rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-10
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2450/16
KIO 2450/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2017 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 roku przez wykonawcę
Towarowa 33 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Straż Miejską m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
M. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
AUTO MAX M. T. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2016 roku przez wykonawcę
Towarowa 33 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Straż Miejską m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
M. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
AUTO MAX M. T. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
Odwołującego wykonawcę Towarowa 33
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego wykonawcę
Towarowa 33 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 2450/16
UZASADNIENIE
Dnia 27 grudnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”),
odwołanie złożył wykonawca spółka TOWAROWA 33 Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej „Odwołującym”).
Postępowania
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na „Obsługę techniczną pojazdów Straży Miejskiej m.st. Warszawy
w 2017 roku” prowadzi Zamawiający: Straż Miejska m.st. Warszawy w Warszawie.
Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania Zamawiającego wymienione
w odwołaniu naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego oraz brak jej oceny w kryteriach oceny ofert Odwołujący utracił
możliwość uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą przedstawiającą
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej w swej treści z treścią SIWZ;
2.
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego, aby
w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot na zasobach, którego polegał
Odwołujący potwierdzając spełnianie warunków potencjału technicznego innym podmiotem
lub podmiotami, lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe;
ewentualnie
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
wezwania Odwołującego aby w określonym terminie zastąpił podmiot na zasobach,
którego polegał potwierdzając spełnianie warunków potencjału technicznego innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, albo do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
Odwołującego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 października 2016 r. pod numerem 2016/S 207-375545. Wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący powziął dnia 15
grudnia 2016 r., tj. w dniu zapoznania się z przesłanym przez Zamawiającego tego samego
dnia (w formie mailowej) zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniem
oferty Odwołującego. Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w ustawowym
terminie i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na wskazany rachunek bankowy.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest obsługa techniczna pojazdów Straży Miejskiej m.st. Warszawy w 2017
roku. Zamówienie podzielone zostało na dwie części (zadania). Do Zamawiającego wpłynęły
3 oferty, w tym w części I (Zadanie 1) oferta Odwołującego oraz oferta Auto Max M. T. .
W toku badania i oceny ofert pismem z dnia 8 grudnia 2016 r., działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do „złożenia
prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego, wystawionego przez POL-MOT Auto S.A.
ul. Połczyńska 126, 01-303 Warszawa, z którego wynika, iż podmiot trzeci udostępnił
Wykonawcy stanowisko do wykonania napraw koła pojazdu oraz wymiany sezonowej
i samochodowy podnośnik najazdowy o udźwigu 4 ton”. Wyjaśniając okoliczności wezwania
Zamawiający wskazał m.in., że złożone wraz z ofertą zobowiązanie jest niekompletne
i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów, a co
za tym idzie nie może zostać uznane za podstawę skutecznego udostępnienia potencjału.
Uznając udostępnienie potencjału za nieskuteczne, Zamawiający ograniczył się jednak
jedynie do wezwania do złożenia konkretnego dokumentu (zobowiązania), pochodzącego od
konkretnego podmiotu (POL-MOT Auto S.A.) o określonej przez Zamawiającego treści.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przesłał zobowiązanie POL-MOT Auto S.A.
zawierające wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Odwołujący zaznaczył,że nie zmienił się zakres udostępnienia zasobów. Uzupełnieniu uległo jedynie samo
zobowiązanie w zakresie elementów wskazanych przez Zamawiającego. Udzielając
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia zobowiązania Wykonawca uznał, że w ocenie
Zamawiającego sam fakt i zakres udostępnienia zasobów nie budzi wątpliwości.
Doprecyzowania wymagają:
-
okres na jakie zostanie udostępniony zasób;
-
sposób wykorzystania zasobu przez Odwołującego;
-
stosunki prawne jakie będą łączyć Odwołującego z podmiotem trzecim.
Po przeanalizowaniu treści zobowiązania Zamawiający zdecydował o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ. Uzasadnieniem zastosowania tej podstawy prawnej jest fakt, że ze
zobowiązania POL-MOT Auto S.A. wynika, iż: „ (...) samochody Zamawiającego będą
dostarczane do i od zasobu przez Wykonawcę na jego koszt i na lawecie” oraz „ (...) koła
i opony Zamawiającego będą dostarczane od i do zasobu przez Wykonawcę na jego koszt.”
Zamawiający zauważył również, że ze zobowiązania wynika, iż udostępnione zasoby
w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika
najazdowego o udźwigu 4 ton znajdują się w Stacji Obsługi POL-MOT Auto S.A., a zatem ze
zobowiązania „wyraźnie wynika, iż świadczenie usług będzie odbywać się w dwóch
lokalizacjach” mimo, że Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że posiada
warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola, przy ul. Towarowej 33,
w której będą świadczone usługi obsługi technicznej wchodzące w zakres przedmiotu
zamówienia. Zamawiający dodał, że zgodnie z treścią SIWZ Rozdział III „Opis przedmiotu
zamówienia” punkt 4 Zadanie nr 1 „Wykonawca musi dysponować jednym warsztatem/stacją
obsługi, który będzie miejscem świadczenia obsługi technicznej dla Zadania nr 1,
zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic m.st. Warszawy: BEMOWO,
WOLA, OCHOTA, ŻOLIBORZ”.
W zakresie zaniechania zastosowania art. 22a ust. 6 oraz ewentualnie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp Odwołujący zaznaczył, że postępowanie Zamawiającego na etapie badania
i oceny ofert należy uznać za prawidłowe. W pierwszej kolejności Zamawiający skorzystał
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu ustalenia sposobu wykorzystania zasobów Stacji Obsługi
POL-MOT Auto S.A. Wezwał zatem do przedstawienia konkretnego dokumentu -
zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów, w zakresie niezbędnym do
ustalenia prawidłowości udostępnienia zasobu.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedstawił zobowiązanie Stacji Obsługi
POL- MOT Auto S.A., z którego wynika, że koła, opony i samochody Zamawiającego będą
wożone na miejsce, w którym znajduje się udostępniony zasób.
Na tej podstawie Zamawiający uznał, że udostępniony zasób nie jest prawidłowy
i wystarczający do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wprawdzie
Zamawiający nie wskazał bezpośrednio, że nie uznał warunku za spełniony, jednak warunek
jest na tyle ściśle powiązany ze sposobem realizacji zamówienia, że podane przez
Zamawiającego uzasadnienie faktyczne, oznacza de facto, że Zamawiający uznał brak
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Jeśli zatem nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie
udostępnionego zasobu, zastosowanie znajdzie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, który wskazuje,że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne łub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w ust. 1.
Wskazany przepis kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek (nie możliwość)
zażądania zmiany podmiotu trzeciego lub osobistego potwierdzenia spełniania warunku
w sytuacji, gdy udostępniony zasób nie jest wystarczający dla jego spełnienia. Zdaniem
Zamawiającego ze zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od Stacji
Obsługi POL-MOT Auto S.A. wynika, że nie wszystkie urządzenia wymienione w warunku są
umiejscowione w jednym warsztacie/stacji obsługi. W związku z tym Zamawiający powinien
uznać, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
i zastosować art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten, kreuje odrębną, niezależną od art. 26
ust. 3 ustawy Pzp podstawę żądania Zamawiającego. Przepis ten wprowadza regulację
szczególną w stosunku do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stosowaną w sytuacji powoływania się
przez wykonawców na zasoby podmiotu trzeciego. W związku z tym niezależnie od tego, czy
Zamawiający korzystał wcześniej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie wezwania do
uzupełniania zobowiązania do oddania do dyspozycji, czy też nie - w sytuacji stwierdzenia
braku spełniania warunku w związku z nieskutecznym lub nieprawidłowym udostępnieniem
zasobów zastosowanie znajdzie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Skorzystanie z dyspozycji tego
przepisu nie oznacza powtórnego wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym samym
zakresie. Po pierwsze art. 22a ust. 6 stanowi odrębną, niezależną podstawę prawną
wezwania. Po wtóre, korzystając z art. 26 ust. 3, Zamawiający wezwał do uzupełnienia w tak
wąskim zakresie, że możliwe byłoby również ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 815/16):
„Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2). ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) następuje wyłącznie
wówczas, kiedy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, przy czym przez „treść oferty”
rozumie się ofertę w sensie ścisłym, a więc - w pewnym uproszczeniu - zakres oferowanego świadczenia powinien odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W zakresie „treści
oferty” nie mieści się zatem ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.”
Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego, a treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić
w sytuacji. gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia realizacji go w całości. Sformułowania „treść oferty” i „treść siwz” jednoznacznie
wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów (tak: KIO w wyroku z dnia 29 sierpnia
2008r., sygn. akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08).
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (tak: KIO w wyroku
z dnia z 16 stycznia 2012r., sygn. akt KIO 22/12).
Zamawiający wskazał, że „ze zobowiązania wynika, iż udostępnione zasoby
w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika
najazdowego o udźwigu 4 ton znajdują się w Stacji Obsługi POL-MOT Auto S.A., a zatem ze
zobowiązania „wyraźnie wynika, iż świadczenie usług będzie odbywać się w dwóch
lokalizacjach” mimo, że Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że posiadany
warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola, przy ul. Towarowej 33,
w której będą świadczone usługi obsługi technicznej wchodzące w zakres przedmiotu
zamówienia. ” Na uwagę zasługuje fakt, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Zamawiający zdecydował oceniając treść zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia potencjału technicznego, nie zaś na podstawie oceny oświadczenia
Odwołującego w ofercie. Co więcej, treści zobowiązania do udostępnienia potencjału
Zamawiający dał pierwszeństwo przed oświadczeniem Odwołującego zawartym w ofercie.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego może być jedynie postrzegane przez pryzmat
potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zobowiązanie takie nie kreuje bowiem bezpośredniej relacji zobowiązaniowej pomiędzy
podmiotem trzecim a Zamawiającym. Uznanie, że zobowiązanie jest wadliwe może
prowadzić jedynie do uznania, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Niezależnie od tego, jaka część oferty stała się podstawą oceny, należy podkreślić,że na gruncie SIWZ nie jest możliwe, aby Odwołujący jednocześnie potwierdził spełnianie
warunku posiadania potencjału technicznego i nie potwierdził prawidłowego sposobu
realizacji zamówienia, gdyż spełnianie warunku i sposób spełnienia świadczenia odnoszą się
to tego samego postanowienia SIWZ.
Warunek udziału w postępowaniu, Rozdział VI pkt 1 ppkt 2)
Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje
warsztatem/stacją obsługi zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic m. st.
Warszawy: BEMOWO; WOLA, OCHOTA, ŻOLIBORZ i wyposażonym w minimum:
•
sześć stanowisk wyposażonych w podnośniki elektryczne lub/i hydrauliczne
przystosowane do obsługi pojazdów samochodowych;
•
dwa stanowiska wyposażone w podnośniki najazdowe o minimalnej nośności 3,5 tony
przystosowane do obsługi pojazdów dostawczych gwarantujące bezpieczne podnoszenie
pojazdów nie powodując uszkodzenia nadwozia a w szczególności progów i podciągów;
•
komputer diagnostyczny z oprogramowaniem;
•
dwa stanowiska do wykonywania napraw kół pojazdu oraz wymiany sezonowej
ogumienia, wyposażone w montażownię,
wyważarkę;
•
oprzyrządowanie do ustawiania geometrii pojazdu;
•
urządzenie specjalistyczne do obsługi i naprawy klimatyzacji;
•
regały przystosowane do przechowywania opon lub kół uniemożliwiające
odkształcanie się boków i czoła opon
, mogące przechować łącznie min. 520 szt. opon lub
kół;
•
stanowisko wyposażone w niezbędne urządzenia do mycia ciśnieniowego gorącą
wodą karoserii i podwozia pojazdu oraz do czyszczenia wnętrza pojazdu łub myjnię
wyposażoną w niezbędne urządzenia do mycia ciśnieniowego gorącą wodą karoserii
i podwozia pojazdu oraz do czyszczenia wnętrza pojazdu znajdującą się na terenie
warsztatu/stacji obsługi lub w bezpośrednim sąsiedztwie;
Sposób spełnienia świadczenia, Rozdział III pkt 2 ppkt 2)
Warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy technologiczne producenta pojazdu i być
wyposażony(-a) w stanowiska i urządzenia o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2)
SIWZ.
Jeśli Zamawiający przyjmuje, że wyposażenie wskazane w Rozdział VI pkt 1 ppkt 2)
musi być zlokalizowane w tym warsztacie/stacji obsługi, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2
ppkt 2) to nie jest możliwe jednoczesne przejęcie potwierdzenia spełniania warunku poprzez
udostępnienie części wyposażenia zakładu.
Nieporozumienie w zakresie oceny wynika z faktu, że odrzucając ofertę
Odwołującego, Zamawiający nie porównał treści oferty z treścią SIWZ, ale dwa elementy tej
samej oferty. Następnie sprzeczność tę zinterpretował na niekorzyść Odwołującego. Takie
działanie Zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach PZP. Zamawiający w pierwszej
kolejności powinien użyć wszelkich dostępnych środków (przewidzianych w ustawie PZP)
w celu usunięcia wątpliwości wynikających z treści oferty, a dopiero - jeśli takie działania nie
przyniosą skutku - ustalić, który z elementów oferty jest wiążący i na tej podstawie dokonać
oceny oferty w świetle treści SIWZ.
Warto zaznaczyć, że postanowienia SIWZ można interpretować różnorako. Zgodnie
z Rozdziałem III punkt 2 ppkt 2) SIWZ: „Warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy
technologiczne producenta pojazdu i być wyposażony(-a) w stanowiska i urządzenia,
o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) SIWZ ”. Taki wymóg SIWZ może być rozumiany
w różny sposób. Ponieważ nie ma wprost odniesienia do wszystkich elementów
wyposażenia wskazanych w Rozdziale VI pkt 1 lit b) SIWZ, dopuszczalna jest również
interpretacja, zgodnie z którą warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy technologiczne
producenta pojazdu i być wyposażony(-a) w takie stanowiska i urządzenia, o których mowa
w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) SIWZ, które są niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie
z normami technologicznymi producenta.
Tymczasem Zamawiający przyjął jedną tylko z możliwych interpretacji (taką, która jest
najmniej korzystna dla Odwołującego) i na tej podstawie odrzucił jego ofertę, co stanowi
naruszenie jednej z podstawowych zasad Pzp - zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący nie kwestionuje dopuszczalności interpretacji zastosowanej przez
Zamawiającego (wskazującej na konieczność umiejscawiania wszystkich elementów zakładu
w jednym warsztacie/stacji obsługi). Niemniej jednak Odwołujący oświadcza, że gdyby
Zamawiający zastosował art. 22a ust. 6 Pzp i zażądał przedstawienia innego podmiotu
trzeciego lub samodzielnego potwierdzenia spełniania warunku - Odwołujący potwierdziłby
samodzielne spełnianie warunku. W tych okolicznościach Zamawiający nie miałby
wątpliwości również w zakresie zgodnego z SIWZ sposobu spełnienia świadczenia.
Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu musi robić to
w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe złożenie
oferty. Tym bardziej nie może interpretować postanowień zawartych w SIWZ w sposób
arbitralny, a w tym na niekorzyść wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 20 czerwca 2016 r.,
sygn. akt 965/16).
Na uwagę zasługuje również fakt, że wskazane wyżej działania i zaniechania
Zamawiającego doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, której cena
przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwota podana podczas otwarcia ofert opiewa na 879 000,00 zł. Tymczasem cena wybranej
oferty to 1 038 960,00 zł. Cena oferty Odwołującego (845 000,00 zł) mieści się w budżecie
przewidzianym przez Zamawiającego i jest niemal 200 000 zł niższa od oferty wybranej.
Podstawowe znaczenie dla publicznej gospodarki finansowej mają zasady celowego,
racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publiczny. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny w tym przedmiocie pod pojęciem „celowości dokonywania wydatków” należy
rozumieć zapewnienie zgodności działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej
celami statutowymi, optymalizację zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla
osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest
to wybór przez dysponenta środków publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który
prowadzi do najbardziej efektywnego gospodarowania środkami publicznym. „Celowość”
oznacza też nakaz wydatkowania publicznych środków pieniężnych jedynie dla osiągnięcia
wytyczonego celu społecznego lub gospodarczego. Wydatkowanie publicznych środków
finansowych powinna cechować ponadto „skuteczność” i „efektywność”. Skuteczność
definiuje się jako uzyskanie optymalnej relacji między wyznaczonymi celami i żądaniami,
a osiągniętymi efektami ich realizacji. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06: Prawo zamówień publicznych chroni
bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje
przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nieprawidłowo stosując przepisy ustawy
PZP doprowadził do naruszenia interesu gospodarczego po stronie samego Zamawiającego
(poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów)
i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (poprzez zaniechanie zastosowania
przepisów, które zobowiązują Zamawiającego do wezwania do złożenia odpowiednich
dokumentów). Doprowadziło to do wyboru oferty o niemal 200 000,00 zł droższej za ten sam
wolumen usług.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, dowodów złożonych na rozprawie w
włączonych w poczet materiału dowodowego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których
był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Marcin Traczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AUTO MAX M. T. z siedzibą
w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie uznano za
skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił
wyczerpującą argumentację faktyczno-prawną przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem
odwołania w całości.
Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołujący
w
odwołaniu
prawidłowo
przytoczył
treść
warunku
udziału
w postępowaniu dotyczącą wymaganego potencjału technicznego oraz istotne z punktu
widzenia zarzutów odwołania elementy opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań
związanych ze sposobem świadczenia usług.
Odwołujący w ofercie złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w swoim
imieniu (dalej jako „JEDZ”), JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wskazane w
części IIC własnego JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału technicznego w zakresie wskazanym w JEDZ. JEDZ podmiotu trzeciego nie był
podpisany. Ze złożonego zobowiązania wynikało, że na podstawie umowy między
Odwołującym a podmiotem udostępniającym zasób podmiot ten zobowiązuje się do oddania
do dyspozycji Odwołującemu niezbędnych zasobów do korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia na okres do 31/12/2017 roku. Wykaz udostępnianego wyposażenia obejmował
stanowisko do wykonywania napraw koła pojazdu oraz wymiany sezonowej ogumienia
wyposażone między innymi w montażownicę i wyważarkę oraz samochodowy podnośnik
najazdowy o udźwigu 4 ton.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 8 grudnia 2016 roku w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia prawidłowego zobowiązania podmiotu
trzeciego, wystawionego przez POL-MOT Auto S.A. z siedzibą w Warszawie, z którego
wynika, iż podmiot trzeci udostępni wykonawcy stanowisko do wykonania napraw koła
pojazdu oraz wymiany sezonowej i samochodowy podnośnik najazdowy o udźwigu 4 ton,
a także uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie części
IV.C pkt 9) oraz pkt 2 lub 6. Uzupełnione dokumenty miały wykazywać, czy Odwołujący
rzeczywiście ma zamiar korzystać z potencjału technicznego podmiotu trzeciego, w jaki
sposób będzie przebiegało udostępnienie i sposób świadczenia usług i czy w rezultacie
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił w wezwaniu,że zobowiązanie nie wskazuje okresu na jaki zasoby zostaną udostępnione, ogranicza się do
wskazania daty końcowej 31/12/2017, ponadto nie wskazuje w jaki sposób zostaną
wykorzystane zasoby innego podmiotu przy realizacji zamówienia, a ściślej ujmując gdzie
zlokalizowane będą stanowiska do wykonania napraw koła pojazdu i wymiany sezonowej
oraz gdzie będzie zlokalizowany samochodowy podnośnik. Zobowiązanie nie podaje także
jakie stosunki prawne będą łączyły wykonawcę z podmiotem trzecim oraz jaka będzie forma
władania przez wykonawcę udostępnionym zasobem. Ponadto Wykonawca nie wypełnił
JEDZ w części, w której należało wpisać jakimi narzędziami, wyposażeniem zakładu
i urządzeniami technicznymi będzie dysponował, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału
z Rozdziału VI pkt 1b SIWZ oraz nie wypełniono części JEDZ związanej ze skierowaniem
osób do realizacji zamówienia z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi określonego
w Rozdziale VI pkt 1c SIWZ.
Odwołujący uzupełnił w wyznaczonym terminie dokumenty załączając zobowiązanie
podmiotu trzeciego wystawione przez POL-MOT Auto S.A. z siedzibą w Warszawie, JEDZ
Odwołującego oraz JEDZ podmiotu trzeciego. Ze złożonego zobowiązania wynikało, że
udostępniony zostaje zasób wymieniony w pierwotnym zobowiązaniu na okres od
01/01/2017 do końca realizacji umowy, tj. do 31/12/2017. Zasób zlokalizowany jest w Stacji
Obsługi POL-MOT Auto S.A. przy ul. Połczyńskiej 125 w Warszawie (sposób wykorzystania
zasobu przez Wykonawcę). Zasób będzie użytkowany przez uprawnionych pracowników
Wykonawcy, koła i opony/samochody Zamawiającego będą dostarczane i odbierane do i od
zasobu przez Wykonawcę na jego koszt. W zakresie stosunków prawnych, jakie będą łączył
podmiot trzeci i Wykonawcę wskazano umowę i odpłatne użyczenie zasobu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, gdyż jej treść w zakresie sposobu realizacji zamówienia nie odpowiada treści SIWZ.
W złożonym zobowiązany było napisane, że: „(…) samochody Zamawiającego będą
dostarczane do i od zasobu przez Wykonawcę na jego koszt na lawecie”. W zobowiązaniu
było również napisane, iż udostępniane zasoby znajdują się pod adresem ul. Połczyńska 125
w Warszawie. A więc ze złożonego zobowiązania wyraźnie wynika, że świadczenie usług
odbywać będzie się w dwóch lokalizacjach, mimo że w formularzu oferty Wykonawca
oświadczył, że posiada warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola m.st.
Warszawy, przy ul. Towarowej 33, w której świadczone będą usługi obsługi technicznej
wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią SIWZ Rozdział III „Opis
przedmiotu zamówienia” punkt 4 zadanie nr 1 Wykonawca miał dysponować jednym
warsztatem/stacją obsługi, który będzie miejscem świadczenia obsługi technicznej dla
zadania nr 1, zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic: Bemowo, Wola,
Ochota, Żoliborz.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że
zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ. Nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej
treści oferty ustala Zamawiający przez wskazanie w SIWZ elementów, z których ma się
składać oświadczenie woli wykonawcy. Z tego względu w doktrynie i orzecznictwie
ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego
zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym
i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych
aspektów (por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck,
Warszawa 2009).
Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności
wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu,
obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym
realiów danego segmentu rynku.
Z zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, że Zamawiający zobligował wykonawców w
zakresie sposobu realizacji zamówienia do wykonywania obowiązków umownych w zakresie
opisanym w umowie w jednej stacji/jednym warsztacie, który będzie miejscem świadczenia
obsługi technicznej dla pojazdów Zamawiającego, wskazując dodatkowo dzielnice, w których
dana stacja/dany warsztat mają być zlokalizowane.
Odwołujący w ofercie przedstawił dokumenty, z których z jednej strony wynikało, żeświadczenie usług odbywało będzie się w siedzibie Odwołującego przy ul. Towarowej 33 w
Warszawie (Wola), z drugiej zaś strony przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, z
którego wynikało, że część niezbędnych do obsługi pojazdów urządzeń zostanie
Odwołującemu udostępniona bez określenia w złożonych dokumentach zasad współpracy
podmiotów i w innej lokalizacji. Z dokumentów wynikało bowiem, że podmiot udostępniający
zasoby prowadzi działalność gospodarczą jest przy ul. Połczyńskiej w Warszawie (Bemowo).
Taka sytuacja w ocenie składu orzekającego Izby słusznie wzbudziła u Zamawiającego
wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania
udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy
realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami
zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania
strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych
dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do
wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które
towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w
odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia
dokumentów podmiotowych i przedmiotowych.
W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył
nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu),
na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył
usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących
się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody
Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji
podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to
Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania. Trudno zgodzić się z tezą
prezentowaną przez Odwołującego na rozprawie, że nie ma on wpływu zarówno na treść, jak
i sposób udostępnienia wymaganego zasobu. To przecież wykonawca samodzielnie wybiera
partnera, z którym na określonych zasadach ubiegał będzie się o zamówienie publiczne lub
na którego zasobach polegał będzie w przypadku braku własnego doświadczenia lub też
innych elementów podmiotowo istotnych dla Zamawiającego. To dany wykonawca i podmiot
trzeci decydują o kształcie łączącego ich stosunku prawnego, który jednocześnie nie może
być oderwany od zasad określonych przez Zamawiającego w SIWZ, te bowiem decydują o
„właściwości” składanej oferty. Z drugiej strony Zamawiający oceniając prawidłowość oferty
w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami
przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia
zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający
prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie
postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zaniechania zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
dostrzeżenia wymaga okoliczność, iż Odwołujący błędnie upatruje możliwości naprawienia
błędów własnej oferty przez instytucję uzupełnienia dokumentów. Zamawiający skorzystał w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
wyniku czego uzyskał wszystkie niezbędne do oceny oferty dokumenty. Treść dokumentów i
oświadczeń pierwotnie znajdujących się w ofercie i uzupełnionych w wyniku wezwania była
spójna, jednoznaczna i nie rodziła dalszych wątpliwości. Okoliczność, iż z dokumentów tych
wynikał niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia sposób spełnienia świadczenia jest
wynikiem działań samego Odwołującego. Odwołujący wiedział lub przynajmniej wiedzieć
powinie, że Zamawiający wymaga świadczenia usług przy użyciu określonych urządzeń w
jednej lokalizacji. Odwołujący zaś konsekwentnie przedstawiał i składał dokumenty, z których
wynikało, że niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia urządzenia znajdować będą się
w dwóch odrębnych lokalizacjach. Izba nie znalazła podstaw, które umożliwiałyby
Zamawiającemu w takiej sytuacji ponowne zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wzywa bowiem do uzupełnienia, złożenia, poprawienia dokumentów lub
udzielenia wyjaśnień, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu. Słusznie Odwołujący podkreślał, iż odróżnić należy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego etap oceny podmiotowej oferty
skoncentrowany na ocenie spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu od etapu oceny oferty pod względem przedmiotowym zgodności z opisem
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu mieliśmy do czynienia ze
specyficzną sytuacją, gdzie opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do
ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający mógł
po raz kolejny skorzystać z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wezwany był do
naprawienia błędów wynikających z jego oferty, samodzielnie i konsekwentnie zdecydował
jednak wskazywać, że świadczenie usług będzie odbywało się w dwóch lokalizacjach.
Umożliwienie zatem Zamawiającemu ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych wykonawców i
umożliwiałoby naprawienie błędów oferty płynących z działań własnych wykonawcy.
Odrzucenie oferty Odwołującego nie było efektem zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp ale efektem poczynań samego Odwołującego.
Odwołujący wskazywał także, że obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie
nowej regulacji prawnej art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiającej wykonawcy składającemu
ofertę zastąpienie podmiotu trzeciego niespełniającego warunków albo zobowiązanie się
przez wykonawcę do osobistego wykonania zamówienia. Jak słusznie zauważył na
rozprawie Przystępujący zupełnie inny jest cel wprowadzenia danej regulacji prawnej.
Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do
potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się
potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem
trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert. Z tych także powodów za wiarygodne
dowody spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie mogły zostać
uznane złożone przez Odwołującego na rozprawie kopie faktur potwierdzające zakup
niezbędnych do wykonywania zamówienia urządzeń. Zakupy te datowane są po terminie
składania ofert, a to właśnie ta data jest cezurą, na którą wszyscy wykonawcy muszą
wykazać spełnianie konkretnych, ustalonych warunków, aby można było wywodzić
dochowanie zasadom równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Gdyby
Odwołujący w tym terminie samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, nie
zachodziłaby konieczność posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego. Zastosowanie
zaś art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w przedmiotowej sytuacji doprowadziłoby do niedozwolonej
zmiany treści oferty.
Zamawiający wykazał również, że nie doszło do naruszenia zasady gospodarności,
co mogłoby spowodować negatywne skutki dla gospodarki finansowej Zamawiającego.
Zamawiający podał jaką kwotę może przeznaczyć na realizację zadania w części 1 i części
2. Po dodaniu wartości ofert wybranych w obu zadaniach Zamawiający wyda kwotę
1 642 644,00 zł, która mieści się w jego budżecie (1 656 000,00 zł).
Z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle prawidłowego zastosowania przepisów
ustawy Pzp odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania Stronę
Odwołującą.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
Odwołującego wykonawcę Towarowa 33
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego wykonawcę
Towarowa 33 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 2450/16
UZASADNIENIE
Dnia 27 grudnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., zwanej dalej „ustawą Pzp”),
odwołanie złożył wykonawca spółka TOWAROWA 33 Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej „Odwołującym”).
Postępowania
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na „Obsługę techniczną pojazdów Straży Miejskiej m.st. Warszawy
w 2017 roku” prowadzi Zamawiający: Straż Miejska m.st. Warszawy w Warszawie.
Odwołujący wskazał, że działania i zaniechania Zamawiającego wymienione
w odwołaniu naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego oraz brak jej oceny w kryteriach oceny ofert Odwołujący utracił
możliwość uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą przedstawiającą
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako
niezgodnej w swej treści z treścią SIWZ;
2.
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego, aby
w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot na zasobach, którego polegał
Odwołujący potwierdzając spełnianie warunków potencjału technicznego innym podmiotem
lub podmiotami, lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe;
ewentualnie
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
wezwania Odwołującego aby w określonym terminie zastąpił podmiot na zasobach,
którego polegał potwierdzając spełnianie warunków potencjału technicznego innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe, albo do uzupełnienia
dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
4.
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
Odwołującego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 października 2016 r. pod numerem 2016/S 207-375545. Wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący powziął dnia 15
grudnia 2016 r., tj. w dniu zapoznania się z przesłanym przez Zamawiającego tego samego
dnia (w formie mailowej) zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniem
oferty Odwołującego. Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w ustawowym
terminie i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na wskazany rachunek bankowy.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest obsługa techniczna pojazdów Straży Miejskiej m.st. Warszawy w 2017
roku. Zamówienie podzielone zostało na dwie części (zadania). Do Zamawiającego wpłynęły
3 oferty, w tym w części I (Zadanie 1) oferta Odwołującego oraz oferta Auto Max M. T. .
W toku badania i oceny ofert pismem z dnia 8 grudnia 2016 r., działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do „złożenia
prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego, wystawionego przez POL-MOT Auto S.A.
ul. Połczyńska 126, 01-303 Warszawa, z którego wynika, iż podmiot trzeci udostępnił
Wykonawcy stanowisko do wykonania napraw koła pojazdu oraz wymiany sezonowej
i samochodowy podnośnik najazdowy o udźwigu 4 ton”. Wyjaśniając okoliczności wezwania
Zamawiający wskazał m.in., że złożone wraz z ofertą zobowiązanie jest niekompletne
i nieprawidłowe, nie zawiera wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów, a co
za tym idzie nie może zostać uznane za podstawę skutecznego udostępnienia potencjału.
Uznając udostępnienie potencjału za nieskuteczne, Zamawiający ograniczył się jednak
jedynie do wezwania do złożenia konkretnego dokumentu (zobowiązania), pochodzącego od
konkretnego podmiotu (POL-MOT Auto S.A.) o określonej przez Zamawiającego treści.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przesłał zobowiązanie POL-MOT Auto S.A.
zawierające wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Odwołujący zaznaczył,że nie zmienił się zakres udostępnienia zasobów. Uzupełnieniu uległo jedynie samo
zobowiązanie w zakresie elementów wskazanych przez Zamawiającego. Udzielając
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia zobowiązania Wykonawca uznał, że w ocenie
Zamawiającego sam fakt i zakres udostępnienia zasobów nie budzi wątpliwości.
Doprecyzowania wymagają:
-
okres na jakie zostanie udostępniony zasób;
-
sposób wykorzystania zasobu przez Odwołującego;
-
stosunki prawne jakie będą łączyć Odwołującego z podmiotem trzecim.
Po przeanalizowaniu treści zobowiązania Zamawiający zdecydował o odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność
jej treści z treścią SIWZ. Uzasadnieniem zastosowania tej podstawy prawnej jest fakt, że ze
zobowiązania POL-MOT Auto S.A. wynika, iż: „ (...) samochody Zamawiającego będą
dostarczane do i od zasobu przez Wykonawcę na jego koszt i na lawecie” oraz „ (...) koła
i opony Zamawiającego będą dostarczane od i do zasobu przez Wykonawcę na jego koszt.”
Zamawiający zauważył również, że ze zobowiązania wynika, iż udostępnione zasoby
w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika
najazdowego o udźwigu 4 ton znajdują się w Stacji Obsługi POL-MOT Auto S.A., a zatem ze
zobowiązania „wyraźnie wynika, iż świadczenie usług będzie odbywać się w dwóch
lokalizacjach” mimo, że Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że posiada
warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola, przy ul. Towarowej 33,
w której będą świadczone usługi obsługi technicznej wchodzące w zakres przedmiotu
zamówienia. Zamawiający dodał, że zgodnie z treścią SIWZ Rozdział III „Opis przedmiotu
zamówienia” punkt 4 Zadanie nr 1 „Wykonawca musi dysponować jednym warsztatem/stacją
obsługi, który będzie miejscem świadczenia obsługi technicznej dla Zadania nr 1,
zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic m.st. Warszawy: BEMOWO,
WOLA, OCHOTA, ŻOLIBORZ”.
W zakresie zaniechania zastosowania art. 22a ust. 6 oraz ewentualnie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp Odwołujący zaznaczył, że postępowanie Zamawiającego na etapie badania
i oceny ofert należy uznać za prawidłowe. W pierwszej kolejności Zamawiający skorzystał
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu ustalenia sposobu wykorzystania zasobów Stacji Obsługi
POL-MOT Auto S.A. Wezwał zatem do przedstawienia konkretnego dokumentu -
zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów, w zakresie niezbędnym do
ustalenia prawidłowości udostępnienia zasobu.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedstawił zobowiązanie Stacji Obsługi
POL- MOT Auto S.A., z którego wynika, że koła, opony i samochody Zamawiającego będą
wożone na miejsce, w którym znajduje się udostępniony zasób.
Na tej podstawie Zamawiający uznał, że udostępniony zasób nie jest prawidłowy
i wystarczający do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wprawdzie
Zamawiający nie wskazał bezpośrednio, że nie uznał warunku za spełniony, jednak warunek
jest na tyle ściśle powiązany ze sposobem realizacji zamówienia, że podane przez
Zamawiającego uzasadnienie faktyczne, oznacza de facto, że Zamawiający uznał brak
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Jeśli zatem nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie
udostępnionego zasobu, zastosowanie znajdzie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, który wskazuje,że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne łub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w ust. 1.
Wskazany przepis kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek (nie możliwość)
zażądania zmiany podmiotu trzeciego lub osobistego potwierdzenia spełniania warunku
w sytuacji, gdy udostępniony zasób nie jest wystarczający dla jego spełnienia. Zdaniem
Zamawiającego ze zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od Stacji
Obsługi POL-MOT Auto S.A. wynika, że nie wszystkie urządzenia wymienione w warunku są
umiejscowione w jednym warsztacie/stacji obsługi. W związku z tym Zamawiający powinien
uznać, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
i zastosować art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten, kreuje odrębną, niezależną od art. 26
ust. 3 ustawy Pzp podstawę żądania Zamawiającego. Przepis ten wprowadza regulację
szczególną w stosunku do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stosowaną w sytuacji powoływania się
przez wykonawców na zasoby podmiotu trzeciego. W związku z tym niezależnie od tego, czy
Zamawiający korzystał wcześniej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie wezwania do
uzupełniania zobowiązania do oddania do dyspozycji, czy też nie - w sytuacji stwierdzenia
braku spełniania warunku w związku z nieskutecznym lub nieprawidłowym udostępnieniem
zasobów zastosowanie znajdzie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Skorzystanie z dyspozycji tego
przepisu nie oznacza powtórnego wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym samym
zakresie. Po pierwsze art. 22a ust. 6 stanowi odrębną, niezależną podstawę prawną
wezwania. Po wtóre, korzystając z art. 26 ust. 3, Zamawiający wezwał do uzupełnienia w tak
wąskim zakresie, że możliwe byłoby również ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 815/16):
„Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2). ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) następuje wyłącznie
wówczas, kiedy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, przy czym przez „treść oferty”
rozumie się ofertę w sensie ścisłym, a więc - w pewnym uproszczeniu - zakres oferowanego świadczenia powinien odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W zakresie „treści
oferty” nie mieści się zatem ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.”
Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Treść SIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego, a treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić
w sytuacji. gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie
zapewnia realizacji go w całości. Sformułowania „treść oferty” i „treść siwz” jednoznacznie
wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów (tak: KIO w wyroku z dnia 29 sierpnia
2008r., sygn. akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08).
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom (tak: KIO w wyroku
z dnia z 16 stycznia 2012r., sygn. akt KIO 22/12).
Zamawiający wskazał, że „ze zobowiązania wynika, iż udostępnione zasoby
w postaci stanowiska do wykonania napraw kół pojazdów oraz samochodowego podnośnika
najazdowego o udźwigu 4 ton znajdują się w Stacji Obsługi POL-MOT Auto S.A., a zatem ze
zobowiązania „wyraźnie wynika, iż świadczenie usług będzie odbywać się w dwóch
lokalizacjach” mimo, że Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że posiadany
warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola, przy ul. Towarowej 33,
w której będą świadczone usługi obsługi technicznej wchodzące w zakres przedmiotu
zamówienia. ” Na uwagę zasługuje fakt, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Zamawiający zdecydował oceniając treść zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia potencjału technicznego, nie zaś na podstawie oceny oświadczenia
Odwołującego w ofercie. Co więcej, treści zobowiązania do udostępnienia potencjału
Zamawiający dał pierwszeństwo przed oświadczeniem Odwołującego zawartym w ofercie.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego może być jedynie postrzegane przez pryzmat
potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Zobowiązanie takie nie kreuje bowiem bezpośredniej relacji zobowiązaniowej pomiędzy
podmiotem trzecim a Zamawiającym. Uznanie, że zobowiązanie jest wadliwe może
prowadzić jedynie do uznania, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Niezależnie od tego, jaka część oferty stała się podstawą oceny, należy podkreślić,że na gruncie SIWZ nie jest możliwe, aby Odwołujący jednocześnie potwierdził spełnianie
warunku posiadania potencjału technicznego i nie potwierdził prawidłowego sposobu
realizacji zamówienia, gdyż spełnianie warunku i sposób spełnienia świadczenia odnoszą się
to tego samego postanowienia SIWZ.
Warunek udziału w postępowaniu, Rozdział VI pkt 1 ppkt 2)
Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje
warsztatem/stacją obsługi zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic m. st.
Warszawy: BEMOWO; WOLA, OCHOTA, ŻOLIBORZ i wyposażonym w minimum:
•
sześć stanowisk wyposażonych w podnośniki elektryczne lub/i hydrauliczne
przystosowane do obsługi pojazdów samochodowych;
•
dwa stanowiska wyposażone w podnośniki najazdowe o minimalnej nośności 3,5 tony
przystosowane do obsługi pojazdów dostawczych gwarantujące bezpieczne podnoszenie
pojazdów nie powodując uszkodzenia nadwozia a w szczególności progów i podciągów;
•
komputer diagnostyczny z oprogramowaniem;
•
dwa stanowiska do wykonywania napraw kół pojazdu oraz wymiany sezonowej
ogumienia, wyposażone w montażownię,
wyważarkę;
•
oprzyrządowanie do ustawiania geometrii pojazdu;
•
urządzenie specjalistyczne do obsługi i naprawy klimatyzacji;
•
regały przystosowane do przechowywania opon lub kół uniemożliwiające
odkształcanie się boków i czoła opon
, mogące przechować łącznie min. 520 szt. opon lub
kół;
•
stanowisko wyposażone w niezbędne urządzenia do mycia ciśnieniowego gorącą
wodą karoserii i podwozia pojazdu oraz do czyszczenia wnętrza pojazdu łub myjnię
wyposażoną w niezbędne urządzenia do mycia ciśnieniowego gorącą wodą karoserii
i podwozia pojazdu oraz do czyszczenia wnętrza pojazdu znajdującą się na terenie
warsztatu/stacji obsługi lub w bezpośrednim sąsiedztwie;
Sposób spełnienia świadczenia, Rozdział III pkt 2 ppkt 2)
Warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy technologiczne producenta pojazdu i być
wyposażony(-a) w stanowiska i urządzenia o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2)
SIWZ.
Jeśli Zamawiający przyjmuje, że wyposażenie wskazane w Rozdział VI pkt 1 ppkt 2)
musi być zlokalizowane w tym warsztacie/stacji obsługi, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2
ppkt 2) to nie jest możliwe jednoczesne przejęcie potwierdzenia spełniania warunku poprzez
udostępnienie części wyposażenia zakładu.
Nieporozumienie w zakresie oceny wynika z faktu, że odrzucając ofertę
Odwołującego, Zamawiający nie porównał treści oferty z treścią SIWZ, ale dwa elementy tej
samej oferty. Następnie sprzeczność tę zinterpretował na niekorzyść Odwołującego. Takie
działanie Zamawiającego nie znajduje oparcia w przepisach PZP. Zamawiający w pierwszej
kolejności powinien użyć wszelkich dostępnych środków (przewidzianych w ustawie PZP)
w celu usunięcia wątpliwości wynikających z treści oferty, a dopiero - jeśli takie działania nie
przyniosą skutku - ustalić, który z elementów oferty jest wiążący i na tej podstawie dokonać
oceny oferty w świetle treści SIWZ.
Warto zaznaczyć, że postanowienia SIWZ można interpretować różnorako. Zgodnie
z Rozdziałem III punkt 2 ppkt 2) SIWZ: „Warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy
technologiczne producenta pojazdu i być wyposażony(-a) w stanowiska i urządzenia,
o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) SIWZ ”. Taki wymóg SIWZ może być rozumiany
w różny sposób. Ponieważ nie ma wprost odniesienia do wszystkich elementów
wyposażenia wskazanych w Rozdziale VI pkt 1 lit b) SIWZ, dopuszczalna jest również
interpretacja, zgodnie z którą warsztat/stacja obsługi musi spełniać normy technologiczne
producenta pojazdu i być wyposażony(-a) w takie stanowiska i urządzenia, o których mowa
w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2) SIWZ, które są niezbędne do wykonania zamówienia zgodnie
z normami technologicznymi producenta.
Tymczasem Zamawiający przyjął jedną tylko z możliwych interpretacji (taką, która jest
najmniej korzystna dla Odwołującego) i na tej podstawie odrzucił jego ofertę, co stanowi
naruszenie jednej z podstawowych zasad Pzp - zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący nie kwestionuje dopuszczalności interpretacji zastosowanej przez
Zamawiającego (wskazującej na konieczność umiejscawiania wszystkich elementów zakładu
w jednym warsztacie/stacji obsługi). Niemniej jednak Odwołujący oświadcza, że gdyby
Zamawiający zastosował art. 22a ust. 6 Pzp i zażądał przedstawienia innego podmiotu
trzeciego lub samodzielnego potwierdzenia spełniania warunku - Odwołujący potwierdziłby
samodzielne spełnianie warunku. W tych okolicznościach Zamawiający nie miałby
wątpliwości również w zakresie zgodnego z SIWZ sposobu spełnienia świadczenia.
Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu musi robić to
w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe złożenie
oferty. Tym bardziej nie może interpretować postanowień zawartych w SIWZ w sposób
arbitralny, a w tym na niekorzyść wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 20 czerwca 2016 r.,
sygn. akt 965/16).
Na uwagę zasługuje również fakt, że wskazane wyżej działania i zaniechania
Zamawiającego doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, której cena
przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwota podana podczas otwarcia ofert opiewa na 879 000,00 zł. Tymczasem cena wybranej
oferty to 1 038 960,00 zł. Cena oferty Odwołującego (845 000,00 zł) mieści się w budżecie
przewidzianym przez Zamawiającego i jest niemal 200 000 zł niższa od oferty wybranej.
Podstawowe znaczenie dla publicznej gospodarki finansowej mają zasady celowego,
racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publiczny. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny w tym przedmiocie pod pojęciem „celowości dokonywania wydatków” należy
rozumieć zapewnienie zgodności działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej
celami statutowymi, optymalizację zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla
osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest
to wybór przez dysponenta środków publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który
prowadzi do najbardziej efektywnego gospodarowania środkami publicznym. „Celowość”
oznacza też nakaz wydatkowania publicznych środków pieniężnych jedynie dla osiągnięcia
wytyczonego celu społecznego lub gospodarczego. Wydatkowanie publicznych środków
finansowych powinna cechować ponadto „skuteczność” i „efektywność”. Skuteczność
definiuje się jako uzyskanie optymalnej relacji między wyznaczonymi celami i żądaniami,
a osiągniętymi efektami ich realizacji. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu
z dnia 11 sierpnia 2006 r., sygn. akt IX Ga 137/06: Prawo zamówień publicznych chroni
bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje
przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nieprawidłowo stosując przepisy ustawy
PZP doprowadził do naruszenia interesu gospodarczego po stronie samego Zamawiającego
(poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów)
i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (poprzez zaniechanie zastosowania
przepisów, które zobowiązują Zamawiającego do wezwania do złożenia odpowiednich
dokumentów). Doprowadziło to do wyboru oferty o niemal 200 000,00 zł droższej za ten sam
wolumen usług.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, dowodów złożonych na rozprawie w
włączonych w poczet materiału dowodowego, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Na wstępie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta,
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których
był zobowiązany, może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Marcin Traczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AUTO MAX M. T. z siedzibą
w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie uznano za
skuteczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił
wyczerpującą argumentację faktyczno-prawną przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem
odwołania w całości.
Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołujący
w
odwołaniu
prawidłowo
przytoczył
treść
warunku
udziału
w postępowaniu dotyczącą wymaganego potencjału technicznego oraz istotne z punktu
widzenia zarzutów odwołania elementy opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań
związanych ze sposobem świadczenia usług.
Odwołujący w ofercie złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w swoim
imieniu (dalej jako „JEDZ”), JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wskazane w
części IIC własnego JEDZ oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału technicznego w zakresie wskazanym w JEDZ. JEDZ podmiotu trzeciego nie był
podpisany. Ze złożonego zobowiązania wynikało, że na podstawie umowy między
Odwołującym a podmiotem udostępniającym zasób podmiot ten zobowiązuje się do oddania
do dyspozycji Odwołującemu niezbędnych zasobów do korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia na okres do 31/12/2017 roku. Wykaz udostępnianego wyposażenia obejmował
stanowisko do wykonywania napraw koła pojazdu oraz wymiany sezonowej ogumienia
wyposażone między innymi w montażownicę i wyważarkę oraz samochodowy podnośnik
najazdowy o udźwigu 4 ton.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 8 grudnia 2016 roku w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia prawidłowego zobowiązania podmiotu
trzeciego, wystawionego przez POL-MOT Auto S.A. z siedzibą w Warszawie, z którego
wynika, iż podmiot trzeci udostępni wykonawcy stanowisko do wykonania napraw koła
pojazdu oraz wymiany sezonowej i samochodowy podnośnik najazdowy o udźwigu 4 ton,
a także uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie części
IV.C pkt 9) oraz pkt 2 lub 6. Uzupełnione dokumenty miały wykazywać, czy Odwołujący
rzeczywiście ma zamiar korzystać z potencjału technicznego podmiotu trzeciego, w jaki
sposób będzie przebiegało udostępnienie i sposób świadczenia usług i czy w rezultacie
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił w wezwaniu,że zobowiązanie nie wskazuje okresu na jaki zasoby zostaną udostępnione, ogranicza się do
wskazania daty końcowej 31/12/2017, ponadto nie wskazuje w jaki sposób zostaną
wykorzystane zasoby innego podmiotu przy realizacji zamówienia, a ściślej ujmując gdzie
zlokalizowane będą stanowiska do wykonania napraw koła pojazdu i wymiany sezonowej
oraz gdzie będzie zlokalizowany samochodowy podnośnik. Zobowiązanie nie podaje także
jakie stosunki prawne będą łączyły wykonawcę z podmiotem trzecim oraz jaka będzie forma
władania przez wykonawcę udostępnionym zasobem. Ponadto Wykonawca nie wypełnił
JEDZ w części, w której należało wpisać jakimi narzędziami, wyposażeniem zakładu
i urządzeniami technicznymi będzie dysponował, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału
z Rozdziału VI pkt 1b SIWZ oraz nie wypełniono części JEDZ związanej ze skierowaniem
osób do realizacji zamówienia z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi określonego
w Rozdziale VI pkt 1c SIWZ.
Odwołujący uzupełnił w wyznaczonym terminie dokumenty załączając zobowiązanie
podmiotu trzeciego wystawione przez POL-MOT Auto S.A. z siedzibą w Warszawie, JEDZ
Odwołującego oraz JEDZ podmiotu trzeciego. Ze złożonego zobowiązania wynikało, że
udostępniony zostaje zasób wymieniony w pierwotnym zobowiązaniu na okres od
01/01/2017 do końca realizacji umowy, tj. do 31/12/2017. Zasób zlokalizowany jest w Stacji
Obsługi POL-MOT Auto S.A. przy ul. Połczyńskiej 125 w Warszawie (sposób wykorzystania
zasobu przez Wykonawcę). Zasób będzie użytkowany przez uprawnionych pracowników
Wykonawcy, koła i opony/samochody Zamawiającego będą dostarczane i odbierane do i od
zasobu przez Wykonawcę na jego koszt. W zakresie stosunków prawnych, jakie będą łączył
podmiot trzeci i Wykonawcę wskazano umowę i odpłatne użyczenie zasobu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, gdyż jej treść w zakresie sposobu realizacji zamówienia nie odpowiada treści SIWZ.
W złożonym zobowiązany było napisane, że: „(…) samochody Zamawiającego będą
dostarczane do i od zasobu przez Wykonawcę na jego koszt na lawecie”. W zobowiązaniu
było również napisane, iż udostępniane zasoby znajdują się pod adresem ul. Połczyńska 125
w Warszawie. A więc ze złożonego zobowiązania wyraźnie wynika, że świadczenie usług
odbywać będzie się w dwóch lokalizacjach, mimo że w formularzu oferty Wykonawca
oświadczył, że posiada warsztat/stację obsługi zlokalizowaną na terenie dzielnicy Wola m.st.
Warszawy, przy ul. Towarowej 33, w której świadczone będą usługi obsługi technicznej
wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią SIWZ Rozdział III „Opis
przedmiotu zamówienia” punkt 4 zadanie nr 1 Wykonawca miał dysponować jednym
warsztatem/stacją obsługi, który będzie miejscem świadczenia obsługi technicznej dla
zadania nr 1, zlokalizowanym na terenie jednej z następujących dzielnic: Bemowo, Wola,
Ochota, Żoliborz.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że
zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego,
co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ. Nie budzi również wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką
wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej
treści oferty ustala Zamawiający przez wskazanie w SIWZ elementów, z których ma się
składać oświadczenie woli wykonawcy. Z tego względu w doktrynie i orzecznictwie
ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego
zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym
i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych
aspektów (por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck,
Warszawa 2009).
Przy ocenie adekwatności treści oferty do wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, uwzględnia się również zawodowy charakter działalności
wykonawcy i zwiększone w związku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu,
obejmującego znajomość przepisów prawa i warunków prowadzenia działalności, w tym
realiów danego segmentu rynku.
Z zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, że Zamawiający zobligował wykonawców w
zakresie sposobu realizacji zamówienia do wykonywania obowiązków umownych w zakresie
opisanym w umowie w jednej stacji/jednym warsztacie, który będzie miejscem świadczenia
obsługi technicznej dla pojazdów Zamawiającego, wskazując dodatkowo dzielnice, w których
dana stacja/dany warsztat mają być zlokalizowane.
Odwołujący w ofercie przedstawił dokumenty, z których z jednej strony wynikało, żeświadczenie usług odbywało będzie się w siedzibie Odwołującego przy ul. Towarowej 33 w
Warszawie (Wola), z drugiej zaś strony przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, z
którego wynikało, że część niezbędnych do obsługi pojazdów urządzeń zostanie
Odwołującemu udostępniona bez określenia w złożonych dokumentach zasad współpracy
podmiotów i w innej lokalizacji. Z dokumentów wynikało bowiem, że podmiot udostępniający
zasoby prowadzi działalność gospodarczą jest przy ul. Połczyńskiej w Warszawie (Bemowo).
Taka sytuacja w ocenie składu orzekającego Izby słusznie wzbudziła u Zamawiającego
wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia zgodnego z zapisami SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego, z którego wynikały będą zasady określające sposób wykorzystania
udostępnianego potencjału oraz możliwość realnego wykorzystywania tego potencjału przy
realizacji usług. Formułując treść wezwania Zamawiający kierował się materiałami
zgromadzonymi w ofercie Odwołującego, ta bowiem determinuje zakres i sposób działania
strony zamawiającej. Zamawiający może odwoływać się jedynie do oświadczeń i innych
dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, nie jest natomiast uprawniony do
wnioskowania na podstawie dostępnych informacji o intencjach wykonawcy, które
towarzyszyły mu przy składaniu oferty. To wykonawca decyduje o kształcie własnej oferty w
odniesieniu do zawartych tam oświadczeń woli i potwierdzających dane oświadczenia
dokumentów podmiotowych i przedmiotowych.
W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie Odwołujący złożył
nowe zobowiązanie i dokumenty podmiotowe dla podmiotu trzeciego (JEDZ tego podmiotu),
na podstawie których jednoznacznie wywodzić można było, iż Odwołujący będzie świadczył
usługi w sposób niezgodny treścią SIWZ, mianowicie w dwóch lokalizacjach, znajdujących
się w dwóch różnych dzielnicach Warszawy, skoro w zobowiązaniu napisano, iż samochody
Zamawiającego będą dostarczane do i od zasobu przez wykonawcę i na jego koszt do stacji
podmiotu trzeciego przy ul. Połczyńskiej w Warszawie. Ponownie podkreślić należy, iż to
Odwołujący zdecydował o treści składanego zobowiązania. Trudno zgodzić się z tezą
prezentowaną przez Odwołującego na rozprawie, że nie ma on wpływu zarówno na treść, jak
i sposób udostępnienia wymaganego zasobu. To przecież wykonawca samodzielnie wybiera
partnera, z którym na określonych zasadach ubiegał będzie się o zamówienie publiczne lub
na którego zasobach polegał będzie w przypadku braku własnego doświadczenia lub też
innych elementów podmiotowo istotnych dla Zamawiającego. To dany wykonawca i podmiot
trzeci decydują o kształcie łączącego ich stosunku prawnego, który jednocześnie nie może
być oderwany od zasad określonych przez Zamawiającego w SIWZ, te bowiem decydują o
„właściwości” składanej oferty. Z drugiej strony Zamawiający oceniając prawidłowość oferty
w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym kierować może się jedynie dokumentami
przedstawionymi przez Wykonawcę. Jeżeli zaś ze złożonych przez Odwołującego
dokumentów wynikało, że niezbędne i wymagane do prawidłowej realizacji świadczenia
zasoby znajdują się w dwóch różnych lokalizacjach na terenie Warszawy, to Zamawiający
prawidłowo zadecydował o konieczności odrzucenia takiej oferty, jako niezgodnej w swej
treści z treścią SIWZ. Za Zamawiający także powtórzyć należy, iż w żadnym dokumencie
postępowania nie odniósł się on do kwestii spełnienia lub niespełnienia przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zaniechania zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
dostrzeżenia wymaga okoliczność, iż Odwołujący błędnie upatruje możliwości naprawienia
błędów własnej oferty przez instytucję uzupełnienia dokumentów. Zamawiający skorzystał w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
wyniku czego uzyskał wszystkie niezbędne do oceny oferty dokumenty. Treść dokumentów i
oświadczeń pierwotnie znajdujących się w ofercie i uzupełnionych w wyniku wezwania była
spójna, jednoznaczna i nie rodziła dalszych wątpliwości. Okoliczność, iż z dokumentów tych
wynikał niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia sposób spełnienia świadczenia jest
wynikiem działań samego Odwołującego. Odwołujący wiedział lub przynajmniej wiedzieć
powinie, że Zamawiający wymaga świadczenia usług przy użyciu określonych urządzeń w
jednej lokalizacji. Odwołujący zaś konsekwentnie przedstawiał i składał dokumenty, z których
wynikało, że niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia urządzenia znajdować będą się
w dwóch odrębnych lokalizacjach. Izba nie znalazła podstaw, które umożliwiałyby
Zamawiającemu w takiej sytuacji ponowne zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wzywa bowiem do uzupełnienia, złożenia, poprawienia dokumentów lub
udzielenia wyjaśnień, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu. Słusznie Odwołujący podkreślał, iż odróżnić należy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego etap oceny podmiotowej oferty
skoncentrowany na ocenie spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu od etapu oceny oferty pod względem przedmiotowym zgodności z opisem
przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu mieliśmy do czynienia ze
specyficzną sytuacją, gdzie opis przedmiotu zamówienia pośrednio odwoływał się do
ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający mógł
po raz kolejny skorzystać z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wezwany był do
naprawienia błędów wynikających z jego oferty, samodzielnie i konsekwentnie zdecydował
jednak wskazywać, że świadczenie usług będzie odbywało się w dwóch lokalizacjach.
Umożliwienie zatem Zamawiającemu ponowne skorzystanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych wykonawców i
umożliwiałoby naprawienie błędów oferty płynących z działań własnych wykonawcy.
Odrzucenie oferty Odwołującego nie było efektem zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy Pzp ale efektem poczynań samego Odwołującego.
Odwołujący wskazywał także, że obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie
nowej regulacji prawnej art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiającej wykonawcy składającemu
ofertę zastąpienie podmiotu trzeciego niespełniającego warunków albo zobowiązanie się
przez wykonawcę do osobistego wykonania zamówienia. Jak słusznie zauważył na
rozprawie Przystępujący zupełnie inny jest cel wprowadzenia danej regulacji prawnej.
Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie co do
potencjału podmiotu, na którym polega. Zatem nie dotyczy on sytuacji jak w przedmiotowym
postępowaniu, bowiem doszłoby do promowania wykonawców, którzy posiłkują się
potencjałem podmiotu trzeciego, którzy od momentu złożenia oferty łącznie z podmiotem
trzecim nie spełniają pierwotnie wymagań Zamawiającego, a którzy mogliby w wyniku
ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów wykazywać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu po terminie składania ofert. Z tych także powodów za wiarygodne
dowody spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie mogły zostać
uznane złożone przez Odwołującego na rozprawie kopie faktur potwierdzające zakup
niezbędnych do wykonywania zamówienia urządzeń. Zakupy te datowane są po terminie
składania ofert, a to właśnie ta data jest cezurą, na którą wszyscy wykonawcy muszą
wykazać spełnianie konkretnych, ustalonych warunków, aby można było wywodzić
dochowanie zasadom równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Gdyby
Odwołujący w tym terminie samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu, nie
zachodziłaby konieczność posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego. Zastosowanie
zaś art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w przedmiotowej sytuacji doprowadziłoby do niedozwolonej
zmiany treści oferty.
Zamawiający wykazał również, że nie doszło do naruszenia zasady gospodarności,
co mogłoby spowodować negatywne skutki dla gospodarki finansowej Zamawiającego.
Zamawiający podał jaką kwotę może przeznaczyć na realizację zadania w części 1 i części
2. Po dodaniu wartości ofert wybranych w obu zadaniach Zamawiający wyda kwotę
1 642 644,00 zł, która mieści się w jego budżecie (1 656 000,00 zł).
Z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle prawidłowego zastosowania przepisów
ustawy Pzp odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania Stronę
Odwołującą.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2447/16, KIO 2460/16 z dnia 2017-01-16
- Sygn. akt KIO 2443/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2427/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2419/16 z dnia 2017-01-13
- Sygn. akt KIO 2438/16 z dnia 2017-01-12
