rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-11
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-11
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2451/16
KIO 2451/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 grudnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawcę K-T. sp. z o.o. z siedzibą w P., w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Żnin
, przy udziale wykonawcy P.K.S. w B. sp. z o.o.
z siedzibą w B., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 grudnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawcę K-T. sp. z o.o. z siedzibą w P., w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Żnin
, przy udziale wykonawcy P.K.S. w B. sp. z o.o.
z siedzibą w B., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w B..
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2451/16
Uzasadnienie
Gmina Żnin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z podziałem na części pn.: „Dowóz uczniów do placówek oświatowych
Gminy Żnin w okresie styczeń – grudzień 2017 r.” (znak sprawy IGP1.271.18/IL2016),
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 grudnia 2016 r., pod nr 359015-2016.
W dniu 22 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, za którą uznana
została oferta złożona przez wykonawcę P.K.S. w B. sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej
„Wykonawca PKS”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Powyższe
czynności
zaskarżone
zostały
odwołaniem
wniesionym
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) przez wykonawcę K-T. sp. z o.o.
z siedzibą w P., zwanego dalej „Odwołującym”, w dniu 27 grudnia 2016 r.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez
błędne i niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)
dokonanie oceny ofert – naruszenie zasad oceny ofert określonych w SIWZ przez
przyznanie zbyt dużej liczby punktów w kryterium „wiek pojazdów” ofercie złożonej przez
Wykonawcę PKS, a przez to nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia oceny ofert i powtórzenia tej czynności zgodnie
z postanowieniami SIWZ i z uwzględnieniem punktacji (oceny) wynikającej z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu na część
1 zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą niższą cenowo i w przypadku prawidłowego
przeliczenia punktów dla konkurenta oferta Odwołującego uzyskałaby większą liczbę
punktów, a tym samym zwycięzcą postępowania byłby Odwołujący.
Odwołujący wyjaśnił uzasadniając zarzuty odwołania, że w Rozdziale VI SIWZ
Zamawiający przewidział, jako jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 30%, rok produkcji
pojazdów. Zgodnie z przedstawioną tabelą roczników i punktów, pojazdy przeznaczone do
wykonania zadania produkowane do roku 2000 uzyskiwały 0 punktów, a wycenione były
punktowo pojazdy wyprodukowane od roku 2001 do roku 2016, z tym, że pojazd
wyprodukowany w roku 2001 wyceniony był na 2 punkty, a w 2016 na 30 punktów.
Zamawiający dokonał następującego opisu obliczania wartości tego kryterium:
„Sposób obliczania punktów w tym kryterium: liczba pojazdów z danego rocznika razy
liczba punktów, zgodnie z powyższą zasadą. Następnie sumę punktów dzielimy przez
wykazaną liczbę pojazdów o danym roczniku produkcji.”.
W ocenie Odwołującego pierwsze zdanie jest logiczne i prawidłowe. Wykonawca ma
przedstawić wykaz dziesięciu pojazdów wraz z podaniem ich roku produkcji, co daje
możliwość obliczenia ilości punktów za poszczególne roczniki. Drugie zdanie kryterium
oceny może stanowić problem dla czytelnika jak i dla oceniającego. Zdecydowania lepszy
i nie dający wątpliwości interpretacyjnych byłby krótszy zapis zdania drugiego:
„Następnie sumę punktów dzielimy przez wykazaną liczbę pojazdów”.
W takim brzmieniu wiadomo, że chodzi o wszystkie pojazdy przedstawione do
wykonania zadania określonego postępowaniem przetargowym w danej części.
Dopisek „o danym roczniku produkcji” może prowadzić do dwojakiej interpretacji.
Pierwsza interpretacja, jaką dla oferty Wykonawcy PKS zrobił Zamawiający, to mnożenie
i dzielenie punktów przez pojazdy tylko z danego rocznika, a nie przez liczbę wszystkich
pojazdów przedstawionych do wykonania zadania.
Zamawiający przyznając punkty ofercie Wykonawcy PKS dokonał następującego
przeliczenia: 3 pojazdy z 2001 r. x 2 punkty podzielone przez 3, co dało 2 punkty, a autobus
z roku 2004 wyceniono na 10 punktów, co łącznie dało 12 punktów.
Dla
porównania
pokazującego
błędne
rozumowanie
Zamawiającego:
mamy 8 pojazdów z roku 2000 i starszych, jeden pojazd z 2005 – 12 punktów i jeden pojazd
z roku 2016 – 30 punktów. Stosując interpretację Zamawiającego w przypadku takiego
oferenta mamy następującą punktację: 8 pojazdów daje liczbę punktów „0”, jeden pojazd
z 2005 r. 1 x 12 : 1 = 12 i jeden pojazd z 2016: 1 x 30 : 1 = 30. Wtedy wychodzi 42 punkty na
30 możliwych. Nie jest to więc interpretacja prawidłowa.
Druga interpretacja tego zdania, to dzielenie punktów uzyskanych z poszczególnych
roczników przez ogólną liczbę pojazdów. Liczba pojazdów wynosi 10. Przyjmując taką
interpretację punktacja z tego kryterium dla oferty Wykonawcy PKS powinna przedstawiać
się następująco: 3 x 2 punkty za pojazdy z roku 2001 = 6 punktów, jeden pojazd z 2004 – 10
punktów. Razem jest 16 punktów, które powinny być podzielone przez 10, a więc ogólną
liczbę przedstawianych pojazdów z różnych roczników, co daje 1,6 punktów.
Przyznanie ofercie Wykonawcy PKS 12 punktów stanowi bezpodstawne zawyżenie liczby
punktów dla tej oferty. Zamawiający przyjmując kryterium oceny musi zapewnić, że istnieje
możliwość prawidłowej i logicznej oceny spełniania tego kryterium i jego wyceny. Nie może
być sytuacji, że kryterium ma dać maksymalnie x punktów, a przez zły zapis dać może
punktów y. Nawet nieprecyzyjne zapisana ocena kryterium musi być w trakcie oceny ofert
zastosowana w sposób logiczny, pozwalający na uzyskanie jedynie maksymalnej możliwej
ilości punktów. Zasady prowadzenia oceny nie mogą powodować, że istnieje możliwość
uzyskania dużo wyższej liczby punktów.
W przypadku przyznania ofercie Wykonawcy PKS 1,6 punktów z tego kryterium
zmienia się ranking oceny ofert. W takim przypadku oferta złożona przez Odwołującego ma
nadal 70 punktów, a oferta Wykonawcy PKS ma 61,43 punktów.
Odwołujący
dodał,że
przyjęcie
interpretacji
Zamawiającego
oznacza,że Postępowanie powinno zostać unieważnione z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca PKS, wnosząc o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający w sposób logiczny i zrozumiały określił zasady przyznawania punktacji z tytułu
wieku autobusów. Wskazał, że Odwołujący dla potwierdzenia podnoszonych twierdzeń
kreuje w odwołaniu hipotetyczne, oderwane od rzeczywistości, stany faktyczne. Okoliczność,że wedle wyliczeń Odwołującego, na podstawie przywołanego przez niego postanowienia
SIWZ, możliwym byłoby uzyskanie przez oferenta 42 pkt, nie może stanowić argumentu
przemawiającego za unieważnieniem Postępowania. Zamawiający expressis verbis w pkt VI
b) SIWZ podał, że maksymalna liczba punktów za ww. kryterium to 30. W tym stanie rzeczy
niemożliwym jest (co przewiduje SIWZ) przyznanie większej ilości punktów.
Wykonawca PKS podkreślił, że w złożonej ofercie przedstawił autobusy
zdecydowanie nowsze od autobusów przedstawionych przez Odwołującego i tym samym,
w ramach tego kryterium, uzyskał większą liczbę punktów, co potwierdza prawidłowość
postanowień SIWZ i ich zastosowania przez Zamawiającego.
Wykonawca PKS z ostrożności procesowej podniósł zarzut wniesienia odwołania po
terminie.
Podał, że Odwołujący wskazał jako podstawę naruszenia art. 180 ust. 2 pkt Pzp,
tj. wadliwy wybór przez Zmawiającego najkorzystniejszej oferty, jednak w rzeczywistości
kwestionuje postanowienia SIWZ (formułuje zastrzeżenia do opisu przedmiotu zamówienia).
W konsekwencji podstawą prawną wniesionego odwołania jest art. 180 ust. 2 pkt 5 Pzp,
a zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wobec postanowień SIWZ wnosi się w
terminie 5 dni od daty jej publikacji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w powołaniu na następujące argumenty.
Na wstępie podkreślił, że precyzyjnie sformułował sporne kryterium oceny ofert i po
ich otwarciu nie miał możliwości odstąpienia od przyjętych w omawianym kryterium zasad
przyznawania punktów. Wskazał również, że formułując kryteria oceny ofert i ich wagę miał
na względzie ostatnią nowelizację Pzp, która podniosła znaczenie pozacenowych kryteriów
oceny ofert.
Następnie podał, że biorąc pod uwagę powyższe wskazania, specyfikę przedmiotu
zamówienia i potrzebę generowania wysokich standardów świadczenia usługi, w sposób
znaczny (30 %) przypisał wagę kryterium w zakresie taboru technicznego. Wykonawcy mieli
całkowitą wiedzę w zakresie określonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert – byli w pełniświadomi jaka waga została poszczególnym kryteriom przypisana i jak zaoferowany
w ofercie tabor techniczny zostanie przez Zamawiającego oceniony w procesie badania
oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że w części III pkt VI ppkt b) SIWZ w sposób precyzyjny
wskazał ile punktów za zaproponowanie pojazdu o danym roku produkcji zostanie
przyznane. Zamawiający wskazał, ze punkty w tym kryterium zostaną przyznane wyłącznie
za zaproponowanie pojazdów o roczniku 2001 i nowszym.
Wykonawca PKS w treści oferty wskazał w zakresie taboru technicznego trzy pojazdy
z 2001 r., jeden z 2004 r. i 6 pojazdów w roczniku 2000 i starszych. W związku z tym
Zamawiający punktował jego ofertę w następujący sposób:
Rocznik 2001: 3 pojazdy x 2 pkt = 6 pkt
6 pkt / 3 pojazdy = 2 pkt
Rocznik 2004: 1 pojazd x 10 pkt = 10 pkt
10 pkt /1 pojazd 2004 = 10 pkt
Razem w kryterium „rok produkcji pojazdów” Wykonawca PKS otrzymał 12 pkt.
Zamawiający przytoczył zasady przyznawania punktów w omawianym kryterium
i stwierdził, że nie wskazał jakoby sumę punktów należało podzielić przez liczbę wszystkich
pojazdów, lecz przez sumę pojazdów w danym roku produkcji. Zamawiający dokonał takiego
opisu sposobu przyznawania punktów w tym kryterium mając na uwadze wskazane
wcześniej przesłania, czyli przypisanie kryterium pozacenowemu dużej wagi (30%) zgodnie
z oczekiwaniami
Zamawiającego
w
zakresie
dysponowania
przez
wykonawców
odpowiednim taborem i wyższego punktowania taboru nowszego. Zamawiający podkreślił,że dał wykonawcom pewną swobodę, ponieważ nie określił minimum poziomu,
czyli najstarszego dopuszczalnego rocznika proponowanego pojazdu. Odwołujący znając
poziom punktów, jakie mogą zostać przyznane jego ofercie w tym kryterium, nie zaoferowałżadnego pojazdu o roczniku młodszym niż 1999. Odwołujący tym samym świadomie
pozbawił się szansy uzyskania w procesie oceny oferty punktów w tym kryterium
obwarowanym przez Zamawiającego bardzo wysoko, bo poziomem 30 % wagi.
Ponadto Zamawiający, znając uwarunkowania rynkowe w zakresie wykonywania
usługi oraz dysponowania przez Wykonawców określonym taborem, miał świadomość,że dotychczas uwarunkowania w zakresie dysponowania odpowiednim taborem technicznym
były przez wykonawców traktowane drugorzędnie, ponieważ główne (na poziomic 90 %)
kryterium oceny ofert stanowiła cena. Dlatego też Zamawiający wskazał wyraźne,że maksymalna liczba punktów za kryterium wynosi 30. Jest to założenie odzwierciedlające
zarówno realne możliwości wykonawców, jak i motywujące ich do zastosowania taboru
młodszego. Dla Zamawiającego oczywistym było, że mało prawdopodobne jest,
aby wykonawcy zaproponowali tabor w roczniku 2015 czy 2016, ponieważ z doświadczenia
wynika, że tego typu tabor przeznaczany jest na wykonywanie innego rodzaju usług,
np. transport osób na trasach turystycznych dalekobieżnych.
Zamawiający stwierdził ponadto, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje
postanowienia SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny oferty z przekroczeniem terminu na
wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego dotyczącej zaistnienia czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania – 5 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej.
Zamawiający wskazał również, że Odwołujący w treści odwołania dokonuje
hipotetycznych ocen i sugestii, że „zapisy SIWZ mogą stanowić problem dla czytelnika jak
i oceniającego”. Jest to niezgodne ze stanem faktycznym, ponieważ ocena ofert zgodnie
z założeniami
SIWZ
nie
stanowiła
dla
Zamawiającego,
czyli
oceniającego,żadnego problemu. Takie rozważania nie stanowią żadnego argumentu merytorycznego
dotyczącego niniejszego odwołania, jednocześnie Odwołujący jako podstawę odwołania
wskazuje złamanie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie
niezgodnej z treścią SIWZ oceny ofert. Jest to niezgodne ze stanem faktycznym,
ponieważ Zamawiający właśnie na podstawie określonego w SIWZ sposobu oceny ofert tej
oceny dokonuje.
Odwołujący prowadzi w treści odwołania rozważania jakie postanowienia dotyczące
sposobu obliczania punktów byłby lepsze od aktualnie opisanych w SIWZ. Jest to bezcelowe
i czysto teoretyczne, nie wnosi nic do meritum sprawy. Celem prowadzonych rozważań jest
jedynie wskazanie postanowień, które pozwalałyby ofercie Odwołującego uzyskać
najwyższą, liczbę punktów. Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę, że Zamawiający
ustalając kryteria oceny ofert i wszczynając Postępowanie nie chciał wybrać oferty jedynie
najtańszej, lecz ofertę najkorzystniejszą w świetle wszystkich określonych w SIWZ kryteriów.
Dlatego też wykonawca, który zaproponował nowszy tabor techniczny, co dla
Zamawiającego stanowiło aż 30 % poziomu punktacji oferty, pomimo zaproponowania
wyższej ceny, wygrywał w rankingu końcowym złożonych ofert.
Ponadto istotnym, zdaniem Zamawiającego, jest, że w związku z unieważnieniem
pierwszego postępowania na realizację tego zadania, wykonawcy uczestnicząc w sesji
jawnej otwarcia ofert mieli świadomość jakim taborem może dysponować konkurent i jaki
poziom jakościowy (roczniki produkcji) sprzętu należałoby rozważyć do zaoferowania,
aby uzyskać określony poziom punktów w tym kryterium. Jest to istotne, ponieważ zarówno
w unieważnionym postępowaniu, jak i w aktualnej procedurze uczestniczyli ci sami
wykonawcy.
W piśmie procesowym z 11 stycznia 2017 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania.
Podkreślił, że wbrew twierdzeniu Wykonawcy PKS nie wnosi zarzutów w stosunku do
treści SIWZ. Jest ona jasna, a istota sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym
sprowadza się do jej wykładni.
Odwołujący wyjaśnił, że w Rozdziale VI SIWZ Zamawiający wyróżnił pkt b) –
rok produkcji pojazdów (30% waga). Jest to tabela składająca się z dwóch kolumn:
rok produkcji i liczba punktów za dany rocznik. Rocznikowi 2000 i starszym Zamawiający
przyporządkował 0 pkt. Podano tam również sposób obliczania punktów w tym kryterium:
„liczba pojazdów z danego rocznika razy liczba punktów, zgodnie z powyższą zasadą.
Następnie sumę punktów dzielimy przez wykazaną liczbę pojazdów o danym roczniku
produkcji.”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niewłaściwie interpretuje określone przez siebie
kryteria oceny ofert i zasady ich oceny, dlatego też konieczne jest dokonanie ich interpretacji.
Zgodnie z wykładnią językową powyższy opis kryterium trzeba przedstawić w sposób
następujący: zdanie pierwsze – mnożymy liczbę pojazdów z danego rocznika przez liczbę
punktów według załączonej punktacji. Zgodnie z brzmieniem pierwszej części drugiego
zdania musimy uzyskać sumę punktów, czyli dodać punkty uzyskane za pojazdy
z poszczególnych lat produkcji. Kolejny etap to dzielenie sumy punktów przez liczbę
pojazdów. W przypadku wykładni Zamawiającego mamy dzielenie iloczynu przez czynnik.
Odwołujący stwierdził, że problemem nie jest wiek pojazdów. Ocenie podlegają
wszystkie pojazdy przedstawione przez danego oferenta, o czym świadczy przewidziana
w omawianym kryterium punktacja (0-30).
Pojazdy z roku 2000 i starsze oceniane powinny być w sposób następujący:
liczba pojazdów z danego rocznika x 0 pkt = 0. Zero stanowi ocenę zaproponowaną przez
Zamawiającego, a więc przy ocenie oferty musi on liczbę tą stosować do oceny pojazdów.
W przypadku Wykonawcy PKS zastosowanie powyższej wykładni prowadzi do
wniosku, że za zaproponowane pojazdu powinien otrzymać 16 pkt (jeden pojazd z 2004 r. za
10 pkt i 3 pojazdy z 2001 r. za 2 pkt każdy). Wynik ten należy podzielić przez 10
(liczbę ocenianych pojazdów), co daje 1,6 pkt, a więc wynik podany w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego do takich samych wniosków prowadzi zastosowanie reguł
wykładni celowościowej i systemowej. Celem zastosowania kryterium wieku pojazdów było
przyznanie dodatkowych punktów oferentowi przedstawiającemu nowszy, a więc bardziej
ekologiczny i teoretycznie sprawniejszy sprzęt. Celem tego kryterium będzie wtedy
najwyższe punktowanie oferenta przedstawiającego najnowszy tabor w pełnym zakresie,
a nie jedynie jedna czy dwie jednostki z tego taboru. Kryterium to musi być również
analizowane z punktu widzenia art. 7 Pzp, to jest z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji. Dojdzie do tego tylko i wyłącznie w przypadku uznania, że określenie w zdaniu
drugim: „wykazaną liczbę pojazdów o danym roczniku produkcji” traktowane będzie jako
pełna liczba pojazdów przeznaczonych do realizacji zadania, które zostały ocenione,
nawet jeżeli przyznana im w roczniku liczba punktów w tabeli wynosi „0”.
Przyjmując wykładnię zaprezentowaną przez Zamawiającego oferent przedstawiający
jeden pojazd z 2016 r. i dziewięć pojazdów z 1997 r. uzyska 30 pkt, a drugi ofert
przedstawiający 10 pojazdów z 2015 r. uzyska 29 punktów. Z zasad logiki wynika, że oferta
opiewająca na cały tabor z 2015 r. jest z punktu widzenia kryterium wieku korzystniejsza niż
oferta, która przedstawia tylko jeden nowy pojazd. Przyjęcie rozumowania i wykładni
Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji. Tak więc z punktu widzenia systemu
zamówień publicznych jest to wykładnia naruszająca zasady uczciwej konkurencji, a więc
niedopuszczalna. Z punktu widzenia logiki wykładnia zaprezentowana przez Zamawiającego
jest również sprzeczna z zapisem zdania pierwszego. Wtedy bowiem mamy do czynienia
z sytuacją, że niezależnie od liczby pojazdów z danego rocznika oferent otrzymuje jedynie
ilość punktów przewidzianą dla tego rocznika. W takiej sytuacji zbędne jest mnożenie
i dzielenie przez tą samą ilość pojazdów, ponieważ wynik to ilość punktów przypisana do
danego rocznika. Wyszło to w ocenie oferty Wykonawcy PKS w zakresie rocznika 2001.
Tak więc systemowa i celowościowa wykładnia wymaga, żeby przy przyznawaniu punktów
za to kryterium była zastosowana wykładnia, którą można zapisać matematycznie,
czyli sumę iloczynów pojazdów z danego rocznika mnożymy przez ilość punktów
przypisanych dla danego rocznika i dzielimy przez liczbę wszystkich ocenianych pojazdów.
Przy takiej wykładni za pojazdy poniżej rocznika 2000 będzie zero punktów, a każdy pojazd
z rocznika wyższego da punkty pomiędzy zerem a 30, z tym, że 30 punktów uzyska oferent
dający do wykonania zadania wszystkie pojazdy z rocznika 2016, a oferent przedstawiający
połowę pojazdów z rocznika 2016 i połowę z roku 2000 i starszych uzyska 15 pkt.
Taka wykładnia jest prawidłowa w aspekcie systemowym i celowościowym i zgodna
z zasadą uczciwej konkurencji. Mając na uwadze wykładnię celowościową należy uznać,że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność zapewnienia możliwości
całościowej oceny, przyjęcie wykładni zaprezentowanej przez Zamawiającego mogłoby
wypaczać cel jakiemu miało służyć postawione kryteria i prowadzić w konsekwencji do ocen
nie oddających należytego i faktycznego obrazu przedstawianego do wykonania zadania
taboru.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający miał prawo punktować np. jeden lub dwa
najmłodsze pojazdy, ale powinien to odzwierciedlić w postanowieniach SIWZ, jako że
obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie jasnych i precyzyjnych postanowień SIWZ.
Prawem oferenta, a nie jego obowiązkiem, jest wystąpienie o wykładnię i sprecyzowanie
postanowień SIWZ. Oferent przedstawiając ofertę kieruje się logiką i celowością w ich
ocenie. Ta logika i przedstawione wykładnie wskazują, że pod pojęciem wykazanej liczby
pojazdów o danym roczniku produkcji kryją się wszystkie pojazdy przedstawiane przez
danego oferenta, poddane ocenie punktowej, gdzie również liczba „0” stanowi liczbę
punktów do oceny danego pojazdu.
Na rozprawie strony i Wykonawca PKS podtrzymali przedstawioną powyżej
argumentację wnosząc jak dotychczas z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca PKS cofnął
wniosek o odrzucenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy PKS zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę PKS (dalej również „Przystępujący”) do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały warunki, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści SIWZ oraz ofert
Odwołującego
i
Przystępującego.
Na
podstawie
wspomnianych
dokumentów
skład orzekający uznał, że stan faktyczny nie jest sporny, a wyjaśnienia wymaga kwestia
prawidłowości zastosowania kryterium pozacenowego w postaci wieku pojazdów w procesie
oceny oferty Wykonawcy PKS.
Izba stwierdziła, że ocena wskazanego zagadnienia musi sprowadzać się do
odpowiedzi na pytanie, czy oceniając ofertę Przystępującego Zamawiający prawidłowo
wykonał działania arytmetyczne podstawiając określone wartości do ustalonego w SIWZ
wzoru, czego konsekwencją było przyznanie Wykonawcy PKS 12 pkt w kryterium wieku
pojazdu? Na to pytanie należało udzielić odpowiedzi pozytywnej, za czym przemawiają niżej
wskazane względy.
Na wstępie wyjaśnić trzeba, że po upływie terminu składania ofert postanowienia
SIWZ nie mogą być zmienione i są wiążące zarówno dla zamawiającego oraz wykonawców,
jak i dla Izby. W konsekwencji zawarte na str. 2 odwołania rozważania dotyczące
pożądanego brzmienia opisu sposobu obliczania punktacji w kryterium wieku pojazdów
uznać należało za prawnie obojętne dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania.
Następnie podkreślić należy, że wbrew zapatrywaniom Odwołującego metodologia
przyznawania wykonawcom punktów w spornym kryterium została przez Zamawiającego
opisana w sposób jasny, precyzyjny i przy użyciu powszechnie zrozumiałych określeń.
Ergo skład orzekający uznał, że dokonując interpretacji postanowień SIWZ odnoszących się
do wspomnianej kwestii nie ma potrzeby sięgania do innych niż językowa rodzajów wykładni,
ponieważ jej zastosowanie nie rodzi absurdalnych, sprzecznych z zasadami logiki wniosków.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do zastosowania proponowanej przez
Odwołującego interpretacji sformułowania „Następnie sumę punktów dzielimy przez
wykazaną liczbę pojazdów o danym roku produkcji (podkreślenie Izby)”, zgodnie z którą
dzielnikiem miałaby być nie liczba pojazdów z określonego rocznika, a ogólna liczba
pojazdów podlegających ocenie. Stanowiłaby ona niczym nieuzasadnione odejście od
niebudzących wątpliwości wyników wykładni językowej, której w tej sprawie należało
przyznać pierwszeństwo. Gdyby bowiem przyjąć interpretację Odwołującego należałoby
z zacytowanego powyżej fragmentu postanowienia SIWZ usunąć wyróżnione sformułowanie,
co nie tylko byłoby nieuzasadnione, ale również, jak wspomniano, niemożliwe na tym etapie
Postępowania.
Skład orzekający uznał, że argumentacja Odwołującego uzasadniająca odejście od
zastosowania ad casum wykładni językowej nie mogła zostać uznana za trafną.
Poza powyższymi względami należy stwierdzić, że pod pozorem dbałości o takie
skonstruowanie kryterium wieku pojazdów, które realizować będzie cel stawiany przez
Zamawiającego (wybór wykonawcy dysponującego możliwie najnowszym taborem
autobusowym) Odwołujący dążył de facto do osiągnięcia przeciwnego skutku, tj. do wyboru
jego oferty, w której bezsprzecznie zaoferowano pojazdy starsze niż wymienione w ofercie
Przystępującego.
Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje akcentowanej przez Odwołującego
okoliczności, że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja omawianego kryterium i literalna
wykładnia jego treści mogłaby (podkreślenie Izby) doprowadzić na etapie oceny ofert do
kuriozalnych wniosków, przykładowo, do przyznania takiej samej liczby punktów
(maksymalnej, tj. 30 pkt, niezależnie od rzeczywistej sumy punktów za pojazdy
z poszczególnych roczników, jako że waga tego kryterium wynosiła 30%) wykonawcy,
który zaoferował realizację zamówienia dziesięcioma autobusami z 2016 r. i takiemu,
który wskazał tylko na jeden taki pojazd, tym niemniej do takiej sytuacji w przedmiotowej
sprawie nie doszło. Przypomnieć w tym miejscu należy, że rolą Izby jest rozstrzygnięcie
o zarzutach odwołania w realiach konkretnego stanu faktycznego, nie zaś w oparciu
o sytuacje, które nie zaszły na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający nie wziął zatem pod uwagę przeprowadzonych przez Odwołującego
symulacji przyznania punktów hipotetycznym ofertom, które przecież nie zostały
w Postępowaniu złożone i nie podlegały ocenie Zamawiającego.
Jedynie na marginesie Izba sygnalizuje, że – biorąc pod uwagę treść ofert
Odwołującego i Wykonawcy PKS i związane z nimi oceny w kryterium wieku pojazdów –
Zamawiający osiągnął jednak cel, który przyświecał wprowadzeniu wspomnianego kryterium,
tj. dokonał wyboru oferty obejmującej generalnie nowszy tabor.
Skład orzekający nie uwzględnił twierdzeń Odwołującego podniesionych na
rozprawie, jakoby Zamawiający odstąpił od ustalonego przez siebie wzoru dzieląc przez
liczbę pojazdów z danego rocznika iloczyn liczby pojazdów z danego rocznika i liczby
punktów im przypisanej w miejsce, jak wskazano w opisie kryterium, sumy punktów.
Twierdzenie to stanowiło w istocie nieuprawnione uzupełnienie zarzutu odwołania o nową
okoliczność faktyczną, jako że w treści odwołania kwestionowane było wyłącznie
sformułowanie odnoszące się do liczby pojazdów o danym roczniku produkcji.
Przypomnienia wymaga, że wskazanie okoliczności faktycznych jest konstrukcyjnym
elementem zarzutu odwołania i o ile nie zostaną one podane w jego treści, to Izba –
ze względu na zakaz wynikający z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp – nie może się do takich
okoliczności odnosić.
Reasumując, zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp uznany
został za chybiony.
W ocenie składu orzekającego nie mógł się również ostać w istocie zasygnalizowany
w treści uzasadnienia odwołania zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba wskazuje, że z uwagi na wartość przedmiotowego zamówienia i numerus clausus
czynności podlegających zaskarżeniu (zob. przepis art. 180 ust. 2 Pzp) kwestionowanie
zaniechania unieważnienia Postępowania nie jest możliwe, w szczególności nie mieści się
w użytym w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, wskazanym jako podstawa wniesienia
odwołania, pojęciu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w B..
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2451/16
Uzasadnienie
Gmina Żnin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z podziałem na części pn.: „Dowóz uczniów do placówek oświatowych
Gminy Żnin w okresie styczeń – grudzień 2017 r.” (znak sprawy IGP1.271.18/IL2016),
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 grudnia 2016 r., pod nr 359015-2016.
W dniu 22 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, za którą uznana
została oferta złożona przez wykonawcę P.K.S. w B. sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej
„Wykonawca PKS”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Powyższe
czynności
zaskarżone
zostały
odwołaniem
wniesionym
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) przez wykonawcę K-T. sp. z o.o.
z siedzibą w P., zwanego dalej „Odwołującym”, w dniu 27 grudnia 2016 r.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez
błędne i niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”)
dokonanie oceny ofert – naruszenie zasad oceny ofert określonych w SIWZ przez
przyznanie zbyt dużej liczby punktów w kryterium „wiek pojazdów” ofercie złożonej przez
Wykonawcę PKS, a przez to nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia oceny ofert i powtórzenia tej czynności zgodnie
z postanowieniami SIWZ i z uwzględnieniem punktacji (oceny) wynikającej z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest
podmiotem zdolnym do jego wykonania. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu na część
1 zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą niższą cenowo i w przypadku prawidłowego
przeliczenia punktów dla konkurenta oferta Odwołującego uzyskałaby większą liczbę
punktów, a tym samym zwycięzcą postępowania byłby Odwołujący.
Odwołujący wyjaśnił uzasadniając zarzuty odwołania, że w Rozdziale VI SIWZ
Zamawiający przewidział, jako jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 30%, rok produkcji
pojazdów. Zgodnie z przedstawioną tabelą roczników i punktów, pojazdy przeznaczone do
wykonania zadania produkowane do roku 2000 uzyskiwały 0 punktów, a wycenione były
punktowo pojazdy wyprodukowane od roku 2001 do roku 2016, z tym, że pojazd
wyprodukowany w roku 2001 wyceniony był na 2 punkty, a w 2016 na 30 punktów.
Zamawiający dokonał następującego opisu obliczania wartości tego kryterium:
„Sposób obliczania punktów w tym kryterium: liczba pojazdów z danego rocznika razy
liczba punktów, zgodnie z powyższą zasadą. Następnie sumę punktów dzielimy przez
wykazaną liczbę pojazdów o danym roczniku produkcji.”.
W ocenie Odwołującego pierwsze zdanie jest logiczne i prawidłowe. Wykonawca ma
przedstawić wykaz dziesięciu pojazdów wraz z podaniem ich roku produkcji, co daje
możliwość obliczenia ilości punktów za poszczególne roczniki. Drugie zdanie kryterium
oceny może stanowić problem dla czytelnika jak i dla oceniającego. Zdecydowania lepszy
i nie dający wątpliwości interpretacyjnych byłby krótszy zapis zdania drugiego:
„Następnie sumę punktów dzielimy przez wykazaną liczbę pojazdów”.
W takim brzmieniu wiadomo, że chodzi o wszystkie pojazdy przedstawione do
wykonania zadania określonego postępowaniem przetargowym w danej części.
Dopisek „o danym roczniku produkcji” może prowadzić do dwojakiej interpretacji.
Pierwsza interpretacja, jaką dla oferty Wykonawcy PKS zrobił Zamawiający, to mnożenie
i dzielenie punktów przez pojazdy tylko z danego rocznika, a nie przez liczbę wszystkich
pojazdów przedstawionych do wykonania zadania.
Zamawiający przyznając punkty ofercie Wykonawcy PKS dokonał następującego
przeliczenia: 3 pojazdy z 2001 r. x 2 punkty podzielone przez 3, co dało 2 punkty, a autobus
z roku 2004 wyceniono na 10 punktów, co łącznie dało 12 punktów.
Dla
porównania
pokazującego
błędne
rozumowanie
Zamawiającego:
mamy 8 pojazdów z roku 2000 i starszych, jeden pojazd z 2005 – 12 punktów i jeden pojazd
z roku 2016 – 30 punktów. Stosując interpretację Zamawiającego w przypadku takiego
oferenta mamy następującą punktację: 8 pojazdów daje liczbę punktów „0”, jeden pojazd
z 2005 r. 1 x 12 : 1 = 12 i jeden pojazd z 2016: 1 x 30 : 1 = 30. Wtedy wychodzi 42 punkty na
30 możliwych. Nie jest to więc interpretacja prawidłowa.
Druga interpretacja tego zdania, to dzielenie punktów uzyskanych z poszczególnych
roczników przez ogólną liczbę pojazdów. Liczba pojazdów wynosi 10. Przyjmując taką
interpretację punktacja z tego kryterium dla oferty Wykonawcy PKS powinna przedstawiać
się następująco: 3 x 2 punkty za pojazdy z roku 2001 = 6 punktów, jeden pojazd z 2004 – 10
punktów. Razem jest 16 punktów, które powinny być podzielone przez 10, a więc ogólną
liczbę przedstawianych pojazdów z różnych roczników, co daje 1,6 punktów.
Przyznanie ofercie Wykonawcy PKS 12 punktów stanowi bezpodstawne zawyżenie liczby
punktów dla tej oferty. Zamawiający przyjmując kryterium oceny musi zapewnić, że istnieje
możliwość prawidłowej i logicznej oceny spełniania tego kryterium i jego wyceny. Nie może
być sytuacji, że kryterium ma dać maksymalnie x punktów, a przez zły zapis dać może
punktów y. Nawet nieprecyzyjne zapisana ocena kryterium musi być w trakcie oceny ofert
zastosowana w sposób logiczny, pozwalający na uzyskanie jedynie maksymalnej możliwej
ilości punktów. Zasady prowadzenia oceny nie mogą powodować, że istnieje możliwość
uzyskania dużo wyższej liczby punktów.
W przypadku przyznania ofercie Wykonawcy PKS 1,6 punktów z tego kryterium
zmienia się ranking oceny ofert. W takim przypadku oferta złożona przez Odwołującego ma
nadal 70 punktów, a oferta Wykonawcy PKS ma 61,43 punktów.
Odwołujący
dodał,że
przyjęcie
interpretacji
Zamawiającego
oznacza,że Postępowanie powinno zostać unieważnione z przyczyn określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca PKS, wnosząc o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że Zamawiający dokonał wyboru oferty zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający w sposób logiczny i zrozumiały określił zasady przyznawania punktacji z tytułu
wieku autobusów. Wskazał, że Odwołujący dla potwierdzenia podnoszonych twierdzeń
kreuje w odwołaniu hipotetyczne, oderwane od rzeczywistości, stany faktyczne. Okoliczność,że wedle wyliczeń Odwołującego, na podstawie przywołanego przez niego postanowienia
SIWZ, możliwym byłoby uzyskanie przez oferenta 42 pkt, nie może stanowić argumentu
przemawiającego za unieważnieniem Postępowania. Zamawiający expressis verbis w pkt VI
b) SIWZ podał, że maksymalna liczba punktów za ww. kryterium to 30. W tym stanie rzeczy
niemożliwym jest (co przewiduje SIWZ) przyznanie większej ilości punktów.
Wykonawca PKS podkreślił, że w złożonej ofercie przedstawił autobusy
zdecydowanie nowsze od autobusów przedstawionych przez Odwołującego i tym samym,
w ramach tego kryterium, uzyskał większą liczbę punktów, co potwierdza prawidłowość
postanowień SIWZ i ich zastosowania przez Zamawiającego.
Wykonawca PKS z ostrożności procesowej podniósł zarzut wniesienia odwołania po
terminie.
Podał, że Odwołujący wskazał jako podstawę naruszenia art. 180 ust. 2 pkt Pzp,
tj. wadliwy wybór przez Zmawiającego najkorzystniejszej oferty, jednak w rzeczywistości
kwestionuje postanowienia SIWZ (formułuje zastrzeżenia do opisu przedmiotu zamówienia).
W konsekwencji podstawą prawną wniesionego odwołania jest art. 180 ust. 2 pkt 5 Pzp,
a zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wobec postanowień SIWZ wnosi się w
terminie 5 dni od daty jej publikacji.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w powołaniu na następujące argumenty.
Na wstępie podkreślił, że precyzyjnie sformułował sporne kryterium oceny ofert i po
ich otwarciu nie miał możliwości odstąpienia od przyjętych w omawianym kryterium zasad
przyznawania punktów. Wskazał również, że formułując kryteria oceny ofert i ich wagę miał
na względzie ostatnią nowelizację Pzp, która podniosła znaczenie pozacenowych kryteriów
oceny ofert.
Następnie podał, że biorąc pod uwagę powyższe wskazania, specyfikę przedmiotu
zamówienia i potrzebę generowania wysokich standardów świadczenia usługi, w sposób
znaczny (30 %) przypisał wagę kryterium w zakresie taboru technicznego. Wykonawcy mieli
całkowitą wiedzę w zakresie określonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert – byli w pełniświadomi jaka waga została poszczególnym kryteriom przypisana i jak zaoferowany
w ofercie tabor techniczny zostanie przez Zamawiającego oceniony w procesie badania
oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że w części III pkt VI ppkt b) SIWZ w sposób precyzyjny
wskazał ile punktów za zaproponowanie pojazdu o danym roku produkcji zostanie
przyznane. Zamawiający wskazał, ze punkty w tym kryterium zostaną przyznane wyłącznie
za zaproponowanie pojazdów o roczniku 2001 i nowszym.
Wykonawca PKS w treści oferty wskazał w zakresie taboru technicznego trzy pojazdy
z 2001 r., jeden z 2004 r. i 6 pojazdów w roczniku 2000 i starszych. W związku z tym
Zamawiający punktował jego ofertę w następujący sposób:
Rocznik 2001: 3 pojazdy x 2 pkt = 6 pkt
6 pkt / 3 pojazdy = 2 pkt
Rocznik 2004: 1 pojazd x 10 pkt = 10 pkt
10 pkt /1 pojazd 2004 = 10 pkt
Razem w kryterium „rok produkcji pojazdów” Wykonawca PKS otrzymał 12 pkt.
Zamawiający przytoczył zasady przyznawania punktów w omawianym kryterium
i stwierdził, że nie wskazał jakoby sumę punktów należało podzielić przez liczbę wszystkich
pojazdów, lecz przez sumę pojazdów w danym roku produkcji. Zamawiający dokonał takiego
opisu sposobu przyznawania punktów w tym kryterium mając na uwadze wskazane
wcześniej przesłania, czyli przypisanie kryterium pozacenowemu dużej wagi (30%) zgodnie
z oczekiwaniami
Zamawiającego
w
zakresie
dysponowania
przez
wykonawców
odpowiednim taborem i wyższego punktowania taboru nowszego. Zamawiający podkreślił,że dał wykonawcom pewną swobodę, ponieważ nie określił minimum poziomu,
czyli najstarszego dopuszczalnego rocznika proponowanego pojazdu. Odwołujący znając
poziom punktów, jakie mogą zostać przyznane jego ofercie w tym kryterium, nie zaoferowałżadnego pojazdu o roczniku młodszym niż 1999. Odwołujący tym samym świadomie
pozbawił się szansy uzyskania w procesie oceny oferty punktów w tym kryterium
obwarowanym przez Zamawiającego bardzo wysoko, bo poziomem 30 % wagi.
Ponadto Zamawiający, znając uwarunkowania rynkowe w zakresie wykonywania
usługi oraz dysponowania przez Wykonawców określonym taborem, miał świadomość,że dotychczas uwarunkowania w zakresie dysponowania odpowiednim taborem technicznym
były przez wykonawców traktowane drugorzędnie, ponieważ główne (na poziomic 90 %)
kryterium oceny ofert stanowiła cena. Dlatego też Zamawiający wskazał wyraźne,że maksymalna liczba punktów za kryterium wynosi 30. Jest to założenie odzwierciedlające
zarówno realne możliwości wykonawców, jak i motywujące ich do zastosowania taboru
młodszego. Dla Zamawiającego oczywistym było, że mało prawdopodobne jest,
aby wykonawcy zaproponowali tabor w roczniku 2015 czy 2016, ponieważ z doświadczenia
wynika, że tego typu tabor przeznaczany jest na wykonywanie innego rodzaju usług,
np. transport osób na trasach turystycznych dalekobieżnych.
Zamawiający stwierdził ponadto, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje
postanowienia SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny oferty z przekroczeniem terminu na
wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego dotyczącej zaistnienia czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawę odwołania – 5 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej.
Zamawiający wskazał również, że Odwołujący w treści odwołania dokonuje
hipotetycznych ocen i sugestii, że „zapisy SIWZ mogą stanowić problem dla czytelnika jak
i oceniającego”. Jest to niezgodne ze stanem faktycznym, ponieważ ocena ofert zgodnie
z założeniami
SIWZ
nie
stanowiła
dla
Zamawiającego,
czyli
oceniającego,żadnego problemu. Takie rozważania nie stanowią żadnego argumentu merytorycznego
dotyczącego niniejszego odwołania, jednocześnie Odwołujący jako podstawę odwołania
wskazuje złamanie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie
niezgodnej z treścią SIWZ oceny ofert. Jest to niezgodne ze stanem faktycznym,
ponieważ Zamawiający właśnie na podstawie określonego w SIWZ sposobu oceny ofert tej
oceny dokonuje.
Odwołujący prowadzi w treści odwołania rozważania jakie postanowienia dotyczące
sposobu obliczania punktów byłby lepsze od aktualnie opisanych w SIWZ. Jest to bezcelowe
i czysto teoretyczne, nie wnosi nic do meritum sprawy. Celem prowadzonych rozważań jest
jedynie wskazanie postanowień, które pozwalałyby ofercie Odwołującego uzyskać
najwyższą, liczbę punktów. Odwołujący nie bierze jednak pod uwagę, że Zamawiający
ustalając kryteria oceny ofert i wszczynając Postępowanie nie chciał wybrać oferty jedynie
najtańszej, lecz ofertę najkorzystniejszą w świetle wszystkich określonych w SIWZ kryteriów.
Dlatego też wykonawca, który zaproponował nowszy tabor techniczny, co dla
Zamawiającego stanowiło aż 30 % poziomu punktacji oferty, pomimo zaproponowania
wyższej ceny, wygrywał w rankingu końcowym złożonych ofert.
Ponadto istotnym, zdaniem Zamawiającego, jest, że w związku z unieważnieniem
pierwszego postępowania na realizację tego zadania, wykonawcy uczestnicząc w sesji
jawnej otwarcia ofert mieli świadomość jakim taborem może dysponować konkurent i jaki
poziom jakościowy (roczniki produkcji) sprzętu należałoby rozważyć do zaoferowania,
aby uzyskać określony poziom punktów w tym kryterium. Jest to istotne, ponieważ zarówno
w unieważnionym postępowaniu, jak i w aktualnej procedurze uczestniczyli ci sami
wykonawcy.
W piśmie procesowym z 11 stycznia 2017 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania.
Podkreślił, że wbrew twierdzeniu Wykonawcy PKS nie wnosi zarzutów w stosunku do
treści SIWZ. Jest ona jasna, a istota sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym
sprowadza się do jej wykładni.
Odwołujący wyjaśnił, że w Rozdziale VI SIWZ Zamawiający wyróżnił pkt b) –
rok produkcji pojazdów (30% waga). Jest to tabela składająca się z dwóch kolumn:
rok produkcji i liczba punktów za dany rocznik. Rocznikowi 2000 i starszym Zamawiający
przyporządkował 0 pkt. Podano tam również sposób obliczania punktów w tym kryterium:
„liczba pojazdów z danego rocznika razy liczba punktów, zgodnie z powyższą zasadą.
Następnie sumę punktów dzielimy przez wykazaną liczbę pojazdów o danym roczniku
produkcji.”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niewłaściwie interpretuje określone przez siebie
kryteria oceny ofert i zasady ich oceny, dlatego też konieczne jest dokonanie ich interpretacji.
Zgodnie z wykładnią językową powyższy opis kryterium trzeba przedstawić w sposób
następujący: zdanie pierwsze – mnożymy liczbę pojazdów z danego rocznika przez liczbę
punktów według załączonej punktacji. Zgodnie z brzmieniem pierwszej części drugiego
zdania musimy uzyskać sumę punktów, czyli dodać punkty uzyskane za pojazdy
z poszczególnych lat produkcji. Kolejny etap to dzielenie sumy punktów przez liczbę
pojazdów. W przypadku wykładni Zamawiającego mamy dzielenie iloczynu przez czynnik.
Odwołujący stwierdził, że problemem nie jest wiek pojazdów. Ocenie podlegają
wszystkie pojazdy przedstawione przez danego oferenta, o czym świadczy przewidziana
w omawianym kryterium punktacja (0-30).
Pojazdy z roku 2000 i starsze oceniane powinny być w sposób następujący:
liczba pojazdów z danego rocznika x 0 pkt = 0. Zero stanowi ocenę zaproponowaną przez
Zamawiającego, a więc przy ocenie oferty musi on liczbę tą stosować do oceny pojazdów.
W przypadku Wykonawcy PKS zastosowanie powyższej wykładni prowadzi do
wniosku, że za zaproponowane pojazdu powinien otrzymać 16 pkt (jeden pojazd z 2004 r. za
10 pkt i 3 pojazdy z 2001 r. za 2 pkt każdy). Wynik ten należy podzielić przez 10
(liczbę ocenianych pojazdów), co daje 1,6 pkt, a więc wynik podany w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego do takich samych wniosków prowadzi zastosowanie reguł
wykładni celowościowej i systemowej. Celem zastosowania kryterium wieku pojazdów było
przyznanie dodatkowych punktów oferentowi przedstawiającemu nowszy, a więc bardziej
ekologiczny i teoretycznie sprawniejszy sprzęt. Celem tego kryterium będzie wtedy
najwyższe punktowanie oferenta przedstawiającego najnowszy tabor w pełnym zakresie,
a nie jedynie jedna czy dwie jednostki z tego taboru. Kryterium to musi być również
analizowane z punktu widzenia art. 7 Pzp, to jest z zachowaniem zasad uczciwej
konkurencji. Dojdzie do tego tylko i wyłącznie w przypadku uznania, że określenie w zdaniu
drugim: „wykazaną liczbę pojazdów o danym roczniku produkcji” traktowane będzie jako
pełna liczba pojazdów przeznaczonych do realizacji zadania, które zostały ocenione,
nawet jeżeli przyznana im w roczniku liczba punktów w tabeli wynosi „0”.
Przyjmując wykładnię zaprezentowaną przez Zamawiającego oferent przedstawiający
jeden pojazd z 2016 r. i dziewięć pojazdów z 1997 r. uzyska 30 pkt, a drugi ofert
przedstawiający 10 pojazdów z 2015 r. uzyska 29 punktów. Z zasad logiki wynika, że oferta
opiewająca na cały tabor z 2015 r. jest z punktu widzenia kryterium wieku korzystniejsza niż
oferta, która przedstawia tylko jeden nowy pojazd. Przyjęcie rozumowania i wykładni
Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji. Tak więc z punktu widzenia systemu
zamówień publicznych jest to wykładnia naruszająca zasady uczciwej konkurencji, a więc
niedopuszczalna. Z punktu widzenia logiki wykładnia zaprezentowana przez Zamawiającego
jest również sprzeczna z zapisem zdania pierwszego. Wtedy bowiem mamy do czynienia
z sytuacją, że niezależnie od liczby pojazdów z danego rocznika oferent otrzymuje jedynie
ilość punktów przewidzianą dla tego rocznika. W takiej sytuacji zbędne jest mnożenie
i dzielenie przez tą samą ilość pojazdów, ponieważ wynik to ilość punktów przypisana do
danego rocznika. Wyszło to w ocenie oferty Wykonawcy PKS w zakresie rocznika 2001.
Tak więc systemowa i celowościowa wykładnia wymaga, żeby przy przyznawaniu punktów
za to kryterium była zastosowana wykładnia, którą można zapisać matematycznie,
czyli sumę iloczynów pojazdów z danego rocznika mnożymy przez ilość punktów
przypisanych dla danego rocznika i dzielimy przez liczbę wszystkich ocenianych pojazdów.
Przy takiej wykładni za pojazdy poniżej rocznika 2000 będzie zero punktów, a każdy pojazd
z rocznika wyższego da punkty pomiędzy zerem a 30, z tym, że 30 punktów uzyska oferent
dający do wykonania zadania wszystkie pojazdy z rocznika 2016, a oferent przedstawiający
połowę pojazdów z rocznika 2016 i połowę z roku 2000 i starszych uzyska 15 pkt.
Taka wykładnia jest prawidłowa w aspekcie systemowym i celowościowym i zgodna
z zasadą uczciwej konkurencji. Mając na uwadze wykładnię celowościową należy uznać,że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność zapewnienia możliwości
całościowej oceny, przyjęcie wykładni zaprezentowanej przez Zamawiającego mogłoby
wypaczać cel jakiemu miało służyć postawione kryteria i prowadzić w konsekwencji do ocen
nie oddających należytego i faktycznego obrazu przedstawianego do wykonania zadania
taboru.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający miał prawo punktować np. jeden lub dwa
najmłodsze pojazdy, ale powinien to odzwierciedlić w postanowieniach SIWZ, jako że
obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie jasnych i precyzyjnych postanowień SIWZ.
Prawem oferenta, a nie jego obowiązkiem, jest wystąpienie o wykładnię i sprecyzowanie
postanowień SIWZ. Oferent przedstawiając ofertę kieruje się logiką i celowością w ich
ocenie. Ta logika i przedstawione wykładnie wskazują, że pod pojęciem wykazanej liczby
pojazdów o danym roczniku produkcji kryją się wszystkie pojazdy przedstawiane przez
danego oferenta, poddane ocenie punktowej, gdzie również liczba „0” stanowi liczbę
punktów do oceny danego pojazdu.
Na rozprawie strony i Wykonawca PKS podtrzymali przedstawioną powyżej
argumentację wnosząc jak dotychczas z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca PKS cofnął
wniosek o odrzucenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy PKS zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę PKS (dalej również „Przystępujący”) do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie
Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały warunki, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści SIWZ oraz ofert
Odwołującego
i
Przystępującego.
Na
podstawie
wspomnianych
dokumentów
skład orzekający uznał, że stan faktyczny nie jest sporny, a wyjaśnienia wymaga kwestia
prawidłowości zastosowania kryterium pozacenowego w postaci wieku pojazdów w procesie
oceny oferty Wykonawcy PKS.
Izba stwierdziła, że ocena wskazanego zagadnienia musi sprowadzać się do
odpowiedzi na pytanie, czy oceniając ofertę Przystępującego Zamawiający prawidłowo
wykonał działania arytmetyczne podstawiając określone wartości do ustalonego w SIWZ
wzoru, czego konsekwencją było przyznanie Wykonawcy PKS 12 pkt w kryterium wieku
pojazdu? Na to pytanie należało udzielić odpowiedzi pozytywnej, za czym przemawiają niżej
wskazane względy.
Na wstępie wyjaśnić trzeba, że po upływie terminu składania ofert postanowienia
SIWZ nie mogą być zmienione i są wiążące zarówno dla zamawiającego oraz wykonawców,
jak i dla Izby. W konsekwencji zawarte na str. 2 odwołania rozważania dotyczące
pożądanego brzmienia opisu sposobu obliczania punktacji w kryterium wieku pojazdów
uznać należało za prawnie obojętne dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania.
Następnie podkreślić należy, że wbrew zapatrywaniom Odwołującego metodologia
przyznawania wykonawcom punktów w spornym kryterium została przez Zamawiającego
opisana w sposób jasny, precyzyjny i przy użyciu powszechnie zrozumiałych określeń.
Ergo skład orzekający uznał, że dokonując interpretacji postanowień SIWZ odnoszących się
do wspomnianej kwestii nie ma potrzeby sięgania do innych niż językowa rodzajów wykładni,
ponieważ jej zastosowanie nie rodzi absurdalnych, sprzecznych z zasadami logiki wniosków.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do zastosowania proponowanej przez
Odwołującego interpretacji sformułowania „Następnie sumę punktów dzielimy przez
wykazaną liczbę pojazdów o danym roku produkcji (podkreślenie Izby)”, zgodnie z którą
dzielnikiem miałaby być nie liczba pojazdów z określonego rocznika, a ogólna liczba
pojazdów podlegających ocenie. Stanowiłaby ona niczym nieuzasadnione odejście od
niebudzących wątpliwości wyników wykładni językowej, której w tej sprawie należało
przyznać pierwszeństwo. Gdyby bowiem przyjąć interpretację Odwołującego należałoby
z zacytowanego powyżej fragmentu postanowienia SIWZ usunąć wyróżnione sformułowanie,
co nie tylko byłoby nieuzasadnione, ale również, jak wspomniano, niemożliwe na tym etapie
Postępowania.
Skład orzekający uznał, że argumentacja Odwołującego uzasadniająca odejście od
zastosowania ad casum wykładni językowej nie mogła zostać uznana za trafną.
Poza powyższymi względami należy stwierdzić, że pod pozorem dbałości o takie
skonstruowanie kryterium wieku pojazdów, które realizować będzie cel stawiany przez
Zamawiającego (wybór wykonawcy dysponującego możliwie najnowszym taborem
autobusowym) Odwołujący dążył de facto do osiągnięcia przeciwnego skutku, tj. do wyboru
jego oferty, w której bezsprzecznie zaoferowano pojazdy starsze niż wymienione w ofercie
Przystępującego.
Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje akcentowanej przez Odwołującego
okoliczności, że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja omawianego kryterium i literalna
wykładnia jego treści mogłaby (podkreślenie Izby) doprowadzić na etapie oceny ofert do
kuriozalnych wniosków, przykładowo, do przyznania takiej samej liczby punktów
(maksymalnej, tj. 30 pkt, niezależnie od rzeczywistej sumy punktów za pojazdy
z poszczególnych roczników, jako że waga tego kryterium wynosiła 30%) wykonawcy,
który zaoferował realizację zamówienia dziesięcioma autobusami z 2016 r. i takiemu,
który wskazał tylko na jeden taki pojazd, tym niemniej do takiej sytuacji w przedmiotowej
sprawie nie doszło. Przypomnieć w tym miejscu należy, że rolą Izby jest rozstrzygnięcie
o zarzutach odwołania w realiach konkretnego stanu faktycznego, nie zaś w oparciu
o sytuacje, które nie zaszły na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający nie wziął zatem pod uwagę przeprowadzonych przez Odwołującego
symulacji przyznania punktów hipotetycznym ofertom, które przecież nie zostały
w Postępowaniu złożone i nie podlegały ocenie Zamawiającego.
Jedynie na marginesie Izba sygnalizuje, że – biorąc pod uwagę treść ofert
Odwołującego i Wykonawcy PKS i związane z nimi oceny w kryterium wieku pojazdów –
Zamawiający osiągnął jednak cel, który przyświecał wprowadzeniu wspomnianego kryterium,
tj. dokonał wyboru oferty obejmującej generalnie nowszy tabor.
Skład orzekający nie uwzględnił twierdzeń Odwołującego podniesionych na
rozprawie, jakoby Zamawiający odstąpił od ustalonego przez siebie wzoru dzieląc przez
liczbę pojazdów z danego rocznika iloczyn liczby pojazdów z danego rocznika i liczby
punktów im przypisanej w miejsce, jak wskazano w opisie kryterium, sumy punktów.
Twierdzenie to stanowiło w istocie nieuprawnione uzupełnienie zarzutu odwołania o nową
okoliczność faktyczną, jako że w treści odwołania kwestionowane było wyłącznie
sformułowanie odnoszące się do liczby pojazdów o danym roczniku produkcji.
Przypomnienia wymaga, że wskazanie okoliczności faktycznych jest konstrukcyjnym
elementem zarzutu odwołania i o ile nie zostaną one podane w jego treści, to Izba –
ze względu na zakaz wynikający z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp – nie może się do takich
okoliczności odnosić.
Reasumując, zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp uznany
został za chybiony.
W ocenie składu orzekającego nie mógł się również ostać w istocie zasygnalizowany
w treści uzasadnienia odwołania zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba wskazuje, że z uwagi na wartość przedmiotowego zamówienia i numerus clausus
czynności podlegających zaskarżeniu (zob. przepis art. 180 ust. 2 Pzp) kwestionowanie
zaniechania unieważnienia Postępowania nie jest możliwe, w szczególności nie mieści się
w użytym w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, wskazanym jako podstawa wniesienia
odwołania, pojęciu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2447/16, KIO 2460/16 z dnia 2017-01-16
- Sygn. akt KIO 2443/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2427/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2419/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2438/16 z dnia 2017-01-12
