rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-17
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 898/17
KIO 898/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2017 r. przez wykonawcę – L. & E. B.
B. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Energa-Operator S. A. (…),
przy udziale:
A. wykonawcy S. P. S.A. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego
B. wykonawcy I. S. Sp. z o.o. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2017 r. przez wykonawcę – L. & E. B.
B. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Energa-Operator S. A. (…),
przy udziale:
A. wykonawcy S. P. S.A. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego
B. wykonawcy I. S. Sp. z o.o. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. & E. B. B. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. & E. B. B. (…)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy L. & E. B. B. (…) na rzecz zamawiającego - Energa-Operator
S. A. (…) kwotę 5.400 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz
noclegu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 898/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez wykonawcę – L. & E. B. B. z siedzibą
w Ś. [Odwołujący], którego przedmiotem jest „Dostawa i instalacja routerów w węzłach sieci
TAN". Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 28 kwietnia 2017
roku, 2017/S 83-161738-2-17-PL.
Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający – Energa – Operator S.A. z G.
naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] z uwagi na sformułowanie Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia z naruszeniem przepisów prawa - § 2 ust. 1 pkt 1.2. Załącznika nr 5
do SIWZ Wzór umowy: § 2 ust 1 „Wykonawca oświadcza, iż dostarczone urządzenia będą"
(…) pkt 1.2 „wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem podpisania
Umowy"
Powyższe postanowienie narusza, zdaniem wykonawcy, art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z
art. 29 ust. 2 Ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia poprzez wykreślenie w § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ Wzór
umowy punktu 1.2: ,,wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem
podpisania Umowy".
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ powodują, że Odwołujący
nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych
odwołaniem postanowień SIWZ, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a
następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej
treści SIWZ uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto - w wyniku w/w
naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co
także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu wskazanego zarzutu podał w szczególności:
We Wzorze umowy przedmiot umowy Zamawiający określił w § 1, w którego ustępie 3 także
odsyła do Załącznika nr 1 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
Zamawiający zamieścił w Umowie § 2 „Oświadczenia Wykonawcy". Są to oświadczenia,
które nie odnoszą się do właściwości Wykonawcy, ale opisują przedmiot zamówienia. W § 2
ust. 1 Zamawiający de facto zamieścił kolejne elementy opisu przedmiotu zamówienia.
Między innymi wskazując w pkt 1.2., iż dostarczane urządzenia będą „wyprodukowane nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem podpisania Umowy". Wykonawca stwierdził, że
Zamawiający nie wskazał żadnego uzasadnienia dla takiego wymogu. Także z treści SIWZ
nie wynika, jaka jest podstawa wprowadzenia takiej cechy przedmiotu zamówienia. Jest to o
tyle istotne, że zgodnie z przepisem art. 29 ust, 2 Ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencie. Tymczasem
przedmiotowy wymóg właśnie utrudnia uczciwą konkurencję. Na rynku istnieje bowiem
szereg urządzeń, które spełniają wszystkie pozostałe wymagania SIWZ, a jedynie zostały
wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed podpisaniem Umowy. Tym samym
przedmiotowy wymóg SIWZ jest nadmiarowy - w sposób nieuzasadniony ogranicza
konkurencję. Zamawiający wprowadził warunek, który uniemożliwia dostarczenie urządzeń,
które spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie istnieje
rzeczywista sytuacja czy też potrzeby Zamawiającego, które uzasadniałyby wprowadzenia
takiego elementu opisu przedmiotu zamówienia. A tylko wobec wykazania takich
okoliczności Zamawiający byłby uprawniony do wprowadzenia przedmiotowego zapisu.
Wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. KIO
445/17: „Właściwym, zdaniem izby, podejściem jest jednak zapatrywanie zgoła odmienne,
wyrażające się dopuszczalnością stawiania przedmiotowi zamówienia nawet bardzo
restrykcyjnych wymagań, o ile po stronie zamawiającego występują obiektywne powody
ograniczania w taki sposób kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia." Podał również, że w ostatnim czasie nie nastąpiła żadna zmiana
technologiczna, która mogłaby uzasadniać wprowadzenie przez Zamawiającego
przedmiotowego warunku. Oznacza to, że urządzenia wyprodukowane wcześniej niż 6
miesięcy przed zawarciem umowy mają taką samą funkcjonalność, jak urządzenia
wyprodukowane później. Przedmiotowe postępowanie jest bowiem postępowaniem na
dostawę konkretnych urządzeń C. - Zamawiający podał w SIWZ konkretne modele, a nawet
part numbery zamawianych urządzeń. Zgodnie z polityką producenta (tj. firmy C.) data
wyprodukowania urządzenia w ogóle nie wpływa na gwarancję producenta czy też na
dodatkowe usługi serwisowe wymagane przez Zamawiającego. Niezależnie do daty
produkcji urządzeń gwarancja na dostarczone urządzenia będzie zgodna w wymogami SIWZ
- tj. będzie to gwarancja udzielona przez producenta, rozpoczynająca się w dniu odbioru
końcowego (a nie np. w dacie wyprodukowania urządzeń). Taka sama sytuacja dotyczy
usług serwisowych - okres ich świadczenia zaczyna się niezależnie do daty produkcji w dniu
odbioru końcowego, a czas trwania - jest zgodny z SIWZ. A zatem - urządzenia
wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed zawarciem umowy są identyczne pod
względem zastosowanych technologii, co urządzenia produkowane obecnie; zaś wszystkie
usługi związane z urządzeniami są niezależnie od daty produkcji i zawsze zaczynają byćświadczone od daty odbioru przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że przy rozpatrywaniu zarzutu ograniczenia uczciwej
konkurencji należy wziąć pod uwagę przede wszystkim szeroki krąg wykonawców i sposób
oddziaływania opisu przedmiotu zamówienia na możliwość złożenia przez nich oferty.
Przepisy art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp nie pozwalają bowiem nie tylko
na taki opis przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuprawniony ograniczy krąg
wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia, ale także w taki sposób, który bez
uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu dostawców, chociaż krąg wykonawców może być
stosunkowo szeroki.
Odwołujący wskazał także, że w przypadku podnoszenia zarzutu naruszenia art. 29
ust. 2 Ustawy Pzp wystraczające jest, aby Odwołujący jedynie uprawdopodobnił możliwość
naruszenia uczciwej konkurencji poprzez dany zapis SIWZ. Tak orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r. KIO 134/17: „Nadto Izba wskazuje, że
zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą wystarczającym do uwzględnienie odwołania jest,
aby odwołujący się wykonawca uprawdopodobnił, że opis dokonany przez zamawiającego
może utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców/. To na
Zamawiającym ciąży ciężar wykazania, że istnieją obiektywne przesłanki, które mogłyby
uzasadniać wprowadzenie ograniczeń. W niniejszym przypadku - to Zamawiający musiałby,
w jaki sposób urządzenia wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed zawarciem umowy
nie spełniają jego oczekiwań, wyrażonych w SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca S.
P. S.A. z W., wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w
szczególności na konieczność zapewnienia jak najwyższych standardów oraz celem
ograniczenia ryzyka awarii Zamawiający, co mają umożliwić urządzenia nowe - co do których
nie ma ryzyka, że np. zalegały na magazynach. Stwierdził również, że działanie takie wżaden sposób nie narusza zasad konkurencji - nie ogranicza rynku, wprowadza jedynie
dodatkowe wymogi, które nie ograniczają Zamawiającego do konieczności wyboru tylko
jednego, wskazanego wykonawcy (a tylko taka sytuacja mogłaby stanowić naruszenie
konkurencji w tym przypadku), a w związku z tym, nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp i tym samym nie można mówić o naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego I. S. Sp. z o.o. z W.
wnosząc o oddalenie odwołania
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie jest „Dostawa i
instalacja routerów w węzłach sieci TAN". Składa się ono z trzech zdań (części), z których
każda zgodnie z § 1 ust.4 obejmuje następujące Produkty:
„Produkt nr 1) Plan Projektu;
Produkt nr 2) Projekt wykonawczy;
Produkt nr 3) Modernizacja węzła sieci technologicznej na GPZ
Uwaga: nie dotyczy przypadku, w którym Umowa jest realizowana w zakresie innym
niż Zadanie nr 1 lub Zadanie nr 3
Produkt nr 4) Budowa węzła sieci technologicznej dla systemu TETRA
Uwaga: nie dotyczy przypadku, w którym Umowa jest realizowana w zakresie innym
niż Zadanie nr 2
Produkt nr 5) Dokumentacja powykonawcza węzła sieci technologicznej.”
W § 1 ust.5 Wzoru umowy wskazano na terminy graniczne dla ich realizacji i tak:
„5.1. Produkt nr 1 zgłoszony do odbioru w terminie 5 dni roboczych od zawarcia Umowy,
5.2. Produkt nr 2 zgłoszony do odbioru w terminie 2 miesięcy od zawarcia Umowy,
5.3. Produkty nr 3 - 4 zgłoszone do odbioru w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy.
5.4.
Produkt 5 zgłoszony do odbioru w terminie 11 miesięcy od zawarcia Umowy.
5.5.
Odbiór końcowy powinien nastąpić w terminie 12 miesięcy od zawarcia Umowy”.
W paragrafie 2 Wzoru umowy: „Oświadczenia wykonawcy” - wskazano na wymagane od
wykonawcy oświadczenia.
Wykonawca w odwołaniu zakwestionował w § 2 ust 1 Wzoru umowy tylko jego pkt 1.2
zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, iż dostarczone urządzenia będą: (…)
„wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem podpisania Umowy." Żądając
wykreślenia tego punktu, Odwołującego twierdził, że to postanowienie narusza art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 tej ustawy, albowiem w sposób nieuprawniony
ogranicza krąg wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia z powodu eliminowania wielu
dostawców.
Zdaniem Izby stanowisko wykonawcy, w stanie faktycznym sprawy, nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Izba stwierdza przede wszystkim, że z kwestionowanym pkt 1.2 związany jest
integralnie pkt 1.1. § 2 ust.1 Wzoru umowy, którego to wykonawca nie kwestionował.
Zgodnie z postanowieniem tego punktu wykonawca dla realizacji Produktu 3 i Produktu 4
miał zapewnić, „urządzenia fabrycznie nowe, pochodzące z bieżącej produkcji (..). A zatem
takie urządzenia, które bezpośrednio po ich wyprodukowaniu zostaną dostarczone do
zamawiającego, a nie loco magazyn. To by oznaczało, że przy cyklu produkcji 3 miesięcy -
czego strona odwołująca nie kwestionowała – możliwe byłoby po zawarciu umowy o
realizację przedmiotowego zamówienia zlecić producentowi wykonanie potrzebnej liczby
urządzeń. Strona odwołująca nie podnosiła argumentu braku możliwości dostarczenia
wymaganych ilości w terminach granicznych przewidzianych dla realizacji Produktu 3 i
Produktu 4.
Niewątpliwie Zamawiający w pkt 1.2. Wzoru umowy w kontekście pkt 1.1.
zliberalizował wymaganie, co do daty produkcji urządzeń, dokonując niejako wykładni
pojęcia „bieżącej produkcji” na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia,
albowiem produkcję bieżącą odniósł także do urządzeń wyprodukowanych w okresie 6
miesięcy poprzedzającym zawarcie umowy. Skreślenie punktu 1.2. – jak żąda Odwołujący –
powodowałoby powrót do wymagania urządzeń z bieżącej produkcji, czyli produkcji z daty
kiedy będzie zawierana umowa. To z kolei byłoby co do istoty niezgodne z oczekiwaniami
Odwołującego, który nie określając, co prawda daty produkcji urządzeń, wskazywał na ich 5-
letni dopuszczalny okres użytkowania oraz na urządzenia wyprodukowane wcześniej niż 6
miesięcy przed podpisaniem Umowy.
Izba zwraca jednocześnie uwagę, że to wykonawca zgodnie z dyrektywą art. 180
ust.3 ustawy Pzp zobowiązany jest wskazać czynność, w tym przypadku postanowienie
specyfikacji, której zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp definiując okoliczności
faktyczne i prawne, a także żądania. Z kolei Izba zgodnie z wytyczną z art. 192 ust.7 ustawy
Pzp może rozstrzygać tylko w takim zakresie odwołanie.
Reasumując Izba stwierdza, że wobec tych ustaleń, w tym wobec nie
kwestionowanego punktu 1.1., Izba nie mogła zgodzić się ze stroną odwołującą, że opis
wymagania w punkcie 1.2. § 2 ust.1 utrudnia uczciwą konkurencję z tego powodu, że na
rynku istnieje szereg urządzeń, które spełniają wszystkie wymagania SIWZ, albowiem ich
wyprodukowanie wcześniej niż 6 miesięcy przed podpisaniem Umowy, oznaczałoby, że nie
będą pochodziły z „bieżącej produkcji”, a mianowicie z okresu którego będzie dotyczyła
zawarta umowa.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp i na podstawie § 5 ust.3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.), Izba uznała za uzasadnione – w oparciu o przedłożone rachunki - koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz noclegu
pełnomocnika w kwocie 180 zł.
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. & E. B. B. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. & E. B. B. (…)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy L. & E. B. B. (…) na rzecz zamawiającego - Energa-Operator
S. A. (…) kwotę 5.400 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia oraz
noclegu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 898/17
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez wykonawcę – L. & E. B. B. z siedzibą
w Ś. [Odwołujący], którego przedmiotem jest „Dostawa i instalacja routerów w węzłach sieci
TAN". Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 28 kwietnia 2017
roku, 2017/S 83-161738-2-17-PL.
Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający – Energa – Operator S.A. z G.
naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] z uwagi na sformułowanie Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia z naruszeniem przepisów prawa - § 2 ust. 1 pkt 1.2. Załącznika nr 5
do SIWZ Wzór umowy: § 2 ust 1 „Wykonawca oświadcza, iż dostarczone urządzenia będą"
(…) pkt 1.2 „wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem podpisania
Umowy"
Powyższe postanowienie narusza, zdaniem wykonawcy, art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z
art. 29 ust. 2 Ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia poprzez wykreślenie w § 2 ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ Wzór
umowy punktu 1.2: ,,wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem
podpisania Umowy".
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia SIWZ powodują, że Odwołujący
nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych
odwołaniem postanowień SIWZ, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a
następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej
treści SIWZ uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto - w wyniku w/w
naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co
także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu wskazanego zarzutu podał w szczególności:
We Wzorze umowy przedmiot umowy Zamawiający określił w § 1, w którego ustępie 3 także
odsyła do Załącznika nr 1 szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Jednocześnie
Zamawiający zamieścił w Umowie § 2 „Oświadczenia Wykonawcy". Są to oświadczenia,
które nie odnoszą się do właściwości Wykonawcy, ale opisują przedmiot zamówienia. W § 2
ust. 1 Zamawiający de facto zamieścił kolejne elementy opisu przedmiotu zamówienia.
Między innymi wskazując w pkt 1.2., iż dostarczane urządzenia będą „wyprodukowane nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem podpisania Umowy". Wykonawca stwierdził, że
Zamawiający nie wskazał żadnego uzasadnienia dla takiego wymogu. Także z treści SIWZ
nie wynika, jaka jest podstawa wprowadzenia takiej cechy przedmiotu zamówienia. Jest to o
tyle istotne, że zgodnie z przepisem art. 29 ust, 2 Ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencie. Tymczasem
przedmiotowy wymóg właśnie utrudnia uczciwą konkurencję. Na rynku istnieje bowiem
szereg urządzeń, które spełniają wszystkie pozostałe wymagania SIWZ, a jedynie zostały
wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed podpisaniem Umowy. Tym samym
przedmiotowy wymóg SIWZ jest nadmiarowy - w sposób nieuzasadniony ogranicza
konkurencję. Zamawiający wprowadził warunek, który uniemożliwia dostarczenie urządzeń,
które spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie istnieje
rzeczywista sytuacja czy też potrzeby Zamawiającego, które uzasadniałyby wprowadzenia
takiego elementu opisu przedmiotu zamówienia. A tylko wobec wykazania takich
okoliczności Zamawiający byłby uprawniony do wprowadzenia przedmiotowego zapisu.
Wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. KIO
445/17: „Właściwym, zdaniem izby, podejściem jest jednak zapatrywanie zgoła odmienne,
wyrażające się dopuszczalnością stawiania przedmiotowi zamówienia nawet bardzo
restrykcyjnych wymagań, o ile po stronie zamawiającego występują obiektywne powody
ograniczania w taki sposób kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia." Podał również, że w ostatnim czasie nie nastąpiła żadna zmiana
technologiczna, która mogłaby uzasadniać wprowadzenie przez Zamawiającego
przedmiotowego warunku. Oznacza to, że urządzenia wyprodukowane wcześniej niż 6
miesięcy przed zawarciem umowy mają taką samą funkcjonalność, jak urządzenia
wyprodukowane później. Przedmiotowe postępowanie jest bowiem postępowaniem na
dostawę konkretnych urządzeń C. - Zamawiający podał w SIWZ konkretne modele, a nawet
part numbery zamawianych urządzeń. Zgodnie z polityką producenta (tj. firmy C.) data
wyprodukowania urządzenia w ogóle nie wpływa na gwarancję producenta czy też na
dodatkowe usługi serwisowe wymagane przez Zamawiającego. Niezależnie do daty
produkcji urządzeń gwarancja na dostarczone urządzenia będzie zgodna w wymogami SIWZ
- tj. będzie to gwarancja udzielona przez producenta, rozpoczynająca się w dniu odbioru
końcowego (a nie np. w dacie wyprodukowania urządzeń). Taka sama sytuacja dotyczy
usług serwisowych - okres ich świadczenia zaczyna się niezależnie do daty produkcji w dniu
odbioru końcowego, a czas trwania - jest zgodny z SIWZ. A zatem - urządzenia
wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed zawarciem umowy są identyczne pod
względem zastosowanych technologii, co urządzenia produkowane obecnie; zaś wszystkie
usługi związane z urządzeniami są niezależnie od daty produkcji i zawsze zaczynają byćświadczone od daty odbioru przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że przy rozpatrywaniu zarzutu ograniczenia uczciwej
konkurencji należy wziąć pod uwagę przede wszystkim szeroki krąg wykonawców i sposób
oddziaływania opisu przedmiotu zamówienia na możliwość złożenia przez nich oferty.
Przepisy art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp nie pozwalają bowiem nie tylko
na taki opis przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuprawniony ograniczy krąg
wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia, ale także w taki sposób, który bez
uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu dostawców, chociaż krąg wykonawców może być
stosunkowo szeroki.
Odwołujący wskazał także, że w przypadku podnoszenia zarzutu naruszenia art. 29
ust. 2 Ustawy Pzp wystraczające jest, aby Odwołujący jedynie uprawdopodobnił możliwość
naruszenia uczciwej konkurencji poprzez dany zapis SIWZ. Tak orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2017 r. KIO 134/17: „Nadto Izba wskazuje, że
zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą wystarczającym do uwzględnienie odwołania jest,
aby odwołujący się wykonawca uprawdopodobnił, że opis dokonany przez zamawiającego
może utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców/. To na
Zamawiającym ciąży ciężar wykazania, że istnieją obiektywne przesłanki, które mogłyby
uzasadniać wprowadzenie ograniczeń. W niniejszym przypadku - to Zamawiający musiałby,
w jaki sposób urządzenia wyprodukowane wcześniej niż 6 miesięcy przed zawarciem umowy
nie spełniają jego oczekiwań, wyrażonych w SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca S.
P. S.A. z W., wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w
szczególności na konieczność zapewnienia jak najwyższych standardów oraz celem
ograniczenia ryzyka awarii Zamawiający, co mają umożliwić urządzenia nowe - co do których
nie ma ryzyka, że np. zalegały na magazynach. Stwierdził również, że działanie takie wżaden sposób nie narusza zasad konkurencji - nie ogranicza rynku, wprowadza jedynie
dodatkowe wymogi, które nie ograniczają Zamawiającego do konieczności wyboru tylko
jednego, wskazanego wykonawcy (a tylko taka sytuacja mogłaby stanowić naruszenie
konkurencji w tym przypadku), a w związku z tym, nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp i tym samym nie można mówić o naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego I. S. Sp. z o.o. z W.
wnosząc o oddalenie odwołania
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie jest „Dostawa i
instalacja routerów w węzłach sieci TAN". Składa się ono z trzech zdań (części), z których
każda zgodnie z § 1 ust.4 obejmuje następujące Produkty:
„Produkt nr 1) Plan Projektu;
Produkt nr 2) Projekt wykonawczy;
Produkt nr 3) Modernizacja węzła sieci technologicznej na GPZ
Uwaga: nie dotyczy przypadku, w którym Umowa jest realizowana w zakresie innym
niż Zadanie nr 1 lub Zadanie nr 3
Produkt nr 4) Budowa węzła sieci technologicznej dla systemu TETRA
Uwaga: nie dotyczy przypadku, w którym Umowa jest realizowana w zakresie innym
niż Zadanie nr 2
Produkt nr 5) Dokumentacja powykonawcza węzła sieci technologicznej.”
W § 1 ust.5 Wzoru umowy wskazano na terminy graniczne dla ich realizacji i tak:
„5.1. Produkt nr 1 zgłoszony do odbioru w terminie 5 dni roboczych od zawarcia Umowy,
5.2. Produkt nr 2 zgłoszony do odbioru w terminie 2 miesięcy od zawarcia Umowy,
5.3. Produkty nr 3 - 4 zgłoszone do odbioru w terminie 10 miesięcy od zawarcia Umowy.
5.4.
Produkt 5 zgłoszony do odbioru w terminie 11 miesięcy od zawarcia Umowy.
5.5.
Odbiór końcowy powinien nastąpić w terminie 12 miesięcy od zawarcia Umowy”.
W paragrafie 2 Wzoru umowy: „Oświadczenia wykonawcy” - wskazano na wymagane od
wykonawcy oświadczenia.
Wykonawca w odwołaniu zakwestionował w § 2 ust 1 Wzoru umowy tylko jego pkt 1.2
zgodnie z którym: „Wykonawca oświadcza, iż dostarczone urządzenia będą: (…)
„wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem podpisania Umowy." Żądając
wykreślenia tego punktu, Odwołującego twierdził, że to postanowienie narusza art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 2 tej ustawy, albowiem w sposób nieuprawniony
ogranicza krąg wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia z powodu eliminowania wielu
dostawców.
Zdaniem Izby stanowisko wykonawcy, w stanie faktycznym sprawy, nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Izba stwierdza przede wszystkim, że z kwestionowanym pkt 1.2 związany jest
integralnie pkt 1.1. § 2 ust.1 Wzoru umowy, którego to wykonawca nie kwestionował.
Zgodnie z postanowieniem tego punktu wykonawca dla realizacji Produktu 3 i Produktu 4
miał zapewnić, „urządzenia fabrycznie nowe, pochodzące z bieżącej produkcji (..). A zatem
takie urządzenia, które bezpośrednio po ich wyprodukowaniu zostaną dostarczone do
zamawiającego, a nie loco magazyn. To by oznaczało, że przy cyklu produkcji 3 miesięcy -
czego strona odwołująca nie kwestionowała – możliwe byłoby po zawarciu umowy o
realizację przedmiotowego zamówienia zlecić producentowi wykonanie potrzebnej liczby
urządzeń. Strona odwołująca nie podnosiła argumentu braku możliwości dostarczenia
wymaganych ilości w terminach granicznych przewidzianych dla realizacji Produktu 3 i
Produktu 4.
Niewątpliwie Zamawiający w pkt 1.2. Wzoru umowy w kontekście pkt 1.1.
zliberalizował wymaganie, co do daty produkcji urządzeń, dokonując niejako wykładni
pojęcia „bieżącej produkcji” na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia,
albowiem produkcję bieżącą odniósł także do urządzeń wyprodukowanych w okresie 6
miesięcy poprzedzającym zawarcie umowy. Skreślenie punktu 1.2. – jak żąda Odwołujący –
powodowałoby powrót do wymagania urządzeń z bieżącej produkcji, czyli produkcji z daty
kiedy będzie zawierana umowa. To z kolei byłoby co do istoty niezgodne z oczekiwaniami
Odwołującego, który nie określając, co prawda daty produkcji urządzeń, wskazywał na ich 5-
letni dopuszczalny okres użytkowania oraz na urządzenia wyprodukowane wcześniej niż 6
miesięcy przed podpisaniem Umowy.
Izba zwraca jednocześnie uwagę, że to wykonawca zgodnie z dyrektywą art. 180
ust.3 ustawy Pzp zobowiązany jest wskazać czynność, w tym przypadku postanowienie
specyfikacji, której zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp definiując okoliczności
faktyczne i prawne, a także żądania. Z kolei Izba zgodnie z wytyczną z art. 192 ust.7 ustawy
Pzp może rozstrzygać tylko w takim zakresie odwołanie.
Reasumując Izba stwierdza, że wobec tych ustaleń, w tym wobec nie
kwestionowanego punktu 1.1., Izba nie mogła zgodzić się ze stroną odwołującą, że opis
wymagania w punkcie 1.2. § 2 ust.1 utrudnia uczciwą konkurencję z tego powodu, że na
rynku istnieje szereg urządzeń, które spełniają wszystkie wymagania SIWZ, albowiem ich
wyprodukowanie wcześniej niż 6 miesięcy przed podpisaniem Umowy, oznaczałoby, że nie
będą pochodziły z „bieżącej produkcji”, a mianowicie z okresu którego będzie dotyczyła
zawarta umowa.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp i na podstawie § 5 ust.3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.), Izba uznała za uzasadnione – w oparciu o przedłożone rachunki - koszty
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł oraz noclegu
pełnomocnika w kwocie 180 zł.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 880/17, KIO 881/17 z dnia 2017-05-30
