rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-05
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-05
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 966/17
KIO 966/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: T. S.A., P. I. Sp. z o.o., ul. (…) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. (…)
przy udziale wykonawcy Z. S.A., ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: T. S.A., P. I. Sp. z o.o., ul. (…) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. (…)
przy udziale wykonawcy Z. S.A., ul. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: T. S.A., P. I. Sp. z o.o., ul.(…), i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: T. S.A., P. I. Sp. z o.o., ul. (…) tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: T. S.A., P. I. Sp. z
o.o., ul. (…) na rzecz zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. (…)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 966/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w W. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych
w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr … na odcinku C.
– Z.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane pod numerem … w dniu 17 listopada
2016 r.
W dniu 5 maja 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym Odwołującego,
o wyborze jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę Z. S.A.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: T. S.A., P. I. sp. z o.o. zwani dalej
„K. T., wnieśli odwołanie zarzucając naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015
r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art 96 ust 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawcę Z. S.A. wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
pomimo, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp;
2.
art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Z. S.A. która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp, poprzez brak prawidłowej analizy i oceny
czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, co wpłynęło na zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Z.S.A. zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
4.
art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez brak prawidłowej analizy
oferty wykonawcy Z. S.A. w zakresie jej zgodności z treścią SIWZ (w szczególności RCO
punkt 5.13.4 budowa ekranów akustycznych ilość/4462m w związku z wyjaśnieniami
i modyfikacją treści SIWZ - część V, odpowiedź na pytanie 124 oraz punktem 5.11.1 PFU), tj.
wobec braku zaoferowania przez wykonawcę Z. S.A. na stronie 109 oferty wykonania
ekranów akustycznych w ilości wskazanej przez Zamawiającego, co w konsekwencji
doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym zakresie:
1)
odrzucenie oferty wykonawcy Z. S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę,
2)
odrzucenie oferty wykonawcy Z. S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
ewentualnie - ujawnienia zastrzeżonych przez wykonawcę Z. S.A. wyjaśnień
i dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
a w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nadto, Odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, oferty
wykonawcy Z.S.A., oferty Odwołującego, złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów złożonych na rozprawie oraz dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania;
2.
zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta uzyskała 94,16 punktów, co plasuje go na drugim
miejscu w rankingu ofert. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów Pzp, przez co interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
W przypadku uwzględnienia odwołania oraz powtórzenia czynności oferta Odwołującego
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Z uwagi na znaczną różnicę cenową pomiędzy swoją ofertą, a ofertą wykonawcy Z. –
powyżej 70 879 212,86 zł brutto, w dniu 9 maja 2017 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania w zakresie ewentualnych wezwań
skierowanych do wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą i jego odpowiedzi
na nie. Zamawiający udostępnił skany protokołu postępowania, wezwań i wyjaśnień
dotyczących oferty Z. w dniu 11 maja 2017 r.
W dniu 25 marca 2017 r. wykonawca Z. w został wezwany w trybie art. 91 ust. 1 Pzp
do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny istotnej części składowej zamówienia, w tym do złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny dla istotnej części składowej zamówienia, tj. poz. 5.13.4 RCO -
budowa ekranów akustycznych. Wykonawca Z. złożył wyjaśnienia w dniu 31 marca 2017 r.,
których całą treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (strony od 1 do 12 wyjaśnień).
W dniu 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający, mając na uwadze treść złożonych w dniu 31
marca 2017 r. wyjaśnień, powołując się na art. 87 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Z. do
dalszych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym w zakresie istotnej części
składowej zamówienia, tj. poz. 5.13.4 RCO - budowa ekranów akustycznych:
„Czy jeżeli na etapie projektowania okaże się, iż Wykonawca nie będzie miał możliwości
wykonania innych, tj. alternatywnych, metod ograniczenia hałasu np. poprzez zastosowanie
mat antywibracyjnych podłuczniowych lub zastosowania sprężystych podpór podkładowych,
to czy zaoferowana cena ryczałtowa uwzględnia wykonanie ekranów akustycznych w jakości
i w standardzie opisanym w dokumentami przetargowej, czy Wykonawca wykona prawidłowo
przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową w zaoferowanej cenie?”
Zamawiający powyższym wezwaniem zażądał doprecyzowania treści złożonych wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny istotnej części składowej zamówienia, tj. ekranów
akustycznych. W dniu 6 kwietnia 2017 r. wykonawca ZUE udzielił odpowiedzi, której treść
ponownie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut 1.
Odwołujący wskazał na zasadę jawności obowiązującą w zamówieniach publicznych
(art. 8 ust. 1 Pzp i art. 96 ust. 3 Pzp), która wywodzi się z konstytucyjnej zasady jawności
działań podmiotów publicznych (art. 61 Konstytucji RP) i stanowi uzupełnienie postanowień
ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Zachowanie zasady
jawności gwarantuje przejrzystość prowadzonego postępowania, a ustawowa gwarancja
powszechnego dostępu do treści złożonych w postępowaniu ofert i ich wyjaśnień pozwala na
urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dostęp
do informacji związanych z postępowaniem może być ograniczony tylko do przypadków
określonych w ustawie (art. 8 ust. 3 Pzp).
Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nawet nie podjął próby zbadania
skuteczności dokonanego przez wykonawcę Z. zastrzeżenia. Ponadto, na wykonawcy Z.
ciążył obowiązek udowodnienia, że zastrzeżenia przez niego dokonane są skuteczne.
Zamawiający bezkrytycznie przyjął, że cała treść pisma wykonawcy Z. z dnia 31
marca 2017 r. i 6 kwietnia 2017 r. może być objęta zastrzeżeniem jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a przecież część pisma musi zawierać uzasadnienie zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i chociażby w tym zakresie powinna podlegać
ujawnieniu.
Zdaniem Odwołującego, ponieważ za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się jedynie
informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym (art. 11 ust. 4
uznk), to treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji, jako część wyjaśnień - nie może być
skutecznie objęta klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie w pozostałej treści
wyjaśnień, które nie stanowią informacji o charakterze technicznym, technologicznym
i organizacyjnym. Na tym etapie trudno jest podjąć polemikę ze skutecznością zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, czy z pozostałymi istotnymi informacjami z punktu widzenia
zaoferowanej ceny, gdyż Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie całości treści pism
wykonawcy Z. z dnia 31 marca i 6 kwietnia 2017 r.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby, nie zgadzając się z tym, że Zamawiający
dokonał badania zasadności i skuteczności zastrzeżenia treści ww. pism jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz brakiem ujawnienia treści ww. pism, gdyż nie mogą być one w całości
(lub w części) skutecznie zaopatrzone w klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniósł,że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są częścią dokumentacji postępowania, która, zgodnie z
linią orzeczniczą Izby, co do zasady podlega ujawnieniu. Ponadto, wykonawca Z. powinien
udowodnić, że obowiązek zachowania unikalnych warunków współpracy, czy wyjątkowych
marż został nałożony w jego firmie także na poddostawców, podwykonawców itd.
Odwołujący wskazał, że wykazanie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, nie może polegać na
przytoczeniu ogólnych zdań na temat rzekomo wyjątkowej strategii kosztowej czy cenowej,
bez zaprezentowania informacji, na czym ona polega oraz konkretyzacji podjętych działań i
ich opisu, co nie mogło znaleźć się na 12 stronach utajnionego pisma.
Zarzuty 2 i 3.
Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje w stosunku do ofert, co do
których zachodzi podejrzenie, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotna część
składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów
(art. 91 ust. 1 Pzp). Nowelizacja Pzp umożliwiła zamawiającym badanie istotnych części
składowych ceny, tj. również w zakresie poszczególnych elementów składowych ceny, które
w jego ocenie budzą wątpliwości.
Zamawiający powziął w tej sprawie wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymogami oraz obowiązującymi
przepisami (konieczność sporządzenia oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, której
efektem jest decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, z której wynika konieczność
zabudowy ekranów akustycznych w ilości ok. 4462 m). Wątpliwość ta dotyczyła punktu
5.13.4 RCO, w którym wykonawcy mieli przedstawić cenę za 4462 m ekranów akustycznych.
Wykonawca Z. w pozycji 5.13.4 RCO zaoferował wykonanie 4462 m ekranów akustycznych
jedynie za 20 000,00 zł, co daje 4,49 zł za metr.
Odwołujący wskazał, że w zakresie badania rażąco niskiej ceny istotnym elementem
odniesienia są ceny rynkowe podobnych zamówień (por. wyr. SO w W. z 08.06.2006 rok, V
Ca 459/06). W pierwszej kolejności należy zatem zbadać średnie stawki wynikające
z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych tzw. S.. Odwołujący przywołał zeszyt 70/2016 na IV
kwartał 2016 r. (najbardziej aktualny), w którym stawka za 1m ekranu to 1 666 zł, za 1 m
2
ekranu 555 zł, co oznacza, że wykonanie 4462 metrów ekranu akustycznego powinno
realnie kosztować 7 433 692,00 zł, a nie jak wycenił wykonawca Z. - 20 000,00 zł, co stanowi
0.26% tej wartości. Przy tak rażąco niskiej cenie za wykonanie 4462m ekranu akustycznego
trudno
mówić
o
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa.
Odwołujący przedstawił ponadto pozycje 5.13.4 RCO z innych ofert, które wskazują
w jego ocenie, że średnia cena w ofertach za budowę 4462m ekranów akustycznych -
wynosi 3 779 712,50 zł, co daje 847,09 zł za metr ekranu.
Niezależnie zatem od złożonych przez Z. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny -
nie można wykonać 4462m ekranów za cenę 20 000,00 zł, tj. 4,49 zł za metr.
Zamawiający dokonując badania oferty Z. powinien powziąć również wątpliwość
w zakresie cen zaoferowanych w ramach istotnej części zamówienia tj. robót torowych
z odwodnieniem - punkt 5.1 RCO (w tym punkty: 5.1.1 Roboty rozbiórkowe, 5.1.2 Roboty
podtorzowe, 5.1.3 Roboty nawierzchniowe, 5.1.4 Roboty odwodnieniowe i 5.1.5 Likwidacja
zbędnych elementów infrastruktury). Zamawiający niezasadnie przeoczył jednak te ceny.
W tym zakresie Odwołujący podniósł, że zaproponowane ceny rażąco odbiegają od
pozostałych cen rynkowych, przywołując m.in. ceny z S. oraz ceny ofert pozostałych
wykonawców łącznie w pozycji 5.1: oferta Z. -143 093 963,75 zł, oferta Odwołującego -186
181 904,27 zł, oferta T. P. S.A. -153 249 000,00 zł, oferta B. S.A., F. A. S.A. - 194 992
168,58 zł.
W szczególności rażąco zaniżone zostały pozycje 5.1.2 Roboty podtorzowe, 5.1.3
Roboty nawierzchniowe i 5.1.4 Roboty odwodnieniowe. Odwołujący podkreślił, że ROBOTY
TOROWE Z ODWODNIENIEM stanowią większość prac objętych zamówieniem i stanowią
większą (istotną) część treści oferty. Wobec tego zaproponowane w ofercie przez Z.
wykonanie np. robót nawierzchniowych w cenie: niższej o 23 679 691,47 zł od ceny
Odwołującego i o 20 163 039,27 zł od średniej ceny zaproponowanej w ramach niniejszego
zamówienia (138 298 495,85 zł), jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie daje możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego oraz zgodnie z przepisami technicznymi, standardami i normami określonymi
dla tego typu robót.
Odwołujący powołał się na treść punktu 5.2 i 5.3 PFU, która określa jak wykonawca
ma wykonać roboty związane z nawierzchnią kolejową i podtorzem (odwodnieniem), które
determinują cenę części składowej oferty. Dla przykładu przedstawił wyliczenie kosztów
materiałów związanych z podstawowym zakresem robót przewidzianym w PFU dla
wykonania zakresu robót torowych opisanych w pozycji RCO 5.1.2 Roboty podtorzowe oraz
5.1.3 Roboty nawierzchniowe, które dla wykonania minimalnego zakresu prac opisanego
punktem 5.1.2 Roboty podtorzowe wynosi 11 444 907,20 zł, przy wartości pozycji w ofercie
Z. 11 447 218,30 zł, która obejmuje również wykonanie innych czynności niezbędnych dla
prawidłowego wykonania robót takich jak: wykonanie wykopów, dostarczenie i zagęszczenie
materiału (niesortu na warstwę ochronną), koszty związane z dostawą, koszty robocizny,
koszty ogólne zarządu itd. (Gdzie zatem mowa o zysku czy ewentualnym backupie na ryzyka
budowy, kolizje itp.?). Łączny koszt materiałów dla wykonania minimalnego zakresu prac
opisanego w pkt 5.1.3 Roboty nawierzchniowe wynosi 101 140 362,50 zł, przy wartości
pozycji w ofercie Z. – 118 135 456,58 zł, obejmującej również wykonanie innych czynności
niezbędnych dla prawidłowego wykonania robót, w tym kosztów robocizny, kosztów
składowania materiałów, kosztów sprzętu związanego z montażem torów i rozjazdów,
sprzętu koniecznego do wykonania szlifowania torów i rozjazdów (który jest wypożyczany
przez wszystkich wykonawców).
W tym stanie rzeczy, zaproponowana przez Z. cena istotnych części składowych jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie daje możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w PFU
oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.
W zakresie rażącego zaniżenia ceny zaoferowanej przez Z. Odwołujący, powołując
się na art. 190 ust. 3 i 4 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, który określi, czy zaoferowana cena w zakresie istotnych części składowych,
w szczególności pozycji RCO: 5.13.4 i 5.1 (w tym 5.1.2,5.1.3,5.1.4) jest rażąco niska, a tym
samym, czy istnieje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wykonawca Z. nie może dokonać wyceny pozycji RCO w sposób dowolny, a tym
bardziej w sposób rażąco niski, uniemożliwiający wykonanie poszczególnych części
składowych przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Pozycje RCO należy wyceniać
w sposób racjonalny i profesjonalny. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona
zgodnie z zakresem w niej opisanym (a nie dowolnie). Niedozwolone jest również wliczanie
kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inne pozycje.
Zarzut 4.
Odwołujący podniósł brak prawidłowej analizy oferty Z. w zakresie jej zgodności
z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie RCO punkt 5.13.4 budowa ekranów
akustycznych ilość/4462m oraz wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ - część V, odpowiedź na
pytanie 124, a tym samym braku zgodności z punktem 5.11.1 PFU.
Zamawiający w punkcie 5.11.1 PFU określił zakres prac związanych z budową
ekranów akustycznych, przenosząc ciężar opisu przedmiotu zamówienia na decyzję
o środowiskowych uwarunkowaniach: „Urządzenia ochrony przed hałasem powinny zostać
zaprojektowane
i
wybudowane
zgodnie
z
warunkami
określonymi
w
decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, chyba że postanowienie uzgadniające warunki
realizacji przedsięwzięcia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko określi
warunki odmienne, o ile ponowna ocena zostanie przeprowadzona.”
Wobec braku załączenia w dokumentacji postępowania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, w dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia oraz
modyfikacje treści SIWZ - część V – w odpowiedzi na pytanie 124. Zamawiający udzielając
odpowiedzi i dokonując modyfikacji SIWZ załączył streszczenie Raportu oddziaływania naśrodowisko z którego wynikała konieczność zabudowy ekranów akustycznych w ilości ok
4462 m. Zamawiający zmodyfikował RCO przez dodanie pozycji 5.13.4 - budowa ekranów
akustycznych. Tym samym, Zamawiający wymagał, aby oferta wykonawców zawierała
wycenę i wykonanie 4462m ekranów akustycznych.
Zdaniem Odwołującego, oferta Z. w punkcie 5.13.4 RCO nie zawiera wykonania ekranów
akustycznych:
1. w cenie 4,49 zł/m wybudować można jedynie kartonową ściankę, a nie ekran
akustyczny na słupach stalowych z panelami dźwiękochłonnymi jednostronnie
perforowanymi,
2. z treści pisma Zamawiającego do Z. z dnia 6 kwietnia 2017 r. wynika,że w ofercie w pozycji 5.13.4 RCO przyjął on wykonanie alternatywnych metod
ograniczenia hałasu takie jak: maty antywibracyjne podtłuczniowe lub sprężyste
podpory podkładowe, jednak nigdzie w treści dokumentacji postępowania nie mażądania zaoferowania alternatywnych metod ograniczenia hałasu, przeciwnie
Zamawiający dookreślił ilość ekranów, które należało wliczyć w cenę ofertową.
Wobec tego oferta Z., jako niezgodna z treścią SIWZ, nie może być porównywana
z innymi ofertami prawidłowo złożonymi w postępowaniu. Wybór oferty Z. oznacza
pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz zasady,że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82
ust. 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego, oferta Z. nie obejmuje swoim zakresem całości prac
składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób, wobec braku
zaoferowania wykonania 4462m ekranów akustycznych, co powoduje, że oferta jest
niezgodna z SIWZ.
Wykonawca Z. S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako nr 1 w odwołaniu – dotyczący naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutów
nieuwzględnionych Zamawiający wyjaśnił, co następuje.
Argumentacja w zakresie dotyczącym ekranów akustycznych została przedstawiona
przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do tego pisma i została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa z uwagi na nieodtajnienie wyjaśnień Z. złożonych na wezwanie w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego
robót podtorzowych, robót nawierzchniowych i robót odwodnieniowych podniósł, że w toku
postepowania wezwał wykonawcę Z. do wyjaśnień w trybie art. 91 ust. 1 Pzp wyłącznie w
zakresie jednej pozycji cenowej, tj. poz. 5.13.4 RCO dot. Budowy ekranów akustycznych i
tylko w tym zakresie wykonawca udzielił odpowiedzi. Pozostałe pozycje nie budziły
wątpliwości Zamawiającego, ceny nie zostały określone na poziomie poniżej 30%
szacunkowej wartości tych pozycji czy też średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert.
Ewentualne odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 Pzp). W odwołaniu nie zawarto
zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp w
zakresie pozycji cenowych zawartych w pkt 5.1 RCO, wobec czego Izba nie może orzekać
co do tego zarzutu. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw
do kwestionowania tych pozycji cenowych. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
w poz. Roboty torowe wynosi ok. 169 379 259 zł co po odjęciu 30% daje kwotę 18 565 481 zł
natomiast Z. wyceniło te roboty na poziomie 143 093 963,75 zł, a wiec nie zbliżyło się do
progu, który nakazywałby podjęcie procedury wyjaśniającej. Ponadto, podstawą odrzucenia
oferty może być cena oferty w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, a zatem
Zamawiający musi ustalić, czy dany element cenowy stanowi istotną część składową ceny
całkowitej, a następnie może stwierdzić czy nawet w przypadku zaniżenia tej wartości
możliwe jest wykonanie całego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Cały zakres
prac torowych (poz.5.1 RCO) w ofercie Z. został wyceniony na poziomie 85% średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co nie upoważnia do przyjęcia tezy, że
zaoferowana cena może być rażąco niska. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że
zamówienie będzie realizowane w formule „Projektuj i buduj”, co oznacza, że wykonawcy
posiadają dość dużą swobodę w konstruowaniu swojej ceny ofertowej, co znajduje
odzwierciedlenie w poszczególnych pozycjach cenowych robót torowych w poszczególnych
ofertach.
Kalkulacje
cenowe
poszczególnych
wykonawców
w zakresie poszczególnych pozycji znacznie się różnią, co potwierdza, że jest to wynik
indywidualnego podejścia wykonawców do przedmiotu zamówienia. Nie można też
wykluczyć, że część wykonawców ujęła pewne roboty podtorzowe, nawierzchniowe
i odwodnieniowe w innych pozycjach dotyczących danego obiektu inżynieryjnego. W ocenie
Zamawiającego, wyliczenia przedstawione przez Odwołującego są bezprzedmiotowe i nie
maja żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż podane wartości materiałów nie
zostały w żaden sposób uzasadnione ani wyjaśnione, biorąc przy tym pod uwagę, że każdy
z wykonawców posiada własne źródła zaopatrzenia i ceny od dostawców.
Bezpodstawny jest także zarzut niezgodności treści oferty Z. z treścią specyfikacji z
powodu braku zaoferowania wykonania ekranów akustycznych i rażąco niskiej ceny
w zakresie tej pozycji. Oba zarzuty są sprzeczne ze sobą, ponieważ skoro nie zaoferowano
wykonania ekranów akustycznych, to nie może być mowy o rażąco niskiej cenie tego
elementu oferty. Zarzuty te wzajemnie się wykluczają. Zamawiający dodatkowo zauważył,że Odwołujący zaoferował wykonanie ekranów za kwotę 4 066 060 zł podczas gdy sam
podał w odwołaniu kwotę 7 433 692 zł jako realny koszt wykonania ekranów. Cenę niższą
zawiera nawet najdroższa w tej pozycji oferta Trakcji. Przyjmując nawet tę wartość
wykonania ekranów akustycznych (ok. 7,5 mln. zł), to trudno uznać, że wartość tej pozycji
ma istotny wpływ na cenę całkowitą, gdyż stanowiłaby ona jedynie 1,6% wartości całej ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia. Brak jest zatem podstaw, aby nawet w wyniku
zaniżenia wartości tej pozycji cenowej doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Z. S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Cena zaoferowana
przez wykonawcę Z. nie jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia ani odśredniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu. Cena ta stanowi 87,79%średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert i 75,56% wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego.
Postępowanie zostało ukształtowane, jako zamówienie z wynagrodzeniem
ryczałtowym (klauzula 14.1 wzoru umowy) w konwencji „projektuj i buduj”.
Zakres prac do wykonania w tym postępowaniu został określony w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), który wskazuje przeznaczenie robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe
i funkcjonalne. Tym samym, każdy wykonawca przygotowując się do wyceny powinien
uwzględnić własne doświadczenie, wiedzę i umiejętności.
W pkt 13.4 SIWZ (tom I) Zamawiający wskazał, że wykonawcy mają prawo pominąć
dokonanie wyceny danej pozycji w RCO. W takiej sytuacji niewycenione prace będą uznane
za włączone do innych pozycji wypełnionego RCO. Zamawiający nadał RCO znaczenie
pomocnicze przy wycenie oferty. Ponadto, skoro Zamawiający dopuścił możliwość braku
wyceny całej pozycji RCO i przeniesienia stosownej wartości danych prac do innych pozycji
RCO, to należy uznać, że tym bardziej można było przenieść część kosztów z danej pozycji
do innych pozycji RCO.
Zgodnie z pkt 5.11.1 PFU, „Urządzenia ochrony przed hałasem powinny zostać
zaprojektowane
i
wybudowane
zgodnie
z
warunkami
określonymi
w
decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, chyba ze postanowienie uzgadniające warunki
realizacji przedsięwzięcia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko określi
warunki odmiennie i ile ponowna ocena zostanie przeprowadzona.” Powyższe oznacza,że wykonawca winien wykonać urządzenia ochrony przed hałasem, zgodnie z decyzjąśrodowiskową, ale tylko wtedy, gdy na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
okaże się, że jest to konieczne.
W odpowiedzi na pytanie nr 124 do treści SIWZ Zamawiający wyjaśnił, że nie
posiada jeszcze decyzji środowiskowej, ale - Raport o oddziaływaniu na środowisko
przedsięwzięcia „Prace na linii kolejowej nr … na odcinku C. – Z.”, który stanowi podstawę
do prac nad ww. decyzją, z którego wynika, że konieczne jest wykonanie 4462 m ekranów
akustycznych. Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 124 nie zmienia postanowienia
zawartego w pkt 5.11.1 PFU. Wynika z niej, że obecne dokumenty przekazane wykonawcom
wskazują na konieczność wykonania ekranów, jednak może się to zmienić na etapie
realizacji zadania w wyniku ustaleń dokonanych w ramach ponownej oceny oddziaływania
inwestycji na środowisko. Powyższe oznacza, że wykonawcy powinni uwzględnić w ofercie
możliwość przyjęcia również innych rozwiązań w zakresie ochrony przed hałasem, niż tylko
wykonanie ekranów akustycznych. W dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiający opublikował
wyjaśnienia oraz modyfikacje treści SIWZ - część V, w odpowiedzi na pytanie 124 wyjaśnił:
„Zamawiający nie posiada decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dla zadania
zostanie wydane Postanowienie nakładające obowiązek przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko w dniu 9 września 2016 r. znak WOOŚ.42O-U.2016.AS2.16
Zamawiający jako załącznik udostępnia streszczenie Raportu o oddziaływaniu naśrodowisko przedsięwzięcia. Po uzyskaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowania
zostanie ono przekazana Wykonawcy. W ramach sporządzonego Raportu środowiskowego
wyniknęła konieczność zabudowy ekranów akustycznych w ilości ok 4462m. Przybliżona
lokalizacja została zamieszczona w załączonym wyciągu z Raportu Środowiskowego.
Szczegółowa lokalizacja zostanie określona w Decyzji środowiskowej. Oferenci dokonają
wyceny zgodnie z załączoną lokalizacją z uwzględnieniem drobnych zmian wynikających z
Decyzji
oraz
dokumentacji
projektowej.
Wyceny
należy
dokonać
w Pozycji 5.13.4. RCO. Zamawiający dokonał zmiany RCO poprzez dodanie pozycji 5.13.4.”
Wykonawca Z. wycenił pozycję 5.13.4 RCO na kwotę 20 000,00 zł. W pozycjach
5.1.1 – 5.1.5 RCO ceny przedstawione przez Z. kształtują się na poziomie, który nie odbiega
od cen w innych ofertach. W pozycji 5.1.2 cena jest zdecydowanie wyższa od ceny
wykonawcy T. P. S.A., w poz. 5.1.3 cena jest zbliżona do ceny wykonawcy T. P.S.A., a w
poz. 5.1.4 najniższa jest cena wskazana przez Budimex, w poz. 5.1.5 ZUE przedstawiło
cenę najwyższą ze wszystkich wykonawców.
Wykonawca ZUE w dniu 25 marca 2017 r. został wezwany przez Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny istotnej części składowej zamówienia, która
została zaoferowana, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny dla istotnej
części składowej zamówienia, tj. poz. 5.13.4 RCO - budowa ekranów akustycznych.
Wykonawca Z. S.A. złożył wyjaśnienia w dniu 31 marca 2017 r., przy czym zastrzegł treść
tego pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa (str. od 1 do 12).
W dniu 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę Z. do dalszych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie poz.
5.13.4 RCO - budowa ekranów akustycznych, żądając wyjaśnienia, czy zaoferowana cena
ryczałtowa w tej pozycji uwzględnia w przypadku, gdy na etapie projektowania okaże się,że nie będzie możliwości wykonania innych, tj. alternatywnych metod ograniczenia hałasu
np. poprzez zastosowanie mat antywibracyjnych podłuczniowych lub sprężystych podpór
podkładowych.
Wykonawca Z. S.A. w dniu 6 kwietnia 2017 r. udzielił wyjaśnień na powyższe
wezwanie, przy czym treść tego pisma zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut 1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust 1
i ust. 3 Pzp w zw. z art 96 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Z. wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp został uwzględniony przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi
na odwołanie. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego uznając,że zastrzeżone przez wykonawcę Z. informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 31 marca
2017 r. i 6 kwietnia 2017 r. nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk.
W świetle art. 8 ust. 1 i art. 96 ust. 3 Pzp, dostęp do informacji związanych
z postępowaniem może być ograniczony tylko do przypadków określonych w ustawie -
zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Obowiązek udowodnienia, że zastrzeżenie informacji zostało dokonane skutecznie
ciąży na wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany natomiast do rzetelnego zbadania
skuteczności dokonanego przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z definicją pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w ustawie z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze
zm., dalej: „uznk”) w art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zatem, aby
określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać
z przysługującej im ochrony, muszą spełniać łącznie następujące przesłanki:
a)
nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, (za tajemnicę przedsiębiorstwa
nie mogą być uznane publicznie dostępne informacje, w tym np.: dane z KRS, CEIDG,
zawarte w rocznych sprawozdaniach finansowych, informacje opublikowane na stronach
internetowych, w ogólnodostępnych raportach, prasie branżowej lub na ulotkach
informacyjnych, dane ujawnione w czasie publicznych prezentacji, informacje, co do których
ustawodawca zobligował przedsiębiorcę do ich podania do wiadomości publicznej).
b) muszą stanowić informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. plany techniczne, listy klientów,
metody kontroli jakości towarów i usług, sposób organizacji pracy), tj. wykorzystanie tych
informacji pozwoli innemu przedsiębiorcy zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski. Jeśli
zatem dane informacje nie będę mieć co najmniej minimalnej wartości ekonomicznej nie
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa,
c) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, tj. takie
działania, które mają zapewnić ochronę tych informacji przed dostępem osób
nieuprawnionych, działania te mogą mieć charakter techniczny (np.: dozór fizyczny, kontrola
dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji lub technologie
zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa) lub prawny (np.:
poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury,
klauzule w umowach o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji,
oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną).
Niepodjęcie przez przedsiębiorcę ww. działań oznacza, że godzi się on, aby dostęp do
informacji miał nieograniczony krąg osób.
Izba uznała, że Zamawiający w sposób niezasadny przyjął, że treść pism wykonawcy
Z. z dnia 31 marca 2017 r. i 6 kwietnia 2017 r. może być objęta zastrzeżeniem zawartych w
nich informacji - jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, powyższe pisma nie zawierają informacji o charakterze technicznym,
technologicznym i organizacyjnym na poziomie na tyle szczegółowym, że mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał co prawda na pewne rozwiązania
techniczne, ale są to rozwiązania podane jedynie jako przykładowe, określone w sposób
ogólny, hasłowy. Ponadto, wykonawca Z. nie wykazał, że te informacje mają jakąkolwiek
wartość gospodarczą (ekonomiczną), a zatem w przypadku ich ujawnienia przyniosą korzyść
gospodarczą dla innych przedsiębiorców.
Wobec powyższego należało uznać, że badanie przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Z. nie było
dokonane prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich przesłanek wynikających z przepisów
ustawy Pzp jak i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w efekcie Zamawiający
niezasadnie uznał, że zarówno samo uzasadnienie zastrzeżenia, jak i informacje
zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2017 r. i 6 kwietnia 2017 r. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W tym zakresie Izba stwierdziła
naruszenie przepisów art. 8 ust. 1 i 3, art. 96 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzuty 2 i 3.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUE ze
względu na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, oraz w zw. z art. 90 ust 3 Pzp, poprzez brak prawidłowej analizy i oceny przez
Zamawiającego czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty ZUE, co
w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje w stosunku do ofert, co do
których zachodzą wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotna część
składowa, mogą być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z
brzmieniem art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający ma możliwość badania istotnych części
składowych ceny oferty oraz obowiązek żądania wyjaśnień zarówno w zakresie całości
zaoferowanej ceny, jak i poszczególnych jej elementów składowych. Przepis art. 89 ust 1 pkt
4 Pzp, należy jednak co do zasady odnosić do ceny za cały przedmiot zamówienia, a zatem
w przypadku zaniżenia kosztu składowego oferty konieczne jest wykazanie, że ma ono
istotny wpływ na cenę oferty i uniemożliwia wykonanie danego przedmiotu zamówienia,
zgodnie z określonymi w danym postępowaniu wymaganiami.
Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 5.13.4 RCO, zgodnie
z określonymi przez Zamawiającego w SIWZ warunkami oraz obowiązującymi przepisami,
musi być poprzedzone sporządzeniem oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, której
efektem będzie decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Decyzja powyższa nie została
jeszcze wydana, zatem ustalenia wynikające ze streszczenia Raportu o odziaływaniu naśrodowisko przedsięwzięcia Prace na linii kolejowej nr … na odcinku C. – Z., które zostało
przekazane wykonawcom nie są jeszcze ostateczne. Raport zakłada wykonanie
dodatkowych pomiarów oddziaływania inwestycji na środowisko, co znalazło wyraz w treści
postanowienia w punkcie 5.11.1 PFU, zgodnie z którym „Urządzenia ochrony przed hałasem
powinny zostać zaprojektowane i wybudowane zgodnie z warunkami określonymi w decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, chyba że postanowienie uzgadniające warunki realizacji
przedsięwzięcia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko określi warunki
odmienne o ile ponowna ocena zostanie przeprowadzona.”
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oraz treść złożonych przez wykonawcę Z.
wyjaśnień nie można uznać, że zaproponowana przez wykonawcę Z. cena części składowej
ceny oferty w zakresie pozycji 5.13.4 RCO jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w PFU oraz wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wbrew twierdzeniu Odwołującego wykonawca Z. nie dokonał wyceny tej pozycji
w sposób dowolny, lecz z uwzględnieniem warunków określonych przez Zamawiającego w
SIWZ, w szczególności z uwzględnieniem możliwości optymalizacji proponowanych
rozwiązań
oraz
indywidualnej
wyceny
poszczególnych
pozycji
RCO
z możliwością rozbicia lub w całości przeniesienia kosztów wykonania poszczególnych
pozycji RCO do innych pozycji RCO. Dopuszczalność ujęcia kosztów danej pozycji w innych
pozycjach potwierdza także stanowisko Odwołującego przestawione w wyjaśnieniach z dnia
31 marca 2017 r. złożonych na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do kosztów wykupu
gruntów, gdzie Odwołujący jednoznacznie podał, że koszty te wycenił także w innych
pozycjach, co było dopuszczalne zgodnie z pkt 13.4 PFU.
Wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu średnie stawki wynikające z Biuletynu
Cen Obiektów Budowlanych tzw. S. ustalone w oparciu o zeszyt 70/2016 na IV kwartał 2016
r., w którym stawka za 1 m ekranu wynosi 1 666 zł, za 1 m
2
ekranu 555 zł stanowią jedynie
dane poglądowe i nie mogą mieć bezpośredniego zastosowania do oceny prawidłowości
kalkulacji oferty danego wykonawcy w danych warunkach realizacji zamówienia. Dlatego
twierdzenie, że według tych stawek wykonanie 4462 metrów ekranu akustycznego w tym
postępowaniu powinno kosztować 7 433 692,00 zł Izba uznała za bezzasadne. Jak wskazał
sam Odwołujący średnia cena ofert za budowę 4462 metrów ekranów akustycznych
złożonych w tym postępowaniu jest znacznie niższa i wynosi 3 779 712,50 zł.
Złożona przez Odwołującego na rozprawie oferta firmy J. jest jedynie ofertą
przykładową, a przedstawiona kalkulacja kosztów bezpośrednich wykonania prac
określonych w poz. 5.13.4 RCO opiera się, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, na
kosztach firmy T., wobec czego dowody te nie mają bezpośredniego przełożenia na
kalkulację oferty wykonawcy Z. Odwołujący nie przedstawił zatem dowodów, które
w świetle wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Z. choćby uprawdopodobniły,że w pozycji 5.13.4 RCO koszt został zaniżony w sposób skutkujący brakiem możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z warunkami SIWZ. Izba nie
uwzględniła przy tym wniosku dowodowego Odwołującego, złożonego na podstawie art. 190
ust. 3 i 4 Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który określi, czy
zaoferowana cena w zakresie istotnych części składowych, w szczególności pozycji RCO:
5.13.4 i 5.1 (w tym 5.1.2,5.1.3,5.1.4) jest rażąco niska, a tym samym, czy istnieje możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba uznała, że wniosek powyższy
dotyczy oceny prawnej, a nie ustalenia okoliczności wymagających wiadomości specjalnych,
które we wniosku nie zostały w jakimkolwiek stopniu sprecyzowane.
Ponadto, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że koszt wykonania
ekranów akustycznych nie jest istotnym kosztem w cenie oferty, gdyż biorąc pod uwagę
treść wezwania z dnia 25 marca 2017 r. sam Zamawiający żądając wyjaśnień od wykonawcy
w tym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, uznał, że pozycja ta stanowi koszt istotny
w cenie oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniżenia w ofercie Z. ceny robót torowych z
odwodnieniem - punkt 5.1 RCO (a w tym punkty: 5.1.1 Roboty rozbiórkowe, 5.1.2 Roboty
podtorzowe, 5.1.3 Roboty nawierzchniowe, 5.1.4 Roboty odwodnieniowe i 5.1.5 Likwidacja
zbędnych elementów infrastruktury), Izba uznała, że zarzut ten został podniesiony
przedwcześnie. W przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do
prawidłowości wyceny tych robót, wykonawca musiałby zostać uprzednio wezwany do
złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie podnosił w
odwołaniu zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy ZUE do wyjaśnienia kosztów pozycji
5.1 RCO, a zatem na tym etapie, tj. przed umożliwieniem wykonawcy złożenia
ewentualnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp Izba nie miała podstaw do rozpoznania
zarzutu dotyczącego rażącego zaniżenia kosztu ww. pozycji.
Zarzut 4.
Nie potwierdził się w danym stanie faktycznym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUE ze względu na niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ w zakresie punktu 5.13.4 RCO budowa ekranów akustycznych ilość/4462m w
związku z wyjaśnieniami i modyfikacją treści SIWZ - część V, odpowiedź na pytanie 124 oraz
punktem 5.11.1 PFU, tj. wobec braku zaoferowania przez wykonawcę Z. wykonania ekranów
akustycznych w ilości wskazanej w opisie ww. pozycji.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca Z. zaoferował wykonanie
ekranów akustycznych. Potwierdza to zarówno treść dokumentu RCO, jak i wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w dniu 6 kwietnia 2017 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jak słusznie
zauważył Zamawiający, z treści „raportu środowiskowego”, którego streszczenie załączono
do odpowiedzi na pytanie 124 do SIWZ wynika, że wykonawca musi najpierw wykonać
odpowiednie badania i dopiero na ich podstawie wybrać prawidłowe rozwiązanie w zakresie
minimalizacji działań akustycznych. W świetle zatem regulacji zawartych w SIWZ (w tym
w pkt 5.11.1 PFU) ekrany akustyczne zostały wskazane jako rozwiązanie ostateczne, co
potwierdza treść pkt 614 i 623 streszczenia Raportu o odziaływaniu na środowisko
przedsięwzięcia „Prace na linii kolej nr … na odcinku C.- Z.”. Z pkt 5.11.1 PFU wynika, że
nawet
jeśli
jakieś
prace
wynikają
z
decyzjiśrodowiskowej,
czyli
także
z raportu, to i tak na etapie ponownej oceny odziaływania na środowisko może się okazać,że konieczne będzie wykonanie innych prac, co dawało wykonawcom możliwość wykonania
tego elementu przedmiotu zamówienia według własnych zaproponowanych rozwiązań.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Z. obejmuje swoim
zakresem całość prac składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób,
w tym wycenę poz. 5.13.4 RCO, tj. zaoferowania wykonania 4462 m ekranów akustycznych,
a tym samym uwzględnia postanowienia SIWZ.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w tym brak podstaw do
odrzucenia oferty w związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami, Izba uznała,
w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, że stwierdzone w odniesieniu do zarzutu 1 niniejszego
odwołania naruszenie art. 8 ust. 1 i 3, art. 96 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp nie miało i nie może
mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, a wobec tego nie może stanowić podstawy
do uwzględnienia odwołania. Izba orzekła zatem, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.
1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: T. S.A., P. I. Sp. z o.o., ul.(…), i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: T. S.A., P. I. Sp. z o.o., ul. (…) tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: T. S.A., P. I. Sp. z
o.o., ul. (…) na rzecz zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. (…)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 966/17
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w W. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych
w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr … na odcinku C.
– Z.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane pod numerem … w dniu 17 listopada
2016 r.
W dniu 5 maja 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym Odwołującego,
o wyborze jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę Z. S.A.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: T. S.A., P. I. sp. z o.o. zwani dalej
„K. T., wnieśli odwołanie zarzucając naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015
r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art 96 ust 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez wykonawcę Z. S.A. wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
pomimo, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp;
2.
art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Z. S.A. która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp, poprzez brak prawidłowej analizy i oceny
czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, co wpłynęło na zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Z.S.A. zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
4.
art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez brak prawidłowej analizy
oferty wykonawcy Z. S.A. w zakresie jej zgodności z treścią SIWZ (w szczególności RCO
punkt 5.13.4 budowa ekranów akustycznych ilość/4462m w związku z wyjaśnieniami
i modyfikacją treści SIWZ - część V, odpowiedź na pytanie 124 oraz punktem 5.11.1 PFU), tj.
wobec braku zaoferowania przez wykonawcę Z. S.A. na stronie 109 oferty wykonania
ekranów akustycznych w ilości wskazanej przez Zamawiającego, co w konsekwencji
doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym zakresie:
1)
odrzucenie oferty wykonawcy Z. S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę,
2)
odrzucenie oferty wykonawcy Z. S.A. jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
ewentualnie - ujawnienia zastrzeżonych przez wykonawcę Z. S.A. wyjaśnień
i dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
a w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nadto, Odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, oferty
wykonawcy Z.S.A., oferty Odwołującego, złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów złożonych na rozprawie oraz dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania;
2.
zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta uzyskała 94,16 punktów, co plasuje go na drugim
miejscu w rankingu ofert. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów Pzp, przez co interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
W przypadku uwzględnienia odwołania oraz powtórzenia czynności oferta Odwołującego
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
Z uwagi na znaczną różnicę cenową pomiędzy swoją ofertą, a ofertą wykonawcy Z. –
powyżej 70 879 212,86 zł brutto, w dniu 9 maja 2017 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania w zakresie ewentualnych wezwań
skierowanych do wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą i jego odpowiedzi
na nie. Zamawiający udostępnił skany protokołu postępowania, wezwań i wyjaśnień
dotyczących oferty Z. w dniu 11 maja 2017 r.
W dniu 25 marca 2017 r. wykonawca Z. w został wezwany w trybie art. 91 ust. 1 Pzp
do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny istotnej części składowej zamówienia, w tym do złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny dla istotnej części składowej zamówienia, tj. poz. 5.13.4 RCO -
budowa ekranów akustycznych. Wykonawca Z. złożył wyjaśnienia w dniu 31 marca 2017 r.,
których całą treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (strony od 1 do 12 wyjaśnień).
W dniu 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający, mając na uwadze treść złożonych w dniu 31
marca 2017 r. wyjaśnień, powołując się na art. 87 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Z. do
dalszych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym w zakresie istotnej części
składowej zamówienia, tj. poz. 5.13.4 RCO - budowa ekranów akustycznych:
„Czy jeżeli na etapie projektowania okaże się, iż Wykonawca nie będzie miał możliwości
wykonania innych, tj. alternatywnych, metod ograniczenia hałasu np. poprzez zastosowanie
mat antywibracyjnych podłuczniowych lub zastosowania sprężystych podpór podkładowych,
to czy zaoferowana cena ryczałtowa uwzględnia wykonanie ekranów akustycznych w jakości
i w standardzie opisanym w dokumentami przetargowej, czy Wykonawca wykona prawidłowo
przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową w zaoferowanej cenie?”
Zamawiający powyższym wezwaniem zażądał doprecyzowania treści złożonych wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny istotnej części składowej zamówienia, tj. ekranów
akustycznych. W dniu 6 kwietnia 2017 r. wykonawca ZUE udzielił odpowiedzi, której treść
ponownie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut 1.
Odwołujący wskazał na zasadę jawności obowiązującą w zamówieniach publicznych
(art. 8 ust. 1 Pzp i art. 96 ust. 3 Pzp), która wywodzi się z konstytucyjnej zasady jawności
działań podmiotów publicznych (art. 61 Konstytucji RP) i stanowi uzupełnienie postanowień
ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Zachowanie zasady
jawności gwarantuje przejrzystość prowadzonego postępowania, a ustawowa gwarancja
powszechnego dostępu do treści złożonych w postępowaniu ofert i ich wyjaśnień pozwala na
urzeczywistnienie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dostęp
do informacji związanych z postępowaniem może być ograniczony tylko do przypadków
określonych w ustawie (art. 8 ust. 3 Pzp).
Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nawet nie podjął próby zbadania
skuteczności dokonanego przez wykonawcę Z. zastrzeżenia. Ponadto, na wykonawcy Z.
ciążył obowiązek udowodnienia, że zastrzeżenia przez niego dokonane są skuteczne.
Zamawiający bezkrytycznie przyjął, że cała treść pisma wykonawcy Z. z dnia 31
marca 2017 r. i 6 kwietnia 2017 r. może być objęta zastrzeżeniem jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a przecież część pisma musi zawierać uzasadnienie zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i chociażby w tym zakresie powinna podlegać
ujawnieniu.
Zdaniem Odwołującego, ponieważ za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się jedynie
informacje o charakterze technicznym, technologicznym i organizacyjnym (art. 11 ust. 4
uznk), to treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji, jako część wyjaśnień - nie może być
skutecznie objęta klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie w pozostałej treści
wyjaśnień, które nie stanowią informacji o charakterze technicznym, technologicznym
i organizacyjnym. Na tym etapie trudno jest podjąć polemikę ze skutecznością zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, czy z pozostałymi istotnymi informacjami z punktu widzenia
zaoferowanej ceny, gdyż Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie całości treści pism
wykonawcy Z. z dnia 31 marca i 6 kwietnia 2017 r.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby, nie zgadzając się z tym, że Zamawiający
dokonał badania zasadności i skuteczności zastrzeżenia treści ww. pism jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz brakiem ujawnienia treści ww. pism, gdyż nie mogą być one w całości
(lub w części) skutecznie zaopatrzone w klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniósł,że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są częścią dokumentacji postępowania, która, zgodnie z
linią orzeczniczą Izby, co do zasady podlega ujawnieniu. Ponadto, wykonawca Z. powinien
udowodnić, że obowiązek zachowania unikalnych warunków współpracy, czy wyjątkowych
marż został nałożony w jego firmie także na poddostawców, podwykonawców itd.
Odwołujący wskazał, że wykazanie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, nie może polegać na
przytoczeniu ogólnych zdań na temat rzekomo wyjątkowej strategii kosztowej czy cenowej,
bez zaprezentowania informacji, na czym ona polega oraz konkretyzacji podjętych działań i
ich opisu, co nie mogło znaleźć się na 12 stronach utajnionego pisma.
Zarzuty 2 i 3.
Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje w stosunku do ofert, co do
których zachodzi podejrzenie, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotna część
składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów
(art. 91 ust. 1 Pzp). Nowelizacja Pzp umożliwiła zamawiającym badanie istotnych części
składowych ceny, tj. również w zakresie poszczególnych elementów składowych ceny, które
w jego ocenie budzą wątpliwości.
Zamawiający powziął w tej sprawie wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymogami oraz obowiązującymi
przepisami (konieczność sporządzenia oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, której
efektem jest decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, z której wynika konieczność
zabudowy ekranów akustycznych w ilości ok. 4462 m). Wątpliwość ta dotyczyła punktu
5.13.4 RCO, w którym wykonawcy mieli przedstawić cenę za 4462 m ekranów akustycznych.
Wykonawca Z. w pozycji 5.13.4 RCO zaoferował wykonanie 4462 m ekranów akustycznych
jedynie za 20 000,00 zł, co daje 4,49 zł za metr.
Odwołujący wskazał, że w zakresie badania rażąco niskiej ceny istotnym elementem
odniesienia są ceny rynkowe podobnych zamówień (por. wyr. SO w W. z 08.06.2006 rok, V
Ca 459/06). W pierwszej kolejności należy zatem zbadać średnie stawki wynikające
z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych tzw. S.. Odwołujący przywołał zeszyt 70/2016 na IV
kwartał 2016 r. (najbardziej aktualny), w którym stawka za 1m ekranu to 1 666 zł, za 1 m
2
ekranu 555 zł, co oznacza, że wykonanie 4462 metrów ekranu akustycznego powinno
realnie kosztować 7 433 692,00 zł, a nie jak wycenił wykonawca Z. - 20 000,00 zł, co stanowi
0.26% tej wartości. Przy tak rażąco niskiej cenie za wykonanie 4462m ekranu akustycznego
trudno
mówić
o
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa.
Odwołujący przedstawił ponadto pozycje 5.13.4 RCO z innych ofert, które wskazują
w jego ocenie, że średnia cena w ofertach za budowę 4462m ekranów akustycznych -
wynosi 3 779 712,50 zł, co daje 847,09 zł za metr ekranu.
Niezależnie zatem od złożonych przez Z. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny -
nie można wykonać 4462m ekranów za cenę 20 000,00 zł, tj. 4,49 zł za metr.
Zamawiający dokonując badania oferty Z. powinien powziąć również wątpliwość
w zakresie cen zaoferowanych w ramach istotnej części zamówienia tj. robót torowych
z odwodnieniem - punkt 5.1 RCO (w tym punkty: 5.1.1 Roboty rozbiórkowe, 5.1.2 Roboty
podtorzowe, 5.1.3 Roboty nawierzchniowe, 5.1.4 Roboty odwodnieniowe i 5.1.5 Likwidacja
zbędnych elementów infrastruktury). Zamawiający niezasadnie przeoczył jednak te ceny.
W tym zakresie Odwołujący podniósł, że zaproponowane ceny rażąco odbiegają od
pozostałych cen rynkowych, przywołując m.in. ceny z S. oraz ceny ofert pozostałych
wykonawców łącznie w pozycji 5.1: oferta Z. -143 093 963,75 zł, oferta Odwołującego -186
181 904,27 zł, oferta T. P. S.A. -153 249 000,00 zł, oferta B. S.A., F. A. S.A. - 194 992
168,58 zł.
W szczególności rażąco zaniżone zostały pozycje 5.1.2 Roboty podtorzowe, 5.1.3
Roboty nawierzchniowe i 5.1.4 Roboty odwodnieniowe. Odwołujący podkreślił, że ROBOTY
TOROWE Z ODWODNIENIEM stanowią większość prac objętych zamówieniem i stanowią
większą (istotną) część treści oferty. Wobec tego zaproponowane w ofercie przez Z.
wykonanie np. robót nawierzchniowych w cenie: niższej o 23 679 691,47 zł od ceny
Odwołującego i o 20 163 039,27 zł od średniej ceny zaproponowanej w ramach niniejszego
zamówienia (138 298 495,85 zł), jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie daje możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego oraz zgodnie z przepisami technicznymi, standardami i normami określonymi
dla tego typu robót.
Odwołujący powołał się na treść punktu 5.2 i 5.3 PFU, która określa jak wykonawca
ma wykonać roboty związane z nawierzchnią kolejową i podtorzem (odwodnieniem), które
determinują cenę części składowej oferty. Dla przykładu przedstawił wyliczenie kosztów
materiałów związanych z podstawowym zakresem robót przewidzianym w PFU dla
wykonania zakresu robót torowych opisanych w pozycji RCO 5.1.2 Roboty podtorzowe oraz
5.1.3 Roboty nawierzchniowe, które dla wykonania minimalnego zakresu prac opisanego
punktem 5.1.2 Roboty podtorzowe wynosi 11 444 907,20 zł, przy wartości pozycji w ofercie
Z. 11 447 218,30 zł, która obejmuje również wykonanie innych czynności niezbędnych dla
prawidłowego wykonania robót takich jak: wykonanie wykopów, dostarczenie i zagęszczenie
materiału (niesortu na warstwę ochronną), koszty związane z dostawą, koszty robocizny,
koszty ogólne zarządu itd. (Gdzie zatem mowa o zysku czy ewentualnym backupie na ryzyka
budowy, kolizje itp.?). Łączny koszt materiałów dla wykonania minimalnego zakresu prac
opisanego w pkt 5.1.3 Roboty nawierzchniowe wynosi 101 140 362,50 zł, przy wartości
pozycji w ofercie Z. – 118 135 456,58 zł, obejmującej również wykonanie innych czynności
niezbędnych dla prawidłowego wykonania robót, w tym kosztów robocizny, kosztów
składowania materiałów, kosztów sprzętu związanego z montażem torów i rozjazdów,
sprzętu koniecznego do wykonania szlifowania torów i rozjazdów (który jest wypożyczany
przez wszystkich wykonawców).
W tym stanie rzeczy, zaproponowana przez Z. cena istotnych części składowych jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie daje możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w PFU
oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.
W zakresie rażącego zaniżenia ceny zaoferowanej przez Z. Odwołujący, powołując
się na art. 190 ust. 3 i 4 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, który określi, czy zaoferowana cena w zakresie istotnych części składowych,
w szczególności pozycji RCO: 5.13.4 i 5.1 (w tym 5.1.2,5.1.3,5.1.4) jest rażąco niska, a tym
samym, czy istnieje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wykonawca Z. nie może dokonać wyceny pozycji RCO w sposób dowolny, a tym
bardziej w sposób rażąco niski, uniemożliwiający wykonanie poszczególnych części
składowych przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Pozycje RCO należy wyceniać
w sposób racjonalny i profesjonalny. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona
zgodnie z zakresem w niej opisanym (a nie dowolnie). Niedozwolone jest również wliczanie
kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inne pozycje.
Zarzut 4.
Odwołujący podniósł brak prawidłowej analizy oferty Z. w zakresie jej zgodności
z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie RCO punkt 5.13.4 budowa ekranów
akustycznych ilość/4462m oraz wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ - część V, odpowiedź na
pytanie 124, a tym samym braku zgodności z punktem 5.11.1 PFU.
Zamawiający w punkcie 5.11.1 PFU określił zakres prac związanych z budową
ekranów akustycznych, przenosząc ciężar opisu przedmiotu zamówienia na decyzję
o środowiskowych uwarunkowaniach: „Urządzenia ochrony przed hałasem powinny zostać
zaprojektowane
i
wybudowane
zgodnie
z
warunkami
określonymi
w
decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, chyba że postanowienie uzgadniające warunki
realizacji przedsięwzięcia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko określi
warunki odmienne, o ile ponowna ocena zostanie przeprowadzona.”
Wobec braku załączenia w dokumentacji postępowania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, w dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia oraz
modyfikacje treści SIWZ - część V – w odpowiedzi na pytanie 124. Zamawiający udzielając
odpowiedzi i dokonując modyfikacji SIWZ załączył streszczenie Raportu oddziaływania naśrodowisko z którego wynikała konieczność zabudowy ekranów akustycznych w ilości ok
4462 m. Zamawiający zmodyfikował RCO przez dodanie pozycji 5.13.4 - budowa ekranów
akustycznych. Tym samym, Zamawiający wymagał, aby oferta wykonawców zawierała
wycenę i wykonanie 4462m ekranów akustycznych.
Zdaniem Odwołującego, oferta Z. w punkcie 5.13.4 RCO nie zawiera wykonania ekranów
akustycznych:
1. w cenie 4,49 zł/m wybudować można jedynie kartonową ściankę, a nie ekran
akustyczny na słupach stalowych z panelami dźwiękochłonnymi jednostronnie
perforowanymi,
2. z treści pisma Zamawiającego do Z. z dnia 6 kwietnia 2017 r. wynika,że w ofercie w pozycji 5.13.4 RCO przyjął on wykonanie alternatywnych metod
ograniczenia hałasu takie jak: maty antywibracyjne podtłuczniowe lub sprężyste
podpory podkładowe, jednak nigdzie w treści dokumentacji postępowania nie mażądania zaoferowania alternatywnych metod ograniczenia hałasu, przeciwnie
Zamawiający dookreślił ilość ekranów, które należało wliczyć w cenę ofertową.
Wobec tego oferta Z., jako niezgodna z treścią SIWZ, nie może być porównywana
z innymi ofertami prawidłowo złożonymi w postępowaniu. Wybór oferty Z. oznacza
pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz zasady,że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82
ust. 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego, oferta Z. nie obejmuje swoim zakresem całości prac
składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób, wobec braku
zaoferowania wykonania 4462m ekranów akustycznych, co powoduje, że oferta jest
niezgodna z SIWZ.
Wykonawca Z. S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako nr 1 w odwołaniu – dotyczący naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutów
nieuwzględnionych Zamawiający wyjaśnił, co następuje.
Argumentacja w zakresie dotyczącym ekranów akustycznych została przedstawiona
przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do tego pisma i została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa z uwagi na nieodtajnienie wyjaśnień Z. złożonych na wezwanie w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego
robót podtorzowych, robót nawierzchniowych i robót odwodnieniowych podniósł, że w toku
postepowania wezwał wykonawcę Z. do wyjaśnień w trybie art. 91 ust. 1 Pzp wyłącznie w
zakresie jednej pozycji cenowej, tj. poz. 5.13.4 RCO dot. Budowy ekranów akustycznych i
tylko w tym zakresie wykonawca udzielił odpowiedzi. Pozostałe pozycje nie budziły
wątpliwości Zamawiającego, ceny nie zostały określone na poziomie poniżej 30%
szacunkowej wartości tych pozycji czy też średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert.
Ewentualne odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi być poprzedzone
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 Pzp). W odwołaniu nie zawarto
zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp w
zakresie pozycji cenowych zawartych w pkt 5.1 RCO, wobec czego Izba nie może orzekać
co do tego zarzutu. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw
do kwestionowania tych pozycji cenowych. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
w poz. Roboty torowe wynosi ok. 169 379 259 zł co po odjęciu 30% daje kwotę 18 565 481 zł
natomiast Z. wyceniło te roboty na poziomie 143 093 963,75 zł, a wiec nie zbliżyło się do
progu, który nakazywałby podjęcie procedury wyjaśniającej. Ponadto, podstawą odrzucenia
oferty może być cena oferty w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, a zatem
Zamawiający musi ustalić, czy dany element cenowy stanowi istotną część składową ceny
całkowitej, a następnie może stwierdzić czy nawet w przypadku zaniżenia tej wartości
możliwe jest wykonanie całego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Cały zakres
prac torowych (poz.5.1 RCO) w ofercie Z. został wyceniony na poziomie 85% średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co nie upoważnia do przyjęcia tezy, że
zaoferowana cena może być rażąco niska. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że
zamówienie będzie realizowane w formule „Projektuj i buduj”, co oznacza, że wykonawcy
posiadają dość dużą swobodę w konstruowaniu swojej ceny ofertowej, co znajduje
odzwierciedlenie w poszczególnych pozycjach cenowych robót torowych w poszczególnych
ofertach.
Kalkulacje
cenowe
poszczególnych
wykonawców
w zakresie poszczególnych pozycji znacznie się różnią, co potwierdza, że jest to wynik
indywidualnego podejścia wykonawców do przedmiotu zamówienia. Nie można też
wykluczyć, że część wykonawców ujęła pewne roboty podtorzowe, nawierzchniowe
i odwodnieniowe w innych pozycjach dotyczących danego obiektu inżynieryjnego. W ocenie
Zamawiającego, wyliczenia przedstawione przez Odwołującego są bezprzedmiotowe i nie
maja żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż podane wartości materiałów nie
zostały w żaden sposób uzasadnione ani wyjaśnione, biorąc przy tym pod uwagę, że każdy
z wykonawców posiada własne źródła zaopatrzenia i ceny od dostawców.
Bezpodstawny jest także zarzut niezgodności treści oferty Z. z treścią specyfikacji z
powodu braku zaoferowania wykonania ekranów akustycznych i rażąco niskiej ceny
w zakresie tej pozycji. Oba zarzuty są sprzeczne ze sobą, ponieważ skoro nie zaoferowano
wykonania ekranów akustycznych, to nie może być mowy o rażąco niskiej cenie tego
elementu oferty. Zarzuty te wzajemnie się wykluczają. Zamawiający dodatkowo zauważył,że Odwołujący zaoferował wykonanie ekranów za kwotę 4 066 060 zł podczas gdy sam
podał w odwołaniu kwotę 7 433 692 zł jako realny koszt wykonania ekranów. Cenę niższą
zawiera nawet najdroższa w tej pozycji oferta Trakcji. Przyjmując nawet tę wartość
wykonania ekranów akustycznych (ok. 7,5 mln. zł), to trudno uznać, że wartość tej pozycji
ma istotny wpływ na cenę całkowitą, gdyż stanowiłaby ona jedynie 1,6% wartości całej ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia. Brak jest zatem podstaw, aby nawet w wyniku
zaniżenia wartości tej pozycji cenowej doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Z. S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Cena zaoferowana
przez wykonawcę Z. nie jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia ani odśredniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu. Cena ta stanowi 87,79%średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert i 75,56% wartości zamówienia
oszacowanej przez Zamawiającego.
Postępowanie zostało ukształtowane, jako zamówienie z wynagrodzeniem
ryczałtowym (klauzula 14.1 wzoru umowy) w konwencji „projektuj i buduj”.
Zakres prac do wykonania w tym postępowaniu został określony w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), który wskazuje przeznaczenie robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe
i funkcjonalne. Tym samym, każdy wykonawca przygotowując się do wyceny powinien
uwzględnić własne doświadczenie, wiedzę i umiejętności.
W pkt 13.4 SIWZ (tom I) Zamawiający wskazał, że wykonawcy mają prawo pominąć
dokonanie wyceny danej pozycji w RCO. W takiej sytuacji niewycenione prace będą uznane
za włączone do innych pozycji wypełnionego RCO. Zamawiający nadał RCO znaczenie
pomocnicze przy wycenie oferty. Ponadto, skoro Zamawiający dopuścił możliwość braku
wyceny całej pozycji RCO i przeniesienia stosownej wartości danych prac do innych pozycji
RCO, to należy uznać, że tym bardziej można było przenieść część kosztów z danej pozycji
do innych pozycji RCO.
Zgodnie z pkt 5.11.1 PFU, „Urządzenia ochrony przed hałasem powinny zostać
zaprojektowane
i
wybudowane
zgodnie
z
warunkami
określonymi
w
decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach, chyba ze postanowienie uzgadniające warunki
realizacji przedsięwzięcia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko określi
warunki odmiennie i ile ponowna ocena zostanie przeprowadzona.” Powyższe oznacza,że wykonawca winien wykonać urządzenia ochrony przed hałasem, zgodnie z decyzjąśrodowiskową, ale tylko wtedy, gdy na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko
okaże się, że jest to konieczne.
W odpowiedzi na pytanie nr 124 do treści SIWZ Zamawiający wyjaśnił, że nie
posiada jeszcze decyzji środowiskowej, ale - Raport o oddziaływaniu na środowisko
przedsięwzięcia „Prace na linii kolejowej nr … na odcinku C. – Z.”, który stanowi podstawę
do prac nad ww. decyzją, z którego wynika, że konieczne jest wykonanie 4462 m ekranów
akustycznych. Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 124 nie zmienia postanowienia
zawartego w pkt 5.11.1 PFU. Wynika z niej, że obecne dokumenty przekazane wykonawcom
wskazują na konieczność wykonania ekranów, jednak może się to zmienić na etapie
realizacji zadania w wyniku ustaleń dokonanych w ramach ponownej oceny oddziaływania
inwestycji na środowisko. Powyższe oznacza, że wykonawcy powinni uwzględnić w ofercie
możliwość przyjęcia również innych rozwiązań w zakresie ochrony przed hałasem, niż tylko
wykonanie ekranów akustycznych. W dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiający opublikował
wyjaśnienia oraz modyfikacje treści SIWZ - część V, w odpowiedzi na pytanie 124 wyjaśnił:
„Zamawiający nie posiada decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dla zadania
zostanie wydane Postanowienie nakładające obowiązek przeprowadzenia oceny
oddziaływania na środowisko w dniu 9 września 2016 r. znak WOOŚ.42O-U.2016.AS2.16
Zamawiający jako załącznik udostępnia streszczenie Raportu o oddziaływaniu naśrodowisko przedsięwzięcia. Po uzyskaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowania
zostanie ono przekazana Wykonawcy. W ramach sporządzonego Raportu środowiskowego
wyniknęła konieczność zabudowy ekranów akustycznych w ilości ok 4462m. Przybliżona
lokalizacja została zamieszczona w załączonym wyciągu z Raportu Środowiskowego.
Szczegółowa lokalizacja zostanie określona w Decyzji środowiskowej. Oferenci dokonają
wyceny zgodnie z załączoną lokalizacją z uwzględnieniem drobnych zmian wynikających z
Decyzji
oraz
dokumentacji
projektowej.
Wyceny
należy
dokonać
w Pozycji 5.13.4. RCO. Zamawiający dokonał zmiany RCO poprzez dodanie pozycji 5.13.4.”
Wykonawca Z. wycenił pozycję 5.13.4 RCO na kwotę 20 000,00 zł. W pozycjach
5.1.1 – 5.1.5 RCO ceny przedstawione przez Z. kształtują się na poziomie, który nie odbiega
od cen w innych ofertach. W pozycji 5.1.2 cena jest zdecydowanie wyższa od ceny
wykonawcy T. P. S.A., w poz. 5.1.3 cena jest zbliżona do ceny wykonawcy T. P.S.A., a w
poz. 5.1.4 najniższa jest cena wskazana przez Budimex, w poz. 5.1.5 ZUE przedstawiło
cenę najwyższą ze wszystkich wykonawców.
Wykonawca ZUE w dniu 25 marca 2017 r. został wezwany przez Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny istotnej części składowej zamówienia, która
została zaoferowana, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny dla istotnej
części składowej zamówienia, tj. poz. 5.13.4 RCO - budowa ekranów akustycznych.
Wykonawca Z. S.A. złożył wyjaśnienia w dniu 31 marca 2017 r., przy czym zastrzegł treść
tego pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa (str. od 1 do 12).
W dniu 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
wykonawcę Z. do dalszych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie poz.
5.13.4 RCO - budowa ekranów akustycznych, żądając wyjaśnienia, czy zaoferowana cena
ryczałtowa w tej pozycji uwzględnia w przypadku, gdy na etapie projektowania okaże się,że nie będzie możliwości wykonania innych, tj. alternatywnych metod ograniczenia hałasu
np. poprzez zastosowanie mat antywibracyjnych podłuczniowych lub sprężystych podpór
podkładowych.
Wykonawca Z. S.A. w dniu 6 kwietnia 2017 r. udzielił wyjaśnień na powyższe
wezwanie, przy czym treść tego pisma zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut 1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust 1
i ust. 3 Pzp w zw. z art 96 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Z. wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp został uwzględniony przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi
na odwołanie. Na rozprawie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego uznając,że zastrzeżone przez wykonawcę Z. informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 31 marca
2017 r. i 6 kwietnia 2017 r. nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk.
W świetle art. 8 ust. 1 i art. 96 ust. 3 Pzp, dostęp do informacji związanych
z postępowaniem może być ograniczony tylko do przypadków określonych w ustawie -
zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Obowiązek udowodnienia, że zastrzeżenie informacji zostało dokonane skutecznie
ciąży na wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany natomiast do rzetelnego zbadania
skuteczności dokonanego przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z definicją pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w ustawie z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze
zm., dalej: „uznk”) w art. 11 ust. 4 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zatem, aby
określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i mogły skorzystać
z przysługującej im ochrony, muszą spełniać łącznie następujące przesłanki:
a)
nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, (za tajemnicę przedsiębiorstwa
nie mogą być uznane publicznie dostępne informacje, w tym np.: dane z KRS, CEIDG,
zawarte w rocznych sprawozdaniach finansowych, informacje opublikowane na stronach
internetowych, w ogólnodostępnych raportach, prasie branżowej lub na ulotkach
informacyjnych, dane ujawnione w czasie publicznych prezentacji, informacje, co do których
ustawodawca zobligował przedsiębiorcę do ich podania do wiadomości publicznej).
b) muszą stanowić informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. plany techniczne, listy klientów,
metody kontroli jakości towarów i usług, sposób organizacji pracy), tj. wykorzystanie tych
informacji pozwoli innemu przedsiębiorcy zaoszczędzić wydatki lub zwiększyć zyski. Jeśli
zatem dane informacje nie będę mieć co najmniej minimalnej wartości ekonomicznej nie
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa,
c) przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, tj. takie
działania, które mają zapewnić ochronę tych informacji przed dostępem osób
nieuprawnionych, działania te mogą mieć charakter techniczny (np.: dozór fizyczny, kontrola
dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji lub technologie
zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa) lub prawny (np.:
poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury,
klauzule w umowach o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji,
oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną).
Niepodjęcie przez przedsiębiorcę ww. działań oznacza, że godzi się on, aby dostęp do
informacji miał nieograniczony krąg osób.
Izba uznała, że Zamawiający w sposób niezasadny przyjął, że treść pism wykonawcy
Z. z dnia 31 marca 2017 r. i 6 kwietnia 2017 r. może być objęta zastrzeżeniem zawartych w
nich informacji - jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, powyższe pisma nie zawierają informacji o charakterze technicznym,
technologicznym i organizacyjnym na poziomie na tyle szczegółowym, że mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał co prawda na pewne rozwiązania
techniczne, ale są to rozwiązania podane jedynie jako przykładowe, określone w sposób
ogólny, hasłowy. Ponadto, wykonawca Z. nie wykazał, że te informacje mają jakąkolwiek
wartość gospodarczą (ekonomiczną), a zatem w przypadku ich ujawnienia przyniosą korzyść
gospodarczą dla innych przedsiębiorców.
Wobec powyższego należało uznać, że badanie przez Zamawiającego skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Z. nie było
dokonane prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich przesłanek wynikających z przepisów
ustawy Pzp jak i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w efekcie Zamawiający
niezasadnie uznał, że zarówno samo uzasadnienie zastrzeżenia, jak i informacje
zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2017 r. i 6 kwietnia 2017 r. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W tym zakresie Izba stwierdziła
naruszenie przepisów art. 8 ust. 1 i 3, art. 96 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzuty 2 i 3.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUE ze
względu na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, oraz w zw. z art. 90 ust 3 Pzp, poprzez brak prawidłowej analizy i oceny przez
Zamawiającego czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty ZUE, co
w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje w stosunku do ofert, co do
których zachodzą wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotna część
składowa, mogą być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z
brzmieniem art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający ma możliwość badania istotnych części
składowych ceny oferty oraz obowiązek żądania wyjaśnień zarówno w zakresie całości
zaoferowanej ceny, jak i poszczególnych jej elementów składowych. Przepis art. 89 ust 1 pkt
4 Pzp, należy jednak co do zasady odnosić do ceny za cały przedmiot zamówienia, a zatem
w przypadku zaniżenia kosztu składowego oferty konieczne jest wykazanie, że ma ono
istotny wpływ na cenę oferty i uniemożliwia wykonanie danego przedmiotu zamówienia,
zgodnie z określonymi w danym postępowaniu wymaganiami.
Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 5.13.4 RCO, zgodnie
z określonymi przez Zamawiającego w SIWZ warunkami oraz obowiązującymi przepisami,
musi być poprzedzone sporządzeniem oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, której
efektem będzie decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Decyzja powyższa nie została
jeszcze wydana, zatem ustalenia wynikające ze streszczenia Raportu o odziaływaniu naśrodowisko przedsięwzięcia Prace na linii kolejowej nr … na odcinku C. – Z., które zostało
przekazane wykonawcom nie są jeszcze ostateczne. Raport zakłada wykonanie
dodatkowych pomiarów oddziaływania inwestycji na środowisko, co znalazło wyraz w treści
postanowienia w punkcie 5.11.1 PFU, zgodnie z którym „Urządzenia ochrony przed hałasem
powinny zostać zaprojektowane i wybudowane zgodnie z warunkami określonymi w decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, chyba że postanowienie uzgadniające warunki realizacji
przedsięwzięcia na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko określi warunki
odmienne o ile ponowna ocena zostanie przeprowadzona.”
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oraz treść złożonych przez wykonawcę Z.
wyjaśnień nie można uznać, że zaproponowana przez wykonawcę Z. cena części składowej
ceny oferty w zakresie pozycji 5.13.4 RCO jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w PFU oraz wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wbrew twierdzeniu Odwołującego wykonawca Z. nie dokonał wyceny tej pozycji
w sposób dowolny, lecz z uwzględnieniem warunków określonych przez Zamawiającego w
SIWZ, w szczególności z uwzględnieniem możliwości optymalizacji proponowanych
rozwiązań
oraz
indywidualnej
wyceny
poszczególnych
pozycji
RCO
z możliwością rozbicia lub w całości przeniesienia kosztów wykonania poszczególnych
pozycji RCO do innych pozycji RCO. Dopuszczalność ujęcia kosztów danej pozycji w innych
pozycjach potwierdza także stanowisko Odwołującego przestawione w wyjaśnieniach z dnia
31 marca 2017 r. złożonych na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do kosztów wykupu
gruntów, gdzie Odwołujący jednoznacznie podał, że koszty te wycenił także w innych
pozycjach, co było dopuszczalne zgodnie z pkt 13.4 PFU.
Wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu średnie stawki wynikające z Biuletynu
Cen Obiektów Budowlanych tzw. S. ustalone w oparciu o zeszyt 70/2016 na IV kwartał 2016
r., w którym stawka za 1 m ekranu wynosi 1 666 zł, za 1 m
2
ekranu 555 zł stanowią jedynie
dane poglądowe i nie mogą mieć bezpośredniego zastosowania do oceny prawidłowości
kalkulacji oferty danego wykonawcy w danych warunkach realizacji zamówienia. Dlatego
twierdzenie, że według tych stawek wykonanie 4462 metrów ekranu akustycznego w tym
postępowaniu powinno kosztować 7 433 692,00 zł Izba uznała za bezzasadne. Jak wskazał
sam Odwołujący średnia cena ofert za budowę 4462 metrów ekranów akustycznych
złożonych w tym postępowaniu jest znacznie niższa i wynosi 3 779 712,50 zł.
Złożona przez Odwołującego na rozprawie oferta firmy J. jest jedynie ofertą
przykładową, a przedstawiona kalkulacja kosztów bezpośrednich wykonania prac
określonych w poz. 5.13.4 RCO opiera się, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, na
kosztach firmy T., wobec czego dowody te nie mają bezpośredniego przełożenia na
kalkulację oferty wykonawcy Z. Odwołujący nie przedstawił zatem dowodów, które
w świetle wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Z. choćby uprawdopodobniły,że w pozycji 5.13.4 RCO koszt został zaniżony w sposób skutkujący brakiem możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z warunkami SIWZ. Izba nie
uwzględniła przy tym wniosku dowodowego Odwołującego, złożonego na podstawie art. 190
ust. 3 i 4 Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który określi, czy
zaoferowana cena w zakresie istotnych części składowych, w szczególności pozycji RCO:
5.13.4 i 5.1 (w tym 5.1.2,5.1.3,5.1.4) jest rażąco niska, a tym samym, czy istnieje możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba uznała, że wniosek powyższy
dotyczy oceny prawnej, a nie ustalenia okoliczności wymagających wiadomości specjalnych,
które we wniosku nie zostały w jakimkolwiek stopniu sprecyzowane.
Ponadto, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że koszt wykonania
ekranów akustycznych nie jest istotnym kosztem w cenie oferty, gdyż biorąc pod uwagę
treść wezwania z dnia 25 marca 2017 r. sam Zamawiający żądając wyjaśnień od wykonawcy
w tym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, uznał, że pozycja ta stanowi koszt istotny
w cenie oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniżenia w ofercie Z. ceny robót torowych z
odwodnieniem - punkt 5.1 RCO (a w tym punkty: 5.1.1 Roboty rozbiórkowe, 5.1.2 Roboty
podtorzowe, 5.1.3 Roboty nawierzchniowe, 5.1.4 Roboty odwodnieniowe i 5.1.5 Likwidacja
zbędnych elementów infrastruktury), Izba uznała, że zarzut ten został podniesiony
przedwcześnie. W przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do
prawidłowości wyceny tych robót, wykonawca musiałby zostać uprzednio wezwany do
złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie podnosił w
odwołaniu zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy ZUE do wyjaśnienia kosztów pozycji
5.1 RCO, a zatem na tym etapie, tj. przed umożliwieniem wykonawcy złożenia
ewentualnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp Izba nie miała podstaw do rozpoznania
zarzutu dotyczącego rażącego zaniżenia kosztu ww. pozycji.
Zarzut 4.
Nie potwierdził się w danym stanie faktycznym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUE ze względu na niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ w zakresie punktu 5.13.4 RCO budowa ekranów akustycznych ilość/4462m w
związku z wyjaśnieniami i modyfikacją treści SIWZ - część V, odpowiedź na pytanie 124 oraz
punktem 5.11.1 PFU, tj. wobec braku zaoferowania przez wykonawcę Z. wykonania ekranów
akustycznych w ilości wskazanej w opisie ww. pozycji.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawca Z. zaoferował wykonanie
ekranów akustycznych. Potwierdza to zarówno treść dokumentu RCO, jak i wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w dniu 6 kwietnia 2017 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jak słusznie
zauważył Zamawiający, z treści „raportu środowiskowego”, którego streszczenie załączono
do odpowiedzi na pytanie 124 do SIWZ wynika, że wykonawca musi najpierw wykonać
odpowiednie badania i dopiero na ich podstawie wybrać prawidłowe rozwiązanie w zakresie
minimalizacji działań akustycznych. W świetle zatem regulacji zawartych w SIWZ (w tym
w pkt 5.11.1 PFU) ekrany akustyczne zostały wskazane jako rozwiązanie ostateczne, co
potwierdza treść pkt 614 i 623 streszczenia Raportu o odziaływaniu na środowisko
przedsięwzięcia „Prace na linii kolej nr … na odcinku C.- Z.”. Z pkt 5.11.1 PFU wynika, że
nawet
jeśli
jakieś
prace
wynikają
z
decyzjiśrodowiskowej,
czyli
także
z raportu, to i tak na etapie ponownej oceny odziaływania na środowisko może się okazać,że konieczne będzie wykonanie innych prac, co dawało wykonawcom możliwość wykonania
tego elementu przedmiotu zamówienia według własnych zaproponowanych rozwiązań.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Z. obejmuje swoim
zakresem całość prac składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób,
w tym wycenę poz. 5.13.4 RCO, tj. zaoferowania wykonania 4462 m ekranów akustycznych,
a tym samym uwzględnia postanowienia SIWZ.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, w tym brak podstaw do
odrzucenia oferty w związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami, Izba uznała,
w kontekście art. 192 ust. 2 Pzp, że stwierdzone w odniesieniu do zarzutu 1 niniejszego
odwołania naruszenie art. 8 ust. 1 i 3, art. 96 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp nie miało i nie może
mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, a wobec tego nie może stanowić podstawy
do uwzględnienia odwołania. Izba orzekła zatem, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.
1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 940/17, KIO 943/17 z dnia 2017-06-06
