rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-08
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 773/17
KIO 773/17
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 5 maja 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę BKW U. K. Sp. z o.o. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Z. Z. M. ul.
(…)
przy udziale wykonawcy K. T. Z. P., U. M., U. L. R. S. ul. (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę BKW U. K. Sp. z o.o. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Z. Z. M. ul.
(…)
przy udziale wykonawcy K. T. Z. P., U. M., U. L. R. S. ul. (…) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BKW U. K. Sp. z o.o. (…) i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BKW U. K. Sp. z
o.o. (…) tytułem wpisu od odwołania.
2.1.
Zasądza od BKW U. K. Sp. z o.o. (…) na rzecz Z. Z. M. w W. kwotę
4 385 zł 00 gr (słownie cztery tysiące trzysta osiemdziesiąt pięć złotych
zero groszy) stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu reprezentacji przed KIO (3 600 zł), zwrotu kosztów przejazdu
(417 zł) i kosztów noclegu (368 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 773/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina W. - Z. Z. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dwa kolejne lata począwszy od 1 lipca 2017 roku w
zakresie konserwacji i pielęgnacji lasów komunalnych na terenie W. Jego celem jest
wyłonienie wykonawców, którzy będą świadczyli szeroko rozumiane usługi pielęgnacji
terenów lasów na terenie W., a szczegółowy wykaz oczekiwanych czynności został zawarty
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną SIWZ), którego przedmiotem
jest: Konserwacja lasów komunalnych W., znak sprawy: ZP/PN/4/2017/DZZ. Nr ogłoszenia,
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2017/S 022-037456.
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane przez Zamawiającego
do Odwołującej e-mailem w dniu 10 kwietnia 2017 r.
Odwołujący: BKW U. K. sp. z o.o. z siedzibą w B. poczta P. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy R. S. prowadzącego działalność pod firmą K.
T. Z., P., U. M., U. L. R. S. z siedzibą we W. przy ul. (…)
2. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego BKW U. K. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla
zadania 4 spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołująca zarzuca Zamawiającemu, iż dokonując czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zadania 4 naruszył w sposób rażący przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, w
szczególności:
1) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę R. S.
jako oferty której treść jest niezgodna z ustawą i ma na celu obejście przepisów prawa oraz
warunków oraz wymagań wynikających z treści siwz ,
2) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez
R. S., jako oferty której treść nie odpowiada treści siwz,
3) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez
R. S., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
4) art. 91 ust. 1 pzp poprzez: a) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej dla zadania 4
oferty wykonawcy R. S. prowadzącego działalność pod firmą K. T. Z., P., U. M., U. L. R. S. z
siedzibą we W., która powinna zostać odrzucona i nie powinna podlegać ocenie, tymczasem
została oceniona w sposób niezgodny z przepisami prawa i treścią siwz, b) zaniechanie
wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu dla zadania nr 4 w postępowaniu.
Odwołująca wnosi o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert oraz
wyborze oferty wykonawcy R. S. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w
części obejmującej zadanie numer 4,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy R. S. z powodu: a. złożenia
oferty której treść jest niezgodna z ustawą pzp i ma na celu obejście przepisów prawa oraz
wymagań wskazanych w siwz, b. złożenia oferty której treść nie odpowiada treści siwz, c.
złożenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania ofert dla zadania 4 w sposób
zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych oraz wyboru oferty Odwołującej się BKW
U. K. Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej dla zadania 4 spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z częścią V pkt 1 i 2 SIWZ każdy wykonawca mógł złożyć tylko jedną ofertę
maksymalnie na dwa zadania. Zgodnie z częścią V pkt 3 SIWZ Zamawiający przewidział, że
złożenie oferty na więcej niż dwa zadania spowoduje odrzucenie oferty złożonej przez
danego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli zachodzi którakolwiek z
przesłanek wskazanych w art. 89 ustawy pzp. Wykonawca R. S. złożył swoją ofertę na dwa
zadania tj. na zadanie 2 oraz na zadanie 4. Jednocześnie użyczył swojej wiedzy,
doświadczenia oraz zasobów osobowych i potencjału technicznego wykonawcy J. B.,
prowadzącej działalność pod firmą A. J. B. z siedzibą we W. przy ul.(…), dla której
zobowiązał się wykonać część zadania numer 3 jako podwykonawca. Osoby, które miały
realizować zadanie 3 na rzecz J. B. jako pracownicy podwykonawcy R. S. to te same osoby,
które miały realizować zadania numer 2 i 4 jako pracownicy wykonawcy R. S.
Dowód: 1) oferta wykonawcy R. S. - w aktach przedmiotowego postępowania
2) oferta wykonawcy J. B. - w aktach postępowania
Wykonawca J. B. rozpoczęła prowadzenie działalności pod firmą A. J. B. w dniu 17 stycznia
2017 r., a zatem po zakończeniu sezonu na wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania
terenów zieleni i architektury krajobrazu. Na dzień składania ofert nie była w stanie wykazać
się żadną własną wiedzą i doświadczeniem z zakresu prac, będących przedmiotem
postępowania w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia. Wykonawca ten nie
posiada żadnego własnego sprzętu, stanowiącego wymagany przez Zamawiającego
potencjał techniczny, jak również na dzień wystawienia zaświadczenia o niezaleganiu ze
składkami wpłacanymi do ZUS nie zatrudniał żadnych pracowników - na zaświadczeniu
zostały wykreślone pozycje, związane z odprowadzaniem składek na Fundusz Pracy i
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Jako pracowników wymaganych do
realizacji zadania, a wskazanych w pkt. VII ust.3 lit. d i e wskazał pracowników wykonawcy
R. S. - tych samych, którzy dla wykazania zdolności zawodowych zostali wskazani w ofercie
wykonawcy R. S. dla zadania numer 2 i 4.
Dowód: 1) oferta wykonawcy J. B. 2) oferta wykonawcy R. S.
Wykazując spełnianie wymogów w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz potencjału
technicznego dla realizacji zadania numer 3 J. B. w całości oparła się o referencje i potencjał
techniczny oraz podwykonawstwo swojego ojca R. S., który złożył w przedmiotowym
postępowaniu oferty na realizację zadań numer 2 i numer 4 tego samego postępowania.
Poleganie na zasobach, wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu jest jak najbardziej
dopuszczalne prawnie, pod warunkiem, że nie ma na celu obejścia przepisów prawa.
Odwołująca podnosi, że skoro Zamawiający w prowadzonym postępowaniu przetargowym
przewidział, że jeden wykonawca - pomimo posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
- może złożyć ofertę maksymalnie na dwa zadania spośród czterech, oznacza to, że celem
Zamawiającego było przeprowadzenie przetargu w warunkach prawdziwej (a nie pozornej)
konkurencji na rynku właściwym, tj. wybór co najmniej dwóch różnych firm, które będą ze
sobą konkurować w uczciwy sposób. Ograniczenie możliwości złożenia ofert maksymalnie
na dwie części zadania było celowe i dotyczy wszystkich wykonawców. Wykonawca,
składając ofertę na dwie części zadania, a więc na maksymalną dopuszczalną ilość, nie
może podjąć się równocześnie roli podwykonawcy na trzeciej części zadania u innego
wykonawcy, gdyż jest to działanie mające wprost na celu obejście przepisów prawa
zamówień publicznych oraz siwz. Wystąpienie w roli wykonawcy na maksymalną ilość zadań
przez wykonawcę K. T. Z., P., U. M., U. L. R. S. z jednoczesnym udzieleniem przez tego
samego wykonawcę zasobów firmie A. J. B., który to wykonawca złożył ofertę na inną część
zadania (część trzecią, w której wykonawca R. S. nie składał oferty) ma na celu obejście art.
82 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp, z którego wynika, iż Wykonawca może dożyć jedną ofertę. Takie
rozwiązanie jest także niezgodne z treścią SIWZ, zgodnie z którą jeden wykonawca może
wykonywać
maksymalnie dwa (a nie trzy) zadania. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasadą priorytetową jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zasada ta dotyczy wszystkich uczestników postępowania,
zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców. W przypadku, w którym wykonawca R.
S. składa oferty na drugie i czwarte zadanie jako wykonawca, a jednocześnie udziela
swojej wiedzy i doświadczenia oraz zasobów podmiotowi składającemu ofertę na trzecie
zadanie jako podwykonawca, mamy do czynienia ze złożeniem przez tego wykonawcę
więcej niż jednej oferty - co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne. Zezwolenie na tego
typu działania oznaczałoby - de facto - zezwolenie na złożenie przez niektórych
wykonawców więcej niż jednej oferty i naruszałoby art. 82 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz
negatywnie wpływałoby na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż
„im kto złożyłby więcej ofert, tym większą miałby szansę na uzyskanie zamówienia” (tak w
wyroku KIO sygn. akt KIO 566/15 Zgodnie zaś z art. 58 § 1 KC: „Czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy."
Jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert jest
podjęcie działań zmierzających do ustalenia, czy złożenie ofert nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Jeżeli dokona takiego ustalenia, ofertę powinien odrzucić. Zgodnie z
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być
uznawane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej
konkurencji wskazane w ustawie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16.01.2013 r. sygn. akt KIO
2865/12). Przenosząc powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy należy podkreślić, że
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym doszło do złożenia ofert stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji, w tym do zmowy przetargowej pomiędzy podmiotami biorącymi
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na takim złożeniu
ofert na poszczególne części zamówienia, aby wykonawcy R. S. i J. B., działający na tym
samym lokalnym rynku usług (rynku właściwym), ze sobą nie konkurowali - co zupełnie
umknęło uwadze Zamawiającego. Skoro celem Zamawiającego było, aby jeden wykonawca
mógł świadczyć usługi maksymalnie na dwóch częściach zadania, co miało zapewnić z
jednej strony konkurencyjność wykonawców i brak monopolu na świadczenie usług, a z
drugiej strony należyte wykonanie usług na terenie całej Gminy W., w tym samym czasie,
Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców, którzy w swoich ofertach podpierali się
wiedzą i doświadczeniem innych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty na inne części
przetargowe. W przypadku bowiem złożenia oferty przez wykonawcę i jednocześnie
udostępnienia innemu wykonawcy w tym samym postępowaniu, ale na inne zadanie, swoich
zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia jako podwykonawca,
sytuacja taka powoduje naruszenie art. 58 Kodeksu cywilnego (gdyż mamy do czynienia z
czynnością sprzeczną z ustawą i zmierzającą do obejścia przepisów ustawy), art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (poprzez uzgadnianie przez wykonawców
składających oferty do przetargu zakresu prowadzonych prac w sposób naruszający uczciwą
konkurencję poprzez podział rynku pomiędzy siebie w taki sposób, aby współpracujące
przedsiębiorstwa, które nawzajem użyczają sobie wiedzy, doświadczenia i niezbędnych
zasobów, nie konkurowały ze sobą). „Za naruszającą zasadę uczciwej konkurencji należy
uznać sytuację, w której wykonawcy składają sobie nawzajem oferty na wykonanie części
zamówienia, użyczają sobie w tym zakresie zasobów (bez których nie mogliby zł ożyć ofert) i
to w sytuacji kiedy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa sam składa ofertę na
całość tego zamówienia, równocześnie wpisując do jej treści, treść z oferty zaoferowanej
innemu podmiotowi. W warunkach konkurencji rzeczywistej, każdy podmiot zgłaszający
swoją ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia działa we własnym interesie, a nie w
interesie pozostałych uczestników, którzy winni stanowić dla niego konkurencję” (wyrok KIO
z 3 lutego 2015 r. KIO 93/15). W świetle powyższego, oceniane na podstawie dokumentacji
przetargowej jak również doświadczenia życiowego okoliczności faktyczne, jakie miały
miejsce w niniejszym postępowaniu, wskazują w sposób nie budzący wątpliwości, że
wykonawcy J. B. oraz R. S. działali w porozumieniu, stwarzając tylko pozory uczciwej
konkurencji. Dokumentacja postępowania wskazuje bowiem na fakt istnienia związku
pomiędzy tymi podmiotami i ich bliskiej współpracy. Użyczenie zasobów i podwykonawstwo
wiąże się bowiem z istnieniem stosunku zaufania pomiędzy podmiotami, pozwalającego na
zawarcie odpowiednich porozumień w tym zakresie. Działania tych wykonawców
doprowadziły bowiem do stworzenia pozorności realizacji tylko dwóch części przez
wykonawcę R. S., gdy w rzeczywistości - dzięki wiedzy, doświadczeniu i zasobom tego
wykonawcy - zostały złożone oferty na 3 różne zadania w tym postępowaniu w sposób, który
powodował, że oferty te nie konkurowały ze sobą, lecz stanowiły „podział rynku” pomiędzy
wykonawców posługujących się tą samą wiedzą, doświadczeniem i zasobami. Przetarg o
zamówienie publiczne powinien stwarzać warunki jasnej i rzeczywistej konkurencji i nie
dopuszczać do składania ofert pozornie ze sobą konkurujących wykonawców, którzy
faktycznie pozostają w jednej grupie kapitałowej. Każde porozumienie w tym zakresie
wypacza zasady uczciwej konkurencji. Złożenie ofert przez przedsiębiorców J. B. i R. S.
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż miało na celu obejście zapisu siwz i umożliwienie
przedsiębiorcom pozostającym w tej samej grupie kapitałowej pozyskanie większej liczby
zamówień częściowych niż dopuszczają to warunki przetargu, a także wykorzystanie
powiązań implikujących zachwianie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
ubiegającymi się o uzyskanie zamówień w przedmiotowym postępowaniu. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców, którzy w
swoich ofertach podpierali się wiedzą i doświadczeniem innych wykonawców, którzy złożyli
swoje oferty na inne części zadania, objętego przetargiem. W przypadku bowiem złożenia
oferty przez wykonawcę na maksymalna dopuszczalną liczbę zadań i jednocześnie
udostępnienia innemu wykonawcy w tym samym postępowaniu, ale na inne zadanie, swoich
zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia jako podwykonawca,
sytuacja taka powoduje naruszenie art. 58 Kodeksu cywilnego (gdyż mamy do czynienia z
czynnością sprzeczną z ustawą i zmierzającą do obejścia przepisów prawa) oraz naruszenie
przepisów ustawy pzp poprzez złożenie przez jednego wykonawcę więcej niż jednej oferty, a
nadto naruszenie postanowień SIWZ, gdyż jeden wykonawca będzie realizował więcej niż
dopuszczalna maksymalna ilość zadań. Na marginesie Odwołująca zwraca jeszcze uwagę,że w przedmiotowym postępowaniu dla zadania 3 wybrano jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy, który nie posiada żadnych własnych zasobów osobowych i technicznych, zaś
podwykonawca deklaruje wykonanie użyczonymi zasobami tylko 40% zadania, wobec czego
wykonawca wybrany dla zadania numer trzy w ogóle nie wykazał, że jest w stanie to zadanie
zrealizować w 100%. W okolicznościach niniejszego postępowania Odwołująca się
ogranicza jednak swoje zarzuty wyłącznie do oferty złożonej przez wykonawcę R. S. dla
zadania 4, albowiem w zakresie zadania 2 i 3 nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia -
gdyż ofert na te zadania nie składała.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Oświadczył, że wszelkie dokonane przez niego czynności w toku postepowania dla zadania
I, II, III oraz IV, w tym badanie i oceny ofert, zostały przeprowadzone zgodnie z
postanowieniami ustawy pzp, w oparciu o zapisy siwz, a także z poszanowaniem zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości, zgodnie z art. 7 ustawy. Nie naruszył także przepisów kodeksu
cywilnego i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz innych wskazanych w
odwołaniu.
Zdaniem zamawiającego wykonawca R. S., którego ofertę wybrano jako najkorzystniejsza w
zadaniu 4 – nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu
na podstawie którejkolwiek przesłanki z art. 89 ustawy pzp.
Zamawiający zauważa, że odwołujący próbuje wykazać, że oferta ww wykonawcy złożona
na zadanie 4, na które startuje również odwołujący, powinna zostać odrzucona z uwagi na
to, iż R. S. udostępnił swoje zasoby firmie A. J. B.
Zamawiający stwierdza, że czynność udostępnienia zasobów podmiotom trzecim jest
prawnie dopuszczalna na podstawie art. 22a ustawy pzp bez dodatkowych prawnych
ograniczeń.
Zamawiający wskazuje, iż nie ma podstaw faktycznych i prawnych do podjęcia czynnościżądany przez odwołującego tj. odrzucenia oferty wybranej dla zadania 4 oraz oferty J. B.
złożonej na zadanie 3 wobec niezaistnienia przesłanek z art. 89 ustawy pzp.
Zauważa także, że odwołujący nie ma interesu prawnego w udzieleniu zamówienia na
zadanie 3, tym samym nie powinien co do niego zgłaszać żadnych zastrzeżeń jak i żądań.
W świetle przedstawionej argumentacji zamawiający neguje twierdzenie odwołania,że wykonawca R. S. złożył więcej niż jedną ofertę, gdy w rzeczywistości złożył on jedną
ofertę na dwa dopuszczalne zadania przetargowe, w zgodzie z rozdziałem V siwz i art. 82
ust. 1 ustawy pzp.
Nieuzasadnione jest w ocenie zamawiającego twierdzenie odwołującego, jakoby
wykonawcy R. S. i J. B. dokonali, składając oferty na różne zadania, zmowy przetargowej,
celem obejścia przepisów prawa i warunków siwz, a także po to, aby ze sobą nie
konkurować.
Zauważa, że odwołujący nie wykazał, iż poprzez złożenie ofert na różne zadania przez
dwóch różnych, nie powiązanych formalnie wykonawców – doszło do złożenia ofert na
więcej niż dwa dopuszczalne zadania z naruszeniem art. 82 ust. 1 oraz art. 58 kc.
Zamawiający ponownie stwierdza, że nie doszło ani do naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów prawa ani do obejścia przepisów.
„Odwołujący chyba nie zauważył, iż wyrok KIO 93/15, na który się sam powołuje, mówi o
przypadku, w którym mamy do czynienia z naruszeniem uczciwej konkurencji, ale o ile
wykonawcy składają sobie nawzajem oferty na wykonanie części zamówienia, użyczając
sobie nawzajem w tym zakresie zasobów (bez których nie mogliby złożyć swoich ofert) i to w
sytuacji, gdy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa sam składa ofertę na całość
tego zamówienia, równocześnie wpisując do jej treści, treść z oferty zaoferowanej innemu
podmiotowi – a ten przypadek absolutnie nie zachodzi w niniejszej sprawie.”
Wykonawca R. S. złożył samodzielnie ofertę w zw. z czym nie potrzebuje od kogokolwiek
użyczać zasobów niezbędnych do wykazania spełniania warunków i jednocześnie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Także sam odwołujący wskazuje, co widać w dokumentach ofertowych, iż wykonawca A. J.
B. wskazuje jedynie na skorzystanie z 40% podwykonawstwa, co oznacza iż w pozostałej
części zamierza wykonać zadanie nr 3 samodzielnie i co jest dopuszczalne prawnie.
Wykonawca ten potwierdził spełnianie warunków udziału, w tym także zobowiązanie R. S. do
użyczenia zasobów i uczestniczenia w wykonaniu zadania nr 3.
Natomiast wykonawca R. S. nie wykazuje zasobów innego podmiotu i oświadczył, że
wykona zadanie samodzielnie podobnie jak wcześniejsze własne realizacje.
Zakres przedmiotowy zadania 3, na które startuje J. B. jest zakresem niewielkim w stosunku
do zakresów zadań 2 i 4. Dlatego wykonawca jest w stanie z użyciem 40%
podwykonawstwa wykonać należycie przedmiot zamówienia. Zamawiający uznał owe 40%
podwykonawstwa za wystarczające i stwierdził że wykonawca A. J. B. jest w stanie
samodzielnie wykonać pozostały zakres przedmiotu zamówienia. To, że jest to firma nowa,
bez dotychczasowego doświadczenia, nie oznacza automatycznie, że nie wykona zadania,
na które złożył ofertę, albo też, że wykona je z nienależytą starannością.
Zamawiający przypomina o możliwości skorzystania z instytucji użyczania zasobów oraz
dopuszczeniu podwykonawstwa.
Zamawiający podkreśla brak dowodu, iż z mamy do czynienia z czynem nieuczciwej
konkurencji, w tym nie skonkretyzowanie przez odwołującego zarzutu i brak wskazania
naruszenia konkretnego przepisu ustawy znku. Wskazuje na ciężar dowodu obciążający
odwołującego przywołujące orzecznictwo KIO.
Stwierdza, podobnie jak przystępujący, że nie zachodziła nawet sytuacja stwarzająca
zagrożenie naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazuje nadto, że wykonawca A. J. B. złożyła ofertę na zupełnie inne zadanie
tj. nr 3 i jest odrębnym podmiotem gospodarczym działającym na własny rachunek i na
własne ryzyko nie związanym z innym wykonawcą formalnie, w tym kapitałowo. Z tego
wynika klarowność złożonych przez wykonawców ofert na różne zadania.
Ponadto odwołujący w sposób nieuprawniony stawia zarzuty wobec wyboru oferty J. B.
wybranej w zadaniu 3 w sytuacji, gdy odwołujący nie składał oferty na to zadanie i nie ma
interesu prawnego w tym zamówieniu. To samo analogicznie dotyczy zadania 2, na które
odwołujący również nie składał oferty, a wybrana została oferta wykonawcy R. S.
Zamawiający również za nieuzasadniony faktycznie i prawnie uznaje postawiony zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji przez wykonawcę R. S. przez udostępnienie firmie A. J. B.
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, zasobów osobowych oraz potencjału
technicznego.
Stwierdza, że przepisy dopuszczają możliwość udostępniania zasobów bez ograniczeń, a w
przedmiotowej sprawie złożenie oferty na zadanie 3 przez podmiot, który otrzymał zasoby
nie naruszyło równowagi na rynku i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazał na
orzecznictwo KIO 1083/15 – iż nie ma znamion czynu nieuczciwej konkurencji nawet w
sytuacji, gdy podmioty powiązane kapitałowo składają oferty, ale na różne zadania.
Podobnie KIO 260 i 261/15. Czynem takim mogłaby być sytuacja złożenia oferty w tym
samym zadaniu przez wykonawcę udostepniającego zasoby i wykonawcę, który na tych
zasobach polega. Mogłoby ty spowodować zaburzenie konkurencji i podjęcie próby
manipulowania wynikiem przetargu. (KIO 93/15 i 94/15).
Zamawiający zauważa, że również odwołujący składając ofertę na zadania 1 i 4 nie posiadałżadnego własnego doświadczenia, ale zgodnie z uprawnieniem ustawowym powoływał się w
większości na zasoby techniczne i ludzkie podmiotów trzecich.
Zamawiający podtrzymuje stwierdzenie, że sam fakt współpracy związanej z użyczeniem
zasobów nie przesądza automatycznie o zmowie przetargowej i dopuszczenia się czynu
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z dotyczącą tych kwestii ustawa.
Podsumowując zamawiający ocenia, że odwołujący nie wyjaśnił i nie przedstawił dowodów
uzasadniających w aspekcie faktycznym i prawnym naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa wskazanych w odwołaniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez przystępującego w części obejmującej zadanie numer 4.
Uczestnik zauważa, że jakkolwiek w odwołaniu podniesiono kilka zarzutów, to jednak ich
istota jest co do zasady tożsama i sprowadza się do próby wykazania, że oferta złożona
przez uczestnika na zadanie 4 powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na zobowiązanie
uczestnika postępowania do udostępnienia innemu wykonawcy, składającemu ofertę na
zadanie numer 3 w ramach przedmiotowego przetargu, tj. J. B. działającej pod firmą A. J. B.
z siedzibą we W., zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz zasobów osobowych oraz
potencjału technicznego na okres wykonywania zamówienia. Z okoliczności tej, jak stwierdził
przystępujący, odwołujący bezpodstawnie wywodzi rzekome naruszenie powoływanych w
odwołaniu przepisów ustawy pzp, kc, uznk, a także treści siwz. Takie ujęcie zarzutów
implikuje więc zasadność odniesienia się do ich treści w sposób zbiorczy.
Uczestnik zauważa, ze złożył ofertę na zadanie 2 i 4, a J. B. pod firmą A., złożyła ofertę na
zadanie numer 3. Tym samym nie ulega wątpliwości, że wskazani wykonawcy złożyli oferty
na różne zadania (części) przedmiotu zamówienia w ramach przetargu i nie zaistniał
przypadek, w którym oferty obu wykonawców spotkały się w jednej części.
Z tej przyczyny zarzuty uznał za chybione, w szczególności co do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp. Z tych przyczyn również nie można dopatrzeć się znamion czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu regulacji uznk w złożeniu oferty na zadanie 4 przez
uczestnika. Przypomniał, że złożył, zgodnie z siwz ofertę na dwie części. Jako uczestnik
postępowania zobowiązując się do udostępnienia innemu wykonawcy określonych zasobów
na okres wykonywania zamówienia, złożył wymagane siwz dokumenty, w tym pisemne
zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a także
dokument JEDZ. Oferta wybrana przez zamawiającego dla zadania nr 4 była
najkorzystniejsza w rozumieniu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z treścią siwz. Niezasadna
jest argumentacja odwołującego, iż uczestnik – przystępujący miał de facto złożyć trzy oferty
w ramach przetargu. Przystępujący przypomina, że jego zobowiązanie do udostępnienia
zasobów innemu podmiotowi i to składającemu ofertę na inne zadanie, odpowiada zarówno
przepisom ustawy pzp, jak również treści siwz.
Odwołujący kieruje zarzuty względem wyboru oferty dla zadania 3, w odniesieniu do którego
nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do zadania nr 2, na
które również oferty nie składał. Sam odwołujący potwierdził, że nie posiada interesu w
zakresie zadania 2 i 3, gdyż ofert na te zadania nie składał./str. 7 odwołania/.
Przystępujący zauważa dopuszczalność występowania wykonawcy w roli podwykonawcy w
ofertach składanych przez innych wykonawców w postepowaniu.
Zarzuca odwołującemu brak konkretyzacji zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, który
został sformułowany w sposób ogólnikowy, blankietowy. Powołując art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp odwołujący nie wskazał, który spośród deliktów nieuczciwej konkurencji,
unormowanych w art. 5-17 uznk, ewentualnie klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk,
stanowić ma zachowanie uczestnika, w szczególności brak jest dowodów na poparcie
zarzutu.
Wskazuje także na niekonsekwencję w twierdzeniach odwołującego, który wskazuje że
wykonawca A. J. B. w całości oparła się o referencje i potencjał techniczny oraz
podwykonawstwo swojego ojca R. S., który złożył oferty na zadania 2 i 4, a z drugiej strony
wskazuje, że podwykonawca deklaruje wykonanie użyczonymi zasobami tylko 40% zadania,
wobec czego wykonawca zadania numer 3 w ogóle nie wykazał, ze jest w stanie to zadanie
zrealizować w 100%.
Przystępujący zauważa nawiązując do art. 7 ust. 1 ustawy pzp, że powiązania kapitałowe,
organizacyjne lub osobowe pomiędzy wykonawcami nie stanowią bezwzględnej przesłanki
wykluczającej ich udział z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bezwzględne
wykluczenie wykonawcy powiązanego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego godziłoby bowiem w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców zamówienia publicznego (M. S., Zmowy przetargowe w świetle prawa
zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015, s. 102-103).
Podkreśla, że każdy z wykonawców tj. zarówno uczestnik postępowania, jak i wykonawca A.
J. B. to odrębne podmioty gospodarcze. Wskazuje na wyrok KIO 280/16, 281/16, 295/16,
gdzie stwierdzono, że „sam fakt istnienia określonych powiązań nie świadczy jeszcze o
istnieniu pomiędzy danymi wykonawcami „zmowy przetargowej”, której celem jest
wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku. Okoliczność tę należy wykazać. To
na odwołującym – zgodnie z art. 6 kc – spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z
których wywodzi skutki prawne.”
Tymczasem odwołujący nie przedstawił dowodów na istnienie rzekomego porozumienia
pomiędzy wykonawcami, polegającego na podziale rynku celem wyeliminowania
konkurencji, ograniczając się wyłącznie do przywoływania treści dokumentów znajdujących
się w aktach przetargowych i wyprowadzania dowolnych wniosków.
Przystępujący podkreśla, że obydwa podmioty złożyły oferty na różne zadania w ramach
tego samego przetargu, co świadczy o niezależności oraz braku koordynacji wzajemnych
zachowań.
Biorąc pod uwagę, że złożone oferty dotyczyły różnych zadań, nie mogły one ze sobą
konkurować. Nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego o trzech ofertach złożonych przez
przystępującego. Sam fakt niezadowolenia odwołującego z powodu braku wyboru jego
oferty, zresztą mniej korzystnej aniżeli prawidłowa i zgodna z prawem oferta uczestnika
postepowania, nie może jeszcze stanowić asumptu do powoływania się na rzekome
naruszenia przepisów prawa przez zamawiającego, co nie miało w sprawie miejsca.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentacją. Przypomniał postanowienie
SIWZ co do podziału zamówienia na 4 części z prawem do złożenia przez wykonawcę oferty
na maksymalnie 2 części. Zauważył, że Przystępujący taką ofertę dotyczącą 2 części
( 2 i 4 ) złożył. Występuje także jako podwykonawca na 3 część zamówienia, na którą ofertę
złożył inny wykonawca, jednakże w ocenie Odwołującego pozostający z Przystępującym
w zmowie rynkowej, horyzontalnej. Niezależnie od faktu powiązań rodzinnych tych
wykonawców zauważył, że zarówno treść jak i forma ich ofert są identyczne, co potwierdza
zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności podkreślił, że formularz cenowy
oraz załącznik cenowy ( załącznik 3 oraz załącznik 8.1 i 10 ) są identyczne w obydwu
ofertach. Podkreślił, że z treści dokumentów ofertowych wynika, iż Przystępujący
w rzeczywistości będzie realizował zadania w 3 częściach. Podkreślił własne doświadczenie
i staż w wykonywaniu podobnych usług na rynku. Zauważył, że nie tylko dane do
kosztorysowania w zakresie sprzętu w ofertach są identyczne lecz także inne z elementów
cenotwórczych w tym materiałów i narzutów. Zauważył przy tym, że nieodpłatne
udostępnianie sprzętu jest bardzo wątpliwą praktyką biznesową. Stwierdził, że
przedstawiona w odwołaniu metoda działania Przystępującego prawdopodobnie jest
powtarzana w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją zawartą w złożonej odpowiedzi.
Zauważył, że w SIWZ nie zastrzeżono obowiązku wykonania zamówienia bez udziału
podwykonawców. Przypomniał o ustawowym prawie do korzystania z zasobów
udostępnianych przez podmioty trzecie. Zauważył, że Przystępujący dysponuje samodzielnie
wymaganym potencjałem w zakresie szerszym niż niezbędny i z tego wywodzi o realnej
możliwości udostępnienia zasobów przez Przystępującego podmiotowi trzeciemu, którego
oferta została wybrana w zadaniu trzecim. Zauważył przy tym, iż zadanie to ma znacznie
mniejszy zakres rzeczowy wykonania, a Odwołujący, który nie składał tu oferty nie ma
interesu prawnego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego i wyniku dla tej części.
Stwierdził przy tym, iż również Odwołujący opiera się na potencjale udostępnianym przez
podmioty
trzecie.
Zauważa,że
wykonawca
A.
nie
opiera
się
wyłącznie
na zasobach udostępnianych i wskazuje na osobę właściciela wymienioną w wykazie osób
mających realizować zamówienie ( załącznik 8.1 ). Stwierdził ponawiając argumentację
zawartą w piśmie, iż Odwołujący nie udowodnił popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
oraz naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Powołane w odwołaniu orzecznictwo
Izby ocenia jako nieadekwatne i zapadłe w odmiennych stanach faktycznych. Odnośnie
zarzutów co do identyczności treści 2 ofert stwierdził, że załącznik nr 3 w kwestionowanych
ofertach zawiera dane wyjściowe do kosztorysowania, które z racji udostępnienia zasobów
są takie same jeśli idzie o wycenę pracy sprzętu zważywszy, iż jest to sprzęt w jednym
wypadku własny, w drugim udostępniony przez tego samego właściciela. Stwierdził,
iż kosztorysy ofertowe przedstawione w załączniku 4 nie są identyczne i mają różnice
w szeregu miejscach cen jednostkowych. Podkreślił prawo do składania ofert przez nowe
podmioty na rynku na zasadzie równości wykonawców. Wniósł o zasądzenie kosztów
postępowania. Złożył fakturę VAT na kwotę 3 600 zł z tytułu reprezentacji przed KIO, zwrotu
kosztów przejazdu - 417 zł i kosztów noclegu - 368 zł.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał argumentację przedstawioną w
zgłoszeniu przystąpienia. Przypomniał w szczególności, iż nie zostały udowodnione żadne
z podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a także fakt braku interesu po stronie Odwołującego
w kwestionowaniu czynności Zamawiającego w odniesieniu do zadania nr 3, na które
Odwołujący nie składał oferty. Wniósł o zasądzenie na jego rzecz poniesionych kosztów
postępowania w wysokości opisanej w złożonych fakturach: z tytułu sporządzenia zgłoszenia
przystąpienia - 4 920 zł, zastępstwa procesowego na rozprawie i posiedzeniu - 1 845 zł i z
tytułu kosztów przejazdu - 59 zł. Złożył trzy faktury VAT.
Zauważył dodatkowo, że podwykonawstwo i udostępnianie zasobów nie są czynnościami
ograniczającymi dostęp do zamówienia i co do zasady mogą zwiększać konkurencyjność.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu przez
wykonawców na poszczególne części zamówienia, jak również stanowiska stron i uczestnika
przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na powstanie możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji,
a tym samym przy odmiennej ocenie stanu sprawy, narażenie go na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody. W okolicznościach niniejszego postępowania odwołujący
podnosi swoje zarzuty wyłącznie do oferty złożonej przez wykonawcę R. S. dla zadania 4, to
jest zadania, w którym sam złożył ofertę, albowiem, jak sam potwierdza w treści odwołania,
w zakresie zadania 2 i 3 nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia - gdyż ofert na te
zadania nie składał.
Okoliczności faktyczne w sprawie są co do zasady niesporne. Przystępujący złożył oferty na
dwie części zamówienia, czyli na tyle części ile dopuszczał zamawiającym postanowieniami
siwz, a niezależnie od tego, zadeklarował udostępnienie swojego potencjału osobowego i
technicznego innemu podmiotowi nie dysponującemu wymaganym doświadczeniem i
własnymi warunkami udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści dokumentacji przetargowej
podmiot ten zamierza w trakcie realizacji zamówienia polegać na udostępnionych zasobach,
lecz nie wyłącznie, jak stwierdza odwołujący, lecz przewiduje, że zleci podwykonawcy część
zamówienia wyliczoną na 40%.
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp oraz kodeksu cywilnego i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Analogicznie czynności wykonawców uczestniczących w postępowaniu mieściły
się w granicach prawa, w tym w szczególności co do możliwości korzystania z
podwykonawstwa i udostępnianych zasobów. Należy zauważyć, że obie te instytucje służą
najczęściej poszerzaniu rynku wykonawców, w tym umożliwieniu nowym podmiotom
składaniu skutecznych ofert. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie rozpatrywanej.
Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawcy konkurowali ze sobą i byli oceniani na
podstawie znanych kryteriów oceny ofert.
Izba miała także na uwadze fakt, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie
zawarł w SIWZ żądania, co do weryfikacji w trakcie postępowania podwykonawców nie
będących podmiotami trzecimi.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
1, 2 i 3 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1, art.
14 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej, pomimo że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący oparł twierdzenia dotyczące popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji na
okoliczności wprowadzenia Zamawiającego w błąd z zamiarem obejścia postanowień siwz,
co jednak nie miało miejsca. Wykonawca nie wprowadził w błąd Zamawiającego, wobec
czego nie można uznać, że złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał, że będzie realizował zamówienia przy udziale
podwykonawcy, ten ostatni jednak nie jest wykonawcą składającym ofertę.
Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz w związku z tym, że Zamawiający nie został
wprowadzony w błąd, a na tym twierdzeniu opiera swoje odwołanie i zarzuty Odwołujący, to
nie można mówić o popełnieniu przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Nie można także uznać, aby Odwołujący miał utrudniony dostęp do rynku z uwagi na
złożenie oferty przez konkurenta; Odwołujący miał możliwość oferty na tych samych
zasadach.
Wobec powyższego nie stwierdzono naruszenia przez zamawiającego przepisów ustaw
wskazanych w odwołaniu, co oznacza, że czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
poszczególnych częściach zamówienia były prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 i z
2017 r., poz. 47). Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz
poniesionych kosztów wobec braku ku temu podstaw prawnych. Rozporządzenie wskazane
wyżej przewiduje możliwość zasądzenia kosztów od odwołującego na rzecz przystępującego
jedynie w sytuacji, gdy podmiot ten wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania, a odwołanie zostało oddalone. Przesłanka taka nie
zaszła w sprawie rozpatrywanej.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BKW U. K. Sp. z o.o. (…) i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BKW U. K. Sp. z
o.o. (…) tytułem wpisu od odwołania.
2.1.
Zasądza od BKW U. K. Sp. z o.o. (…) na rzecz Z. Z. M. w W. kwotę
4 385 zł 00 gr (słownie cztery tysiące trzysta osiemdziesiąt pięć złotych
zero groszy) stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu reprezentacji przed KIO (3 600 zł), zwrotu kosztów przejazdu
(417 zł) i kosztów noclegu (368 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 773/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina W. - Z. Z. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dwa kolejne lata począwszy od 1 lipca 2017 roku w
zakresie konserwacji i pielęgnacji lasów komunalnych na terenie W. Jego celem jest
wyłonienie wykonawców, którzy będą świadczyli szeroko rozumiane usługi pielęgnacji
terenów lasów na terenie W., a szczegółowy wykaz oczekiwanych czynności został zawarty
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną SIWZ), którego przedmiotem
jest: Konserwacja lasów komunalnych W., znak sprawy: ZP/PN/4/2017/DZZ. Nr ogłoszenia,
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2017/S 022-037456.
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane przez Zamawiającego
do Odwołującej e-mailem w dniu 10 kwietnia 2017 r.
Odwołujący: BKW U. K. sp. z o.o. z siedzibą w B. poczta P. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy R. S. prowadzącego działalność pod firmą K.
T. Z., P., U. M., U. L. R. S. z siedzibą we W. przy ul. (…)
2. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego BKW U. K. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla
zadania 4 spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołująca zarzuca Zamawiającemu, iż dokonując czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zadania 4 naruszył w sposób rażący przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, w
szczególności:
1) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę R. S.
jako oferty której treść jest niezgodna z ustawą i ma na celu obejście przepisów prawa oraz
warunków oraz wymagań wynikających z treści siwz ,
2) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez
R. S., jako oferty której treść nie odpowiada treści siwz,
3) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez
R. S., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
4) art. 91 ust. 1 pzp poprzez: a) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej dla zadania 4
oferty wykonawcy R. S. prowadzącego działalność pod firmą K. T. Z., P., U. M., U. L. R. S. z
siedzibą we W., która powinna zostać odrzucona i nie powinna podlegać ocenie, tymczasem
została oceniona w sposób niezgodny z przepisami prawa i treścią siwz, b) zaniechanie
wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu dla zadania nr 4 w postępowaniu.
Odwołująca wnosi o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert oraz
wyborze oferty wykonawcy R. S. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w
części obejmującej zadanie numer 4,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy R. S. z powodu: a. złożenia
oferty której treść jest niezgodna z ustawą pzp i ma na celu obejście przepisów prawa oraz
wymagań wskazanych w siwz, b. złożenia oferty której treść nie odpowiada treści siwz, c.
złożenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania ofert dla zadania 4 w sposób
zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych oraz wyboru oferty Odwołującej się BKW
U. K. Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej dla zadania 4 spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z częścią V pkt 1 i 2 SIWZ każdy wykonawca mógł złożyć tylko jedną ofertę
maksymalnie na dwa zadania. Zgodnie z częścią V pkt 3 SIWZ Zamawiający przewidział, że
złożenie oferty na więcej niż dwa zadania spowoduje odrzucenie oferty złożonej przez
danego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli zachodzi którakolwiek z
przesłanek wskazanych w art. 89 ustawy pzp. Wykonawca R. S. złożył swoją ofertę na dwa
zadania tj. na zadanie 2 oraz na zadanie 4. Jednocześnie użyczył swojej wiedzy,
doświadczenia oraz zasobów osobowych i potencjału technicznego wykonawcy J. B.,
prowadzącej działalność pod firmą A. J. B. z siedzibą we W. przy ul.(…), dla której
zobowiązał się wykonać część zadania numer 3 jako podwykonawca. Osoby, które miały
realizować zadanie 3 na rzecz J. B. jako pracownicy podwykonawcy R. S. to te same osoby,
które miały realizować zadania numer 2 i 4 jako pracownicy wykonawcy R. S.
Dowód: 1) oferta wykonawcy R. S. - w aktach przedmiotowego postępowania
2) oferta wykonawcy J. B. - w aktach postępowania
Wykonawca J. B. rozpoczęła prowadzenie działalności pod firmą A. J. B. w dniu 17 stycznia
2017 r., a zatem po zakończeniu sezonu na wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania
terenów zieleni i architektury krajobrazu. Na dzień składania ofert nie była w stanie wykazać
się żadną własną wiedzą i doświadczeniem z zakresu prac, będących przedmiotem
postępowania w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia. Wykonawca ten nie
posiada żadnego własnego sprzętu, stanowiącego wymagany przez Zamawiającego
potencjał techniczny, jak również na dzień wystawienia zaświadczenia o niezaleganiu ze
składkami wpłacanymi do ZUS nie zatrudniał żadnych pracowników - na zaświadczeniu
zostały wykreślone pozycje, związane z odprowadzaniem składek na Fundusz Pracy i
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Jako pracowników wymaganych do
realizacji zadania, a wskazanych w pkt. VII ust.3 lit. d i e wskazał pracowników wykonawcy
R. S. - tych samych, którzy dla wykazania zdolności zawodowych zostali wskazani w ofercie
wykonawcy R. S. dla zadania numer 2 i 4.
Dowód: 1) oferta wykonawcy J. B. 2) oferta wykonawcy R. S.
Wykazując spełnianie wymogów w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz potencjału
technicznego dla realizacji zadania numer 3 J. B. w całości oparła się o referencje i potencjał
techniczny oraz podwykonawstwo swojego ojca R. S., który złożył w przedmiotowym
postępowaniu oferty na realizację zadań numer 2 i numer 4 tego samego postępowania.
Poleganie na zasobach, wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu jest jak najbardziej
dopuszczalne prawnie, pod warunkiem, że nie ma na celu obejścia przepisów prawa.
Odwołująca podnosi, że skoro Zamawiający w prowadzonym postępowaniu przetargowym
przewidział, że jeden wykonawca - pomimo posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
- może złożyć ofertę maksymalnie na dwa zadania spośród czterech, oznacza to, że celem
Zamawiającego było przeprowadzenie przetargu w warunkach prawdziwej (a nie pozornej)
konkurencji na rynku właściwym, tj. wybór co najmniej dwóch różnych firm, które będą ze
sobą konkurować w uczciwy sposób. Ograniczenie możliwości złożenia ofert maksymalnie
na dwie części zadania było celowe i dotyczy wszystkich wykonawców. Wykonawca,
składając ofertę na dwie części zadania, a więc na maksymalną dopuszczalną ilość, nie
może podjąć się równocześnie roli podwykonawcy na trzeciej części zadania u innego
wykonawcy, gdyż jest to działanie mające wprost na celu obejście przepisów prawa
zamówień publicznych oraz siwz. Wystąpienie w roli wykonawcy na maksymalną ilość zadań
przez wykonawcę K. T. Z., P., U. M., U. L. R. S. z jednoczesnym udzieleniem przez tego
samego wykonawcę zasobów firmie A. J. B., który to wykonawca złożył ofertę na inną część
zadania (część trzecią, w której wykonawca R. S. nie składał oferty) ma na celu obejście art.
82 ust. 1 pkt. 1 ustawy pzp, z którego wynika, iż Wykonawca może dożyć jedną ofertę. Takie
rozwiązanie jest także niezgodne z treścią SIWZ, zgodnie z którą jeden wykonawca może
wykonywać
maksymalnie dwa (a nie trzy) zadania. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasadą priorytetową jest zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zasada ta dotyczy wszystkich uczestników postępowania,
zarówno Zamawiającego, jak i wykonawców. W przypadku, w którym wykonawca R.
S. składa oferty na drugie i czwarte zadanie jako wykonawca, a jednocześnie udziela
swojej wiedzy i doświadczenia oraz zasobów podmiotowi składającemu ofertę na trzecie
zadanie jako podwykonawca, mamy do czynienia ze złożeniem przez tego wykonawcę
więcej niż jednej oferty - co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne. Zezwolenie na tego
typu działania oznaczałoby - de facto - zezwolenie na złożenie przez niektórych
wykonawców więcej niż jednej oferty i naruszałoby art. 82 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz
negatywnie wpływałoby na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż
„im kto złożyłby więcej ofert, tym większą miałby szansę na uzyskanie zamówienia” (tak w
wyroku KIO sygn. akt KIO 566/15 Zgodnie zaś z art. 58 § 1 KC: „Czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy."
Jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert jest
podjęcie działań zmierzających do ustalenia, czy złożenie ofert nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji. Jeżeli dokona takiego ustalenia, ofertę powinien odrzucić. Zgodnie z
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być
uznawane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej
konkurencji wskazane w ustawie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16.01.2013 r. sygn. akt KIO
2865/12). Przenosząc powyższe rozważania na stan niniejszej sprawy należy podkreślić, że
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym doszło do złożenia ofert stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji, w tym do zmowy przetargowej pomiędzy podmiotami biorącymi
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na takim złożeniu
ofert na poszczególne części zamówienia, aby wykonawcy R. S. i J. B., działający na tym
samym lokalnym rynku usług (rynku właściwym), ze sobą nie konkurowali - co zupełnie
umknęło uwadze Zamawiającego. Skoro celem Zamawiającego było, aby jeden wykonawca
mógł świadczyć usługi maksymalnie na dwóch częściach zadania, co miało zapewnić z
jednej strony konkurencyjność wykonawców i brak monopolu na świadczenie usług, a z
drugiej strony należyte wykonanie usług na terenie całej Gminy W., w tym samym czasie,
Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców, którzy w swoich ofertach podpierali się
wiedzą i doświadczeniem innych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty na inne części
przetargowe. W przypadku bowiem złożenia oferty przez wykonawcę i jednocześnie
udostępnienia innemu wykonawcy w tym samym postępowaniu, ale na inne zadanie, swoich
zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia jako podwykonawca,
sytuacja taka powoduje naruszenie art. 58 Kodeksu cywilnego (gdyż mamy do czynienia z
czynnością sprzeczną z ustawą i zmierzającą do obejścia przepisów ustawy), art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (poprzez uzgadnianie przez wykonawców
składających oferty do przetargu zakresu prowadzonych prac w sposób naruszający uczciwą
konkurencję poprzez podział rynku pomiędzy siebie w taki sposób, aby współpracujące
przedsiębiorstwa, które nawzajem użyczają sobie wiedzy, doświadczenia i niezbędnych
zasobów, nie konkurowały ze sobą). „Za naruszającą zasadę uczciwej konkurencji należy
uznać sytuację, w której wykonawcy składają sobie nawzajem oferty na wykonanie części
zamówienia, użyczają sobie w tym zakresie zasobów (bez których nie mogliby zł ożyć ofert) i
to w sytuacji kiedy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa sam składa ofertę na
całość tego zamówienia, równocześnie wpisując do jej treści, treść z oferty zaoferowanej
innemu podmiotowi. W warunkach konkurencji rzeczywistej, każdy podmiot zgłaszający
swoją ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia działa we własnym interesie, a nie w
interesie pozostałych uczestników, którzy winni stanowić dla niego konkurencję” (wyrok KIO
z 3 lutego 2015 r. KIO 93/15). W świetle powyższego, oceniane na podstawie dokumentacji
przetargowej jak również doświadczenia życiowego okoliczności faktyczne, jakie miały
miejsce w niniejszym postępowaniu, wskazują w sposób nie budzący wątpliwości, że
wykonawcy J. B. oraz R. S. działali w porozumieniu, stwarzając tylko pozory uczciwej
konkurencji. Dokumentacja postępowania wskazuje bowiem na fakt istnienia związku
pomiędzy tymi podmiotami i ich bliskiej współpracy. Użyczenie zasobów i podwykonawstwo
wiąże się bowiem z istnieniem stosunku zaufania pomiędzy podmiotami, pozwalającego na
zawarcie odpowiednich porozumień w tym zakresie. Działania tych wykonawców
doprowadziły bowiem do stworzenia pozorności realizacji tylko dwóch części przez
wykonawcę R. S., gdy w rzeczywistości - dzięki wiedzy, doświadczeniu i zasobom tego
wykonawcy - zostały złożone oferty na 3 różne zadania w tym postępowaniu w sposób, który
powodował, że oferty te nie konkurowały ze sobą, lecz stanowiły „podział rynku” pomiędzy
wykonawców posługujących się tą samą wiedzą, doświadczeniem i zasobami. Przetarg o
zamówienie publiczne powinien stwarzać warunki jasnej i rzeczywistej konkurencji i nie
dopuszczać do składania ofert pozornie ze sobą konkurujących wykonawców, którzy
faktycznie pozostają w jednej grupie kapitałowej. Każde porozumienie w tym zakresie
wypacza zasady uczciwej konkurencji. Złożenie ofert przez przedsiębiorców J. B. i R. S.
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż miało na celu obejście zapisu siwz i umożliwienie
przedsiębiorcom pozostającym w tej samej grupie kapitałowej pozyskanie większej liczby
zamówień częściowych niż dopuszczają to warunki przetargu, a także wykorzystanie
powiązań implikujących zachwianie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami
ubiegającymi się o uzyskanie zamówień w przedmiotowym postępowaniu. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców, którzy w
swoich ofertach podpierali się wiedzą i doświadczeniem innych wykonawców, którzy złożyli
swoje oferty na inne części zadania, objętego przetargiem. W przypadku bowiem złożenia
oferty przez wykonawcę na maksymalna dopuszczalną liczbę zadań i jednocześnie
udostępnienia innemu wykonawcy w tym samym postępowaniu, ale na inne zadanie, swoich
zasobów wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia jako podwykonawca,
sytuacja taka powoduje naruszenie art. 58 Kodeksu cywilnego (gdyż mamy do czynienia z
czynnością sprzeczną z ustawą i zmierzającą do obejścia przepisów prawa) oraz naruszenie
przepisów ustawy pzp poprzez złożenie przez jednego wykonawcę więcej niż jednej oferty, a
nadto naruszenie postanowień SIWZ, gdyż jeden wykonawca będzie realizował więcej niż
dopuszczalna maksymalna ilość zadań. Na marginesie Odwołująca zwraca jeszcze uwagę,że w przedmiotowym postępowaniu dla zadania 3 wybrano jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy, który nie posiada żadnych własnych zasobów osobowych i technicznych, zaś
podwykonawca deklaruje wykonanie użyczonymi zasobami tylko 40% zadania, wobec czego
wykonawca wybrany dla zadania numer trzy w ogóle nie wykazał, że jest w stanie to zadanie
zrealizować w 100%. W okolicznościach niniejszego postępowania Odwołująca się
ogranicza jednak swoje zarzuty wyłącznie do oferty złożonej przez wykonawcę R. S. dla
zadania 4, albowiem w zakresie zadania 2 i 3 nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia -
gdyż ofert na te zadania nie składała.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Oświadczył, że wszelkie dokonane przez niego czynności w toku postepowania dla zadania
I, II, III oraz IV, w tym badanie i oceny ofert, zostały przeprowadzone zgodnie z
postanowieniami ustawy pzp, w oparciu o zapisy siwz, a także z poszanowaniem zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości, zgodnie z art. 7 ustawy. Nie naruszył także przepisów kodeksu
cywilnego i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz innych wskazanych w
odwołaniu.
Zdaniem zamawiającego wykonawca R. S., którego ofertę wybrano jako najkorzystniejsza w
zadaniu 4 – nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu
na podstawie którejkolwiek przesłanki z art. 89 ustawy pzp.
Zamawiający zauważa, że odwołujący próbuje wykazać, że oferta ww wykonawcy złożona
na zadanie 4, na które startuje również odwołujący, powinna zostać odrzucona z uwagi na
to, iż R. S. udostępnił swoje zasoby firmie A. J. B.
Zamawiający stwierdza, że czynność udostępnienia zasobów podmiotom trzecim jest
prawnie dopuszczalna na podstawie art. 22a ustawy pzp bez dodatkowych prawnych
ograniczeń.
Zamawiający wskazuje, iż nie ma podstaw faktycznych i prawnych do podjęcia czynnościżądany przez odwołującego tj. odrzucenia oferty wybranej dla zadania 4 oraz oferty J. B.
złożonej na zadanie 3 wobec niezaistnienia przesłanek z art. 89 ustawy pzp.
Zauważa także, że odwołujący nie ma interesu prawnego w udzieleniu zamówienia na
zadanie 3, tym samym nie powinien co do niego zgłaszać żadnych zastrzeżeń jak i żądań.
W świetle przedstawionej argumentacji zamawiający neguje twierdzenie odwołania,że wykonawca R. S. złożył więcej niż jedną ofertę, gdy w rzeczywistości złożył on jedną
ofertę na dwa dopuszczalne zadania przetargowe, w zgodzie z rozdziałem V siwz i art. 82
ust. 1 ustawy pzp.
Nieuzasadnione jest w ocenie zamawiającego twierdzenie odwołującego, jakoby
wykonawcy R. S. i J. B. dokonali, składając oferty na różne zadania, zmowy przetargowej,
celem obejścia przepisów prawa i warunków siwz, a także po to, aby ze sobą nie
konkurować.
Zauważa, że odwołujący nie wykazał, iż poprzez złożenie ofert na różne zadania przez
dwóch różnych, nie powiązanych formalnie wykonawców – doszło do złożenia ofert na
więcej niż dwa dopuszczalne zadania z naruszeniem art. 82 ust. 1 oraz art. 58 kc.
Zamawiający ponownie stwierdza, że nie doszło ani do naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów prawa ani do obejścia przepisów.
„Odwołujący chyba nie zauważył, iż wyrok KIO 93/15, na który się sam powołuje, mówi o
przypadku, w którym mamy do czynienia z naruszeniem uczciwej konkurencji, ale o ile
wykonawcy składają sobie nawzajem oferty na wykonanie części zamówienia, użyczając
sobie nawzajem w tym zakresie zasobów (bez których nie mogliby złożyć swoich ofert) i to w
sytuacji, gdy wykonawca składający ofertę podwykonawstwa sam składa ofertę na całość
tego zamówienia, równocześnie wpisując do jej treści, treść z oferty zaoferowanej innemu
podmiotowi – a ten przypadek absolutnie nie zachodzi w niniejszej sprawie.”
Wykonawca R. S. złożył samodzielnie ofertę w zw. z czym nie potrzebuje od kogokolwiek
użyczać zasobów niezbędnych do wykazania spełniania warunków i jednocześnie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Także sam odwołujący wskazuje, co widać w dokumentach ofertowych, iż wykonawca A. J.
B. wskazuje jedynie na skorzystanie z 40% podwykonawstwa, co oznacza iż w pozostałej
części zamierza wykonać zadanie nr 3 samodzielnie i co jest dopuszczalne prawnie.
Wykonawca ten potwierdził spełnianie warunków udziału, w tym także zobowiązanie R. S. do
użyczenia zasobów i uczestniczenia w wykonaniu zadania nr 3.
Natomiast wykonawca R. S. nie wykazuje zasobów innego podmiotu i oświadczył, że
wykona zadanie samodzielnie podobnie jak wcześniejsze własne realizacje.
Zakres przedmiotowy zadania 3, na które startuje J. B. jest zakresem niewielkim w stosunku
do zakresów zadań 2 i 4. Dlatego wykonawca jest w stanie z użyciem 40%
podwykonawstwa wykonać należycie przedmiot zamówienia. Zamawiający uznał owe 40%
podwykonawstwa za wystarczające i stwierdził że wykonawca A. J. B. jest w stanie
samodzielnie wykonać pozostały zakres przedmiotu zamówienia. To, że jest to firma nowa,
bez dotychczasowego doświadczenia, nie oznacza automatycznie, że nie wykona zadania,
na które złożył ofertę, albo też, że wykona je z nienależytą starannością.
Zamawiający przypomina o możliwości skorzystania z instytucji użyczania zasobów oraz
dopuszczeniu podwykonawstwa.
Zamawiający podkreśla brak dowodu, iż z mamy do czynienia z czynem nieuczciwej
konkurencji, w tym nie skonkretyzowanie przez odwołującego zarzutu i brak wskazania
naruszenia konkretnego przepisu ustawy znku. Wskazuje na ciężar dowodu obciążający
odwołującego przywołujące orzecznictwo KIO.
Stwierdza, podobnie jak przystępujący, że nie zachodziła nawet sytuacja stwarzająca
zagrożenie naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazuje nadto, że wykonawca A. J. B. złożyła ofertę na zupełnie inne zadanie
tj. nr 3 i jest odrębnym podmiotem gospodarczym działającym na własny rachunek i na
własne ryzyko nie związanym z innym wykonawcą formalnie, w tym kapitałowo. Z tego
wynika klarowność złożonych przez wykonawców ofert na różne zadania.
Ponadto odwołujący w sposób nieuprawniony stawia zarzuty wobec wyboru oferty J. B.
wybranej w zadaniu 3 w sytuacji, gdy odwołujący nie składał oferty na to zadanie i nie ma
interesu prawnego w tym zamówieniu. To samo analogicznie dotyczy zadania 2, na które
odwołujący również nie składał oferty, a wybrana została oferta wykonawcy R. S.
Zamawiający również za nieuzasadniony faktycznie i prawnie uznaje postawiony zarzut
naruszenia uczciwej konkurencji przez wykonawcę R. S. przez udostępnienie firmie A. J. B.
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, zasobów osobowych oraz potencjału
technicznego.
Stwierdza, że przepisy dopuszczają możliwość udostępniania zasobów bez ograniczeń, a w
przedmiotowej sprawie złożenie oferty na zadanie 3 przez podmiot, który otrzymał zasoby
nie naruszyło równowagi na rynku i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazał na
orzecznictwo KIO 1083/15 – iż nie ma znamion czynu nieuczciwej konkurencji nawet w
sytuacji, gdy podmioty powiązane kapitałowo składają oferty, ale na różne zadania.
Podobnie KIO 260 i 261/15. Czynem takim mogłaby być sytuacja złożenia oferty w tym
samym zadaniu przez wykonawcę udostepniającego zasoby i wykonawcę, który na tych
zasobach polega. Mogłoby ty spowodować zaburzenie konkurencji i podjęcie próby
manipulowania wynikiem przetargu. (KIO 93/15 i 94/15).
Zamawiający zauważa, że również odwołujący składając ofertę na zadania 1 i 4 nie posiadałżadnego własnego doświadczenia, ale zgodnie z uprawnieniem ustawowym powoływał się w
większości na zasoby techniczne i ludzkie podmiotów trzecich.
Zamawiający podtrzymuje stwierdzenie, że sam fakt współpracy związanej z użyczeniem
zasobów nie przesądza automatycznie o zmowie przetargowej i dopuszczenia się czynu
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z dotyczącą tych kwestii ustawa.
Podsumowując zamawiający ocenia, że odwołujący nie wyjaśnił i nie przedstawił dowodów
uzasadniających w aspekcie faktycznym i prawnym naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa wskazanych w odwołaniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez przystępującego w części obejmującej zadanie numer 4.
Uczestnik zauważa, że jakkolwiek w odwołaniu podniesiono kilka zarzutów, to jednak ich
istota jest co do zasady tożsama i sprowadza się do próby wykazania, że oferta złożona
przez uczestnika na zadanie 4 powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na zobowiązanie
uczestnika postępowania do udostępnienia innemu wykonawcy, składającemu ofertę na
zadanie numer 3 w ramach przedmiotowego przetargu, tj. J. B. działającej pod firmą A. J. B.
z siedzibą we W., zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz zasobów osobowych oraz
potencjału technicznego na okres wykonywania zamówienia. Z okoliczności tej, jak stwierdził
przystępujący, odwołujący bezpodstawnie wywodzi rzekome naruszenie powoływanych w
odwołaniu przepisów ustawy pzp, kc, uznk, a także treści siwz. Takie ujęcie zarzutów
implikuje więc zasadność odniesienia się do ich treści w sposób zbiorczy.
Uczestnik zauważa, ze złożył ofertę na zadanie 2 i 4, a J. B. pod firmą A., złożyła ofertę na
zadanie numer 3. Tym samym nie ulega wątpliwości, że wskazani wykonawcy złożyli oferty
na różne zadania (części) przedmiotu zamówienia w ramach przetargu i nie zaistniał
przypadek, w którym oferty obu wykonawców spotkały się w jednej części.
Z tej przyczyny zarzuty uznał za chybione, w szczególności co do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp. Z tych przyczyn również nie można dopatrzeć się znamion czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu regulacji uznk w złożeniu oferty na zadanie 4 przez
uczestnika. Przypomniał, że złożył, zgodnie z siwz ofertę na dwie części. Jako uczestnik
postępowania zobowiązując się do udostępnienia innemu wykonawcy określonych zasobów
na okres wykonywania zamówienia, złożył wymagane siwz dokumenty, w tym pisemne
zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, a także
dokument JEDZ. Oferta wybrana przez zamawiającego dla zadania nr 4 była
najkorzystniejsza w rozumieniu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z treścią siwz. Niezasadna
jest argumentacja odwołującego, iż uczestnik – przystępujący miał de facto złożyć trzy oferty
w ramach przetargu. Przystępujący przypomina, że jego zobowiązanie do udostępnienia
zasobów innemu podmiotowi i to składającemu ofertę na inne zadanie, odpowiada zarówno
przepisom ustawy pzp, jak również treści siwz.
Odwołujący kieruje zarzuty względem wyboru oferty dla zadania 3, w odniesieniu do którego
nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do zadania nr 2, na
które również oferty nie składał. Sam odwołujący potwierdził, że nie posiada interesu w
zakresie zadania 2 i 3, gdyż ofert na te zadania nie składał./str. 7 odwołania/.
Przystępujący zauważa dopuszczalność występowania wykonawcy w roli podwykonawcy w
ofertach składanych przez innych wykonawców w postepowaniu.
Zarzuca odwołującemu brak konkretyzacji zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, który
został sformułowany w sposób ogólnikowy, blankietowy. Powołując art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp odwołujący nie wskazał, który spośród deliktów nieuczciwej konkurencji,
unormowanych w art. 5-17 uznk, ewentualnie klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk,
stanowić ma zachowanie uczestnika, w szczególności brak jest dowodów na poparcie
zarzutu.
Wskazuje także na niekonsekwencję w twierdzeniach odwołującego, który wskazuje że
wykonawca A. J. B. w całości oparła się o referencje i potencjał techniczny oraz
podwykonawstwo swojego ojca R. S., który złożył oferty na zadania 2 i 4, a z drugiej strony
wskazuje, że podwykonawca deklaruje wykonanie użyczonymi zasobami tylko 40% zadania,
wobec czego wykonawca zadania numer 3 w ogóle nie wykazał, ze jest w stanie to zadanie
zrealizować w 100%.
Przystępujący zauważa nawiązując do art. 7 ust. 1 ustawy pzp, że powiązania kapitałowe,
organizacyjne lub osobowe pomiędzy wykonawcami nie stanowią bezwzględnej przesłanki
wykluczającej ich udział z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Bezwzględne
wykluczenie wykonawcy powiązanego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego godziłoby bowiem w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców zamówienia publicznego (M. S., Zmowy przetargowe w świetle prawa
zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015, s. 102-103).
Podkreśla, że każdy z wykonawców tj. zarówno uczestnik postępowania, jak i wykonawca A.
J. B. to odrębne podmioty gospodarcze. Wskazuje na wyrok KIO 280/16, 281/16, 295/16,
gdzie stwierdzono, że „sam fakt istnienia określonych powiązań nie świadczy jeszcze o
istnieniu pomiędzy danymi wykonawcami „zmowy przetargowej”, której celem jest
wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku. Okoliczność tę należy wykazać. To
na odwołującym – zgodnie z art. 6 kc – spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z
których wywodzi skutki prawne.”
Tymczasem odwołujący nie przedstawił dowodów na istnienie rzekomego porozumienia
pomiędzy wykonawcami, polegającego na podziale rynku celem wyeliminowania
konkurencji, ograniczając się wyłącznie do przywoływania treści dokumentów znajdujących
się w aktach przetargowych i wyprowadzania dowolnych wniosków.
Przystępujący podkreśla, że obydwa podmioty złożyły oferty na różne zadania w ramach
tego samego przetargu, co świadczy o niezależności oraz braku koordynacji wzajemnych
zachowań.
Biorąc pod uwagę, że złożone oferty dotyczyły różnych zadań, nie mogły one ze sobą
konkurować. Nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego o trzech ofertach złożonych przez
przystępującego. Sam fakt niezadowolenia odwołującego z powodu braku wyboru jego
oferty, zresztą mniej korzystnej aniżeli prawidłowa i zgodna z prawem oferta uczestnika
postepowania, nie może jeszcze stanowić asumptu do powoływania się na rzekome
naruszenia przepisów prawa przez zamawiającego, co nie miało w sprawie miejsca.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentacją. Przypomniał postanowienie
SIWZ co do podziału zamówienia na 4 części z prawem do złożenia przez wykonawcę oferty
na maksymalnie 2 części. Zauważył, że Przystępujący taką ofertę dotyczącą 2 części
( 2 i 4 ) złożył. Występuje także jako podwykonawca na 3 część zamówienia, na którą ofertę
złożył inny wykonawca, jednakże w ocenie Odwołującego pozostający z Przystępującym
w zmowie rynkowej, horyzontalnej. Niezależnie od faktu powiązań rodzinnych tych
wykonawców zauważył, że zarówno treść jak i forma ich ofert są identyczne, co potwierdza
zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności podkreślił, że formularz cenowy
oraz załącznik cenowy ( załącznik 3 oraz załącznik 8.1 i 10 ) są identyczne w obydwu
ofertach. Podkreślił, że z treści dokumentów ofertowych wynika, iż Przystępujący
w rzeczywistości będzie realizował zadania w 3 częściach. Podkreślił własne doświadczenie
i staż w wykonywaniu podobnych usług na rynku. Zauważył, że nie tylko dane do
kosztorysowania w zakresie sprzętu w ofertach są identyczne lecz także inne z elementów
cenotwórczych w tym materiałów i narzutów. Zauważył przy tym, że nieodpłatne
udostępnianie sprzętu jest bardzo wątpliwą praktyką biznesową. Stwierdził, że
przedstawiona w odwołaniu metoda działania Przystępującego prawdopodobnie jest
powtarzana w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją zawartą w złożonej odpowiedzi.
Zauważył, że w SIWZ nie zastrzeżono obowiązku wykonania zamówienia bez udziału
podwykonawców. Przypomniał o ustawowym prawie do korzystania z zasobów
udostępnianych przez podmioty trzecie. Zauważył, że Przystępujący dysponuje samodzielnie
wymaganym potencjałem w zakresie szerszym niż niezbędny i z tego wywodzi o realnej
możliwości udostępnienia zasobów przez Przystępującego podmiotowi trzeciemu, którego
oferta została wybrana w zadaniu trzecim. Zauważył przy tym, iż zadanie to ma znacznie
mniejszy zakres rzeczowy wykonania, a Odwołujący, który nie składał tu oferty nie ma
interesu prawnego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego i wyniku dla tej części.
Stwierdził przy tym, iż również Odwołujący opiera się na potencjale udostępnianym przez
podmioty
trzecie.
Zauważa,że
wykonawca
A.
nie
opiera
się
wyłącznie
na zasobach udostępnianych i wskazuje na osobę właściciela wymienioną w wykazie osób
mających realizować zamówienie ( załącznik 8.1 ). Stwierdził ponawiając argumentację
zawartą w piśmie, iż Odwołujący nie udowodnił popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
oraz naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Powołane w odwołaniu orzecznictwo
Izby ocenia jako nieadekwatne i zapadłe w odmiennych stanach faktycznych. Odnośnie
zarzutów co do identyczności treści 2 ofert stwierdził, że załącznik nr 3 w kwestionowanych
ofertach zawiera dane wyjściowe do kosztorysowania, które z racji udostępnienia zasobów
są takie same jeśli idzie o wycenę pracy sprzętu zważywszy, iż jest to sprzęt w jednym
wypadku własny, w drugim udostępniony przez tego samego właściciela. Stwierdził,
iż kosztorysy ofertowe przedstawione w załączniku 4 nie są identyczne i mają różnice
w szeregu miejscach cen jednostkowych. Podkreślił prawo do składania ofert przez nowe
podmioty na rynku na zasadzie równości wykonawców. Wniósł o zasądzenie kosztów
postępowania. Złożył fakturę VAT na kwotę 3 600 zł z tytułu reprezentacji przed KIO, zwrotu
kosztów przejazdu - 417 zł i kosztów noclegu - 368 zł.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał argumentację przedstawioną w
zgłoszeniu przystąpienia. Przypomniał w szczególności, iż nie zostały udowodnione żadne
z podnoszonych w odwołaniu zarzutów, a także fakt braku interesu po stronie Odwołującego
w kwestionowaniu czynności Zamawiającego w odniesieniu do zadania nr 3, na które
Odwołujący nie składał oferty. Wniósł o zasądzenie na jego rzecz poniesionych kosztów
postępowania w wysokości opisanej w złożonych fakturach: z tytułu sporządzenia zgłoszenia
przystąpienia - 4 920 zł, zastępstwa procesowego na rozprawie i posiedzeniu - 1 845 zł i z
tytułu kosztów przejazdu - 59 zł. Złożył trzy faktury VAT.
Zauważył dodatkowo, że podwykonawstwo i udostępnianie zasobów nie są czynnościami
ograniczającymi dostęp do zamówienia i co do zasady mogą zwiększać konkurencyjność.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych zamawiającemu przez
wykonawców na poszczególne części zamówienia, jak również stanowiska stron i uczestnika
przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na powstanie możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji,
a tym samym przy odmiennej ocenie stanu sprawy, narażenie go na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody. W okolicznościach niniejszego postępowania odwołujący
podnosi swoje zarzuty wyłącznie do oferty złożonej przez wykonawcę R. S. dla zadania 4, to
jest zadania, w którym sam złożył ofertę, albowiem, jak sam potwierdza w treści odwołania,
w zakresie zadania 2 i 3 nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia - gdyż ofert na te
zadania nie składał.
Okoliczności faktyczne w sprawie są co do zasady niesporne. Przystępujący złożył oferty na
dwie części zamówienia, czyli na tyle części ile dopuszczał zamawiającym postanowieniami
siwz, a niezależnie od tego, zadeklarował udostępnienie swojego potencjału osobowego i
technicznego innemu podmiotowi nie dysponującemu wymaganym doświadczeniem i
własnymi warunkami udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści dokumentacji przetargowej
podmiot ten zamierza w trakcie realizacji zamówienia polegać na udostępnionych zasobach,
lecz nie wyłącznie, jak stwierdza odwołujący, lecz przewiduje, że zleci podwykonawcy część
zamówienia wyliczoną na 40%.
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp oraz kodeksu cywilnego i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Analogicznie czynności wykonawców uczestniczących w postępowaniu mieściły
się w granicach prawa, w tym w szczególności co do możliwości korzystania z
podwykonawstwa i udostępnianych zasobów. Należy zauważyć, że obie te instytucje służą
najczęściej poszerzaniu rynku wykonawców, w tym umożliwieniu nowym podmiotom
składaniu skutecznych ofert. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie rozpatrywanej.
Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawcy konkurowali ze sobą i byli oceniani na
podstawie znanych kryteriów oceny ofert.
Izba miała także na uwadze fakt, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie
zawarł w SIWZ żądania, co do weryfikacji w trakcie postępowania podwykonawców nie
będących podmiotami trzecimi.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
1, 2 i 3 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1, art.
14 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej, pomimo że złożona oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący oparł twierdzenia dotyczące popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji na
okoliczności wprowadzenia Zamawiającego w błąd z zamiarem obejścia postanowień siwz,
co jednak nie miało miejsca. Wykonawca nie wprowadził w błąd Zamawiającego, wobec
czego nie można uznać, że złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał, że będzie realizował zamówienia przy udziale
podwykonawcy, ten ostatni jednak nie jest wykonawcą składającym ofertę.
Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz w związku z tym, że Zamawiający nie został
wprowadzony w błąd, a na tym twierdzeniu opiera swoje odwołanie i zarzuty Odwołujący, to
nie można mówić o popełnieniu przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Nie można także uznać, aby Odwołujący miał utrudniony dostęp do rynku z uwagi na
złożenie oferty przez konkurenta; Odwołujący miał możliwość oferty na tych samych
zasadach.
Wobec powyższego nie stwierdzono naruszenia przez zamawiającego przepisów ustaw
wskazanych w odwołaniu, co oznacza, że czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
poszczególnych częściach zamówienia były prawidłowe.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 i z
2017 r., poz. 47). Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz
poniesionych kosztów wobec braku ku temu podstaw prawnych. Rozporządzenie wskazane
wyżej przewiduje możliwość zasądzenia kosztów od odwołującego na rzecz przystępującego
jedynie w sytuacji, gdy podmiot ten wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania, a odwołanie zostało oddalone. Przesłanka taka nie
zaszła w sprawie rozpatrywanej.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
