rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 770/17
KIO 770/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. ul. Księcia Witolda 7-9 lok.111, 71-063 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Białaczów ul. Piotrkowska 12, 26-307 Białaczów
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane KUBIK Sp. z o.o. sp. k. ul.
Dzielskiego 2/206, 31-465 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. ul. Księcia Witolda 7-9 lok.111, 71-063 Szczecin
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Białaczów ul. Piotrkowska 12, 26-307 Białaczów
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane KUBIK Sp. z o.o. sp. k. ul.
Dzielskiego 2/206, 31-465 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Białaczów: unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
z postępowania wykonawcy BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. i odrzucenia jego
oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białaczów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Białaczów na rzecz BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 770/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Białaczów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „rozbudowę oczyszczalni ścieków typu ECOLO-CHIEF do przepustowości
715 m
3
/dobę w miejscowości Białaczów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 grudnia 2016 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 369918. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą ocenę
i nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
a następstwie – odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na poszerzenie (rozszerzającą
interpretację) samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, co powoduje
naruszenie zasady przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie: czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego KUBIK Sp. z o.o. Sp.
komandytowa, czynności wykluczenia Odwołującego i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz poddanie oferty Odwołującego procedurze wyboru jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył wykaz ośmiu
robót, z których trzy (opisane w poz. 1, 2, 5) spełniały łącznie kryteria rodzaju robót:
przebudowa, rozbudowa lub modernizacja oczyszczalni ścieków oraz przepustowości
oczyszczalni: co najmniej 500 m
3
/dobę, określone w warunku udziału w postępowaniu
(rozdz. 9.2.3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Treść powyższego warunku jest
następująca: „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie należycie wykonał co
najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na przebudowie i/lub rozbudowie
i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Q = 500 m
3
/ dobę”.
W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, iż polega na zasobach innego podmiotu –
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska 4eco Sp. z o.o. Ponieważ Zamawiający
zakwestionował możliwość posiłkowania się zasobami tego podmiotu, wezwał Odwołującego
na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby zastąpił
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska 4eco Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe w zakresie doświadczenia zawodowego.
Odwołujący, zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego, przekazał wykaz robót, które
wykonywał samodzielnie, jako podwykonawca, wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie, potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
22 marca 2017 r. Zamawiający Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 16 (mając na uwadze treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego,
Odwołujący przyjął, iż druga podstawa prawna to art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych). W odpowiedzi na powyższą decyzję Odwołujący wniósł odwołanie
(sygn. akt KIO 592/17), które Zamawiający uwzględnił.
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do przedłożenia dodatkowych dokumentów, poddając np. w wątpliwość należyte
wykonanie wykazywanych robót lub innych szczegółowych wyjaśnień (np. uzupełnienia
o kopie wszystkich faktur, protokołów odbiorów częściowych.
W odpowiedzi na powyższe wezwania Odwołujący w wyznaczonych terminach przekazał
Zamawiającemu żądane dokumenty.
Zamawiający w swojej decyzji z 14 kwietnia 2017 r. o wykluczeniu Odwołującego podniósł
dokładnie takie same argumenty, jak w decyzji o wykluczeniu z 22 marca 2017 r., które
w następstwie wniesionego odwołania w całości uwzględnił.
Wykazane przez Odwołującego roboty budowlane wykonane zostały na oczyszczalniachścieków o przepustowości nie mniejszej niż 500 m
3
/dobę i polegały na przebudowie,
rozbudowie lub modernizacji wskazanych oczyszczalni ścieków. Przyjmując znaczenie
pojęcia „przebudowa” zgodnie z definicją ujętą w art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 2004 r.
Prawo budowlane, natomiast pojęcia „rozbudowa” i „modernizacja’' w potocznym
(słownikowym) rozumieniu, nie może być wątpliwym, iż wykazane roboty budowlane
polegały dokładnie na takich pracach. Ich zakres stanowił pewną całość z punktu widzenia
techniczno-użytkowego, a w efekcie ich wykonania następowała zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącej oczyszczalni (przebudowa) lub powstawała nowa
część istniejącej oczyszczalni (rozbudowa) lub dochodziło do unowocześnienia, trwałego
polepszenia efektów pracy oczyszczalni ścieków (modernizacja).
Poszerzanie rozumienia treści warunku udziału ujętego przepisem rozdz. 9.2.3a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jakiego próbuje dokonywać Zamawiający, na etapie oceny
i wyboru oferty jest nieuprawniona i niedopuszczalna. Oczyszczalnia ścieków jest
stosunkowo skomplikowanym pod względem technicznym i technologicznym obiektem, na
który składają się budynki i liczne budowle (instalacje, urządzenia). I trudno byłoby dokonać
takiej interpretacji treści wskazanego warunku udziału, aby rozumieć go jako konieczność
objęcia wykazywanymi robotami budowlanymi: przebudową, rozbudową lub modernizacją
wszystkich budynków i budowli oczyszczalni. Byłoby to tym bardziej nielogiczne, że
istniejące oczyszczalnie opierają swoją technologie oczyszczania ścieków o różne schematy
technologiczne, tym samym składają się z różnych budowli, a Zamawiający nie wskazał,
jakie budynki lub budowle musiały zostać objęte przebudową, rozbudową lub modernizacją
wykazywanymi robotami.
Całkowicie nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, że „roboty budowlane
polegające na budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni z natury rzeczy muszą
obejmować całość układu, a nie wyłącznie jeden z wielu elementów”. Dokonanie rozbudowy
lub modernizacji nawet jednego z elementów oczyszczalni skutkuje przecież w swoim
efekcie zmianą parametrów użytkowych lub technicznych istniejącej oczyszczalni lub
trwałym polepszeniem efektów pracy oczyszczalni ścieków. Nie zawsze roboty budowlane
polegające na rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni polegają na rozbudowie lub
modernizacji wszystkich obiektów, instalacji i urządzeń oczyszczalni ścieków.
Twierdzenie Zamawiającego, iż zwrot „roboty budowlane polegające na przebudowie,
budowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków” definiuje zakres robót, który ma obejmować
techniczno-użytkową całość, jaką jest oczyszczalnia ścieków, jest tylko nieudolną
i
nieuprawnioną
próbą
nadania
innego,
szerszego
i
uznaniowego
znaczenia
sformułowanemu warunkowi udziału, niż wynika to wprost z jego treści. Tym bardziej, że
Zamawiający w żadnym dokumencie przetargowym nie podjął nawet próby zdefiniowania
pojęcia użytego w treści warunku, któremu teraz próbuje nadać inne znaczenie. Jeżeli więc
Zamawiający nie nadał własnego znaczenia użytemu sformułowaniu (nie zdefiniował
odrębnie tego pojęcia), to należy posiłkować się taki jego rozumieniem, które wynika wprost
albo z przepisów prawa, albo z potocznego ich znaczenia. W odniesieniu do pojęcia „roboty
budowlane” należy odnieść się do przepisu art. 2c w związku z art. 2 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 30 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wskazał następujące kody CPV opisujące przedmiot zamówienia: 45252127-4
roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ścieków, 45100000-8 przygotowanie terenu pod
budowę, 45200000-9 roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów
budowlanych lub ich części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, 45315100-9
instalacyjne roboty elektrotechniczne, 45400000-1 roboty wykończeniowe w zakresie
obiektów budowlanych.
Mając dodatkowo na uwadze, iż zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych warunek udziału musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
a wszystkie roboty budowlane wykazane przez Odwołującego, w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu: odpowiadają robotom budowlanym wskazanym
w opisie przedmiotu zamówienia, które zostały uszczegółowione (zidentyfikowane) przez
Zamawiającego kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV); są objęte wykazem
zawartym w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r. poz. 1125); polegały na
przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektów, urządzeń lub instalacji oczyszczalniścieków (oczyszczalnia Redlica – inwestycja pn. budowa i przebudowa oczyszczalniścieków…, oczyszczalnia Maszewo – inwestycja pn. przebudowa oczyszczalni ścieków,
oczyszczalnia Kostomłoty – inwestycja pn. rozbudowa oczyszczalni ścieków); wykonywane
były na oczyszczalniach ścieków o przepustowości nie mniejszej niż 500 m
3
/dobę; ich
należyte wykonanie potwierdzają referencje udzielone Odwołującemu po ich wykonaniu; co
powoduje, iż w pełni odpowiadają wymaganiom Zamawiającego ujętym w warunku udziału
w postępowaniu. W kwestii, poszerzania znaczenia sformułowanych zapisów na etapie
oceny ofert, tak jednolicie ukształtowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i wyroki sądów okręgowych wskazują, iż wszelkie wątpliwości, takie jak w przedmiotowym
postępowaniu, powstałe na tle swobodnej interpretacji zapisów specyfikacji dokonywanej
przez Zamawiającego dopiero na etapie oceny ofert, muszą być rozstrzygane na korzyść
wykonawcy. Udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykazane roboty budowlane nie były również bagatelne, co sugeruje Zamawiający pisząc, iż
stanowiły tylko fragment prac, zarówno co do wykazanego ich zakresu – realizowane roboty
dotyczyły obiektów, urządzeń lub instalacji oczyszczalni ścieków, jak i co do ich wartości –
łączna wartość wykazanych robot, stanowi ok. 70% ceny ofertowej netto złożonej przez
Odwołującego oferty. Przy czym, co jest istotne – Zamawiający formułując warunek udziału
w postępowaniu nie wprowadził żadnego miernika odnoszącego się do wartości uprzednio
wykonanych robót.
Podając faktyczne uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
Zamawiający, dokonując poszerzającej interpretacji postanowień zawartych w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia ewidentnie
potwierdza naruszenie jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień – obowiązku
zachowania przejrzystości, wskazanej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z 7 kwietnia 2016 r.
w sprawie C-324/14 zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy
oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by
oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Obowiązek przejrzystości
ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze
strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki
i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny,
precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym
i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu
i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej
rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom
wyznaczonym dla danego zamówienia.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego żądania Odwołującego wyrażone w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie z następujących przyczyn. 22 marca 2017 r. Zamawiający podjął czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania W treści informacji o wykluczeniu zostały
błędnie, niezgodnie z intencją Zamawiającego, przywołane jednostki redakcyjne nie
stanowiące podstawy prawnej rzeczonych czynności – Zamawiający odniósł się mianowicie
do art. 24 ust. 12 oraz nieistniejącego art. 24 ust. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
Natomiast rzeczywistym zamiarem Zamawiającego było wykluczenie w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt. 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, co Zamawiający w
wyniku uwzględnienia odwołania skorygował. Tym samym obecnie procedowane odwołanie
nie odnosi się do czynności Zamawiającego polegających na uwzględnieniu odwołania z 27
marca.
14 kwietnia 2017 r. Zamawiający podjął rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania
o zamówienie. W treści rozstrzygnięcia w sposób wyczerpujący podał uzasadnienie
faktyczne i prawne stanowiące podstawę wykluczenia: art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z niewykazaniem przez Odwołującego spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia. Istotą przedmiotowego
sporu jest znaczenie treści owego warunku.
Zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się udzielenie przedmiotowego
zamówienia posiadał doświadczenie zawodowe wyrażające się wykonaniem w ciągu
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składnia oferty co najmniej dwóch robót
budowlanych, z których każda polegała na przebudowie lub rozbudowie lub modernizacji
oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Q=500 m
3
/dobę. W ocenie
Zamawiającego przez powyższe sformułowanie należy rozumieć wymóg wykonania całości
robót odnoszących się do przebudowy lub rozbudowy, lub modernizacji oczyszczalniścieków, o zdefiniowanych w treści warunku parametrach. Odwołujący prezentuje natomiast
pogląd, zgodnie z którym wykonanie drobnych, wycinkowych fragmentów robót w ramach
prac obejmujących kompleksowe przebudowy, rozbudowy lub modernizacji oczyszczalniścieków również należy traktować jako przebudowę, rozbudowę lub modernizację.
Zamawiający istotnie nie definiował, jakie budynki czy budowle w obrębie danej oczyszczalni
mają być przedmiotem robót, by zyskać miano przebudowy, rozbudowy lub modernizacji.
Powyższe jednak nie może oznaczać – jak chciałby tego Odwołujący – że można przez to
rozumieć zakres całkowicie dowolny. Oświadczenie woli, zgodnie z art. 65 Kodeksu
cywilnego, należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których
złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z tym
zastrzeżeniem, że – co wskazywał Zamawiający w treści rozstrzygnięcia – postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności warunki udziału
w postępowaniu – co jest jednolicie przyjmowane w doktrynie i orzecznictwie – podlegają
wykładni obiektywnej, a nie subiektywno-indywidualnej. Powyższe wynika z konieczności
ochrony zaufania wszystkich uczestników wielostronnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też znaczenie i treść warunku udziału w postępowaniu
należy odtwarzać opierając się przede wszystkim na jego brzmieniu literalnym,
z uwzględnieniem reguł językowych stosowanych w branży do której adresowane jest
zamówienie.
Odwołujący nie miał jakichkolwiek podstaw, by jednoznaczne, zrozumiałe dla każdego
rozsądnego uczestnika obrotu sformułowanie „wykazać się należytym wykonaniem co
najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała na przebudowie lub
rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków” rozumieć odmiennie od rzeczywistej woli
Zamawiającego. Zamawiający w najmniejszej mierze nie polemizuje z zasadą in dubio
contra proferentem
, a jedynie wskazuje, że reguły tej nie można doprowadzać do postaci
karykaturalnej oraz że adresat oświadczenia może się skutecznie powoływać na takie
rozumienie treści oświadczenia woli Zamawiającego, które było rezultatem jego starannych
zabiegów interpretacyjnych. Oznacza to, że jego zaufanie będzie chronione wyłącznie
wówczas gdy każdy uczestnik obrotu, znajdujący się w analogicznej do niego sytuacji,
a w szczególności dysponujący takim samym zakresem wiedzy o oświadczeniu
i okolicznościach jego złożenia, zrozumiałby jego znaczenie tak samo. Ustalając znaczenie
oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że
przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane
w środowisku branżowym, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły
językowe. W toku postępowania wszyscy wykonawcy, za wyjątkiem Odwołującego, rozumieli
je w sposób zbieżny z Zamawiającym, a jego reinterpretacji Odwołujący zaczął dokonywać
dopiero w momencie, w którym Zamawiający dokonał jego wykluczenia z postępowania.
Odnosząc poczynione wyżej rozważania co do istoty przedmiotowego sporu Zamawiający
wskazuje, że zakres prac wykonanych przez Odwołującego na oczyszczalniach Kostomłoty,
Maszewo oraz Redlica wydaje się być niesporny, rozbieżność stanowisk dotyczy jedynie
oceny tego, czy zakres tych prac odpowiada zdefiniowanemu przez Zamawiającego
warunkowi. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w ramach robót prowadzonych na każdej
z wymienionych wyżej oczyszczalni Odwołujący wykonywał jedynie pewne drobne, zarówno
pod względem wartościowym, jak i zakresowym, fragmenty, stanowiące odpowiednio 14%,
12,5% oraz 6,4% wartości całości danych robót. Zamawiający zgadza się z oczywistymi
twierdzeniami Odwołującego, zgodnie z którymi istniejące oczyszczalnie opierają swoje
technologie oczyszczania o różne schematy technologiczne, tym samym składają się
z różnych budowli. Zamawiający jest skłonny również podzielić pogląd, zgodnie z którym
zakresy konkretnych przebudów, modernizacji oraz rozbudów nie muszą obejmować
wszystkich obiektów danej oczyszczalni. Nie ulega jednak wątpliwości, że zakres
przebudowy, rozbudowy lub modernizacji na danej oczyszczalni jest, przy uwzględnieniu
specyfiki zastosowanej technologii oraz potrzeb inwestora, definiowany każdorazowo.
Zatem, to zamawiający, zlecając dane roboty budowlane przesądza o obszarze, który
z technicznego punktu widzenia wyznacza daną rozbudowę, przebudowę lub modernizację.
Tym sam Odwołujący pozostając na gruncie „zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane
w środowisku branżowym” nie może interpretować treści warunku w całkowitym oderwaniu
od przedmiotów robót budowlanych zdefiniowanych w ramach konkretnych zamówień,
w których sam brał udział. Jest bezsprzecznym, że wykazanie wykonania niewielkiego
wycinka przebudowy czy rozbudowy bądź modernizacji oczyszczalni ścieków nie może być
rozumiane jako wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który stanowił
o konieczności wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała
na przebudowie lub rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków o przepustowości co
najmniej Q=500 m
3
/ dobę.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane KUBIK Sp. z o.o. sp. k., który poparł stanowisko
Zamawiającego.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Jak wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia
o zamówieniu, Zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się udzielenie zamówienia
posiadał doświadczenie zawodowe wyrażające się wykonaniem co najmniej dwóch robót
budowlanych, z których każda polegała na przebudowie lub rozbudowie, lub modernizacji
oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Q=500 m
3
/dobę.
Jak wskazał Zamawiający w swoim stanowisku, przez powyższe sformułowanie należy
rozumieć wymóg wykonania całości robót odnoszących się do przebudowy lub rozbudowy,
lub modernizacji oczyszczalni ścieków, o zdefiniowanych w treści warunku parametrach –
czy też dokładniej: całość zleconej w ramach zamówienia przebudowy, rozbudowy lub
modernizacji.
W ocenie Izby taka interpretacja nie wynika jednak z brzmienia warunku.
Kluczowymi określeniami użytymi w warunku są: „roboty budowlane”, „przebudowa”,
„rozbudowa”, „modernizacja” oraz „oczyszczalnia ścieków”, a także odniesienie: „z których
każda polegała na”.
Znaczenie określeń związanych z prawem budowlanym nie jest sporne pomiędzy Stronami:
Zamawiający nie kwestionował, że wskazane przez Odwołującego prace były robotami
budowlanymi, ani tego, że pod względem klasyfikacji budowlanej były odpowiednio
przebudową, rozbudową lub modernizacją oczyszczalni ścieków, zatem Izba nie będzie
rozwijała w uzasadnieniu wątku związanego z interpretacją tych pojęć.
Zamawiający kwestionował jedynie zakres wykonanych przez Odwołującego prac.
Tymczasem z brzmienia warunku nie wynika żaden minimalny wymagany zakres
wykonywanych robót budowlanych – czy to określony rzeczowo, czy też wartościowo.
Jedynym wymogiem jest, aby polegały one na wykonywaniu robót budowlanych – co zostało
spełnione; oraz – aby każde z tych robót polegały na przebudowie lub rozbudowie, lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wskazanej przepustowości – co również zostało
spełnione.
Tym samym – w świetle treści warunku – każde, nawet „drobne i wycinkowe” wykonanie
robót budowlanych, nawet w ramach większych prac, ale dające się zakwalifikować jako
„przebudowa”, „rozbudowa” lub „modernizacja” oczyszczalni ścieków spełnia tak postawiony
warunek.
Możliwe jest, że z profesjonalnego, praktycznego i logicznego punktu widzenia
doświadczenie Odwołującego nie jest wystarczające do samodzielnego wykonania prac
będących przedmiotem zamówienia, ale formalnie spełnił on minimalne wymagania
Zamawiającego, zatem, zgodnie z przyjętą procedurą, nie może zostać wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia.
To, że warunek został postawiony nieprawidłowo pod kątem przydatności do zbadania
stopnia doświadczenia wykonawcy składającego ofertę, jest winą Zamawiającego i to on, na
własne życzenie, w konsekwencji ponosi ryzyko przyjęcia takiej oferty. Zamawiający bowiem
już w samym warunku powinien był wskazać zakres wymaganych prac bardziej dokładnie niż
tylko poprzez ich kwalifikację jako przebudowy, rozbudowy lub modernizacji, które to pojęcia
są bardzo szerokie i tak naprawdę niczego nie mówią o konkretnym doświadczeniu
wykonawcy – będą obejmowały bowiem zarówno kompleksową zmianę całej oczyszczalni,
jak i jej drobnego fragmentu.
Na marginesie należy wskazać – w ramach przykładu podanego przez Zamawiającego
podczas rozprawy – że doświadczenie wykonawcy, który wykonał prace, w których całość
zlecenia dotyczyła modernizacji oświetlenia budynku oraz wykonawcy, który był
podwykonawcą większych robót, ale jego prace dotyczyły jedynie modernizacji oświetlenia
budynku, jest zasadniczo takie samo. Tym samym samo wskazanie, że całościowe
wykonanie przebudowy, rozbudowy lub modernizacji jest „lepsze” niż wykonanie fragmentu
przebudowy, rozbudowy lub modernizacji – bez odniesienia do ich zakresu rzeczowego,
rozmiaru i stopnia skomplikowania – nie jest właściwą metodą porównania doświadczenia
poszczególnych wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Białaczów: unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
z postępowania wykonawcy BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. i odrzucenia jego
oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Białaczów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Białaczów na rzecz BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 770/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Białaczów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „rozbudowę oczyszczalni ścieków typu ECOLO-CHIEF do przepustowości
715 m
3
/dobę w miejscowości Białaczów” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 grudnia 2016 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 369918. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – BUILDING ENGINEERING Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwą ocenę
i nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
a następstwie – odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na poszerzenie (rozszerzającą
interpretację) samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, co powoduje
naruszenie zasady przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie: czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej – oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego KUBIK Sp. z o.o. Sp.
komandytowa, czynności wykluczenia Odwołującego i czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz poddanie oferty Odwołującego procedurze wyboru jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył wykaz ośmiu
robót, z których trzy (opisane w poz. 1, 2, 5) spełniały łącznie kryteria rodzaju robót:
przebudowa, rozbudowa lub modernizacja oczyszczalni ścieków oraz przepustowości
oczyszczalni: co najmniej 500 m
3
/dobę, określone w warunku udziału w postępowaniu
(rozdz. 9.2.3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Treść powyższego warunku jest
następująca: „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie należycie wykonał co
najmniej dwie roboty budowlane, z których każda polegała na przebudowie i/lub rozbudowie
i/lub modernizacji oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Q = 500 m
3
/ dobę”.
W powyższym zakresie Odwołujący wskazał, iż polega na zasobach innego podmiotu –
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska 4eco Sp. z o.o. Ponieważ Zamawiający
zakwestionował możliwość posiłkowania się zasobami tego podmiotu, wezwał Odwołującego
na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby zastąpił
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska 4eco Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe w zakresie doświadczenia zawodowego.
Odwołujący, zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego, przekazał wykaz robót, które
wykonywał samodzielnie, jako podwykonawca, wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie, potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
22 marca 2017 r. Zamawiający Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 16 (mając na uwadze treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego,
Odwołujący przyjął, iż druga podstawa prawna to art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych). W odpowiedzi na powyższą decyzję Odwołujący wniósł odwołanie
(sygn. akt KIO 592/17), które Zamawiający uwzględnił.
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do przedłożenia dodatkowych dokumentów, poddając np. w wątpliwość należyte
wykonanie wykazywanych robót lub innych szczegółowych wyjaśnień (np. uzupełnienia
o kopie wszystkich faktur, protokołów odbiorów częściowych.
W odpowiedzi na powyższe wezwania Odwołujący w wyznaczonych terminach przekazał
Zamawiającemu żądane dokumenty.
Zamawiający w swojej decyzji z 14 kwietnia 2017 r. o wykluczeniu Odwołującego podniósł
dokładnie takie same argumenty, jak w decyzji o wykluczeniu z 22 marca 2017 r., które
w następstwie wniesionego odwołania w całości uwzględnił.
Wykazane przez Odwołującego roboty budowlane wykonane zostały na oczyszczalniachścieków o przepustowości nie mniejszej niż 500 m
3
/dobę i polegały na przebudowie,
rozbudowie lub modernizacji wskazanych oczyszczalni ścieków. Przyjmując znaczenie
pojęcia „przebudowa” zgodnie z definicją ujętą w art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 2004 r.
Prawo budowlane, natomiast pojęcia „rozbudowa” i „modernizacja’' w potocznym
(słownikowym) rozumieniu, nie może być wątpliwym, iż wykazane roboty budowlane
polegały dokładnie na takich pracach. Ich zakres stanowił pewną całość z punktu widzenia
techniczno-użytkowego, a w efekcie ich wykonania następowała zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącej oczyszczalni (przebudowa) lub powstawała nowa
część istniejącej oczyszczalni (rozbudowa) lub dochodziło do unowocześnienia, trwałego
polepszenia efektów pracy oczyszczalni ścieków (modernizacja).
Poszerzanie rozumienia treści warunku udziału ujętego przepisem rozdz. 9.2.3a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jakiego próbuje dokonywać Zamawiający, na etapie oceny
i wyboru oferty jest nieuprawniona i niedopuszczalna. Oczyszczalnia ścieków jest
stosunkowo skomplikowanym pod względem technicznym i technologicznym obiektem, na
który składają się budynki i liczne budowle (instalacje, urządzenia). I trudno byłoby dokonać
takiej interpretacji treści wskazanego warunku udziału, aby rozumieć go jako konieczność
objęcia wykazywanymi robotami budowlanymi: przebudową, rozbudową lub modernizacją
wszystkich budynków i budowli oczyszczalni. Byłoby to tym bardziej nielogiczne, że
istniejące oczyszczalnie opierają swoją technologie oczyszczania ścieków o różne schematy
technologiczne, tym samym składają się z różnych budowli, a Zamawiający nie wskazał,
jakie budynki lub budowle musiały zostać objęte przebudową, rozbudową lub modernizacją
wykazywanymi robotami.
Całkowicie nieuprawnione jest twierdzenie Zamawiającego, że „roboty budowlane
polegające na budowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni z natury rzeczy muszą
obejmować całość układu, a nie wyłącznie jeden z wielu elementów”. Dokonanie rozbudowy
lub modernizacji nawet jednego z elementów oczyszczalni skutkuje przecież w swoim
efekcie zmianą parametrów użytkowych lub technicznych istniejącej oczyszczalni lub
trwałym polepszeniem efektów pracy oczyszczalni ścieków. Nie zawsze roboty budowlane
polegające na rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni polegają na rozbudowie lub
modernizacji wszystkich obiektów, instalacji i urządzeń oczyszczalni ścieków.
Twierdzenie Zamawiającego, iż zwrot „roboty budowlane polegające na przebudowie,
budowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków” definiuje zakres robót, który ma obejmować
techniczno-użytkową całość, jaką jest oczyszczalnia ścieków, jest tylko nieudolną
i
nieuprawnioną
próbą
nadania
innego,
szerszego
i
uznaniowego
znaczenia
sformułowanemu warunkowi udziału, niż wynika to wprost z jego treści. Tym bardziej, że
Zamawiający w żadnym dokumencie przetargowym nie podjął nawet próby zdefiniowania
pojęcia użytego w treści warunku, któremu teraz próbuje nadać inne znaczenie. Jeżeli więc
Zamawiający nie nadał własnego znaczenia użytemu sformułowaniu (nie zdefiniował
odrębnie tego pojęcia), to należy posiłkować się taki jego rozumieniem, które wynika wprost
albo z przepisów prawa, albo z potocznego ich znaczenia. W odniesieniu do pojęcia „roboty
budowlane” należy odnieść się do przepisu art. 2c w związku z art. 2 pkt 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 30 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wskazał następujące kody CPV opisujące przedmiot zamówienia: 45252127-4
roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ścieków, 45100000-8 przygotowanie terenu pod
budowę, 45200000-9 roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów
budowlanych lub ich części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, 45315100-9
instalacyjne roboty elektrotechniczne, 45400000-1 roboty wykończeniowe w zakresie
obiektów budowlanych.
Mając dodatkowo na uwadze, iż zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych warunek udziału musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
a wszystkie roboty budowlane wykazane przez Odwołującego, w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu: odpowiadają robotom budowlanym wskazanym
w opisie przedmiotu zamówienia, które zostały uszczegółowione (zidentyfikowane) przez
Zamawiającego kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV); są objęte wykazem
zawartym w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r. poz. 1125); polegały na
przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektów, urządzeń lub instalacji oczyszczalniścieków (oczyszczalnia Redlica – inwestycja pn. budowa i przebudowa oczyszczalniścieków…, oczyszczalnia Maszewo – inwestycja pn. przebudowa oczyszczalni ścieków,
oczyszczalnia Kostomłoty – inwestycja pn. rozbudowa oczyszczalni ścieków); wykonywane
były na oczyszczalniach ścieków o przepustowości nie mniejszej niż 500 m
3
/dobę; ich
należyte wykonanie potwierdzają referencje udzielone Odwołującemu po ich wykonaniu; co
powoduje, iż w pełni odpowiadają wymaganiom Zamawiającego ujętym w warunku udziału
w postępowaniu. W kwestii, poszerzania znaczenia sformułowanych zapisów na etapie
oceny ofert, tak jednolicie ukształtowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i wyroki sądów okręgowych wskazują, iż wszelkie wątpliwości, takie jak w przedmiotowym
postępowaniu, powstałe na tle swobodnej interpretacji zapisów specyfikacji dokonywanej
przez Zamawiającego dopiero na etapie oceny ofert, muszą być rozstrzygane na korzyść
wykonawcy. Udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wykazane roboty budowlane nie były również bagatelne, co sugeruje Zamawiający pisząc, iż
stanowiły tylko fragment prac, zarówno co do wykazanego ich zakresu – realizowane roboty
dotyczyły obiektów, urządzeń lub instalacji oczyszczalni ścieków, jak i co do ich wartości –
łączna wartość wykazanych robot, stanowi ok. 70% ceny ofertowej netto złożonej przez
Odwołującego oferty. Przy czym, co jest istotne – Zamawiający formułując warunek udziału
w postępowaniu nie wprowadził żadnego miernika odnoszącego się do wartości uprzednio
wykonanych robót.
Podając faktyczne uzasadnienie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
Zamawiający, dokonując poszerzającej interpretacji postanowień zawartych w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia ewidentnie
potwierdza naruszenie jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień – obowiązku
zachowania przejrzystości, wskazanej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z 7 kwietnia 2016 r.
w sprawie C-324/14 zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy
oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by
oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Obowiązek przejrzystości
ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze
strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki
i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny,
precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym
i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu
i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej
rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom
wyznaczonym dla danego zamówienia.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego żądania Odwołującego wyrażone w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie z następujących przyczyn. 22 marca 2017 r. Zamawiający podjął czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania W treści informacji o wykluczeniu zostały
błędnie, niezgodnie z intencją Zamawiającego, przywołane jednostki redakcyjne nie
stanowiące podstawy prawnej rzeczonych czynności – Zamawiający odniósł się mianowicie
do art. 24 ust. 12 oraz nieistniejącego art. 24 ust. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych
Natomiast rzeczywistym zamiarem Zamawiającego było wykluczenie w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt. 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, co Zamawiający w
wyniku uwzględnienia odwołania skorygował. Tym samym obecnie procedowane odwołanie
nie odnosi się do czynności Zamawiającego polegających na uwzględnieniu odwołania z 27
marca.
14 kwietnia 2017 r. Zamawiający podjął rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania
o zamówienie. W treści rozstrzygnięcia w sposób wyczerpujący podał uzasadnienie
faktyczne i prawne stanowiące podstawę wykluczenia: art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z niewykazaniem przez Odwołującego spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia. Istotą przedmiotowego
sporu jest znaczenie treści owego warunku.
Zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się udzielenie przedmiotowego
zamówienia posiadał doświadczenie zawodowe wyrażające się wykonaniem w ciągu
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składnia oferty co najmniej dwóch robót
budowlanych, z których każda polegała na przebudowie lub rozbudowie lub modernizacji
oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Q=500 m
3
/dobę. W ocenie
Zamawiającego przez powyższe sformułowanie należy rozumieć wymóg wykonania całości
robót odnoszących się do przebudowy lub rozbudowy, lub modernizacji oczyszczalniścieków, o zdefiniowanych w treści warunku parametrach. Odwołujący prezentuje natomiast
pogląd, zgodnie z którym wykonanie drobnych, wycinkowych fragmentów robót w ramach
prac obejmujących kompleksowe przebudowy, rozbudowy lub modernizacji oczyszczalniścieków również należy traktować jako przebudowę, rozbudowę lub modernizację.
Zamawiający istotnie nie definiował, jakie budynki czy budowle w obrębie danej oczyszczalni
mają być przedmiotem robót, by zyskać miano przebudowy, rozbudowy lub modernizacji.
Powyższe jednak nie może oznaczać – jak chciałby tego Odwołujący – że można przez to
rozumieć zakres całkowicie dowolny. Oświadczenie woli, zgodnie z art. 65 Kodeksu
cywilnego, należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których
złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z tym
zastrzeżeniem, że – co wskazywał Zamawiający w treści rozstrzygnięcia – postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności warunki udziału
w postępowaniu – co jest jednolicie przyjmowane w doktrynie i orzecznictwie – podlegają
wykładni obiektywnej, a nie subiektywno-indywidualnej. Powyższe wynika z konieczności
ochrony zaufania wszystkich uczestników wielostronnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też znaczenie i treść warunku udziału w postępowaniu
należy odtwarzać opierając się przede wszystkim na jego brzmieniu literalnym,
z uwzględnieniem reguł językowych stosowanych w branży do której adresowane jest
zamówienie.
Odwołujący nie miał jakichkolwiek podstaw, by jednoznaczne, zrozumiałe dla każdego
rozsądnego uczestnika obrotu sformułowanie „wykazać się należytym wykonaniem co
najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała na przebudowie lub
rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków” rozumieć odmiennie od rzeczywistej woli
Zamawiającego. Zamawiający w najmniejszej mierze nie polemizuje z zasadą in dubio
contra proferentem
, a jedynie wskazuje, że reguły tej nie można doprowadzać do postaci
karykaturalnej oraz że adresat oświadczenia może się skutecznie powoływać na takie
rozumienie treści oświadczenia woli Zamawiającego, które było rezultatem jego starannych
zabiegów interpretacyjnych. Oznacza to, że jego zaufanie będzie chronione wyłącznie
wówczas gdy każdy uczestnik obrotu, znajdujący się w analogicznej do niego sytuacji,
a w szczególności dysponujący takim samym zakresem wiedzy o oświadczeniu
i okolicznościach jego złożenia, zrozumiałby jego znaczenie tak samo. Ustalając znaczenie
oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że
przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane
w środowisku branżowym, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły
językowe. W toku postępowania wszyscy wykonawcy, za wyjątkiem Odwołującego, rozumieli
je w sposób zbieżny z Zamawiającym, a jego reinterpretacji Odwołujący zaczął dokonywać
dopiero w momencie, w którym Zamawiający dokonał jego wykluczenia z postępowania.
Odnosząc poczynione wyżej rozważania co do istoty przedmiotowego sporu Zamawiający
wskazuje, że zakres prac wykonanych przez Odwołującego na oczyszczalniach Kostomłoty,
Maszewo oraz Redlica wydaje się być niesporny, rozbieżność stanowisk dotyczy jedynie
oceny tego, czy zakres tych prac odpowiada zdefiniowanemu przez Zamawiającego
warunkowi. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w ramach robót prowadzonych na każdej
z wymienionych wyżej oczyszczalni Odwołujący wykonywał jedynie pewne drobne, zarówno
pod względem wartościowym, jak i zakresowym, fragmenty, stanowiące odpowiednio 14%,
12,5% oraz 6,4% wartości całości danych robót. Zamawiający zgadza się z oczywistymi
twierdzeniami Odwołującego, zgodnie z którymi istniejące oczyszczalnie opierają swoje
technologie oczyszczania o różne schematy technologiczne, tym samym składają się
z różnych budowli. Zamawiający jest skłonny również podzielić pogląd, zgodnie z którym
zakresy konkretnych przebudów, modernizacji oraz rozbudów nie muszą obejmować
wszystkich obiektów danej oczyszczalni. Nie ulega jednak wątpliwości, że zakres
przebudowy, rozbudowy lub modernizacji na danej oczyszczalni jest, przy uwzględnieniu
specyfiki zastosowanej technologii oraz potrzeb inwestora, definiowany każdorazowo.
Zatem, to zamawiający, zlecając dane roboty budowlane przesądza o obszarze, który
z technicznego punktu widzenia wyznacza daną rozbudowę, przebudowę lub modernizację.
Tym sam Odwołujący pozostając na gruncie „zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane
w środowisku branżowym” nie może interpretować treści warunku w całkowitym oderwaniu
od przedmiotów robót budowlanych zdefiniowanych w ramach konkretnych zamówień,
w których sam brał udział. Jest bezsprzecznym, że wykazanie wykonania niewielkiego
wycinka przebudowy czy rozbudowy bądź modernizacji oczyszczalni ścieków nie może być
rozumiane jako wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który stanowił
o konieczności wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda polegała
na przebudowie lub rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków o przepustowości co
najmniej Q=500 m
3
/ dobę.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane KUBIK Sp. z o.o. sp. k., który poparł stanowisko
Zamawiającego.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Jak wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia
o zamówieniu, Zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający się udzielenie zamówienia
posiadał doświadczenie zawodowe wyrażające się wykonaniem co najmniej dwóch robót
budowlanych, z których każda polegała na przebudowie lub rozbudowie, lub modernizacji
oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Q=500 m
3
/dobę.
Jak wskazał Zamawiający w swoim stanowisku, przez powyższe sformułowanie należy
rozumieć wymóg wykonania całości robót odnoszących się do przebudowy lub rozbudowy,
lub modernizacji oczyszczalni ścieków, o zdefiniowanych w treści warunku parametrach –
czy też dokładniej: całość zleconej w ramach zamówienia przebudowy, rozbudowy lub
modernizacji.
W ocenie Izby taka interpretacja nie wynika jednak z brzmienia warunku.
Kluczowymi określeniami użytymi w warunku są: „roboty budowlane”, „przebudowa”,
„rozbudowa”, „modernizacja” oraz „oczyszczalnia ścieków”, a także odniesienie: „z których
każda polegała na”.
Znaczenie określeń związanych z prawem budowlanym nie jest sporne pomiędzy Stronami:
Zamawiający nie kwestionował, że wskazane przez Odwołującego prace były robotami
budowlanymi, ani tego, że pod względem klasyfikacji budowlanej były odpowiednio
przebudową, rozbudową lub modernizacją oczyszczalni ścieków, zatem Izba nie będzie
rozwijała w uzasadnieniu wątku związanego z interpretacją tych pojęć.
Zamawiający kwestionował jedynie zakres wykonanych przez Odwołującego prac.
Tymczasem z brzmienia warunku nie wynika żaden minimalny wymagany zakres
wykonywanych robót budowlanych – czy to określony rzeczowo, czy też wartościowo.
Jedynym wymogiem jest, aby polegały one na wykonywaniu robót budowlanych – co zostało
spełnione; oraz – aby każde z tych robót polegały na przebudowie lub rozbudowie, lub
modernizacji oczyszczalni ścieków o wskazanej przepustowości – co również zostało
spełnione.
Tym samym – w świetle treści warunku – każde, nawet „drobne i wycinkowe” wykonanie
robót budowlanych, nawet w ramach większych prac, ale dające się zakwalifikować jako
„przebudowa”, „rozbudowa” lub „modernizacja” oczyszczalni ścieków spełnia tak postawiony
warunek.
Możliwe jest, że z profesjonalnego, praktycznego i logicznego punktu widzenia
doświadczenie Odwołującego nie jest wystarczające do samodzielnego wykonania prac
będących przedmiotem zamówienia, ale formalnie spełnił on minimalne wymagania
Zamawiającego, zatem, zgodnie z przyjętą procedurą, nie może zostać wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia.
To, że warunek został postawiony nieprawidłowo pod kątem przydatności do zbadania
stopnia doświadczenia wykonawcy składającego ofertę, jest winą Zamawiającego i to on, na
własne życzenie, w konsekwencji ponosi ryzyko przyjęcia takiej oferty. Zamawiający bowiem
już w samym warunku powinien był wskazać zakres wymaganych prac bardziej dokładnie niż
tylko poprzez ich kwalifikację jako przebudowy, rozbudowy lub modernizacji, które to pojęcia
są bardzo szerokie i tak naprawdę niczego nie mówią o konkretnym doświadczeniu
wykonawcy – będą obejmowały bowiem zarówno kompleksową zmianę całej oczyszczalni,
jak i jej drobnego fragmentu.
Na marginesie należy wskazać – w ramach przykładu podanego przez Zamawiającego
podczas rozprawy – że doświadczenie wykonawcy, który wykonał prace, w których całość
zlecenia dotyczyła modernizacji oświetlenia budynku oraz wykonawcy, który był
podwykonawcą większych robót, ale jego prace dotyczyły jedynie modernizacji oświetlenia
budynku, jest zasadniczo takie samo. Tym samym samo wskazanie, że całościowe
wykonanie przebudowy, rozbudowy lub modernizacji jest „lepsze” niż wykonanie fragmentu
przebudowy, rozbudowy lub modernizacji – bez odniesienia do ich zakresu rzeczowego,
rozmiaru i stopnia skomplikowania – nie jest właściwą metodą porównania doświadczenia
poszczególnych wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 732/17 z dnia 2017-05-17
- Sygn. akt KIO 714/17 z dnia 2017-05-15
- Sygn. akt KIO 711/17 z dnia 2017-05-15
