rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 775/17
KIO 775/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
URSUS BUS S.A. ul. Frezerów 7A, 20-209 Lublin i
URSUS S.A. ul. Frezerów 7A, 20-209 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Bolesławiec ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec
przy udziale wykonawcy
Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle,
62-005 Owińska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
URSUS BUS S.A. ul. Frezerów 7A, 20-209 Lublin i
URSUS S.A. ul. Frezerów 7A, 20-209 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Bolesławiec ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec
przy udziale wykonawcy
Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle,
62-005 Owińska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Bolesławiec unieważnienie
czynności oceny ofert oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Bolesławiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia URSUS BUS S.A. i URSUS
S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Bolesławiec na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia URSUS BUS S.A. i URSUS S.A. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 775/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Bolesławiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego na potrzeby komunikacji
miejskiej w Bolesławcu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 stycznia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 019-032492. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia URSUS BUS
S.A. i URSUS S.A. (dalej też „konsorcjum Ursus”) wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
i dokumentów, złożonych na wezwanie Zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, w której z treści tych dokumentów
i oświadczeń wynikała niespójność, bowiem ze złożonego przez Odwołującego
wypełnionego Załącznika A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacja techniczna autobusów (w którym Zamawiający
określił warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie każdego pojazdu),
jednoznacznie wynikało, że oferuje on w ramach kryterium „Oś przednia” – rodzaj
zawieszenia osi przedniej – belka sztywna (punkt 13.), natomiast z przedłożonegoświadectwa homologacji typu pojazdu wydanego przez uprawniony organ wynikało, że
zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezależne; a zatem
skoro w toku analizy i oceny złożonych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający powziął wątpliwość co do ich treści i wykrył
powyższą nieścisłość, to zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych winien
(obligatoryjnie) wezwać wykonawcę do wyjaśnienia niezgodności pomiędzy złożonymi
dokumentami i oświadczeniami,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od
Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, stosownie do treści art. 87 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, w której przedłożone
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierały
informacje z nią niespójne, bowiem z treści świadectwa homologacji typu pojazdu wydanego
przez uprawniony organ wynikało, że zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki
sztywnej (jak zostało wskazane w ofercie),
a tym samym co najmniej przedwczesne unieważnienie czynności oceny oferty w ramach
kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej” – z naruszeniem
przepisów art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3. art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jednostronną, całkowicie
nieuprawnioną i niedopuszczalną zmianę treści oferty Odwołującego polegającą na uznaniu,że skoro z treści świadectwa homologacji typu pojazdu wydanego przez uprawniony organ
wynikało, że zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, to oferta
Odwołującego w punkcie 1.5 dotyczy innego rodzaju zawieszenia osi przedniej niż wskazany
w ofercie (sztywna belka), w sytuacji, gdy zgodnie z brzmieniem tego przepisu Zamawiający
mógł samodzielnie poprawić (zmienić) w ofercie jedynie oczywiste omyłki pisarskie,
oczywiste omyłki rachunkowe lub inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
tymczasem przedmiotowa zmiana była zmianą istotną, skoro wpływała na ocenę ofert
wykonawców i oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia, a końcowo wpłynęła
również na to, że oferta Odwołującego nie jest już ofertą najwyżej ocenianą,
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie przez Zamawiającego oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
innego sposobu oceny ofert niż określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
polegające na wzięciu pod uwagę przy dokonywaniu tej oceny dokumentu świadectwa
homologacji, który zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miał
i nie mógł służyć ocenie ofert, a tym samym stanowić potwierdzenia spełniania danego
kryterium (rodzaju zawieszenia osi przedniej), brak bowiem wskazania w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czy i jakie ewentualnie dokumenty (poza dokumentami
oświadczeniami dołączonymi do oferty) są wymagane od wykonawców na potrzeby oceny
punktowej oferty; powoduje to, że Zamawiający nie tylko nie może żądać takich
dokumentów, ale nawet gdyby był w ich posiadaniu, to nie może na ich podstawie dokonać
oceny ofert złożonych przez wykonawców, a zatem skoro z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynikała możliwość dokonania przez Zamawiającego oceny ofert
w zakresie zaoferowanego rodzaju osi zawieszenia na podstawie innych oświadczeń czy
informacji, niż tych zawartych w samej treści oferty, to Zamawiający oceniając ofertę
Odwołującego w oparciu o świadectwo homologacji zrobił to w sposób sprzeczny ze
sposobem podanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i naruszył tym samym
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności oceny oferty
konsorcjum Ursus w ramach kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi
przedniej”,
2. unieważnienia czynności polegającej na ponownej ocenie oferty konsorcjum Ursus
w ramach kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej” przy
uwzględnieniu faktu, że z dokumentu homologacji – e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016
r. wynika, że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane
z belki sztywnej, tylko jest niezależne, a w związku z tym przyznanie ofercie Wykonawcy
w ramach tego kryterium 0 pkt,
ewentualnie
3. wykonania czynności polegającej na zażądaniu od Odwołującego wyjaśnień dotyczących
sprzeczności ujawnionej w treści złożonych dokumentów, tj. wypełnionego załącznika A do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z którego punktu 13. wynika, że Wykonawca
oferuje w ramach kryterium „Oś przednia” – rodzaj zawieszenia osi przedniej – belkę
sztywną) oraz świadectwa homologacji (z którego wynika, że zawieszenie osi przedniej nie
jest wykonane z belki sztywnej tylko jest niezależne),
lub
4. wykonania czynności polegającej na zażądaniu od Odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Wskazał, że na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przed
udzieleniem zamówienia, wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym również oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego, określonych w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zobowiązany był złożyć dokumenty wskazane w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj.: 1) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacja
techniczna autobusów, w którym Zamawiający określił warunki, wymagania, parametry
techniczne oraz wyposażenie każdego pojazdu; 2) aktualne wymagane świadectwo
homologacji typu pojazdu, wydane przez ustawowo uprawniony organ wraz z załącznikami;
3) certyfikaty potwierdzające, że wszystkie elementy nadwozia stanowiące wyposażenie
przedziału pasażerskiego oraz kabiny kierowcy spełniają warunek niepalności zgodnie
z warunkami określonymi w Regulaminie nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej
Organizacji Narodów Zjednoczonych; 4) raport techniczny drogowego zużycia paliwa (test
SORT2) przez oferowany autobus, opracowany wg wytycznych UITP (International
Association of Public Transport) w kompletacji i wyposażeniu zbliżonym z dostarczonym
pojazdem za wyjątkiem różnic co do opon, o ile zachowane są te same specyfikacje,
wielkości i osiągi z zespołem napędowym (silnik, skrzynia biegów, most napędowy)
i rozmiarem ogumienia identycznym z oferowanym autobusem; 5) dokumenty
potwierdzające: a) poziom emisji dwutlenku węgla, węglowodorów, tlenków azotu, NH
3
,
cząstek stałych (tj. wyniki testu, z silników oferowanych autobusów, WHTC (World
Harmonized Transient Cycle), jeżeli powyższe dane nie są zawarte w świadectwie
homologacji); b) warunki maksymalnego: - zużycia oleju napędowego na podstawie testu
SORT 2; - zużycia energii dla całego cyklu użytkowania autobusu; - poziomu emisji CO
2
;
6) pełnego katalogu części zamiennych.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający preferował m. in., aby w zaoferowanych
autobusach zawieszenie osi przedniej było wykonane z belki sztywnej, jednocześnie,
zgodnie z punktem 13.1.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednym z kryteriów
oceny ofert był „Warunek techniczny wykonania zawieszenia osi przedniej – 6 %”. W ramach
„Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej" Zamawiający oceniał
posiadanie
przez
oferowane
autobusy
zawieszenia
osi
przedniej
następująco:
1) w przypadku zaoferowania autobusów z belką sztywną wykonawca otrzymałby 100 pkt,
2) w przypadku zaoferowania autobusów z innym rozwiązaniem wykonawca otrzymałby
0 pkt.
W punkcie 1.5. formularza oferty konsorcjum Ursus oświadczyło, że w zaoferowanych
autobusach URSUS 10LFD zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej („1.5.
Oświadczamy, że zawieszenie osi przedniej wykonane jest: belka sztywna”).
W toku dokonanej oceny oferty Konsorcjum Ursus na podstawie ww. oświadczenia
zawartego w formularzu oferty za kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia
osi przedniej oferta konsorcjum Ursus otrzymała 100 pkt.
Na ww. wezwanie Zamawiającego konsorcjum Ursus złożyło m. in. dokument homologacji nr
e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016 r., z którego wynika, że w zaoferowanych
autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest
niezależne. Po powzięciu tej informacji Zamawiający unieważnił czynność oceny oferty
konsorcjum Ursus w ramach kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia osi
przedniej. Po dokonaniu ponownej oceny oferty konsorcjum Ursus oferta ta w ramach
kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej otrzymała 0 punktów.
Istotą sporu jest to, czy Zamawiający po złożeniu przez konsorcjum Ursus dokumentu
homologacji, z którego wynikało, że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej
nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezależne, miał prawo uznać, że zawieszenie
osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezależne, i po dokonaniu
ponownej oceny oferty przyznać ofercie konsorcjum Ursus 0 punktów.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 6.8.3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu
do dokumentu homologacji Zamawiający żądał „aktualnego wymaganego świadectwa
homologacji typu pojazdu, wydanego przez ustawowo uprawniony organ wraz
z załącznikami”. Oznacza to, że w przypadku oferty konsorcjum Ursus złożony dokument
homologacji powinien dotyczyć zaoferowanych autobusów URSUS 10LFD. Wykonawca miał
zatem wiedzę, że pkt 6.8.3. ppkt 2 dotyczy istniejącej (już wydanej) homologacji, a nie
homologacji, która być może zostanie wydana. Przedmiotem zamówienia są bowiem
autobusy, w stosunku do których już została wydana homologacja. Treść dokumentu
homologacji e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016 r. powinna zatem być spójna z treścią
oświadczenia konsorcjum Ursus złożonego na formularzu „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia – Specyfikacja techniczna autobusów”, w którym Zamawiający określił warunki,
wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie każdego pojazdu oraz oświadczenia
zawartego w formularzu oferty, że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej
jest wykonane z belki sztywnej.
Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „Zamawiający nie mógł
odgórnie i jednostronnie przyjąć, że skoro z przedłożonego świadectwa homologacji wynika,
że zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko niezależne, to taki
właśnie autobus jest przedmiotem oferty Wykonawcy, bowiem byłoby to całkowicie
sprzeczne nie tylko z załącznikiem A do SIWZ (punktem 13), ale przede wszystkim
sprzeczne ze złożoną przez wykonawcę ofertą (pkt 1.5), stanowiąc dodatkowo jej
jednostronną i nieuprawnioną zmianę dokonaną przez Zamawiającego (z naruszeniem art.
87 ust. 2 PZP)”. Skoro konsorcjum Ursus oświadczyło w formularzu oferty oraz załączniku A,że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej,
to powinien potwierdzić ten fakt w dokumencie żądanym na podstawie pkt 6.8.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, taki bowiem jest cel żądania ww. dokumentów.
Punkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy bowiem dokumentów
odnoszących się do oferowanych autobusów, a nie autobusów bliżej nieokreślonych, w tym
prototypów, zgodnie z pkt 3.1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Oferowane
autobusy nie mogą być prototypem ...”. Gdyby przyjąć stanowisko konsorcjum Ursus za
prawidłowe, Zamawiający musiałby udzielić zamówienia wykonawcy, który oświadczyłby, że
oferowane autobusy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego lub
oświadczyłby, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w toku oceny ofert, że
oferowane autobusy posiadają wymagane rozwiązania (w tym przypadku zawieszenie osi
przedniej wykonane z belki sztywnej), podczas gdy złożone dokumenty, o których mowa
w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia przeczyłyby temu. W takim
przypadku Zamawiający udzieliłby zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający zauważył, że celem art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie informacji w przypadkach wątpliwości
odpowiednio co do treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i treści złożonej oferty. Wyjaśnienia złożone na
wezwania, o których mowa w art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych odpowiednio w oświadczeniach lub dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1
lub złożonej ofercie.
Zamawiający wezwałby konsorcjum Ursus do wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub treści złożonej
oferty, gdyby zaistniały takie wątpliwości. Za wątpliwości co do treści oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
złożonej oferty nie można uznać sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie składa dokument,
którego treść przeczy wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia (nie potwierdza, że oferowane autobusy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia). W takim przypadku niedopuszczalne jest
również wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (w tym przypadku
potwierdzających spełnianie przez oferowane autobusy wymagań określonych przez
Zamawiającego). W przeciwnym razie Zamawiający naruszyłby art. 87 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ prowadziłby z wykonawcą niedopuszczalne
negocjacje dotyczące złożonej oferty oraz dokonałby zmiany jej treści.
W sytuacji, gdy elementem oceny ofert jest zawieszenie osi przedniej wykonane albo nie
z belki sztywnej, wezwanie konsorcjum Ursus na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do złożenia nowego dokumentu homologacji, z którego wynikałby, że
w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej
w celu uzyskania większej liczby punktów jest również niedopuszczalne na gruncie art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ prowadziłoby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego złożony
przez konsorcjum Ursus dokument homologacji podlegałby wyjaśnieniu, jednak nie
w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych składa dokument homologacji, z którego wynika, że w zaoferowanych
autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej.
Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert nie dokonał również zmiany treści oferty
konsorcjum Ursus. Za zmianę treści oferty nie można bowiem uznać ponownej oceny oferty
konsorcjum Ursus w sytuacji, gdy w ramach kryteriów oceny ofert ocenie podlega wykonanie
albo nie zawieszenia osi przedniej z belki sztywnej, a ze złożonego przez konsorcjum Ursus
dokumentu homologacji wynika, że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej
nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezależne.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Solaris Bus & Coach S.A popierając w całości stanowisko Zamawiającego.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest dostawa autobusów dla
komunikacji miejskiej. Specyfiką tego rodzaju przedmiotu zamówienia jest to, że autobusy
nie są produkowane i dostarczane „z półki”, czy „z magazynu”, tj. w jednym standardzie, ale
wykonywane dopiero na zamówienie, zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami dotyczącymi
ich parametrów technicznych i wyposażenia określonymi przez danego zamawiającego. Tak
też było w niniejszym zamówieniu – Zamawiający sporządził szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawierający jego wymagania w tym zakresie.
Jeśli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma odmiennych postanowień, to
konsekwencją tego stanu jest, że składając swoje oświadczenie woli, jakim jest oferta,
wykonawca odnosi się do przedmiotu, który w chwili składania oferty jeszcze nie istnieje, a
zostanie wyprodukowany po zawarciu umowy z zamawiającym. Nie zmienia tego nawet fakt,że w formularzu oferty użyto czasu teraźniejszego a nie przyszłego („jest”, a nie „będzie
miał/będzie posiadał”). Jest to bowiem dostawa w rozumieniu art. 605 Kodeksu cywilnego,
czyli oferent zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy i jej dostarczenia.
Tak też zrobił w postępowaniu Odwołujący – zobowiązał się do wyprodukowania
w przyszłości i dostarczenia Zamawiającemu autobusów o wskazanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia parametrach technicznych i wyposażeniu. Co do
parametrów, których dobór Zamawiający pozostawił wykonawcom, a które oceniał w ramach
kryteriów
oceny
ofert,
Odwołujący
zadeklarował,
iż
wystąpią
one
(lub
nie)
w wyprodukowanym w przyszłości pojeździe. Dotyczyło to również technicznego wykonania
zawieszenia osi przedniej, co do której Odwołujący oświadczył, że będzie ono w postaci belki
sztywnej. Takie oświadczenie jednoznacznie zostało złożone w ofercie.
Zgodnie z punktem 13.1.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednym z kryteriów
oceny ofert był warunek techniczny wykonania zawieszenia osi przedniej – 6 %. W ramach
tego warunku Zamawiający oceniał posiadanie przez oferowane autobusy zawieszenia osi
przedniej następująco: w przypadku zaoferowania autobusów z belką sztywną wykonawca
otrzymywał 100 pkt, a w przypadku zaoferowania autobusów z innym rozwiązaniem
wykonawca otrzymałby 0 pkt.
Zatem wykonawca, który zaoferował autobusy z belką sztywną, powinien otrzymać 100 pkt.
Notabene
– należy zwrócić uwagę na użyte sformułowanie: „w przypadku zaoferowania
autobusów z belką sztywną”.
Zgodnie z punktem 6.8.3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający,
po dokonaniu oceny ofert, żądał przedstawienia przez wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, czyli konsorcjum Ursus, „aktualnego wymaganego świadectwa
homologacji typu pojazdu, wydanego przez ustawowo uprawniony organ wraz
z załącznikami”.
Przyjętą, niesporną, praktyką, którą potwierdza opis wymagania, jest to, że homologacja
wystawiana jest dla „typu” pojazdu i może obejmować różne jego modele i warianty
(podobnie zresztą wystawiane są równoważne dokumenty dla różnego rodzaju maszyn
i urządzeń, np. używanych w górnictwie). A także – dla tych modeli i wariantów – różniące
się parametry techniczne i wyposażenie, co jest nieuniknione w sytuacji, gdy każdy nowy
pojazd jest wykonywany na konkretne zamówienie.
Homologacja dla danego, konkretnego pojazdu, o danych, konkretnych parametrach
technicznych uzyskiwana i dostarczana nabywcy jest po jego wyprodukowaniu – zawiera
ona wtedy w załączniku opis tego konkretnego pojazdu (jeśli różni się on od wcześniejszej
wersji opisu – jest on zmieniany).
Taka praktyka w zakresie wystawiania homologacji (jak też innych dokumentów
technicznych dla różnego rodzaju maszyn i urządzeń, o których wspomniano powyżej)
skutkuje w zamówieniach publicznych praktyką, zgodnie z którą wykonawcy na żądanie
zamawiających przedstawiają dany dokument – tu: homologację, ale ponieważ dotyczy on
typu urządzenia (tu: typu pojazdu), oczywiste jest z założenia, że nie wszystkie parametry
techniczne będą w nim identyczne z opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia).
Jeżeli zamawiającemu w danym postępowaniu zależy więc, by ogólny dokument
homologacji (inny dokument dopuszczający maszynę do użytkowania, certyfikat itd.) zawierał
dany parametr, wskazuje to w opisie wymogu dotyczącego tego dokumentu.
Zamawiający tak też zrobił np. w podpunkcie 4. dotyczącym raportu technicznego
drogowego zużycia paliwa, w którym wskazał, że ma on dotyczyć autobusu w kompletacji
i wyposażeniu zbliżonym do dostarczanego za wyjątkiem różnic co do opon, o ile zachowane
są te same specyfikacje, wielkości i osiągi z zespołem napędowym (silnik, skrzynia biegów,
most napędowy) i rozmiarem ogumienia.
Odwołujący więc, składając dokument będący aktualnym wymaganym świadectwem
homologacji typu pojazdu, spełnił wymóg Zamawiającego – co Zamawiający, akceptując ten
dokument, uznał za poprawne przedłożenie wymaganego dokumentu.
Zamawiający – na gruncie sporu rozpatrywanego w zakresie niniejszego odwołania –
niepoprawnie jednak dokonał korekty oceny oferty Odwołującego, de facto zmieniając jego
oświadczenie złożone w ofercie w zakresie oferowanego rodzaju zawieszenia. Jak wskazano
powyżej, Odwołujący jednoznacznie oświadczył, iż oferuje zawieszenie przednie w postaci
belki sztywnej, a Zamawiający (kierując się przedłożoną homologacją ze swojej istoty
dotyczącą innego/innych pojazdów lub też typu pojazdu) ocenił pojazd z innym rodzajem
zawieszenia niż zaoferowano. Na gruncie konstrukcji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz oferty Zamawiający powinien się kierować oświadczeniem woli
Odwołującego zawartym w jego ofercie.
Co zaś do wskazanej podczas rozprawy kwestii, czy oświadczenie takie powoduje, że
oferowany pojazd stanie się prototypem, nie było to przedmiotem sporu istniejącym w chwili
złożenia odwołania i nie zostało objęte zarzutami odwołania, a tym samym nie mogło
stanowić przedmiotu rozstrzygania w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że oferowane
autobusy nie mogą być prototypem, jednak na obecnym etapie stwierdzenie, czy zmiana
rodzaju zawieszenia powodowałaby, że dany egzemplarz pojazdu na tyle zmieni
dotychczasowy model, że pojazd ten stanie się prototypem, leży w gestii Zamawiającego.
W celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych Izba wyjaśnia, iż użyte
w sentencji określenia „unieważnienie czynności oceny ofert” oraz „dokonanie powtórnej
czynności badania i oceny ofert” mają to znaczenie, że Izba nakazuje unieważnienie już
dokonanej czynności „badania i oceny ofert” w zakresie „oceny ofert”, czyli czynności
przyznawania ofertom punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast w odniesieniu się
do przyszłej czynności Izba użyła określenia stosowanego dla całego kompleksu czynności
„badania i oceny ofert”, tj. badania pod względem merytorycznym i przyznawania punktów.
Izba pozostawia jednak do uznania Zamawiającego, czy istnieje potrzeba dokonywania
ponownego badania oferty (lub ofert) pod względem merytorycznym, w tym np. uzupełnienia
dokumentów (przykładowo, gdyby Zamawiający uznał, że konieczne jest uzupełnienie
brakującego załącznika do homologacji) albo złożenia wyjaśnień.
Na marginesie Izba zwraca też uwagę, że – choć nie jest to czynność, której dokonywanie
przepisy nakazują zamawiającym – wyjaśnianie treści ofert czy też treści i znaczenia
poszczególnych dokumentów, jest przydatnym instrumentem danym zamawiającym,
z którego powinni oni korzystać przed podjęciem decyzji i wdaniem się w spór
z wykonawcami. Warto też zwrócić uwagę, że jeżeli w ramach wyjaśnień wykonawcy
dokonają zmian oferty, to zmiany te należy uznać za bezskuteczne; natomiast rezygnacja
z wyjaśnień z założeniem, że na pewno zmienią one ofertę, choć jeszcze ich kierunek nie
jest znany, bywa zbyt daleko idąca.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Bolesławiec unieważnienie
czynności oceny ofert oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Bolesławiec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia URSUS BUS S.A. i URSUS
S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Bolesławiec na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia URSUS BUS S.A. i URSUS S.A. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 775/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Bolesławiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego na potrzeby komunikacji
miejskiej w Bolesławcu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 stycznia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 019-032492. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia URSUS BUS
S.A. i URSUS S.A. (dalej też „konsorcjum Ursus”) wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
i dokumentów, złożonych na wezwanie Zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, w której z treści tych dokumentów
i oświadczeń wynikała niespójność, bowiem ze złożonego przez Odwołującego
wypełnionego Załącznika A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacja techniczna autobusów (w którym Zamawiający
określił warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie każdego pojazdu),
jednoznacznie wynikało, że oferuje on w ramach kryterium „Oś przednia” – rodzaj
zawieszenia osi przedniej – belka sztywna (punkt 13.), natomiast z przedłożonegoświadectwa homologacji typu pojazdu wydanego przez uprawniony organ wynikało, że
zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezależne; a zatem
skoro w toku analizy i oceny złożonych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający powziął wątpliwość co do ich treści i wykrył
powyższą nieścisłość, to zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych winien
(obligatoryjnie) wezwać wykonawcę do wyjaśnienia niezgodności pomiędzy złożonymi
dokumentami i oświadczeniami,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od
Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, stosownie do treści art. 87 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, w której przedłożone
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierały
informacje z nią niespójne, bowiem z treści świadectwa homologacji typu pojazdu wydanego
przez uprawniony organ wynikało, że zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki
sztywnej (jak zostało wskazane w ofercie),
a tym samym co najmniej przedwczesne unieważnienie czynności oceny oferty w ramach
kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej” – z naruszeniem
przepisów art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3. art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jednostronną, całkowicie
nieuprawnioną i niedopuszczalną zmianę treści oferty Odwołującego polegającą na uznaniu,że skoro z treści świadectwa homologacji typu pojazdu wydanego przez uprawniony organ
wynikało, że zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, to oferta
Odwołującego w punkcie 1.5 dotyczy innego rodzaju zawieszenia osi przedniej niż wskazany
w ofercie (sztywna belka), w sytuacji, gdy zgodnie z brzmieniem tego przepisu Zamawiający
mógł samodzielnie poprawić (zmienić) w ofercie jedynie oczywiste omyłki pisarskie,
oczywiste omyłki rachunkowe lub inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
tymczasem przedmiotowa zmiana była zmianą istotną, skoro wpływała na ocenę ofert
wykonawców i oferowany przez Odwołującego przedmiot zamówienia, a końcowo wpłynęła
również na to, że oferta Odwołującego nie jest już ofertą najwyżej ocenianą,
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie przez Zamawiającego oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
innego sposobu oceny ofert niż określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
polegające na wzięciu pod uwagę przy dokonywaniu tej oceny dokumentu świadectwa
homologacji, który zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miał
i nie mógł służyć ocenie ofert, a tym samym stanowić potwierdzenia spełniania danego
kryterium (rodzaju zawieszenia osi przedniej), brak bowiem wskazania w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czy i jakie ewentualnie dokumenty (poza dokumentami
oświadczeniami dołączonymi do oferty) są wymagane od wykonawców na potrzeby oceny
punktowej oferty; powoduje to, że Zamawiający nie tylko nie może żądać takich
dokumentów, ale nawet gdyby był w ich posiadaniu, to nie może na ich podstawie dokonać
oceny ofert złożonych przez wykonawców, a zatem skoro z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynikała możliwość dokonania przez Zamawiającego oceny ofert
w zakresie zaoferowanego rodzaju osi zawieszenia na podstawie innych oświadczeń czy
informacji, niż tych zawartych w samej treści oferty, to Zamawiający oceniając ofertę
Odwołującego w oparciu o świadectwo homologacji zrobił to w sposób sprzeczny ze
sposobem podanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i naruszył tym samym
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności oceny oferty
konsorcjum Ursus w ramach kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi
przedniej”,
2. unieważnienia czynności polegającej na ponownej ocenie oferty konsorcjum Ursus
w ramach kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej” przy
uwzględnieniu faktu, że z dokumentu homologacji – e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016
r. wynika, że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane
z belki sztywnej, tylko jest niezależne, a w związku z tym przyznanie ofercie Wykonawcy
w ramach tego kryterium 0 pkt,
ewentualnie
3. wykonania czynności polegającej na zażądaniu od Odwołującego wyjaśnień dotyczących
sprzeczności ujawnionej w treści złożonych dokumentów, tj. wypełnionego załącznika A do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z którego punktu 13. wynika, że Wykonawca
oferuje w ramach kryterium „Oś przednia” – rodzaj zawieszenia osi przedniej – belkę
sztywną) oraz świadectwa homologacji (z którego wynika, że zawieszenie osi przedniej nie
jest wykonane z belki sztywnej tylko jest niezależne),
lub
4. wykonania czynności polegającej na zażądaniu od Odwołującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty.
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Wskazał, że na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przed
udzieleniem zamówienia, wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym również oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego, określonych w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zobowiązany był złożyć dokumenty wskazane w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj.: 1) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacja
techniczna autobusów, w którym Zamawiający określił warunki, wymagania, parametry
techniczne oraz wyposażenie każdego pojazdu; 2) aktualne wymagane świadectwo
homologacji typu pojazdu, wydane przez ustawowo uprawniony organ wraz z załącznikami;
3) certyfikaty potwierdzające, że wszystkie elementy nadwozia stanowiące wyposażenie
przedziału pasażerskiego oraz kabiny kierowcy spełniają warunek niepalności zgodnie
z warunkami określonymi w Regulaminie nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej
Organizacji Narodów Zjednoczonych; 4) raport techniczny drogowego zużycia paliwa (test
SORT2) przez oferowany autobus, opracowany wg wytycznych UITP (International
Association of Public Transport) w kompletacji i wyposażeniu zbliżonym z dostarczonym
pojazdem za wyjątkiem różnic co do opon, o ile zachowane są te same specyfikacje,
wielkości i osiągi z zespołem napędowym (silnik, skrzynia biegów, most napędowy)
i rozmiarem ogumienia identycznym z oferowanym autobusem; 5) dokumenty
potwierdzające: a) poziom emisji dwutlenku węgla, węglowodorów, tlenków azotu, NH
3
,
cząstek stałych (tj. wyniki testu, z silników oferowanych autobusów, WHTC (World
Harmonized Transient Cycle), jeżeli powyższe dane nie są zawarte w świadectwie
homologacji); b) warunki maksymalnego: - zużycia oleju napędowego na podstawie testu
SORT 2; - zużycia energii dla całego cyklu użytkowania autobusu; - poziomu emisji CO
2
;
6) pełnego katalogu części zamiennych.
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający preferował m. in., aby w zaoferowanych
autobusach zawieszenie osi przedniej było wykonane z belki sztywnej, jednocześnie,
zgodnie z punktem 13.1.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednym z kryteriów
oceny ofert był „Warunek techniczny wykonania zawieszenia osi przedniej – 6 %”. W ramach
„Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej" Zamawiający oceniał
posiadanie
przez
oferowane
autobusy
zawieszenia
osi
przedniej
następująco:
1) w przypadku zaoferowania autobusów z belką sztywną wykonawca otrzymałby 100 pkt,
2) w przypadku zaoferowania autobusów z innym rozwiązaniem wykonawca otrzymałby
0 pkt.
W punkcie 1.5. formularza oferty konsorcjum Ursus oświadczyło, że w zaoferowanych
autobusach URSUS 10LFD zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej („1.5.
Oświadczamy, że zawieszenie osi przedniej wykonane jest: belka sztywna”).
W toku dokonanej oceny oferty Konsorcjum Ursus na podstawie ww. oświadczenia
zawartego w formularzu oferty za kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia
osi przedniej oferta konsorcjum Ursus otrzymała 100 pkt.
Na ww. wezwanie Zamawiającego konsorcjum Ursus złożyło m. in. dokument homologacji nr
e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016 r., z którego wynika, że w zaoferowanych
autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest
niezależne. Po powzięciu tej informacji Zamawiający unieważnił czynność oceny oferty
konsorcjum Ursus w ramach kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia osi
przedniej. Po dokonaniu ponownej oceny oferty konsorcjum Ursus oferta ta w ramach
kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej otrzymała 0 punktów.
Istotą sporu jest to, czy Zamawiający po złożeniu przez konsorcjum Ursus dokumentu
homologacji, z którego wynikało, że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej
nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezależne, miał prawo uznać, że zawieszenie
osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezależne, i po dokonaniu
ponownej oceny oferty przyznać ofercie konsorcjum Ursus 0 punktów.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 6.8.3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu
do dokumentu homologacji Zamawiający żądał „aktualnego wymaganego świadectwa
homologacji typu pojazdu, wydanego przez ustawowo uprawniony organ wraz
z załącznikami”. Oznacza to, że w przypadku oferty konsorcjum Ursus złożony dokument
homologacji powinien dotyczyć zaoferowanych autobusów URSUS 10LFD. Wykonawca miał
zatem wiedzę, że pkt 6.8.3. ppkt 2 dotyczy istniejącej (już wydanej) homologacji, a nie
homologacji, która być może zostanie wydana. Przedmiotem zamówienia są bowiem
autobusy, w stosunku do których już została wydana homologacja. Treść dokumentu
homologacji e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016 r. powinna zatem być spójna z treścią
oświadczenia konsorcjum Ursus złożonego na formularzu „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia – Specyfikacja techniczna autobusów”, w którym Zamawiający określił warunki,
wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie każdego pojazdu oraz oświadczenia
zawartego w formularzu oferty, że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej
jest wykonane z belki sztywnej.
Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „Zamawiający nie mógł
odgórnie i jednostronnie przyjąć, że skoro z przedłożonego świadectwa homologacji wynika,
że zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko niezależne, to taki
właśnie autobus jest przedmiotem oferty Wykonawcy, bowiem byłoby to całkowicie
sprzeczne nie tylko z załącznikiem A do SIWZ (punktem 13), ale przede wszystkim
sprzeczne ze złożoną przez wykonawcę ofertą (pkt 1.5), stanowiąc dodatkowo jej
jednostronną i nieuprawnioną zmianę dokonaną przez Zamawiającego (z naruszeniem art.
87 ust. 2 PZP)”. Skoro konsorcjum Ursus oświadczyło w formularzu oferty oraz załączniku A,że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej,
to powinien potwierdzić ten fakt w dokumencie żądanym na podstawie pkt 6.8.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, taki bowiem jest cel żądania ww. dokumentów.
Punkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy bowiem dokumentów
odnoszących się do oferowanych autobusów, a nie autobusów bliżej nieokreślonych, w tym
prototypów, zgodnie z pkt 3.1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Oferowane
autobusy nie mogą być prototypem ...”. Gdyby przyjąć stanowisko konsorcjum Ursus za
prawidłowe, Zamawiający musiałby udzielić zamówienia wykonawcy, który oświadczyłby, że
oferowane autobusy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego lub
oświadczyłby, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w toku oceny ofert, że
oferowane autobusy posiadają wymagane rozwiązania (w tym przypadku zawieszenie osi
przedniej wykonane z belki sztywnej), podczas gdy złożone dokumenty, o których mowa
w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia przeczyłyby temu. W takim
przypadku Zamawiający udzieliłby zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający zauważył, że celem art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie informacji w przypadkach wątpliwości
odpowiednio co do treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i treści złożonej oferty. Wyjaśnienia złożone na
wezwania, o których mowa w art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych odpowiednio w oświadczeniach lub dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1
lub złożonej ofercie.
Zamawiający wezwałby konsorcjum Ursus do wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub treści złożonej
oferty, gdyby zaistniały takie wątpliwości. Za wątpliwości co do treści oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
złożonej oferty nie można uznać sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie składa dokument,
którego treść przeczy wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia (nie potwierdza, że oferowane autobusy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia). W takim przypadku niedopuszczalne jest
również wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (w tym przypadku
potwierdzających spełnianie przez oferowane autobusy wymagań określonych przez
Zamawiającego). W przeciwnym razie Zamawiający naruszyłby art. 87 ust. 1 zdanie drugie
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ prowadziłby z wykonawcą niedopuszczalne
negocjacje dotyczące złożonej oferty oraz dokonałby zmiany jej treści.
W sytuacji, gdy elementem oceny ofert jest zawieszenie osi przedniej wykonane albo nie
z belki sztywnej, wezwanie konsorcjum Ursus na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do złożenia nowego dokumentu homologacji, z którego wynikałby, że
w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej
w celu uzyskania większej liczby punktów jest również niedopuszczalne na gruncie art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ prowadziłoby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego złożony
przez konsorcjum Ursus dokument homologacji podlegałby wyjaśnieniu, jednak nie
w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych składa dokument homologacji, z którego wynika, że w zaoferowanych
autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej.
Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert nie dokonał również zmiany treści oferty
konsorcjum Ursus. Za zmianę treści oferty nie można bowiem uznać ponownej oceny oferty
konsorcjum Ursus w sytuacji, gdy w ramach kryteriów oceny ofert ocenie podlega wykonanie
albo nie zawieszenia osi przedniej z belki sztywnej, a ze złożonego przez konsorcjum Ursus
dokumentu homologacji wynika, że w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej
nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezależne.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Solaris Bus & Coach S.A popierając w całości stanowisko Zamawiającego.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest dostawa autobusów dla
komunikacji miejskiej. Specyfiką tego rodzaju przedmiotu zamówienia jest to, że autobusy
nie są produkowane i dostarczane „z półki”, czy „z magazynu”, tj. w jednym standardzie, ale
wykonywane dopiero na zamówienie, zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami dotyczącymi
ich parametrów technicznych i wyposażenia określonymi przez danego zamawiającego. Tak
też było w niniejszym zamówieniu – Zamawiający sporządził szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawierający jego wymagania w tym zakresie.
Jeśli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma odmiennych postanowień, to
konsekwencją tego stanu jest, że składając swoje oświadczenie woli, jakim jest oferta,
wykonawca odnosi się do przedmiotu, który w chwili składania oferty jeszcze nie istnieje, a
zostanie wyprodukowany po zawarciu umowy z zamawiającym. Nie zmienia tego nawet fakt,że w formularzu oferty użyto czasu teraźniejszego a nie przyszłego („jest”, a nie „będzie
miał/będzie posiadał”). Jest to bowiem dostawa w rozumieniu art. 605 Kodeksu cywilnego,
czyli oferent zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy i jej dostarczenia.
Tak też zrobił w postępowaniu Odwołujący – zobowiązał się do wyprodukowania
w przyszłości i dostarczenia Zamawiającemu autobusów o wskazanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia parametrach technicznych i wyposażeniu. Co do
parametrów, których dobór Zamawiający pozostawił wykonawcom, a które oceniał w ramach
kryteriów
oceny
ofert,
Odwołujący
zadeklarował,
iż
wystąpią
one
(lub
nie)
w wyprodukowanym w przyszłości pojeździe. Dotyczyło to również technicznego wykonania
zawieszenia osi przedniej, co do której Odwołujący oświadczył, że będzie ono w postaci belki
sztywnej. Takie oświadczenie jednoznacznie zostało złożone w ofercie.
Zgodnie z punktem 13.1.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednym z kryteriów
oceny ofert był warunek techniczny wykonania zawieszenia osi przedniej – 6 %. W ramach
tego warunku Zamawiający oceniał posiadanie przez oferowane autobusy zawieszenia osi
przedniej następująco: w przypadku zaoferowania autobusów z belką sztywną wykonawca
otrzymywał 100 pkt, a w przypadku zaoferowania autobusów z innym rozwiązaniem
wykonawca otrzymałby 0 pkt.
Zatem wykonawca, który zaoferował autobusy z belką sztywną, powinien otrzymać 100 pkt.
Notabene
– należy zwrócić uwagę na użyte sformułowanie: „w przypadku zaoferowania
autobusów z belką sztywną”.
Zgodnie z punktem 6.8.3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający,
po dokonaniu oceny ofert, żądał przedstawienia przez wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, czyli konsorcjum Ursus, „aktualnego wymaganego świadectwa
homologacji typu pojazdu, wydanego przez ustawowo uprawniony organ wraz
z załącznikami”.
Przyjętą, niesporną, praktyką, którą potwierdza opis wymagania, jest to, że homologacja
wystawiana jest dla „typu” pojazdu i może obejmować różne jego modele i warianty
(podobnie zresztą wystawiane są równoważne dokumenty dla różnego rodzaju maszyn
i urządzeń, np. używanych w górnictwie). A także – dla tych modeli i wariantów – różniące
się parametry techniczne i wyposażenie, co jest nieuniknione w sytuacji, gdy każdy nowy
pojazd jest wykonywany na konkretne zamówienie.
Homologacja dla danego, konkretnego pojazdu, o danych, konkretnych parametrach
technicznych uzyskiwana i dostarczana nabywcy jest po jego wyprodukowaniu – zawiera
ona wtedy w załączniku opis tego konkretnego pojazdu (jeśli różni się on od wcześniejszej
wersji opisu – jest on zmieniany).
Taka praktyka w zakresie wystawiania homologacji (jak też innych dokumentów
technicznych dla różnego rodzaju maszyn i urządzeń, o których wspomniano powyżej)
skutkuje w zamówieniach publicznych praktyką, zgodnie z którą wykonawcy na żądanie
zamawiających przedstawiają dany dokument – tu: homologację, ale ponieważ dotyczy on
typu urządzenia (tu: typu pojazdu), oczywiste jest z założenia, że nie wszystkie parametry
techniczne będą w nim identyczne z opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia).
Jeżeli zamawiającemu w danym postępowaniu zależy więc, by ogólny dokument
homologacji (inny dokument dopuszczający maszynę do użytkowania, certyfikat itd.) zawierał
dany parametr, wskazuje to w opisie wymogu dotyczącego tego dokumentu.
Zamawiający tak też zrobił np. w podpunkcie 4. dotyczącym raportu technicznego
drogowego zużycia paliwa, w którym wskazał, że ma on dotyczyć autobusu w kompletacji
i wyposażeniu zbliżonym do dostarczanego za wyjątkiem różnic co do opon, o ile zachowane
są te same specyfikacje, wielkości i osiągi z zespołem napędowym (silnik, skrzynia biegów,
most napędowy) i rozmiarem ogumienia.
Odwołujący więc, składając dokument będący aktualnym wymaganym świadectwem
homologacji typu pojazdu, spełnił wymóg Zamawiającego – co Zamawiający, akceptując ten
dokument, uznał za poprawne przedłożenie wymaganego dokumentu.
Zamawiający – na gruncie sporu rozpatrywanego w zakresie niniejszego odwołania –
niepoprawnie jednak dokonał korekty oceny oferty Odwołującego, de facto zmieniając jego
oświadczenie złożone w ofercie w zakresie oferowanego rodzaju zawieszenia. Jak wskazano
powyżej, Odwołujący jednoznacznie oświadczył, iż oferuje zawieszenie przednie w postaci
belki sztywnej, a Zamawiający (kierując się przedłożoną homologacją ze swojej istoty
dotyczącą innego/innych pojazdów lub też typu pojazdu) ocenił pojazd z innym rodzajem
zawieszenia niż zaoferowano. Na gruncie konstrukcji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz oferty Zamawiający powinien się kierować oświadczeniem woli
Odwołującego zawartym w jego ofercie.
Co zaś do wskazanej podczas rozprawy kwestii, czy oświadczenie takie powoduje, że
oferowany pojazd stanie się prototypem, nie było to przedmiotem sporu istniejącym w chwili
złożenia odwołania i nie zostało objęte zarzutami odwołania, a tym samym nie mogło
stanowić przedmiotu rozstrzygania w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że oferowane
autobusy nie mogą być prototypem, jednak na obecnym etapie stwierdzenie, czy zmiana
rodzaju zawieszenia powodowałaby, że dany egzemplarz pojazdu na tyle zmieni
dotychczasowy model, że pojazd ten stanie się prototypem, leży w gestii Zamawiającego.
W celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych Izba wyjaśnia, iż użyte
w sentencji określenia „unieważnienie czynności oceny ofert” oraz „dokonanie powtórnej
czynności badania i oceny ofert” mają to znaczenie, że Izba nakazuje unieważnienie już
dokonanej czynności „badania i oceny ofert” w zakresie „oceny ofert”, czyli czynności
przyznawania ofertom punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast w odniesieniu się
do przyszłej czynności Izba użyła określenia stosowanego dla całego kompleksu czynności
„badania i oceny ofert”, tj. badania pod względem merytorycznym i przyznawania punktów.
Izba pozostawia jednak do uznania Zamawiającego, czy istnieje potrzeba dokonywania
ponownego badania oferty (lub ofert) pod względem merytorycznym, w tym np. uzupełnienia
dokumentów (przykładowo, gdyby Zamawiający uznał, że konieczne jest uzupełnienie
brakującego załącznika do homologacji) albo złożenia wyjaśnień.
Na marginesie Izba zwraca też uwagę, że – choć nie jest to czynność, której dokonywanie
przepisy nakazują zamawiającym – wyjaśnianie treści ofert czy też treści i znaczenia
poszczególnych dokumentów, jest przydatnym instrumentem danym zamawiającym,
z którego powinni oni korzystać przed podjęciem decyzji i wdaniem się w spór
z wykonawcami. Warto też zwrócić uwagę, że jeżeli w ramach wyjaśnień wykonawcy
dokonają zmian oferty, to zmiany te należy uznać za bezskuteczne; natomiast rezygnacja
z wyjaśnień z założeniem, że na pewno zmienią one ofertę, choć jeszcze ich kierunek nie
jest znany, bywa zbyt daleko idąca.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
