eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2016 › Sygn. akt: KIO 2458/16
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-10
rok: 2016
sygnatury akt.:

KIO 2458/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 r. przez
Wykonawcę
Nutrico Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu
przy ul. Wojska Polskiego 8a (41-208 Sosnowiec) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. Stanisława
Szyszko
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. 3 Maja 13-15 (41-800
Zabrze)
przy udziale wykonawcy
Szpital Skawina Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Skawinie,
ul. Tynieckiej 15 (32-050 Skawina) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Nutrico Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Nutrico Sp. z o.o. z
siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania;
2.3 Zasądza od Wykonawcy Nutrico Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu na rzecz
Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. prof.
Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,
kwotę 4.335 zł.
80 gr
. (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych osiemdziesiąt groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika, kosztami dojazdu na posiedzenie pełnomocników oraz opłaty skarbowej.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodnicz
ący:
………………………………



Sygn. Akt: KIO 2458/16

U z a s a d n i e n i e


W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Szpital Kliniczny Nr 1
im. prof. Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach w trybie
przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi sporządzenia mieszanin do żywienia
pozajelitowego wraz z dostaw
ą gotowej mieszaniny w postaci worków do żywienia
pozajelitowego
(nr sprawy ZP/53/62/2016/PN/53), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 14 października 2016 r., 2016/S 199-358702, Wykonawca
Nutrico Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wniósł w dniu 27 grudnia 2016 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2458/16).
W dniu 16 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą mailową informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Szpital Skawina Sp. z o.o. z
siedzibą w Skawinie.
Odwołaniem objęto czynność Zamawiającego polegającą na ocenie i wyborze oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18, art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp polegające na
ich niezastosowaniu i niewykluczeniu Skawina z postępowania w sytuacji, gdy
Skawina zaoferowała, że dokona uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu
umowy w terminie 1 godziny od momentu akceptacji reklamacji, podczas gdy nie
wykazała i nie ma rzeczywistej możliwości dokonania takiej czynności w
zaoferowanym czasie, a tym samym wprowadziła w błąd Zamawiającego, co miało
wpływ na wynik postępowania, a złożenie oferty o takiej treści stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
2. Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez jego
nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że Skawina wyjaśniła i wykazała, że możliwe
jest uzupełnienie braków lub wymiany przedmiotu umowy w terminie 1 godziny od
momentu akceptacji reklamacji, podczas gdy wyjaśnienia Skawiny nie potwierdzają,
aby powyższy termin mógł zostać zachowany;

ewentualnie w przypadku uznania wyjaśnień Skawina za prawidłowe
3. Art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez brak wezwania Skawina do
wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco niskiej ceny i nieodrzucenia oferty Skawina
podczas, gdy z wyjaśnień tego wykonawcy wynika, że będzie on dostarczać

przedmiot umowy w wyniku postępowania reklamacyjnego z wykorzystaniemśmigłowca, a tym samym koszty z tym związane powinny zostać ujęte w ofercie. W
konsekwencji, mając na względzie, że cena oferty Skawina jest zbliżona do ceny
oferty Nutrico (niewykorzystującego śmigłowca do realizacji zamówienia) oraz
szacunkowej wartości zamówienia, należy stwierdzić, że cena oferty Skawina jest
rażąco niska, albo
4. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Skawina, w sytuacji gdy Skawina nie uwzględniła w cenie oferty
kosztów przelotu śmigłowcem celem uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu
umowy po uznaniu reklamacji;
5. Art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp
polegający na ich niezastosowaniu i niewykluczeniu Skawina oraz nieodrzuceniu tej
oferty, w sytuacji gdy w ofercie potwierdzono akceptację treści Wzoru Umowy i
zobowiązano się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jej
postanowieniami, podczas gdy Skawina nie posiada aplikacji o funkcjonalnościach
określonych w § 2 ust. 8 Wzoru Umowy, a tym samym wprowadziła Zamawiającego
w błąd co do możliwości wykonania umowy zgodnie ze Wzorem, co czyni ofertę
niezgodną z siwz, a nadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia Skawina z postępowania
i odrzucenia tej oferty, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał na ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert: cena (60%), czas na
rozpatrzenie reklamacji
(20%), czas uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu umowy
(20%). W ramach drugiego kryterium (reklamacja) można było uzyskać 1 pkt w sytuacji gdy
wykonawca zaproponuje czas nieprzekraczający 15 minut i 0 pkt w sytuacji, gdy wykonawca
zaproponuje czas nieprzekraczający 30 minut. Maksymalny czas na reakcję wykonawcy na
rozpatrzenie reklamacji nie mógł przekraczać 30 minut Z kolei w trzecim kryterium
wykonawca mógł uzyskać 1 punkt jeżeli zaoferowałby czas na uzupełnienie braków lub
wymianę nieprzekraczający 1 godziny. w przypadku zaproponowania dłuższego czasu nie
przysługiwały żadne punkty. Jednocześnie Zamawiający określił, iż maksymalny czas na
dostawę reklamacyjną nie może przekroczyć 3 godzin od chwili uznania reklamacji przez
wykonawcę.
Zaoferowane przez wykonawcę terminy reakcji na zgłoszenie reklamacyjne oraz
uzupełnienie braków lub wymianę przedmiotu umowy zostaną wpisane do postanowień
umowy (§5 ust. 3) i będą wiązać wykonawcę na etapie jej realizacji.

Zamawiający wymagał we wzorze umowy (§ 2 ust. 8), aby wykonawca posiadał aplikację do
planowania i zlecenia żywienia pozajelitowego o określonych funkcjonalnościach, która ma
być udostępniona i zainstalowana na urządzeniach Zamawiającego w ramach
wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, a za jej prawidłowe funkcjonowanie jest
odpowiedzialny wykonawca.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: Nutrico (cena 1.253.070,00 zł.) i Skawina
(1.139.940,00 zł., czas na rozpatrzenie reklamacji: 10 min.; czas na uzupełnienie
braków/wymianę: do 1 godziny od momentu uznania reklamacji). Nutrico w ramach kryteriów
pozacenowych zaproponował takie same warunki świadczenia jak Skawina. O wyborze
oferty najkorzystniejszej zadecydowała zatem niższa cena. Wątpliwości Odwołującego
dotyczą oświadczenia o możliwości uzupełnienia braków/wymiany mieszaniny w
zadeklarowanym czasie, tj. do 1 godziny, z uwagi na odległość dzielącą siedzibę Skawiny od
Zamawiającego. Podobne wątpliwości powziął również Zamawiający i wystąpił do
wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy treści oferty. W odpowiedzi na
zapytanie, czy jest w stanie dokonać wymiany w ciągu 1 godziny od chwili uznania
reklamacji,
wykonawca podał, że dostawy mieszanin realizowane są różnymi środkami
lokomocji, również za pośrednictwem kolei i drogą lotniczą. W razie reklamacji planujemy
dostarczy
ć Zamawiającemu mieszaniny śmigłowcem i jednocześnie podał wyliczenie czasu
potrzebnego na dostarczenie tą drogą: czas oczekiwania na śmigłowiec: 30 min (w tym
czasie następuje proces sporządzenia mieszaniny, przygotowania dokumentacji oraz
pakowania i wydania mieszaniny), przelot na trasie Skawina-Zabrze 21 minut. Razem 51
minut i do 60 minut dostarczenie na oddział od przyjęcia reklamacji.
W ocenie Odwołującego wykonawca nie wykazał realności możliwości skorzystania ześmigłowca w celu wykonania dostawy mieszaniny w trybie reklamacyjnym, co nie pozwala
na przyjecie oświadczenia złożonego w ofercie (nie poparte dowodami, wyliczeniami).
Ponadto, z uwagi na odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy, a Zamawiającym (ok. 100
km) i konieczność sporządzenia mieszaniny indywidualnie na zlecenie w ramach reklamacji
nie jest możliwe, jej wcześniejsze przygotowanie i dostarczenie samochodem do
Zamawiającego. Ponieważ nie można dać wiary oświadczeniu o dostarczeniu mieszaniny w
trybie reklamacyjnym za pomocą śmigłowca, w ocenie Odwołującego, złożenie tego
oświadczenia miało na celu jedynie uzyskanie zamówienia, a nie realne korzystanie z tegośrodka transportu. Ponieważ punkty mogły być przyznane tylko za czas dostarczenia nie
przekraczający 1 godziny, a wykonawca nie ma realnej możliwości jego dochowania, jego
oferta nie uzyskałaby dodatkowych punktów. Mając świadomość, co do możliwości
dostarczenia w czasie nie przekraczającym 1 godziny mieszaniny w trybie reklamacyjnym
przez Odwołującego, Skawina aby uzyskać zamówienie musiał zaproponować taki sam czas

co Odwołujący, przy porównywanym poziomie cen oferowanych przez podmioty działające
na rynku. Odwołujący wyliczył ilość punktów, jaką uzyskałaby oferta Skawina przy
zaproponowanej cenie (80 pkt), mniejszą od tej jaką uzyskałaby jego oferta (94,58 pkt).
Powyższe wskazuje zatem na czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, je
żeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Ustawy Pzp. Ponadto, takie działanie Skawina stanowi podstawę do wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18, gdyż informacje przez niego
przekazane Zamawiającemu wprowadzały w błąd i miały istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego o przyznaniu punktów w podkryterium nr 3.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż w sprawie konieczne było dalsze wyjaśnienie
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oświadczenia wykonawcy co do możliwości zapewnienia
transportu mieszanki przy użyciu śmigłowca, tym bardziej iż stanowiło ono podstawę oceny
oferty i przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W przypadku uznania, iż realne jest
dostarczenie mieszaniny w trybie reklamacyjnym przy wykorzystaniu śmigłowca, koszty
transportu jakie powinny zostać ujęte w ofercie prowadzić powinny do stwierdzenia rażąco
niskiej ceny, co wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90
ust. 1 Ustawy Pzp. Ponieważ cena nie uwzględnia kosztów transportu śmigłowcem
mieszaniny, w ocenie Odwołującego, zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, powinno to
skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż aplikacja, z której korzysta Skawina
przy świadczeniu usług sporządzania i dostawy mieszanin pozajelitowych nie posiada
wszystkich funkcjonalności określonych przez Zamawiającego. Poprzez złożenia
oświadczenia o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z Wzorem Umowy, wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd, który doprowadził do decyzji o wyborze oferty, która nie
spełnia wymagań związanych z aplikacją. Stanowi to o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17
Ustawy poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie z postępowania. Ponadto, wskazuje
to na niezgodność oferty z siwz, gdyż wykonawca nie może udostępnić aplikacji spełniającej
wszystkie wymagania Zamawiającego, a oferta z tej przyczyny powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Powyższe wskazuje również na popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca świadomy zakresu
aplikacji i braku posiadania wszystkich wymaganych funkcjonalności, celowo, niezgodnie z
dobrymi obyczajami wprowadził Zamawiającego w błąd, aby uzyskać zamówienie, a także w
celu zagrożenia Odwołującemu w postępowaniu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Szpital
Skawina Sp. z o.o.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Podniesiony na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy przez Zamawiającego wniosek o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy nie mógł odnieść skutku z
uwagi na objęcie zakresem zaskarżenia czynności Zamawiającego polegających na ocenie i
wyborze oferty Skawina. Izba nie przychyliła się do stwierdzenia Zamawiającego, jakoby
zarzuty dotyczyły hipotetycznej realizacji umowy. Podstawa faktyczna zarzutów związana
była z oświadczeniami wykonawcy, stanowiącymi treść oferty podlegającą ocenie m.in. w
kryteriach oceny ofert, a w przyszłości stanowiącej o zakresie zobowiązania umownego.
Fakt, iż treść oferty podlegająca ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi o zakresie przyszłego zobowiązania wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, nie pozbawia znaczenia oceny oświadczeń wykonawcy, jako czynności
Zamawiającego podejmowanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia z dalszymi
konsekwencjami dla kształtu zawieranej umowy. W świetle powyższego nie było przeszkód
formalnych do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto
zaniechania związane z oceną oferty wybranej jako najkorzystniejsza, które mogłyby w
konsekwencji doprowadzić do jej odrzucenia oraz wykluczenia wykonawcy Skawina z
postępowania, niewątpliwie naruszenia jakich dopuścić się miał Zamawiający w tym
obszarze, godziły w interes Odwołującego. Jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem
zamówienia, a jak wynika z okoliczności faktycznych, mający realne szanse na jego
uzyskanie (złożono tylko dwie oferty), posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w
zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które zamykały mu drogę do wyboru jego oferty.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty, złożonych dowodów oraz stanowisk stron prezentowanych na
rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zasadniczo istota sporu dotyczyła oceny bezspornego stanu faktycznego, jaki wynikał z
treści oferty Skawina oraz ustalonych zasad oceny, a także zakresu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący kwestionował możliwość uznania za realne do wykonania
oświadczenie tego wykonawcy o możliwości dostawy reklamacyjnej mieszanek w czasie do
1 godziny, a także zobowiązanie o udostępnieniu Zamawiającemu aplikacji do planowania i
zlecania żywienia pozajelitowego, których prawidłowa weryfikacja w ramach postępowania
wyjaśniającego powinna doprowadzić do odrzucenia tej oferty i wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 1973.500,00 zł (brutto:
2.131.380,00 zł), tj. równoważną kwocie euro 472.705,93 w oparciu o ceny jednostkowe
netto opakowań (worków) dla ośmiu pozycji asortymentowych (przyjmując odpowiednio ceny
szacunkowe na poziomie 70,00 zł, 100,00 zł, 200,00 zł i 300,00 zł (wniosek w sprawie
przeprowadzenia postępowania z 7.9.2016 r.).
Wykonawcy składając oferty w formularzu podawali cenę brutto, termin rozpatrzenia
reklamacji w minutach oraz termin na uzupełnienie braków lub wymiany przedmiotu umowy
w godzinach. Ponadto, do formularza oferty załączony miał być wypełniony formularz
asortymentowo-cenowy, zawierający osiem pozycji mieszanek do żywienia.
Zgodnie z siwz – przedmiotem zamówienia jest usługa farmaceutyczna polegająca na
sporz
ądzaniu mieszanin do żywienia pozajelitowego wykonywanych na podstawie
indywidualnych recept wraz z dostaw
ą gotowej mieszaniny w postaci worków do żywienia
pozajelitowego
. Podstawą dostawy ma być wystawiona indywidualna recepta (z danymi dot.
pacjenta i jego żywienia), przesłana przez Zamawiającego do godziny 11:00 drogą
elektroniczną, faksem lub udostępnionej aplikacji elektronicznej. Zamawiający wymaga
dostaw w godzinach od 15 do max. 17-tej tego samego dnia.
W pkt 13 siwz Zamawiający określił kryteria oceny ofert: cena – C (waga 60%), czas
rozpatrzenia reklamacji – Cr (waga 20%) oraz czas uzupełnienia braków lub wymiany
przedmiotu umowy - Cu (waga 20%). W kryterium Cr Zamawiający punktował czas do 15
minut (1pkt), a w kryterium Cu – czas do 1 godziny (1 pkt).
Do wzoru umowy (§ 2 ust. 8, lit. a)-k)) Zamawiający przeniósł wymagania dotyczące
właściwości użytkowych aplikacji do planowania i zlecania żywienia pozajelitowego

udostępnianą i instalowaną w ramach wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy przez
Wykonawcę na czas trwania umowy.
Wykonawca Skawina w ofercie podał cenę w wysokości:1.139.940,00 zł brutto, 1.055.500,00
zł netto, termin rozpatrzenia reklamacji – do 10 minut oraz zadeklarował uzupełnienia braków
lub wymianę przedmiotu umowy na nie posiadający wad do 1 godziny. W formularzu
asortymentowo-cenowym wykonawca podał ceny jednostkowe netto odpowiednio w
wysokości 70,00 zł, 100,00 zł, 120,00 zł, 130,00 zł i 150,00 zł. Oferta ta uzyskała łącznie 100
pkt w kryteriach oceny ofert, tj. C- 60 pk, Cr – 20 pkt i Cu – 20 pkt. Druga oferta
Odwołującego uzyskała łącznie 94,58 pkt, w tym za C – 54,58, Cr – 20 pkt, i Cu – 20 pkt
(informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 16.12.2016 r.).
Pismem z dnia 30.11.2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Skawina na podstawie art. 87
ust. 1 Ustawy do wyjaśnienia oświadczenia złożonego na formularzu oferty o gotowości
dokonania uzupełnienia braków lub wymiany przedmiotu umowny na nieposiadający wad w
ciągu 1 godziny od chwili uznania reklamacji. W odpowiedzi, w piśmie z dnia 5.12.2016 r.
wykonawca Skawina odniósł się do przebiegu dotychczasowych zamówień realizowanych na
rzecz innych szpitali, przy których nie wpłynęły żadne reklamacje. Jednocześnie potwierdził,że jest przygotowany na rozpatrzenie reklamacji i uzupełnienie braku lub wymianę
przedmiotu umowy w ciągu 1 godziny. W związku z dużym doświadczeniem i wysoką
jako
ścią usługi realizujemy dostawy różnymi środkami lokomocji, również za pośrednictwem
kolei oraz drog
ą lotniczą. W przypadku realizacji powyższej Umowy, w razie reklamacji
planujemy dostarczy
ć Zamawiającemu mieszaniny śmigłowcem. Wykonawca opisał
procedurę dostawy w trybie reklamacyjnym w sześciu podpunktach:
1. Uznanie przez Wykonawcę zgłoszonej przez Zamawiającego reklamacji.
2. Zamówienie
śmigłowca.
3. Czas oczekiwania na
śmigłowiec 30 minut, w tym czasie następuje proces sporządzenia
mieszanin, przygotowania dokumentacji oraz pakowanie i wydania mieszanin.
4. Czas przelotu Skawina-Zabrze 21 minut.
5. Razem 51 minut.
6. Dostarczenie na oddział – do 60 minut od przyj
ęcia reklamacji.
Na rozprawie Skawina przedstawił dowody dotyczące czasu w jakim można przygotować
mieszankę przy użyciu mieszalnika, odpowiednio 1:03 min. i 1,5 min. (wydruk z urządzenia),
a także korespondencję ze SkyPoland (mail oraz projekt umowy) potwierdzające możliwość
wykorzystania transportu lotniczego w razie konieczności dostawy reklamacyjnej do
zamawiającego w czasie do 1 godziny.
Odwołujący przedstawił wykaz lądowisk dla pojazdów lotnictwa cywilnego wraz z uzyskanymi
ofertami za przelot śmigłowca.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Zasadniczym dla oceny podniesionych zarzutów było odniesienie się do wspólnej podstawy
faktycznej, z jakiej Odwołujący wywodził, iż złożenie oferty przez Skawina stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, czyni cenę oferty rażąco niską, a także obarczoną błędem i
niezgodną z treścią siwz. Odwołujący opierał bowiem konstrukcję zarzutów na
zakwestionowaniu oświadczeń wykonawcy Skawina złożonych w ofercie, jako nierealnych do
dotrzymania na etapie realizacji umowy, tj. oświadczenia o terminie na dostawę reklamacyjną
(punktowane w kryterium oceny ofert Cu) oraz zobowiązani do udostępnieniu
Zamawiającemu aplikacji. Brak wykazania przez Odwołującego zasadności podważenia
prawdziwości oświadczeń złożonych w ofercie czyniłoby zarzuty bezpodstawnymi.
Okolicznością, jaką należało uwzględnić przy ocenie podstawy odwołania były także
wyjaśnienia Skawina złożone w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy pismem z dnia 5.12.2016 r.
Odnosząc się do pierwszego z tych oświadczeń dotyczącego terminu na dostawę
reklamacyjną mieszanek do 1 godziny Izba uznała, iż prezentowana przez Odwołującego
argumentacja wraz z dowodami (wykaz lotnisk oraz ceny za przelot śmigłowcem) nie
dowodziła zasadności stwierdzenia, iż oświadczenie wykonawcy nie będzie możliwe do
wykonania, a jego złożenie miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów w
ramach kryterium oceny ofert. Przede wszystkim Izba uznała, iż wartość dowodowa
dokumentów przekazanych przez Odwołującego była niższa, niż dowodów przedłożonych
przez Przystępującego – Skawina. Izba dała wiarę dowodom, które odnosiły się wprost do
przyjętych przez wykonawcę Skawina założeń o możliwym transporcie śmigłowcem
mieszanek w trybie reklamacyjnym, prezentowanych wcześniej Zamawiającemu w
wyjaśnieniach z dnia 5.12.2016 r., a także czasu potrzebnego na sporządzenie mieszanki.
Również Odwołujący przyznał, że przelot śmigłowcem jednosilnikowym może być niższy, niż
ten wynikający z korespondencji ze SkyPoland, co umożliwiało przyjęcie, iż założenia
Skawiny miały realną podstawę w warunkach rynkowych. Odnosząc się do kwestii lądowiska
jakie miałoby być wykorzystane, Izba uznała, iż okoliczność ta nie ma znaczenia dla oceny
oferty, gdyż dotyczy treści przyszłego zobowiązania, które nie wymagało skonkretyzowania w
ofercie. Tym samym rozważania, czy Skawina korzystałaby z lądowiska w Gliwicach, czy też
możliwości wylądowania w sytuacji nadzwyczajnej na parkingu u Zamawiającego, stanowiły
hipotezy, które nie wpływały na zobowiązanie do dostarczenia mieszanki w trybie
reklamacyjnym do Zamawiającego w ciągu 1 godziny od rozpatrzenia reklamacji
Zamawiającego. Wyjaśnienia, jakie składał wykonawca miały na celu uzyskanie
potwierdzenia, czy oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie będzie możliwe do
wyegzekwowania w trakcie realizacji umowy, a nie doprecyzowania konkretów, co do doboru
środka transportu, czy też trasy i miejsca lądowania. W świetle przedłożonych dowodów Izba
uznała wyjaśnienia złożone Zamawiającemu za wiarygodne, w szczególności co do
możliwości wykorzystania transportu lotniczego, który pozwala wykonać dostawę w terminie
nie przekraczającym 1 godziny. Wykonawca nie musiał przedstawiać na etapie postępowania
wyjaśniającego dowodów na poparcie przyjętych założeń, stąd dowody uzyskane na potrzeby
postępowania dowodowego nie pozbawiały ich wartości, tylko dla tego, iż nie zostały
pozyskane jeszcze przed złożeniem oferty. Należy również zauważyć, iż siwz nie wymagała
wykazania sposobu transportu, czy też innych szczegółów związanych z dostawą
reklamacyjną, a wykonawcy składali własne oświadczenia. Podobnie Odwołujący
zadeklarował termin Cu – do 1 godziny, chociaż nie można wykluczyć przeszkód, które mogą
w praktyce uniemożliwić wykonawcy wywiązanie się z tego zobowiązania (wypadki drogowe i
inne zdarzenia na drodze). Stąd Izba uznała, iż oświadczenia te zostały złożone na ryzyko
wykonawcy, który ponosić będzie odpowiedzialność kontraktową za brak wywiązania się z
zobowiązania. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby celem Skawiny było zadeklarowanie
spełnienia dostawy w sposób oderwany od rzeczywistych możliwości, Zamawiający w sposób
prawidłowy ocenił obie oferty. Można jedynie na marginesie zauważyć, iż to działania
Odwołującego doprowadziły faktycznie do tego, że oferta Skawiny była korzystniejsza. Do
takiego wniosku skłania historia postępowania z 2015 r., w którym również o zamówienie
ubiegały się te same podmioty i wówczas to oferta Odwołującego była korzystniejsza.
Przedstawione przez Przystępującego porównanie cen, jakie oferowali obaj wykonawcy na
przestrzeni ostatnich dwóch lat (postępowań), wskazuje, że to podniesienie aktualnej ceny
przez Odwołującego o ponad 40 % (przy wzroście ceny Skawiny na poziomie ok 5%)
spowodowało, że jego oferta w tym postępowaniu okazała się być mniej korzystna. Jak
wynika z zestawienia oceny ofert, decydującą w tym postępowania okazała się być cena
(obaj wykonawcy uzyskali identyczną punktację w kryteriach Cr i Cu). Stąd próba odwrócenia
uwagi od tego elementu i skierowanie zarzutów wobec konkurenta, którego oferta miałaby
wskazywać na czyn nieuczciwej konkurencji, w ocenie Izby nie była przekonująca.

Odnosząc się do zarzutów ewentualnych, związanych z oświadczeniem o wykorzystaniuśmigłowca do dostarczenia mieszanek i brakiem wezwania Skawina do wyjaśnienia oferty w
zakresie rażąco niskiej ceny i nieodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6
Ustawy, Izba uznała, iż nie znajdowały one oparcia w stanie faktycznym.
Przede wszystkim należy wskazać, że koszty dostawy reklamacyjnej nie odnosiły się wprost
do wyceny przedmiotu zamówienia, którym jest usługa farmaceutyczna polegająca na
sporz
ądzaniu mieszanin do żywienia pozajelitowego wykonywanych na podstawie
indywidualnych recept wraz z dostaw
ą gotowej mieszaniny w postaci worków do żywienia

pozajelitowego. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy wyceniali koszt usługi w oparciu o
ceny jednostkowe worków i ich ilości ujęte w zestawieniu asortymentowym. Kwestia związana
z kosztami dostawy reklamacyjnej, nie była szczegółowo omówiona w siwz, gdyż
Zamawiający nie mógł określić w sposób jednoznaczny ile takich przypadków wystąpi. Stąd
po stronie każdego z wykonawców było wkalkulowanie w cenie oferty ryzyka poniesienia
również kosztów możliwych reklamacji, co czyniło ten element nieweryfikowalnym w sposób
obiektywny. Nie można bowiem obecnie ustalić, czy rzeczywiście koszty te wystąpią, a jeżeli
tak to w jakim zakresie. Wykonawcy mogli indywidualnie, oceniając ryzyko wystąpienia
błędów przy sporządzaniu mieszanin lub ich oznaczeniu, ocenić czy i w jakim zakresie może
wystąpić sytuacja wymagająca wymiany mieszanki w ciągu 1 godziny. Stąd, ten elementświadczenia jest niezależny od przedmiotu zamówienia i wskazanej ceny jednostkowej.
Słusznie wskazał Przystępujący, że koszty te będzie pokrywał z zysku przewidzianego do
osiągnięcia przy tym zamówieniu. Ponieważ nie można w sposób jednoznaczny ustalić
obecnie jaką część tych zysków wykonawca będzie musiał przeznaczyć w przyszłości na
pokrycie kosztów dostaw reklamacyjnych, Izba nie miała podstaw do ustalania, czy cena
oferty pokryje w całości koszty zdarzeń nadzwyczajnych. Podobnie jest to niemożliwe wobec
oferty Odwołującego, a Zamawiający oceniając oferty zobowiązany jest w taki sam sposób jej
oceniać. W ocenie Izby, nie było to również celowe, gdyż wykonawcy wyceniali koszt worków
w ilości określonej w siwz i stanowiło to cenę oferty. Z porównani tych cen nie wynika
podstawa do kwestionowania rzetelności kalkulacji Skawiny.
Odnosząc się do zarzutów kierowanych wobec aplikacji stanowiącej element świadczenia
wykonawcy opisany we wzorze umowy (§ 2 ust. 8, lit. a)-k)) Izba uznała, że przedłożone na
rozprawie wydruki z aplikacji Skawiny potwierdzały jej właściwości użytkowe wymagane przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący poza próbą nadania
odmiennego brzmienia wymaganiom Zamawiającego, nie potrafił w sposób przekonujący
wykazać, że funkcjonalności zaprezentowane na rozprawie nie spełniają oczekiwań
Zamawiającego. To po stronie Odwołującego spoczywał ciężar wykazania zasadności
twierdzeń, z których wywodził podstawę zarzutu. Samo zaprzeczenie posiadania
funkcjonalności i próba przeniesienia na Skawinę ciężaru ich wykazania, w ocenie Izby nie
mogła prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Zasadniczo, w odwołaniu zarzut ten Odwołujący
opierał na własnej wiedzy bez wskazania dowodu, chociaż przyznał, iż miał możliwość
zapoznania się z aplikacją Skawiny przy innym zamówieniu. W świetle powyższego
wywodzone z twierdzenia o braku funkcjonalności aplikacji zarzuty, w ocenie Izby nie
potwierdziły się.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkami
złożonymi przed zamknięciem rozprawy obejmującymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika,
opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz dojazdu w wysokości wynikającej z przedstawionych
biletów.

Przewodniczący: ……………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie