rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 784/17
KIO 784/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
A. P. S.A.
z siedzibą w R., (…) prowadzonym przez Ministerstwo Rozwoju, (…)
przy udziale wykonawcy
S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
5 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
A. P. S.A.
z siedzibą w R., (…) prowadzonym przez Ministerstwo Rozwoju, (…)
przy udziale wykonawcy
S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego braku
wymagania obowiązkowego dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokumentów umożliwiających zamawiającemu sprawdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i zarzutu
czwartego dotyczącego postanowień ogłoszenia o zamówieniu i informacji dla
wykonawców odnośnie sposobu kwalifikacji wykonawców do etapu dialogu
konkurencyjnego oraz liczby składanych ofert oraz nakazuje dokonanie:
1) zmiany
postanowień
ogłoszenia
i
informacji
dla
wykonawców
umożliwiających zamawiającemu sprawdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców;
2) zmianę postanowień ogłoszenia i informacji dla wykonawców odnośnie
sposobu kwalifikacji wykonawców do etapu dialogu konkurencyjnego oraz
liczby składanych ofert.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, (…)
i:
3.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. P.
S.A. z siedzibą w R., (…) tytułem wpisu od odwołania;
3.2) zasądza od zamawiającego
Ministerstwo Rozwoju, (…) na rzecz wykonawcę A.
P. S.A. z siedzibą w R., (…) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 784/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Ministerstwo Rozwoju, (…) wszczął postępowanie w trybie dialogu
konkurencyjnego pod nazwą »Świadczenie usług brokera PEF []«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11.04.2017 r. pod nrem 2017/S 071 071-134816.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca A. P. S.A. z siedzibą w R., (…) zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł
21.04.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności
zamawiającego polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”)
oraz „Informacji dla wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 22 ust. 1 i 1a Pzp;
3) art. 22d ust. 1 Pzp;
4) art. 26 ust. 2f Pzp;
5) art. 41 pkt 7a Pzp;
6) art. 60d ust. 1-4 Pzp;
7) § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126).
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany Ogłoszenia i Informacji w zakresie
wskazanym w odwołaniu, przez zmianę wskazanych postanowień Ogłoszenia i
Informacji w sposób wskazany w odwołaniu.
IV. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego:
dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Argumentacja odwołującego
1. Pkt III.1.3 Ogłoszenia (str. 9 Ogłoszenia) oraz pkt 14 Informacji – brak obowiązku
dołączenia do Wniosku dokumentów umożliwiających zamawiającemu sprawdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
Zdaniem odwołującego art. 60d Pzp stanowi, że zamawiający do drugiego etapu dialogu
konkurencyjnego zaprasza tych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu. W pierwszych 4 ustępach art. 60d Pzp wyraźnie ustanowiono, że do dialogu
konkurencyjnego zamawiający zaprasza wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu.
Tymczasem z brzmienia zarówno Ogłoszenia, jak i Informacji wynika, że zamawiający
nie ma zamiaru badania warunków spełniania udziału w postępowaniu na etapie badania
wniosków. Otóż zamawiający nie wymaga, aby do wniosków dołączone zostały Wykazy
usług i Wykaz osób. Skoro zatem Wykazy takie nie mają być dołączone do wniosków o
dopuszczenie do udziału, to oczywistym jest, że zamawiający nie będzie miał możliwości na
tym etapie postępowania sprawdzenia warunków udziału w postępowaniu, który to warunek
postawił w sekcji III.1.3 Ogłoszenia »Zdolność techniczna i kwalifikacji zawodowe«.
W sekcji III.1.3 Ogłoszenia zamawiający w pkt 1-4 (str. 9 Ogłoszenia) wskazał, że do
wniosku należy dołączyć wyłącznie: dokumenty JEDZ dla wykonawcy (wykonawców) i
podmiotów, na zasoby których wykonawca się powołuje oraz zobowiązanie takich
podmiotów.
Natomiast zamawiający nie wymaga złożenia samych Wykazów. Narusza to art. 60d
Pzp w związku z art. 26 ust. 2f Pzp. Brzmienie obu przepisów czytanych łącznie wprost
wskazuje, że zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców złożenia wraz z Wnioskiem
dokumentów, które potwierdzają, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. A to ze
względu na okoliczność, że złożenie takich dokumentów jest niezbędne do zapewnienie
odpowiedniego przebiegu postępowania. W przypadku braku złożenia takich dokumentów
może dojść do sytuacji, w której zamawiający zaprosi do etapu dialogu konkurencyjnego
wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, a nie zaprosi takich
wykonawców, którzy warunki udziału spełniają (a znajdą się np. na 8 miejscu listy
rankingowej). Postępowanie będzie zatem obarczone wadą, która skutkować będzie
koniecznością unieważnienia postępowania.
W Ogłoszeniu zamawiający wskazuje, że Wykaz usług i Wykaz osób składa wyłącznie
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza – „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 10 dni (...)”
Obecnie zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami Ogłoszenia oraz
postanowieniami Informacji. W pkt 14 Informacji zamawiający wskazał, że wraz z wnioskiem
należy złożyć nie 4 dokumenty (jak w Ogłoszeniu), ale 5 dokumentów; w tym w pkt 14.1.5
Informacji zamawiający wymaga, aby wraz z Wnioskiem złożony też został Wykaz usług –
przy czym zamawiający wymaga wyłącznie, aby złożony został Wykaz usług do oceny w
kryteriach selekcji.
Po pierwsze – pkt 14 Informacji jest sprzeczny z treścią Ogłoszenia. Po drugie – nawet
w Informacji zamawiający nie postawił wymagania załączenia do Wniosków dokumentów, na
podstawie których zamawiający mógłby dokonać weryfikacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu na etapie badania Wniosków. Wobec braku wymogu przedstawienia takich
dokumentów prawdopodobne jest, że zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego
takich wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 7.4.5 Informacji zamawiający wyraził swój zamiar, aby do etapu oceny wniosków
pod kątem liczby przyznanych punktów zakwalifikować wyłącznie wnioski tych wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, cyt.: „Ocenie, zgodnie z kryteriami selekcji,
będą podlegać wyłącznie wnioski Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt 7.3.1 oraz 7.3.2”.
Jednak zamiar ten nie został przez zamawiającego należycie sformalizowany w
Ogłoszeniu i obecnie zamawiający nie będzie dysponował dokumentami, na podstawie
których mógłby w ogóle takiej oceny spełniania warunków dokonać.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o zmianę postanowień Ogłoszenia i
Informacji przez dodanie w pkt III.1.3 Ogłoszenia (str. 9 Ogłoszenia) oraz w pkt 14 Informacji
kolejnych punktów, obejmujących:
Wykaz osób: Wykaz usług poświadczających spełnienie warunków określonych w
punkcie 7.3.1 Informacji dla Wykonawców. Wykaz usług do oceny w kryteriach selekcji
określonych w pkt 7.4 Informacji dla Wykonawców, które to punkty ukonstytuują wymóg
dołączenia do Wniosku ww. wykazów celem zrealizowania przez zamawiającego
obowiązków określonych w art. 60d Pzp.
2. W pkt III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz w pkt 7.3.1.1 Informacji – wymaganie w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
Zamawiający postawił warunek, aby wykonawcy wykazali się wykonaniem należycie:
»20 usług polegających jednocześnie na:
a) przekazywaniu elektronicznych dokumentów handlowych w liczbie nie mniejszej niż
1000 w ciągu 1 roku,
b) gwarantowany poziom dostępności usługi wynosił co najmniej:
– 96% – od poniedziałku do piątku w godzinach od 8:00 do 18:00,
– 94% – w pozostałym czasie.
Poziom dostępności usługi liczony jest w skali miesiąca. Przerwy serwisowe mogą
występować wyłącznie w godzinach 18:00 do 8:00 i wliczają się do czasu niedostępności
usługi«.
Zamawiający postawił nadmierne wymaganie posiadania doświadczenia w zakresie aż
20
wcześniej
zakończonych
usług
przekazywania
elektronicznych
dokumentów.
Jednocześnie w zakresie doświadczenia w świadczeniu usługi „helpdesk” zamawiający
wymaga wykazania się świadczeniem już tylko 3 zakończonych usług. Zgodnie z przepisem
art. 22 ust. 1a Pzp warunki udziału mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i
umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Zrozumiałe jest, że zamawiający chce, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w
wykonywaniu usług podobnych do przedmiotu zamówienia. Doświadczenie nabywa się
wykonując uprzednio 1 czy 2 usługi podobne. Już 3 usługi referencyjne w zakresie usługi
„Helpdesk” można uznać za nadmiarowe. Z całą jednak pewnością nadmiarowe jest żądanie
posiadania doświadczenia w aż 20 wykonanych wcześniej usług przekazywania
elektronicznych dokumentów.
Zdaniem odwołującego, jeśli dany wykonawca taką usługę przekazywania
elektronicznych dokumentów wykonywał już uprzednio 2 czy 3 razy, to nabył zdolności
umożliwiające mu należyte wykonanie zamówienia. Wykonując taką samą usługę kolejnych
15 razy nie nabył żadnej nowej wiedzy czy doświadczenia. A na pewno warunek posiadania
doświadczenia w aż 20 różnych usługach usług przekazywania elektronicznych dokumentów
ogranicza konkurencję, gdyż krąg podmiotów, które wykonały tak dużą ilość podobnych
projektów jest ograniczony. Istotne jest także, że te 20 usług musi zostać zakończonych w
ciągu 3 lat, co oznacza, że wykonawca musi wykonać średnio 7 usług referencyjnych w
ciągu 1 roku. Warunek wykazania się aż 7 usługami wykonanymi w 1 roku ogranicza
konkurencję, przeciętny wykonawca, który ma możliwości techniczne należytego wykonania
zamówienia, z całą pewnością nie może wykazać się wymaganym nadmiernym
doświadczeniem.
Dodatkowo odwołujący wskazuje, że zamawiający zarówno w zakresie usługi
przekazywania elektronicznych dokumentów, jak i usługi helpdesk, dopuszcza wyłącznie
usługi zakończone. Wynika to z faktu, że w ogłoszeniu i w Informacji zamieszczono zwrot
wyłącznie o usługach „wykonanych należycie”, pomijając treść wskazywaną w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126) (dalej „Rozporządzenie”). Otóż w § 2 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia zamawiający może żądać wykazu usług wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych. Obie wskazywane przez
zamawiającego usługi należy potraktować jako usługi okresowe lub ciągłe, do stwierdzenia
należytego ich wykonania nie jest niezbędne zakończenie okresu ich świadczenia.
Nieuzasadnione ograniczenie przez zamawiającego kręgu usług, jakie może wskazać
wykonawca, zarówno narusza ww. Rozporządzenie, jak i ogranicza konkurencję w sposób
bezprawny.
Odwołujący wnosi o zmianę w sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz w pkt 7.3.1.1
Informacji przez:
1) wykreślenie zwrotu „20 usług” i wpisanie w to miejsce „3 usług”;
2) wykreślenie zwrotu „wykonał należycie” i wpisanie w to miejsce „wykonał należycie, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje”.
3. Pkt III. 1.3 Zdolność techniczna i kwalifikacji zawodowe ppkt II i sekcja VI.3
Ogłoszenia oraz pkt 7.3.2, 7.3.2.5 i 7.3.2.6 Informacji: wymagania w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej nieproporcjonalne w odniesieniu do osób nadmiarowe i
nieuzasadnione ze względu na przedmiot zamówienia
Ogłoszenie oraz Informacja zawierają następujące stwierdzenie:
„Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponował niżej wymienionym zespołem osób (ekspertów), które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posługującymi się biegle językiem polskim w
mowie i piśmie, posiadającymi następujące doświadczenie, wykształcenie, certyfikaty,
nabyte w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu:”.
Jednocześnie dla poszczególnych rodzajów specjalistów zamawiający określił, że
wymaga posiadania 3-letniego doświadczenia przykładowo dla Kierownika projektu,
Architekta rozwiązania czy Specjalisty ds. jakości.
O ile uzasadnione są wymagania, co do okresu posiadanego doświadczenia – 3 letnie
doświadczenie dla poszczególnych typów specjalistów, to nie ma żadnego uzasadnienia dla
wymagania, aby doświadczenie to zostało nabyte w okresie ostatnich 5 lat. Zamawiający nie
wskazał żadnego uzasadnienia, dla którego nie jest wystarczające doświadczenie zdobyte w
okresie dłuższym niż 5 lat przed złożeniem wniosku. Wymaganiem powinno być posiadanie
doświadczenia, gdyż z pewnością doświadczenie jest niezbędne dla należytego
zrealizowania przedmiotu zamówienia. Nie można jednak stwierdzić, aby doświadczenie
nabyte przed np. 7 latami było gorsze lub też nie dawało rękojmi należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. W szczególności wymaganie takie nie ma żadnego uzasadnienia
dla okresu, w którym mają być zdobyte certyfikaty czy wykształcenie. Z warunku
postawionego przez zamawiającego wynika, że certyfikat Prince2 czy ITIL uzyskany np. 6 lat
temu ma być „mniej wartościowy” niż taki sam certyfikat uzyskany 5 lat temu. To tak, jakby
stwierdzić, że tytuł magistra uzyskany 10 lat temu ma mniejszą wartość niż tytuł magistra
uzyskany 3 lata temu.
Co więcej – sam zamawiający jest niekonsekwentny w swoich wymaganiach. W
ogólnym wymaganiu w pkt 7.3.2 zamawiający wymaga, aby doświadczenie, wykształcenie
czy certyfikaty były nabyte w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków. Jednak już w pkt 7.3.2.6 wymaganie zostało zaostrzone – i dla członków Zespołu
jakości wymagane jest, aby osoby te wykazały się doświadczeniem nabytym „w okresie
ostatnich 3 lat”. Przy czym nie wskazano, jak rozumiane ma być „w okresie ostatnich 3 lat”,
jaki ma być termin początkowy dla liczenia tego okresu – czy od dnia publikacji Ogłoszenia,
od dnia jego wysłania, czy też może od dnia złożenia Wniosku.
Zamawiający tak sformułował cząstkowe wymagania dla poszczególnych specjalistów,że w niektórych przypadkach jest wręcz niemożliwe uzyskanie wymaganego doświadczenia
w okresie 5 lat. Przykładowo specjalista ds. grafiki i web development musi posiadać 2 różne
3 letnie okresy doświadczenia. Jeśli zatem nie pokrywałyby się one ze sobą, to nie można
wskazać na 2 różne projekty – gdyż w sumie daje to 6 lat, a zatem część doświadczenia
byłaby nabyta przed okresem, który dopuszcza zamawiający.
Jak wynika z powyższego przedmiotowy warunek nie został przez zamawiającego
przemyślany. Nie jest w ogóle zrozumiałe, dlaczego został postawiony dodatkowy warunek,
co do okresu, z którego może pochodzić wykazywane doświadczenie.
Warto zwrócić uwagę, że ustawodawca okres taki wskazuje wyłącznie dla
doświadczenia wykonawcy, zaś dla doświadczenia specjalistów z zespołu osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia ustawodawca takiego warunku nie postawił.
Postawienie dodatkowego do Rozporządzenia warunku okresu, z którego może pochodzić
doświadczenie, ogranicza konkurencję. Z kolei wykreślenie tego warunku nie będzie
utrudniało konkurencji a jednocześnie nie „osłabi” pierwotnych wymagań zamawiającego.
Zamawiający będzie miał zapewniony zespół dający rękojmię należytego wykonania
zamówienia także w przypadku, gdy doświadczenie członków zespołu będzie pochodziło z
okresu dłuższego niż 5 lat.
Odwołujący uważa, że przedmiotowe wymaganie ogranicza w sposób wyraźny liczbę
osób, które będą posiadały ww. doświadczenie, a może także prowadzić do preferowania
jakiegoś konkretnego wykonawcy. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe
postanowienia Ogłoszenia naruszają art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o zmianę postanowień Ogłoszenia i
Informacji przez:
1) wykreślenie w pkt III.1.3 Zdolność techniczna i kwalifikacji zawodowe ppkt II
Ogłoszenia pkt 7.3.2 Informacji zwrotu „nabyte w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”;
2) wykreślenie w sekcji Vl.3 Ogłoszenia pkt 73.2.5 Informacji zwrotu „zrealizowanych w
okresie ostatnich 5 lat”;
3) wykreślenie w sekcji VI.3 Ogłoszenia pkt 7.3.2.6 Informacji zwrotu „w okresie
ostatnich 3 lat”.
4. Postanowienia Ogłoszenia i Informacji odnośnie sposobu kwalifikacji wykonawców do
etapu dialogu konkurencyjnego oraz ilości składanych ofert
Zamawiający zamieścił w Ogłoszeniu i w Informacji sprzeczne postanowienia. Z jednej
strony w Ogłoszeniu w Sekcji VI.3 pkt II wskazano, że „Wykonawca może złożyć tylko jeden
wniosek”.
Z drugiej zaś strony zamawiający w Ogłoszeniu zawarł dwukrotnie pkt 11.2 Opis –
osobno dla części nr 1 i dla części nr 2. W obu pkt 11.2 zamieszczono osobne podpunkty
11.2.9, w których wskazano zarówno na przewidywaną liczbę kandydatów, tj. 7 oraz osobno
określono warunki, jakie musi spełniać wykonawca, aby być zaproszonym do dialogu
konkurencyjnego. Z takiej konstrukcji Ogłoszenia – tj. dwukrotnie powtórzonych postanowień
w pkt 11.2 Ogłoszenia można wnioskować, że zamawiający będzie dwukrotnie dokonywał
kwalifikacji wykonawców – osobno dla każdej z części postępowania, zaś sam Wniosek
powinien zawierać 2 odrębne Wykazy usług wskazane w Informacji dla każdej z części
postępowania. Co więcej – nie wiadomo, czy Wykazy usług dla każdej z części mogą
zawierać te same usługi, czy też musiałyby zawierać usługi różne. Brak też jakichkolwiek
stwierdzeń odnośnie zespołu, który miałby realizować zamówienie – czy wykonawca
zobowiązany jest przedstawić 2 różne zespoły do każdej części? Wskazać należy, że
zgodnie z treścią Ogłoszenia dany wykonawca może uzyskać zamówienie tylko dla 1 części,
zatem zupełnie nieracjonalne byłoby przedstawianie podwójnych zespołów czy też 2
wykazów usług.
W Informacji kwestia ta została opisana już inaczej – tj. kryteria kwalifikacji zostały ujęte
w Informacji tylko 1 raz. Wydaje się jednak, że w przypadku rozbieżności postanowienia
Ogłoszenia mają pierwszeństwo przed postanowieniami Informacji.
Powyższe budzi wątpliwości i niezbędne jest doprecyzowanie postanowień Ogłoszenia i
Informacji w tym zakresie. Zdaniem odwołującego zamawiający sformułował Ogłoszenie i
Informację w sposób niejasny, budzący wątpliwości – co może wpływać na decyzję
wykonawców odnośnie składania Wniosków o dopuszczenie. Z całą pewnością zaburza to
konkurencyjność postępowania.
Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na 2 części. Z lektury Ogłoszenia wynika
jednak, że zakres tych 2 części będzie identyczny. Zgodnie z Ogłoszeniem, pkt 11.1.6
możliwe jest złożenie ofert na każdą z 2 części. Jednocześnie zamawiający wskazał, że
jeden oferent może uzyskać zamówienie tylko w 1 części: „Maksymalna liczba części, które
mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”. Także te postanowienia są niejasne.
Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób będzie dokonywał oceny ofert z zachowaniem
przepisów Pzp i ww. postanowienia Ogłoszenia. W szczególności, co stanie się w sytuacji, w
której oferta danego wykonawcy będzie ofertą najkorzystniejszą w każdej z części.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zarzuty w tym zakresie mogą zostać potraktowane jako
przedwczesne i należy je podnosić po udostępnieniu SIWZ.
Jednak należy mieć na uwadze, że sama decyzja o złożeniu wniosku oraz następnie
udziału w dialogu, jest poważną decyzją biznesową, związaną z ponoszeniem przez
wykonawcę kosztów, czasem bardzo wysokich. Jeśli zatem zamawiający decyduje się na
zamieszczenie w Ogłoszeniu postanowień, to postanowienia takie powinny być jasne i
konkretne, aby dany wykonawca posiadał wszystkie informacje, które wpływają na decyzję o
udziale w danym postępowaniu. Tymczasem z treści Ogłoszenia nie wynika, jaki jest cel
podziału zamówienia na 2 części, podczas gdy części te są identyczne; w jaki sposób
zamówienie ma być wykonywane w tym samym czasie przez różnych wykonawców oraz
jakie jest uzasadnienie dla decyzji, że oferta danego wykonawcy tylko w 1 części może
zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania odpowiednich zmian w Ogłoszeniu i Informacji, z których wynikać będzie,że wniosek składany przez wykonawcę ma zawierać: 1 wykaz osób, 1 wykaz
projektów na spełnianie warunków, 1 wykaz projektów na kwalifikację do kryterium KI,
1 wykaz projektów na kwalifikację do kryterium K2, 1 wykaz projektów na kwalifikację
do kryterium K3, 1 wykaz projektów na kwalifikację do kryterium K4 oraz że do obu
części zamówienia będzie tylko 1 lista zaproszonych wykonawców, obejmująca nie
więcej niż 7 wykonawców;
2) wskazania, czym różnią się od siebie cześć nr 1 i cześć nr 2;
3) podania uzasadnienia dla podziału zamówienia na części.
5. Pkt III.1.3 ppkt II „Kierownik projektu” oraz pkt 7.3.2.1 Informacji
Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem między innymi
Kierownikiem projektu, wskazując, aby specjalista ten:
– posiadał certyfikat Prince 2 Practitioner lub PMP lub IPMA Level C lub równoważny,
– posiadał certyfikat ITIL Fundation 3 lub równoważny.
Przy czym zamawiający nie określił, co będzie rozumiał przez wskazaną równoważność,
a jedynie wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że dany certyfikat
jest równoważny.
Zamawiający powinien sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności
certyfikatów, w oparciu o które następnie dokona oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Tego zamawiający w Ogłoszeniu nie określił.
Na taki obowiązek zamawiającego wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3
sierpnia 2011 roku KIO 1559/11 i 1569/11: „Zamawiający, dopuszczając dokument
równoważny, powinien był w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi
równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię
jego równoważności”.
Brak określenia wymagań dla wskazanej równoważności narusza przepis art. 22 ust. 1a
Pzp. Ustawodawca wymaga bowiem, aby warunki udziału były z jednej strony określone w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś – aby były określone w taki
sposób, aby możliwa była ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. W przypadku braku określenia wymagań dla równoważności zamawiający
zaniechał takiego określenia warunków udziału, który umożliwiłby mu na etapie oceny ofert
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Brak bowiem wymagań
dla równoważności powoduje, że zamawiający zmuszony będzie przyjąć każdy dowolnie
wskazany certyfikat lub wskazany projekt, jako spełniający warunki zamawiającego.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dodania do Ogłoszenia i Informacji
określenia zasad równoważności: „Przez certyfikat równoważny rozumie się certyfikat
potwierdzający te same umiejętności nadany przez organizację analogiczną do organizacji
wystawiającej certyfikaty wskazane w Ogłoszeniu. Certyfikaty równoważne nie mogą być
wystawiane przez wykonawcę czy też podmioty z tej samej grupy kapitałowej co
wykonawca”.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.04.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 21.04.2017 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
24.04.2017 r. wykonawca S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., (…) złożył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wraz z dowodami, wyjaśnień oraz
stanowisk stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie naruszenia przepisów art. 7 ust.
1 Pzp; art. 22 ust. 1 i 1a Pzp; art. 22d ust. 1 Pzp; art. 26 ust. 2f Pzp; art. 41 pkt 7a Pzp; art.
60d ust. 1-4 Pzp i § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) sprecyzowanych w zarzucie
pierwszym dotyczącym sekcji III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 14 Informacji dla
wykonawcy braku wymagania obowiązkowego dołączenia do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu dokumentów umożliwiających zamawiającemu sprawdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i zarzucie czwartym
dotyczącym postanowień ogłoszenia o zamówieniu i informacji dla wykonawców odnośnie
sposobu kwalifikacji wykonawców do etapu dialogu konkurencyjnego oraz liczby składanych
ofert.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutu drugiego dotyczącego sekcji III.1.3 pkt I ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3.1.1
informacji dla wykonawców przez ustanowienie wymagania w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, zarzutu trzeciego
dotyczącego postanowień sekcji III. 1.3 pkt II i sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
7.3.2, 7.3.2.5 i 7.3.2.6 informacji dla wykonawców przez ustanowienie wymagania w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej nieproporcjonalnego w odniesieniu do osób oraz
nadmiarowego i nieuzasadnionego ze względu na przedmiot zamówienia i zarzut piąty
dotyczący sekcji III.1.3 pkt II ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3.2.1 Informacji dla
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody załączone do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie:
1) dowód 1 – wyciąg ze Studium wykonalności złożonego w ramach projektu Platforma
pośrednicząca elektronicznego fakturowania dla sfery finansów publicznych;
2) dowód 2 – zmiana treści dokumentacji postępowania z 28.04.2017 r., Sprostowanie z
28.04.2017 r. do Ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy dotyczący sekcji III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 14 Informacji dla wykonawców odnośnie braku wymagania obowiązkowego dołączenia
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów umożliwiających
zamawiającemu sprawdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp powinien żądać od
wykonawców niezbędnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego postanowił w sekcji II.2.9 Ogłoszenia o
zamówieniu, że zaprosi do dialogu konkurencyjnego 7 wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, czyli znacznie więcej niż ustawowe minimum istniejące w art. 60d
ust. 2 Pzp, który brzmi »Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o
zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3«.
Ponadto w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że dokona wstępnego
wydzielenia wykonawców, a ostateczna weryfikacja dokumentów nastąpi dopiero przed
udzieleniem zamówienia [odpowiedź na odwołanie, str. 2 wiersz 31 i n. od góry], co –
zdaniem zamawiającego – wynika z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do
udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«.
Jednak Izba musi stwierdzić, że zamawiający musi przede wszystkim wziąć pod uwagę
treść art. 60d ust. 2 Pzp, czyli ma obowiązek zaprosić do dialogu tylko i wyłącznie
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedniej liczbie
określonej w ogłoszeniu.
Zaproszenie do dialogu niespełniających warunków wykonawców może wypaczyć wyniki
postępowania i ostateczne sprawdzenie, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę nie będzie mogło sanować błędów w
takim postępowaniu w trybie dialogu konkurencyjnego. Procedura przewidziana w art. 26 ust.
1 Pzp jest unormowaniem ogólnym, a w stosunku do konkretnego trybu – dialogu
konkurencyjnego – zamawiający jest obowiązany do zastosowania uregulowania
szczególnego określonego w art. 60d Pzp, co nie zwalnia z obowiązku zastosowania się
zamawiającego do przepisu art. 26 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba musi uwzględnić odwołanie w zakresie
zarzutu pierwszego i stwierdzić, że zamawiający pominął w ogłoszeniu i informacji kwestie i
wymagania związane ze szczególnymi uwarunkowaniami postępowania prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego. Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o
udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający«, ustanowienie
poszczególnych postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (a w tym informacji dla wykonawców) jest wyłączną kompetencją
zamawiającego, dlatego w rozpoznawanej sprawie Izba nie może nakazać zamawiającemu
ustanowienia określonych postanowień ogłoszenia lub specyfikacji, jednak Izba może
stwierdzić, że w ogłoszeniu i specyfikacji zostały potwierdzone wykazane przez
odwołującego braki. Z powodu tych braków zamawiający nie będzie mógł zaprosić do
dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy ostatecznie na danym etapie postępowania
zamówieniowego, a nie tylko wstępnie, spełniają warunki udziału w postępowaniu, co jest
istotne w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ponadto Izba stwierdza, że tak jak nie może występować sprzeczność postanowień
ogłoszenia o zamówieniu czy innych dokumentów zamawiającego w stosunku do przepisów
prawa, tak samo nie mogą występować sprzeczności między samymi dokumentami
zamawiającego. Dlatego zamawiający musi wprowadzić w swoich dokumentach (w
ogłoszeniu i w informacji) zmiany, aby w obu dokumentach żądać tej samej liczby i tych
samych dokumentów.
Dlatego Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w ogłoszeniu i informacji dla
wykonawców, w taki sposób, aby do dialogu zamawiający mógł zaprosić tylko i wyłącznie
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, czyli aby wykonawcy zostali
zobowiązani do dołączenia do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dokumentów, tak aby zamawiający mógł – ostatecznie, a nie tylko wstępnie – już w fazie
badania wniosków ustalić czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Nakazanie to nie jest sprzeczne z art. 26 ust. 1 Pzp, na którego podstawie zamawiający
będzie dokonywać czynności, ale w innej fazie postępowania zamówieniowego.
W ocenie Izby, zarzut czwarty dotyczący postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
informacji dla wykonawców odnośnie sposobu kwalifikacji wykonawców do etapu dialogu
konkurencyjnego oraz liczby składanych ofert – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający postawił nieprecyzyjne wymagania w sekcji VI.3 pkt II
Ogłoszenia dotyczące możliwości złożenia tylko jednego wniosku, a z drugiej strony
możliwości składania wniosku dotyczącego dwóch części, na które jest podzielone
zamówienie, zgodnie z postanowieniem sekcji II.1.6 Ogłoszenia. Wobec tego wykonawca
poczuł się zdezorientowany czy do wniosku na dwie części zamówienia ma dołączyć jeden
dwa komplety dokumentów.
Izba także musi stwierdzić, że w postępowaniach dwuetapowych (np. przetarg
ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem czy właśnie dialog konkurencyjny) w pierwszym
etapie brak jest możliwości komunikacji między zamawiającym i wykonawcami, tak jak to jest
umożliwione w trybie jednoetapowym – przetargu nieograniczonego – na podstawie art. 38
ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, gdyż w pierwszym etapie nie występuje jeszcze specyfikacja
istotnych warunków zamówienia. Dlatego wykonawca, chcąc wyjaśnić postanowienia
ogłoszenia, może korzystać jedynie ze środków ochrony prawnej. Również wyjaśnienia
zamawiającego mogą być udzielane wyłącznie przez publikację zmian w ogłoszeniu. Czyli
komunikacja między wykonawcą a zamawiającym – niezależnie od dobrej woli i otwartości
stron – może odbywać się tylko na drodze stosowania środków ochrony prawnej.
Z wyżej przytoczonych przyczyn Izba stwierdzając brak doprecyzowania w ogłoszeniu
kwestii jakich dokumentów złożenia wymaga zamawiający zależnie od liczby części
zamówienia, których dotyczy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nakazuje
zamawiającemu doprecyzowanie czy wykonawca składając wniosek na obie części
zamówienia będzie mieć obowiązek składania dwóch kompletów dokumentów, czy któreś z
dokumentów i konkretnie które dokumenty będą mogły być wykorzystane przez
zamawiającego wielokrotnie do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Z powyższych względów Izba nakazuje zamawiającemu
doprecyzowania w ogłoszeniu kwestii złożenia jakich dokumentów wymaga zamawiający
zależnie od liczby części zamówienia, czy zamawiający będzie używać jednego kompletu
dokumentów do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w przypadku złożenia wniosku na obie części zamówienia, czy może
zamawiający będzie wymagał do każdej z części zamówienia złożenia innego kompletu
dokumentów.
Natomiast odnośnie sugestii zamieszczenia w ogłoszeniu uzasadnienia podziału
zamówienia na części – Izba przychyla się do stanowiska zamawiającego, czyli odmowy
zamieszczenia takiego uzasadnienia w ogłoszeniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdza
brak takiego ustawowego wymogu, aby zamieszczać w ogłoszeniu uzasadnienie podziału
zamówienia na części. jako drugi argument Izba wskazuje, że wobec ograniczonego miejsca
w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający często nie może zamieszczać takich wywodów
właśnie w ogłoszeniu, a wykonawcy będą mogli dowiedzieć się o powodach podziału
zamówienia na części w drugim etapie postępowania, co może wpłynąć na złożenie ofert,
ale dopiero w następnej fazie postępowania. Wykonawcy będą mogli poruszyć ten temat, jak
i wiele innych zagadnień, podczas dialogu. I jako trzeci powód Izba stwierdza, że w
odwołaniu brak jest umotywowania wniosku o uzasadnienie podziału zamówienia na części i
w szczególności odwołujący nie wykazał, że zaniechanie pokazania powodów podziału
zamówienia na części może w jakimkolwiek stopniu utrudnić wykonawcom złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp – w sekcji III.1.3 pkt 1
ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 7.3.1.1 informacji dla wykonawców przez ustanowienie
wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieproporcjonalnego do
przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zagadnienie proporcjonalności zostało podniesione do rangi zasad
udzielania zamówień publicznych w art. 7 ust. 1 Pzp. Szczegółowo ten problem został
unormowany w art. 22 ust. 1a Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności«. Jednak pojęcie proporcjonalności nie zostało w Prawie zamówień
publicznych zdefiniowane w postaci ustanowienia jakiegoś stosunku wielkości przedmiotu
zamówienia do wymagań. Dlatego każdorazowo zamawiający ma obowiązek sam ustalić
proporcje wymagań do wielkości zamówienia.
Zdaniem Izby, zamawiający nie narusza poczucia proporcjonalności wymagań, gdy jak
w rozpoznawanym przypadku zamawiający żąda wykazania wykonania należycie cyt.
»20 usług polegających jednocześnie na:
a) przekazywaniu elektronicznych dokumentów handlowych w liczbie nie mniejszej niż
1000 w ciągu 1 roku […]«.
Zamawiający przewiduje, że przedmiot zamówienia będzie obejmować tysiące usług
choćby z instytucjami zamawiającymi i przekazywanie nawet milionów dokumentów.
W rozpoznawanym przypadku nie można uznać za proporcjonalne – jak o to wnosi
odwołujący – wykazanie wykonywania uprzednio 2 czy 3 razy usługi przekazywania
elektronicznych dokumentów. Warunek wykonania 20 usług w ciągu 3 lat, co oznacza, że
wykonawca musi wykonać średnio 7 usług referencyjnych w ciągu 1 roku nie może być
uznany za wymaganie nadmierne i ograniczające uczciwą konkurencję. Dlatego Izba nie
może przychylić się do zarzutu postawienia nieproporcjonalnych wymagań przez
zamawiającego i nie może nakazać dokonania zmian w ogłoszeniu odnośnie spełnienia
rozpoznawanego warunku.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp – w sekcji III. 1.3
Zdolność techniczna i kwalifikacji zawodowe pkt II i sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 7.3.2, 7.3.2.5 i 7.3.2.6 Informacji dla wykonawców przez ustanowienie wymagania w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieproporcjonalnego w odniesieniu do osób
nadmiarowego i nieuzasadnionego ze względu na przedmiot zamówienia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że żądanie nabycia odpowiednich kwalifikacji
i doświadczenia są nadmiarowe, nieproporcjonalne oraz nieuzasadnione. Podobniej jak Izba
to stwierdziła w wyroku z 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 902/16, cyt. »Specjalistyczny
charakter zamówienia wymusza bowiem konieczność określenia wymagań odnośnie wiedzy
i doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie, który to poziom gwarantuje, że
zamówienie zostanie wykonane należycie. Zaś, działanie zamawiającego w tym zakresie nie
jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale dbałości o interes własny i
publiczny«.
Ponadto odwołujący nie wziął pod uwagę, że regułą jest, że specjaliści z wymaganych w
ogłoszeniu dziedzin pracują jednocześnie przy wielu projektach. Dlatego nabycie
wymaganego do wykazania doświadczenia nie może być uważane jako nadmierne, a tym
bardziej niemożliwe do spełniania i wykazania i może utrudnić uczciwą konkurencję.
W związku z tym Izba musi oddalić zarzut trzeci odwołania.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp – w sekcji III.1.3 pkt II
„Kierownik projektu” ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3.2.1 Informacji dla wykonawców –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wniósł zastrzeżenia odnośnie możliwości wykazania się kwalifikacjami osób
przewidzianych do wykonania zamówienia, które to kwalifikacje powinny być uzyskane w
ciągu ostatnich 3 lub 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednak zamawiający wykazał, że wszystkie żądane przez zamawiającego i
kwestionowane przez odwołującego uprawnienia to uprawnienia okresowe, które dla
zachowania swojej ważności muszą być odnawiane we wskazanych terminach.
Z tych przyczyn Izba nie może uwzględnić piątego zarzutu odwołania.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie w określonym zakresie, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego braku
wymagania obowiązkowego dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokumentów umożliwiających zamawiającemu sprawdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i zarzutu
czwartego dotyczącego postanowień ogłoszenia o zamówieniu i informacji dla
wykonawców odnośnie sposobu kwalifikacji wykonawców do etapu dialogu
konkurencyjnego oraz liczby składanych ofert oraz nakazuje dokonanie:
1) zmiany
postanowień
ogłoszenia
i
informacji
dla
wykonawców
umożliwiających zamawiającemu sprawdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców;
2) zmianę postanowień ogłoszenia i informacji dla wykonawców odnośnie
sposobu kwalifikacji wykonawców do etapu dialogu konkurencyjnego oraz
liczby składanych ofert.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, (…)
i:
3.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. P.
S.A. z siedzibą w R., (…) tytułem wpisu od odwołania;
3.2) zasądza od zamawiającego
Ministerstwo Rozwoju, (…) na rzecz wykonawcę A.
P. S.A. z siedzibą w R., (…) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579
i 1920) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 784/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Ministerstwo Rozwoju, (…) wszczął postępowanie w trybie dialogu
konkurencyjnego pod nazwą »Świadczenie usług brokera PEF []«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11.04.2017 r. pod nrem 2017/S 071 071-134816.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca A. P. S.A. z siedzibą w R., (…) zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł
21.04.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności
zamawiającego polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”)
oraz „Informacji dla wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 22 ust. 1 i 1a Pzp;
3) art. 22d ust. 1 Pzp;
4) art. 26 ust. 2f Pzp;
5) art. 41 pkt 7a Pzp;
6) art. 60d ust. 1-4 Pzp;
7) § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126).
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany Ogłoszenia i Informacji w zakresie
wskazanym w odwołaniu, przez zmianę wskazanych postanowień Ogłoszenia i
Informacji w sposób wskazany w odwołaniu.
IV. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego:
dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Argumentacja odwołującego
1. Pkt III.1.3 Ogłoszenia (str. 9 Ogłoszenia) oraz pkt 14 Informacji – brak obowiązku
dołączenia do Wniosku dokumentów umożliwiających zamawiającemu sprawdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców
Zdaniem odwołującego art. 60d Pzp stanowi, że zamawiający do drugiego etapu dialogu
konkurencyjnego zaprasza tych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu. W pierwszych 4 ustępach art. 60d Pzp wyraźnie ustanowiono, że do dialogu
konkurencyjnego zamawiający zaprasza wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu.
Tymczasem z brzmienia zarówno Ogłoszenia, jak i Informacji wynika, że zamawiający
nie ma zamiaru badania warunków spełniania udziału w postępowaniu na etapie badania
wniosków. Otóż zamawiający nie wymaga, aby do wniosków dołączone zostały Wykazy
usług i Wykaz osób. Skoro zatem Wykazy takie nie mają być dołączone do wniosków o
dopuszczenie do udziału, to oczywistym jest, że zamawiający nie będzie miał możliwości na
tym etapie postępowania sprawdzenia warunków udziału w postępowaniu, który to warunek
postawił w sekcji III.1.3 Ogłoszenia »Zdolność techniczna i kwalifikacji zawodowe«.
W sekcji III.1.3 Ogłoszenia zamawiający w pkt 1-4 (str. 9 Ogłoszenia) wskazał, że do
wniosku należy dołączyć wyłącznie: dokumenty JEDZ dla wykonawcy (wykonawców) i
podmiotów, na zasoby których wykonawca się powołuje oraz zobowiązanie takich
podmiotów.
Natomiast zamawiający nie wymaga złożenia samych Wykazów. Narusza to art. 60d
Pzp w związku z art. 26 ust. 2f Pzp. Brzmienie obu przepisów czytanych łącznie wprost
wskazuje, że zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców złożenia wraz z Wnioskiem
dokumentów, które potwierdzają, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. A to ze
względu na okoliczność, że złożenie takich dokumentów jest niezbędne do zapewnienie
odpowiedniego przebiegu postępowania. W przypadku braku złożenia takich dokumentów
może dojść do sytuacji, w której zamawiający zaprosi do etapu dialogu konkurencyjnego
wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, a nie zaprosi takich
wykonawców, którzy warunki udziału spełniają (a znajdą się np. na 8 miejscu listy
rankingowej). Postępowanie będzie zatem obarczone wadą, która skutkować będzie
koniecznością unieważnienia postępowania.
W Ogłoszeniu zamawiający wskazuje, że Wykaz usług i Wykaz osób składa wyłącznie
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza – „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 10 dni (...)”
Obecnie zachodzi sprzeczność pomiędzy postanowieniami Ogłoszenia oraz
postanowieniami Informacji. W pkt 14 Informacji zamawiający wskazał, że wraz z wnioskiem
należy złożyć nie 4 dokumenty (jak w Ogłoszeniu), ale 5 dokumentów; w tym w pkt 14.1.5
Informacji zamawiający wymaga, aby wraz z Wnioskiem złożony też został Wykaz usług –
przy czym zamawiający wymaga wyłącznie, aby złożony został Wykaz usług do oceny w
kryteriach selekcji.
Po pierwsze – pkt 14 Informacji jest sprzeczny z treścią Ogłoszenia. Po drugie – nawet
w Informacji zamawiający nie postawił wymagania załączenia do Wniosków dokumentów, na
podstawie których zamawiający mógłby dokonać weryfikacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu na etapie badania Wniosków. Wobec braku wymogu przedstawienia takich
dokumentów prawdopodobne jest, że zamawiający zaprosi do dialogu konkurencyjnego
takich wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 7.4.5 Informacji zamawiający wyraził swój zamiar, aby do etapu oceny wniosków
pod kątem liczby przyznanych punktów zakwalifikować wyłącznie wnioski tych wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, cyt.: „Ocenie, zgodnie z kryteriami selekcji,
będą podlegać wyłącznie wnioski Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt 7.3.1 oraz 7.3.2”.
Jednak zamiar ten nie został przez zamawiającego należycie sformalizowany w
Ogłoszeniu i obecnie zamawiający nie będzie dysponował dokumentami, na podstawie
których mógłby w ogóle takiej oceny spełniania warunków dokonać.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o zmianę postanowień Ogłoszenia i
Informacji przez dodanie w pkt III.1.3 Ogłoszenia (str. 9 Ogłoszenia) oraz w pkt 14 Informacji
kolejnych punktów, obejmujących:
Wykaz osób: Wykaz usług poświadczających spełnienie warunków określonych w
punkcie 7.3.1 Informacji dla Wykonawców. Wykaz usług do oceny w kryteriach selekcji
określonych w pkt 7.4 Informacji dla Wykonawców, które to punkty ukonstytuują wymóg
dołączenia do Wniosku ww. wykazów celem zrealizowania przez zamawiającego
obowiązków określonych w art. 60d Pzp.
2. W pkt III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz w pkt 7.3.1.1 Informacji – wymaganie w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
Zamawiający postawił warunek, aby wykonawcy wykazali się wykonaniem należycie:
»20 usług polegających jednocześnie na:
a) przekazywaniu elektronicznych dokumentów handlowych w liczbie nie mniejszej niż
1000 w ciągu 1 roku,
b) gwarantowany poziom dostępności usługi wynosił co najmniej:
– 96% – od poniedziałku do piątku w godzinach od 8:00 do 18:00,
– 94% – w pozostałym czasie.
Poziom dostępności usługi liczony jest w skali miesiąca. Przerwy serwisowe mogą
występować wyłącznie w godzinach 18:00 do 8:00 i wliczają się do czasu niedostępności
usługi«.
Zamawiający postawił nadmierne wymaganie posiadania doświadczenia w zakresie aż
20
wcześniej
zakończonych
usług
przekazywania
elektronicznych
dokumentów.
Jednocześnie w zakresie doświadczenia w świadczeniu usługi „helpdesk” zamawiający
wymaga wykazania się świadczeniem już tylko 3 zakończonych usług. Zgodnie z przepisem
art. 22 ust. 1a Pzp warunki udziału mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i
umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Zrozumiałe jest, że zamawiający chce, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w
wykonywaniu usług podobnych do przedmiotu zamówienia. Doświadczenie nabywa się
wykonując uprzednio 1 czy 2 usługi podobne. Już 3 usługi referencyjne w zakresie usługi
„Helpdesk” można uznać za nadmiarowe. Z całą jednak pewnością nadmiarowe jest żądanie
posiadania doświadczenia w aż 20 wykonanych wcześniej usług przekazywania
elektronicznych dokumentów.
Zdaniem odwołującego, jeśli dany wykonawca taką usługę przekazywania
elektronicznych dokumentów wykonywał już uprzednio 2 czy 3 razy, to nabył zdolności
umożliwiające mu należyte wykonanie zamówienia. Wykonując taką samą usługę kolejnych
15 razy nie nabył żadnej nowej wiedzy czy doświadczenia. A na pewno warunek posiadania
doświadczenia w aż 20 różnych usługach usług przekazywania elektronicznych dokumentów
ogranicza konkurencję, gdyż krąg podmiotów, które wykonały tak dużą ilość podobnych
projektów jest ograniczony. Istotne jest także, że te 20 usług musi zostać zakończonych w
ciągu 3 lat, co oznacza, że wykonawca musi wykonać średnio 7 usług referencyjnych w
ciągu 1 roku. Warunek wykazania się aż 7 usługami wykonanymi w 1 roku ogranicza
konkurencję, przeciętny wykonawca, który ma możliwości techniczne należytego wykonania
zamówienia, z całą pewnością nie może wykazać się wymaganym nadmiernym
doświadczeniem.
Dodatkowo odwołujący wskazuje, że zamawiający zarówno w zakresie usługi
przekazywania elektronicznych dokumentów, jak i usługi helpdesk, dopuszcza wyłącznie
usługi zakończone. Wynika to z faktu, że w ogłoszeniu i w Informacji zamieszczono zwrot
wyłącznie o usługach „wykonanych należycie”, pomijając treść wskazywaną w
Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126) (dalej „Rozporządzenie”). Otóż w § 2 ust. 4 pkt 2
Rozporządzenia zamawiający może żądać wykazu usług wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych. Obie wskazywane przez
zamawiającego usługi należy potraktować jako usługi okresowe lub ciągłe, do stwierdzenia
należytego ich wykonania nie jest niezbędne zakończenie okresu ich świadczenia.
Nieuzasadnione ograniczenie przez zamawiającego kręgu usług, jakie może wskazać
wykonawca, zarówno narusza ww. Rozporządzenie, jak i ogranicza konkurencję w sposób
bezprawny.
Odwołujący wnosi o zmianę w sekcji III.1.3 ppkt 1 Ogłoszenia oraz w pkt 7.3.1.1
Informacji przez:
1) wykreślenie zwrotu „20 usług” i wpisanie w to miejsce „3 usług”;
2) wykreślenie zwrotu „wykonał należycie” i wpisanie w to miejsce „wykonał należycie, a
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje”.
3. Pkt III. 1.3 Zdolność techniczna i kwalifikacji zawodowe ppkt II i sekcja VI.3
Ogłoszenia oraz pkt 7.3.2, 7.3.2.5 i 7.3.2.6 Informacji: wymagania w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej nieproporcjonalne w odniesieniu do osób nadmiarowe i
nieuzasadnione ze względu na przedmiot zamówienia
Ogłoszenie oraz Informacja zawierają następujące stwierdzenie:
„Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponował niżej wymienionym zespołem osób (ekspertów), które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posługującymi się biegle językiem polskim w
mowie i piśmie, posiadającymi następujące doświadczenie, wykształcenie, certyfikaty,
nabyte w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu:”.
Jednocześnie dla poszczególnych rodzajów specjalistów zamawiający określił, że
wymaga posiadania 3-letniego doświadczenia przykładowo dla Kierownika projektu,
Architekta rozwiązania czy Specjalisty ds. jakości.
O ile uzasadnione są wymagania, co do okresu posiadanego doświadczenia – 3 letnie
doświadczenie dla poszczególnych typów specjalistów, to nie ma żadnego uzasadnienia dla
wymagania, aby doświadczenie to zostało nabyte w okresie ostatnich 5 lat. Zamawiający nie
wskazał żadnego uzasadnienia, dla którego nie jest wystarczające doświadczenie zdobyte w
okresie dłuższym niż 5 lat przed złożeniem wniosku. Wymaganiem powinno być posiadanie
doświadczenia, gdyż z pewnością doświadczenie jest niezbędne dla należytego
zrealizowania przedmiotu zamówienia. Nie można jednak stwierdzić, aby doświadczenie
nabyte przed np. 7 latami było gorsze lub też nie dawało rękojmi należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. W szczególności wymaganie takie nie ma żadnego uzasadnienia
dla okresu, w którym mają być zdobyte certyfikaty czy wykształcenie. Z warunku
postawionego przez zamawiającego wynika, że certyfikat Prince2 czy ITIL uzyskany np. 6 lat
temu ma być „mniej wartościowy” niż taki sam certyfikat uzyskany 5 lat temu. To tak, jakby
stwierdzić, że tytuł magistra uzyskany 10 lat temu ma mniejszą wartość niż tytuł magistra
uzyskany 3 lata temu.
Co więcej – sam zamawiający jest niekonsekwentny w swoich wymaganiach. W
ogólnym wymaganiu w pkt 7.3.2 zamawiający wymaga, aby doświadczenie, wykształcenie
czy certyfikaty były nabyte w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków. Jednak już w pkt 7.3.2.6 wymaganie zostało zaostrzone – i dla członków Zespołu
jakości wymagane jest, aby osoby te wykazały się doświadczeniem nabytym „w okresie
ostatnich 3 lat”. Przy czym nie wskazano, jak rozumiane ma być „w okresie ostatnich 3 lat”,
jaki ma być termin początkowy dla liczenia tego okresu – czy od dnia publikacji Ogłoszenia,
od dnia jego wysłania, czy też może od dnia złożenia Wniosku.
Zamawiający tak sformułował cząstkowe wymagania dla poszczególnych specjalistów,że w niektórych przypadkach jest wręcz niemożliwe uzyskanie wymaganego doświadczenia
w okresie 5 lat. Przykładowo specjalista ds. grafiki i web development musi posiadać 2 różne
3 letnie okresy doświadczenia. Jeśli zatem nie pokrywałyby się one ze sobą, to nie można
wskazać na 2 różne projekty – gdyż w sumie daje to 6 lat, a zatem część doświadczenia
byłaby nabyta przed okresem, który dopuszcza zamawiający.
Jak wynika z powyższego przedmiotowy warunek nie został przez zamawiającego
przemyślany. Nie jest w ogóle zrozumiałe, dlaczego został postawiony dodatkowy warunek,
co do okresu, z którego może pochodzić wykazywane doświadczenie.
Warto zwrócić uwagę, że ustawodawca okres taki wskazuje wyłącznie dla
doświadczenia wykonawcy, zaś dla doświadczenia specjalistów z zespołu osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia ustawodawca takiego warunku nie postawił.
Postawienie dodatkowego do Rozporządzenia warunku okresu, z którego może pochodzić
doświadczenie, ogranicza konkurencję. Z kolei wykreślenie tego warunku nie będzie
utrudniało konkurencji a jednocześnie nie „osłabi” pierwotnych wymagań zamawiającego.
Zamawiający będzie miał zapewniony zespół dający rękojmię należytego wykonania
zamówienia także w przypadku, gdy doświadczenie członków zespołu będzie pochodziło z
okresu dłuższego niż 5 lat.
Odwołujący uważa, że przedmiotowe wymaganie ogranicza w sposób wyraźny liczbę
osób, które będą posiadały ww. doświadczenie, a może także prowadzić do preferowania
jakiegoś konkretnego wykonawcy. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe
postanowienia Ogłoszenia naruszają art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o zmianę postanowień Ogłoszenia i
Informacji przez:
1) wykreślenie w pkt III.1.3 Zdolność techniczna i kwalifikacji zawodowe ppkt II
Ogłoszenia pkt 7.3.2 Informacji zwrotu „nabyte w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”;
2) wykreślenie w sekcji Vl.3 Ogłoszenia pkt 73.2.5 Informacji zwrotu „zrealizowanych w
okresie ostatnich 5 lat”;
3) wykreślenie w sekcji VI.3 Ogłoszenia pkt 7.3.2.6 Informacji zwrotu „w okresie
ostatnich 3 lat”.
4. Postanowienia Ogłoszenia i Informacji odnośnie sposobu kwalifikacji wykonawców do
etapu dialogu konkurencyjnego oraz ilości składanych ofert
Zamawiający zamieścił w Ogłoszeniu i w Informacji sprzeczne postanowienia. Z jednej
strony w Ogłoszeniu w Sekcji VI.3 pkt II wskazano, że „Wykonawca może złożyć tylko jeden
wniosek”.
Z drugiej zaś strony zamawiający w Ogłoszeniu zawarł dwukrotnie pkt 11.2 Opis –
osobno dla części nr 1 i dla części nr 2. W obu pkt 11.2 zamieszczono osobne podpunkty
11.2.9, w których wskazano zarówno na przewidywaną liczbę kandydatów, tj. 7 oraz osobno
określono warunki, jakie musi spełniać wykonawca, aby być zaproszonym do dialogu
konkurencyjnego. Z takiej konstrukcji Ogłoszenia – tj. dwukrotnie powtórzonych postanowień
w pkt 11.2 Ogłoszenia można wnioskować, że zamawiający będzie dwukrotnie dokonywał
kwalifikacji wykonawców – osobno dla każdej z części postępowania, zaś sam Wniosek
powinien zawierać 2 odrębne Wykazy usług wskazane w Informacji dla każdej z części
postępowania. Co więcej – nie wiadomo, czy Wykazy usług dla każdej z części mogą
zawierać te same usługi, czy też musiałyby zawierać usługi różne. Brak też jakichkolwiek
stwierdzeń odnośnie zespołu, który miałby realizować zamówienie – czy wykonawca
zobowiązany jest przedstawić 2 różne zespoły do każdej części? Wskazać należy, że
zgodnie z treścią Ogłoszenia dany wykonawca może uzyskać zamówienie tylko dla 1 części,
zatem zupełnie nieracjonalne byłoby przedstawianie podwójnych zespołów czy też 2
wykazów usług.
W Informacji kwestia ta została opisana już inaczej – tj. kryteria kwalifikacji zostały ujęte
w Informacji tylko 1 raz. Wydaje się jednak, że w przypadku rozbieżności postanowienia
Ogłoszenia mają pierwszeństwo przed postanowieniami Informacji.
Powyższe budzi wątpliwości i niezbędne jest doprecyzowanie postanowień Ogłoszenia i
Informacji w tym zakresie. Zdaniem odwołującego zamawiający sformułował Ogłoszenie i
Informację w sposób niejasny, budzący wątpliwości – co może wpływać na decyzję
wykonawców odnośnie składania Wniosków o dopuszczenie. Z całą pewnością zaburza to
konkurencyjność postępowania.
Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na 2 części. Z lektury Ogłoszenia wynika
jednak, że zakres tych 2 części będzie identyczny. Zgodnie z Ogłoszeniem, pkt 11.1.6
możliwe jest złożenie ofert na każdą z 2 części. Jednocześnie zamawiający wskazał, że
jeden oferent może uzyskać zamówienie tylko w 1 części: „Maksymalna liczba części, które
mogą zostać udzielone jednemu oferentowi: 1”. Także te postanowienia są niejasne.
Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób będzie dokonywał oceny ofert z zachowaniem
przepisów Pzp i ww. postanowienia Ogłoszenia. W szczególności, co stanie się w sytuacji, w
której oferta danego wykonawcy będzie ofertą najkorzystniejszą w każdej z części.
Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zarzuty w tym zakresie mogą zostać potraktowane jako
przedwczesne i należy je podnosić po udostępnieniu SIWZ.
Jednak należy mieć na uwadze, że sama decyzja o złożeniu wniosku oraz następnie
udziału w dialogu, jest poważną decyzją biznesową, związaną z ponoszeniem przez
wykonawcę kosztów, czasem bardzo wysokich. Jeśli zatem zamawiający decyduje się na
zamieszczenie w Ogłoszeniu postanowień, to postanowienia takie powinny być jasne i
konkretne, aby dany wykonawca posiadał wszystkie informacje, które wpływają na decyzję o
udziale w danym postępowaniu. Tymczasem z treści Ogłoszenia nie wynika, jaki jest cel
podziału zamówienia na 2 części, podczas gdy części te są identyczne; w jaki sposób
zamówienie ma być wykonywane w tym samym czasie przez różnych wykonawców oraz
jakie jest uzasadnienie dla decyzji, że oferta danego wykonawcy tylko w 1 części może
zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania odpowiednich zmian w Ogłoszeniu i Informacji, z których wynikać będzie,że wniosek składany przez wykonawcę ma zawierać: 1 wykaz osób, 1 wykaz
projektów na spełnianie warunków, 1 wykaz projektów na kwalifikację do kryterium KI,
1 wykaz projektów na kwalifikację do kryterium K2, 1 wykaz projektów na kwalifikację
do kryterium K3, 1 wykaz projektów na kwalifikację do kryterium K4 oraz że do obu
części zamówienia będzie tylko 1 lista zaproszonych wykonawców, obejmująca nie
więcej niż 7 wykonawców;
2) wskazania, czym różnią się od siebie cześć nr 1 i cześć nr 2;
3) podania uzasadnienia dla podziału zamówienia na części.
5. Pkt III.1.3 ppkt II „Kierownik projektu” oraz pkt 7.3.2.1 Informacji
Zamawiający wymaga, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem między innymi
Kierownikiem projektu, wskazując, aby specjalista ten:
– posiadał certyfikat Prince 2 Practitioner lub PMP lub IPMA Level C lub równoważny,
– posiadał certyfikat ITIL Fundation 3 lub równoważny.
Przy czym zamawiający nie określił, co będzie rozumiał przez wskazaną równoważność,
a jedynie wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że dany certyfikat
jest równoważny.
Zamawiający powinien sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności
certyfikatów, w oparciu o które następnie dokona oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Tego zamawiający w Ogłoszeniu nie określił.
Na taki obowiązek zamawiającego wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3
sierpnia 2011 roku KIO 1559/11 i 1569/11: „Zamawiający, dopuszczając dokument
równoważny, powinien był w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi
równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię
jego równoważności”.
Brak określenia wymagań dla wskazanej równoważności narusza przepis art. 22 ust. 1a
Pzp. Ustawodawca wymaga bowiem, aby warunki udziału były z jednej strony określone w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś – aby były określone w taki
sposób, aby możliwa była ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. W przypadku braku określenia wymagań dla równoważności zamawiający
zaniechał takiego określenia warunków udziału, który umożliwiłby mu na etapie oceny ofert
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Brak bowiem wymagań
dla równoważności powoduje, że zamawiający zmuszony będzie przyjąć każdy dowolnie
wskazany certyfikat lub wskazany projekt, jako spełniający warunki zamawiającego.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dodania do Ogłoszenia i Informacji
określenia zasad równoważności: „Przez certyfikat równoważny rozumie się certyfikat
potwierdzający te same umiejętności nadany przez organizację analogiczną do organizacji
wystawiającej certyfikaty wskazane w Ogłoszeniu. Certyfikaty równoważne nie mogą być
wystawiane przez wykonawcę czy też podmioty z tej samej grupy kapitałowej co
wykonawca”.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.04.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 21.04.2017 r. (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
24.04.2017 r. wykonawca S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., (…) złożył (1) Prezesowi KIO, z
kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wraz z dowodami, wyjaśnień oraz
stanowisk stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie naruszenia przepisów art. 7 ust.
1 Pzp; art. 22 ust. 1 i 1a Pzp; art. 22d ust. 1 Pzp; art. 26 ust. 2f Pzp; art. 41 pkt 7a Pzp; art.
60d ust. 1-4 Pzp i § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) sprecyzowanych w zarzucie
pierwszym dotyczącym sekcji III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 14 Informacji dla
wykonawcy braku wymagania obowiązkowego dołączenia do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu dokumentów umożliwiających zamawiającemu sprawdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i zarzucie czwartym
dotyczącym postanowień ogłoszenia o zamówieniu i informacji dla wykonawców odnośnie
sposobu kwalifikacji wykonawców do etapu dialogu konkurencyjnego oraz liczby składanych
ofert.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie
zarzutu drugiego dotyczącego sekcji III.1.3 pkt I ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3.1.1
informacji dla wykonawców przez ustanowienie wymagania w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, zarzutu trzeciego
dotyczącego postanowień sekcji III. 1.3 pkt II i sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
7.3.2, 7.3.2.5 i 7.3.2.6 informacji dla wykonawców przez ustanowienie wymagania w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej nieproporcjonalnego w odniesieniu do osób oraz
nadmiarowego i nieuzasadnionego ze względu na przedmiot zamówienia i zarzut piąty
dotyczący sekcji III.1.3 pkt II ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3.2.1 Informacji dla
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody załączone do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie:
1) dowód 1 – wyciąg ze Studium wykonalności złożonego w ramach projektu Platforma
pośrednicząca elektronicznego fakturowania dla sfery finansów publicznych;
2) dowód 2 – zmiana treści dokumentacji postępowania z 28.04.2017 r., Sprostowanie z
28.04.2017 r. do Ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy dotyczący sekcji III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 14 Informacji dla wykonawców odnośnie braku wymagania obowiązkowego dołączenia
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów umożliwiających
zamawiającemu sprawdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp powinien żądać od
wykonawców niezbędnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego postanowił w sekcji II.2.9 Ogłoszenia o
zamówieniu, że zaprosi do dialogu konkurencyjnego 7 wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, czyli znacznie więcej niż ustawowe minimum istniejące w art. 60d
ust. 2 Pzp, który brzmi »Zamawiający zaprasza do dialogu konkurencyjnego wykonawców,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o
zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3«.
Ponadto w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że dokona wstępnego
wydzielenia wykonawców, a ostateczna weryfikacja dokumentów nastąpi dopiero przed
udzieleniem zamówienia [odpowiedź na odwołanie, str. 2 wiersz 31 i n. od góry], co –
zdaniem zamawiającego – wynika z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do
udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«.
Jednak Izba musi stwierdzić, że zamawiający musi przede wszystkim wziąć pod uwagę
treść art. 60d ust. 2 Pzp, czyli ma obowiązek zaprosić do dialogu tylko i wyłącznie
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w odpowiedniej liczbie
określonej w ogłoszeniu.
Zaproszenie do dialogu niespełniających warunków wykonawców może wypaczyć wyniki
postępowania i ostateczne sprawdzenie, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę nie będzie mogło sanować błędów w
takim postępowaniu w trybie dialogu konkurencyjnego. Procedura przewidziana w art. 26 ust.
1 Pzp jest unormowaniem ogólnym, a w stosunku do konkretnego trybu – dialogu
konkurencyjnego – zamawiający jest obowiązany do zastosowania uregulowania
szczególnego określonego w art. 60d Pzp, co nie zwalnia z obowiązku zastosowania się
zamawiającego do przepisu art. 26 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba musi uwzględnić odwołanie w zakresie
zarzutu pierwszego i stwierdzić, że zamawiający pominął w ogłoszeniu i informacji kwestie i
wymagania związane ze szczególnymi uwarunkowaniami postępowania prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego. Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o
udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający«, ustanowienie
poszczególnych postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (a w tym informacji dla wykonawców) jest wyłączną kompetencją
zamawiającego, dlatego w rozpoznawanej sprawie Izba nie może nakazać zamawiającemu
ustanowienia określonych postanowień ogłoszenia lub specyfikacji, jednak Izba może
stwierdzić, że w ogłoszeniu i specyfikacji zostały potwierdzone wykazane przez
odwołującego braki. Z powodu tych braków zamawiający nie będzie mógł zaprosić do
dialogu konkurencyjnego wykonawców, którzy ostatecznie na danym etapie postępowania
zamówieniowego, a nie tylko wstępnie, spełniają warunki udziału w postępowaniu, co jest
istotne w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ponadto Izba stwierdza, że tak jak nie może występować sprzeczność postanowień
ogłoszenia o zamówieniu czy innych dokumentów zamawiającego w stosunku do przepisów
prawa, tak samo nie mogą występować sprzeczności między samymi dokumentami
zamawiającego. Dlatego zamawiający musi wprowadzić w swoich dokumentach (w
ogłoszeniu i w informacji) zmiany, aby w obu dokumentach żądać tej samej liczby i tych
samych dokumentów.
Dlatego Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w ogłoszeniu i informacji dla
wykonawców, w taki sposób, aby do dialogu zamawiający mógł zaprosić tylko i wyłącznie
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, czyli aby wykonawcy zostali
zobowiązani do dołączenia do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dokumentów, tak aby zamawiający mógł – ostatecznie, a nie tylko wstępnie – już w fazie
badania wniosków ustalić czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Nakazanie to nie jest sprzeczne z art. 26 ust. 1 Pzp, na którego podstawie zamawiający
będzie dokonywać czynności, ale w innej fazie postępowania zamówieniowego.
W ocenie Izby, zarzut czwarty dotyczący postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
informacji dla wykonawców odnośnie sposobu kwalifikacji wykonawców do etapu dialogu
konkurencyjnego oraz liczby składanych ofert – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający postawił nieprecyzyjne wymagania w sekcji VI.3 pkt II
Ogłoszenia dotyczące możliwości złożenia tylko jednego wniosku, a z drugiej strony
możliwości składania wniosku dotyczącego dwóch części, na które jest podzielone
zamówienie, zgodnie z postanowieniem sekcji II.1.6 Ogłoszenia. Wobec tego wykonawca
poczuł się zdezorientowany czy do wniosku na dwie części zamówienia ma dołączyć jeden
dwa komplety dokumentów.
Izba także musi stwierdzić, że w postępowaniach dwuetapowych (np. przetarg
ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem czy właśnie dialog konkurencyjny) w pierwszym
etapie brak jest możliwości komunikacji między zamawiającym i wykonawcami, tak jak to jest
umożliwione w trybie jednoetapowym – przetargu nieograniczonego – na podstawie art. 38
ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, gdyż w pierwszym etapie nie występuje jeszcze specyfikacja
istotnych warunków zamówienia. Dlatego wykonawca, chcąc wyjaśnić postanowienia
ogłoszenia, może korzystać jedynie ze środków ochrony prawnej. Również wyjaśnienia
zamawiającego mogą być udzielane wyłącznie przez publikację zmian w ogłoszeniu. Czyli
komunikacja między wykonawcą a zamawiającym – niezależnie od dobrej woli i otwartości
stron – może odbywać się tylko na drodze stosowania środków ochrony prawnej.
Z wyżej przytoczonych przyczyn Izba stwierdzając brak doprecyzowania w ogłoszeniu
kwestii jakich dokumentów złożenia wymaga zamawiający zależnie od liczby części
zamówienia, których dotyczy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nakazuje
zamawiającemu doprecyzowanie czy wykonawca składając wniosek na obie części
zamówienia będzie mieć obowiązek składania dwóch kompletów dokumentów, czy któreś z
dokumentów i konkretnie które dokumenty będą mogły być wykorzystane przez
zamawiającego wielokrotnie do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Z powyższych względów Izba nakazuje zamawiającemu
doprecyzowania w ogłoszeniu kwestii złożenia jakich dokumentów wymaga zamawiający
zależnie od liczby części zamówienia, czy zamawiający będzie używać jednego kompletu
dokumentów do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w przypadku złożenia wniosku na obie części zamówienia, czy może
zamawiający będzie wymagał do każdej z części zamówienia złożenia innego kompletu
dokumentów.
Natomiast odnośnie sugestii zamieszczenia w ogłoszeniu uzasadnienia podziału
zamówienia na części – Izba przychyla się do stanowiska zamawiającego, czyli odmowy
zamieszczenia takiego uzasadnienia w ogłoszeniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdza
brak takiego ustawowego wymogu, aby zamieszczać w ogłoszeniu uzasadnienie podziału
zamówienia na części. jako drugi argument Izba wskazuje, że wobec ograniczonego miejsca
w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający często nie może zamieszczać takich wywodów
właśnie w ogłoszeniu, a wykonawcy będą mogli dowiedzieć się o powodach podziału
zamówienia na części w drugim etapie postępowania, co może wpłynąć na złożenie ofert,
ale dopiero w następnej fazie postępowania. Wykonawcy będą mogli poruszyć ten temat, jak
i wiele innych zagadnień, podczas dialogu. I jako trzeci powód Izba stwierdza, że w
odwołaniu brak jest umotywowania wniosku o uzasadnienie podziału zamówienia na części i
w szczególności odwołujący nie wykazał, że zaniechanie pokazania powodów podziału
zamówienia na części może w jakimkolwiek stopniu utrudnić wykonawcom złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp – w sekcji III.1.3 pkt 1
ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 7.3.1.1 informacji dla wykonawców przez ustanowienie
wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieproporcjonalnego do
przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zagadnienie proporcjonalności zostało podniesione do rangi zasad
udzielania zamówień publicznych w art. 7 ust. 1 Pzp. Szczegółowo ten problem został
unormowany w art. 22 ust. 1a Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności«. Jednak pojęcie proporcjonalności nie zostało w Prawie zamówień
publicznych zdefiniowane w postaci ustanowienia jakiegoś stosunku wielkości przedmiotu
zamówienia do wymagań. Dlatego każdorazowo zamawiający ma obowiązek sam ustalić
proporcje wymagań do wielkości zamówienia.
Zdaniem Izby, zamawiający nie narusza poczucia proporcjonalności wymagań, gdy jak
w rozpoznawanym przypadku zamawiający żąda wykazania wykonania należycie cyt.
»20 usług polegających jednocześnie na:
a) przekazywaniu elektronicznych dokumentów handlowych w liczbie nie mniejszej niż
1000 w ciągu 1 roku […]«.
Zamawiający przewiduje, że przedmiot zamówienia będzie obejmować tysiące usług
choćby z instytucjami zamawiającymi i przekazywanie nawet milionów dokumentów.
W rozpoznawanym przypadku nie można uznać za proporcjonalne – jak o to wnosi
odwołujący – wykazanie wykonywania uprzednio 2 czy 3 razy usługi przekazywania
elektronicznych dokumentów. Warunek wykonania 20 usług w ciągu 3 lat, co oznacza, że
wykonawca musi wykonać średnio 7 usług referencyjnych w ciągu 1 roku nie może być
uznany za wymaganie nadmierne i ograniczające uczciwą konkurencję. Dlatego Izba nie
może przychylić się do zarzutu postawienia nieproporcjonalnych wymagań przez
zamawiającego i nie może nakazać dokonania zmian w ogłoszeniu odnośnie spełnienia
rozpoznawanego warunku.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp – w sekcji III. 1.3
Zdolność techniczna i kwalifikacji zawodowe pkt II i sekcji VI.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 7.3.2, 7.3.2.5 i 7.3.2.6 Informacji dla wykonawców przez ustanowienie wymagania w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nieproporcjonalnego w odniesieniu do osób
nadmiarowego i nieuzasadnionego ze względu na przedmiot zamówienia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że żądanie nabycia odpowiednich kwalifikacji
i doświadczenia są nadmiarowe, nieproporcjonalne oraz nieuzasadnione. Podobniej jak Izba
to stwierdziła w wyroku z 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 902/16, cyt. »Specjalistyczny
charakter zamówienia wymusza bowiem konieczność określenia wymagań odnośnie wiedzy
i doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie, który to poziom gwarantuje, że
zamówienie zostanie wykonane należycie. Zaś, działanie zamawiającego w tym zakresie nie
jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale dbałości o interes własny i
publiczny«.
Ponadto odwołujący nie wziął pod uwagę, że regułą jest, że specjaliści z wymaganych w
ogłoszeniu dziedzin pracują jednocześnie przy wielu projektach. Dlatego nabycie
wymaganego do wykazania doświadczenia nie może być uważane jako nadmierne, a tym
bardziej niemożliwe do spełniania i wykazania i może utrudnić uczciwą konkurencję.
W związku z tym Izba musi oddalić zarzut trzeci odwołania.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp – w sekcji III.1.3 pkt II
„Kierownik projektu” ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.3.2.1 Informacji dla wykonawców –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wniósł zastrzeżenia odnośnie możliwości wykazania się kwalifikacjami osób
przewidzianych do wykonania zamówienia, które to kwalifikacje powinny być uzyskane w
ciągu ostatnich 3 lub 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednak zamawiający wykazał, że wszystkie żądane przez zamawiającego i
kwestionowane przez odwołującego uprawnienia to uprawnienia okresowe, które dla
zachowania swojej ważności muszą być odnawiane we wskazanych terminach.
Z tych przyczyn Izba nie może uwzględnić piątego zarzutu odwołania.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie w określonym zakresie, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
