
ofertową podaną w ofercie czy też wykonanie etapu V za cenę ryczałtową niemal
dziesięciokrotnie wyższą i wykonanie etapu VI po cenie jednostkowej prawie półtorakrotnie
wyższej, niż podane przez niego w Tabeli 1 i 2, co skutkuje koniecznością zmniejszenia cen
jednostkowych w innych etapach lub zwiększenie ceny ofertowej.
Izba wskazuje, że podnoszone przez odwołującego twierdzenie, że: „wprowadzenie przez
zamawiającego rozbicia ceny ofertowej na poszczególne etapy, z uwzględnieniem
określonych limitów procentowych, ma charakter sztuczny, niemający odzwierciedlenia
w rzeczywistości” nie znajduje uzasadnienia.
Wskazać bowiem należy, iż istotne postanowienia umowy, jak i opis przedmiotu
zamówienia, stanowiący jej integralny składnik, zostały skonstruowane na założeniu, że
realizacja zamówienia będzie odbywała się w etapach. W przedmiotowym postępowaniu
zostało wyodrębnionych sześć etapów umowy, obejmujących swym zakresem wykonanie
określonych czynności i opracowań projektowych niezbędnych dla osiągnięcia
zdefiniowanego celu danego etapu. Każdy z etapów umowy odznacza się własną specyfiką i
wymaga indywidualnego podejścia przy kalkulowaniu ceny ofertowej, nie tylko z uwagi na
zróżnicowany nakład pracy lecz również zróżnicowany stopień udziału specjalistów
branżowych w sporządzaniu poszczególnych opracowań wchodzących w skład danego
etapu umowy.
Rozbicie ceny ofertowej na poszczególne etapy znajduje odzwierciedlenie w projekcie
umowy i jest ściśle związane z jej aspektami, dotyczącymi m.in. ewentualnego naliczania kar
umownych, udzielenia zamówienia, polegającego na powtórzeniu podobnych usług,
rozliczania wynagrodzenia za wykonane prace projektowe w przypadku odstąpienia od
realizacji pozostałej części zamówienia, postępowania w przypadku wydania polecenia
zmiany dotyczącego pominięcia opracowania projektowego lub etapu stanowiącego część
przedmiotu umowy, itp. Dodatkowo zamawiający w uwagach w Tabeli 1 zastrzegł, że „W
przypadku, gdy w trakcie opracowywania Kompleksowej Dokumentacji Projektowej okaże
się, że wyszczególnione w kol. C dokumentacje i opracowania projektowe są zbędne,
wynagrodzenie umowne Wykonawcy zostanie pomniejszone o cenę ofertową tej pozycji,
której dotyczy dana/zbędna dokumentacja czy opracowanie projektowe”. Oznacza to, że
ustalone przez wykonawców ceny jednostkowe i ryczałtowe poszczególnych pozycji Tabeli 1
są istotne przy rozliczeniu za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia i nie mogą być
dowolnie przez zamawiającego poprawiane na etapie badania ofert.
W ocenie Izby, zamawiający działając w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, nie miał
możliwości poprawienia treści oferty odwołującego, gdyż zmiana cen jednostkowych i
ryczałtowych w celu wyliczenia wartości za poszczególne etapy zamówienia, tak aby
mieściły się w narzuconych przez zamawiającego przedziałach procentowych, trudno uznać
za oczywistą omyłkę pisarską, rachunkową czy też inną omyłką, którą zamawiający w
sposób jednoznaczny i bez ingerencji odwołującego może poprawić. Wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty, prowadziło by, zdaniem Izby, do uzyskania odpowiedzi, że
odwołujący pomylił się w ustalaniu cen jednostkowych i ryczałtowych, a w konsekwencji
wartości pozycji. Poprawienie treści oferty w oparciu o takie wyjaśnienia zdaniem Izby jest
niedopuszczalne, gdyż prowadzą do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niedopuszczalne prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a odwołującym.
Zdaniem Izby, zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może bowiem
prowadzić do dostosowania treści oferty odwołującego do wymagań zamawiającego.
Zadaniem tego przepisu jest bowiem możliwość poprawienia drobnych i samoistnych omyłek
w ofercie wykonawcy, a nie kreowanie nowej treści oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1177/17 z dnia 2017-07-04
- Sygn. akt KIO 1131/17, KIO 1146/17 z dnia 2017-06-30
- Sygn. akt KIO 1080/17, KIO 1086/17 z dnia 2017-06-30
