rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2106/16
KIO 2106/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] QUMAK S.A. z siedzibą
w Warszawie [pełnomocnik] i [2] CLOUDWARE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
ASSECO Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2] COMPUTEX Sp. z o.o.
Sp. Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna z siedzibą w
Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2106/16 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] QUMAK S.A. z siedzibą
w Warszawie [pełnomocnik] i [2] CLOUDWARE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
ASSECO Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2] COMPUTEX Sp. z o.o.
Sp. Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna z siedzibą w
Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2106/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) ponownego badania i ponownej oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] ASSECO Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2]
COMPUTEX Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka
jawna z siedzibą w Warszawie
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] QUMAK S.A. z siedzibą w
Warszawie [pełnomocnik] i [2] CLOUDWARE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
ASSECO Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2] COMPUTEX
Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i
[2] CLOUDWARE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 1020) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2106/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa i
wdrażanie systemu zarządzania platformą teleinformatyczną«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Euro-
pejskiej 30.07.2016 r. pod nrem 2016/S 146-264619 [wszczęcie i wysyłka 26.07.2016 r.].
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 1020) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 27.10.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ASSECO Data Systems S.A. z
siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2] COMPUTEX Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w
Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej wykonawca Konsorcjum
ASSECO).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] QUMAK S.A. z
siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] CLOUDWARE Poolska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 7.11.2016 r. do Prezesa KIO
odwołanie na czynności zamawiającego polegające na:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia Konsorcjum Asseco;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco jako oferty niezgodnej z treścią
SIWZ;
3) ocenie oferty Konsorcjum Asseco w sposób nieprawidłowy i niezgodny z kryteriami
oceny ofert;
4) przeprowadzenie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Asseco, która nie spełnia wymogów SIWZ dotyczących
oferowanych rozwiązań (Załącznik nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia –
OPZ);
2) art. 87 ust. 1 Pzp przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień Konsorcjum Asseco w
zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ
nie zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonej
przez Konsorcjum Asseco;
3) art. 91 Pzp, przez wybór oferty niekorzystniejszej w sposób naruszający kryteria
oceny ofert określone w SIWZ, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry
techniczne rozwiązania;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty
najkorzystniejszej w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp i o:
1) unieważnienia czynności oceny ofert;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz:
a) odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
b) ponowną ocenę ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
c) dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Qumak S.A. i Cloudware Polska Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej.
Wnioski:
1. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie wniosków dowodowych opisanych w
uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów,
a także dalszych dokumentów i dowodów złożonych (lub przeprowadzonych) na
rozprawie na okoliczności powołane przy okazji przedstawiania tych dowodów;
2. Odwołujący wnosi również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania przed Izbą, w tym kosztów reprezentacji według
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Argumentacja odwołującego
1. Warunki formalne odwołania
1.1. O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się 27.10.2016 r., kiedy to
Zamawiający
przesłał
za
pośrednictwem
faksu
informacje
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
1.2. Wartość zamówienia przekracza wartość, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
1.3. Mając na uwadze powyższe od 27.10.2016 r. rozpoczął się bieg 10-dniowego
terminu do złożenia odwołania, zakreślony w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
1.4. Odwołanie z 07.11.2016 r. składane jest zatem w przepisanym terminie.
1.5. Wpis od odwołania, w kwocie stosownej do § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz zasad pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu
Zamówień Publicznych.
1.6. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego 07.11.2016 r.
2. Interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej
Odwołujący posiada w interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art.
180 i nast. Pzp. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w dziale VI
Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Oferta Odwołującego zajmuję II pozycję spośród wszystkich złożonych ofert. W ocenie
Odwołującego, oferta wykonawcy Konsorcjum Asseco powinna podlegać odrzuceniu. W
sytuacji odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco, oferta Odwołującego uznana zostałaby za
najkorzystniejszą w postępowaniu. Interes Odwołującego w złożeniu odwołania jest więc
bezsporny.
Dokonane przez Zamawiającego naruszenia i zaniechania zmniejszają możliwości
Odwołującego uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji
zamówienia, co uzasadnia złożenie odwołania.
3. Stan faktyczny
27.10.2016 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Odwołujący wskazuje, że czynność Zamawiającego polegająca na dokonaniu wyboru
oferty Konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszej, nie znajduje podstawy w przepisach
ustawy Pzp oraz treści Ogłoszenia i SIWZ.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający dokonał błędnego ustalenie stanu
faktycznego i dokonał nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco.
Qumak S.A. zarzuca, że oferta Konsorcjum Asseco jest ofertą niezgodną z SIWZ, a zatem
nie powinna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego.
4. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco jako oferty
nieodpowiadającej treści SIWZ
Odwołujący zarzuca, że oferta złożona przez Konsorcjum Asseco nie spełnia wymagań
określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ w co najmniej kilku istotnych obszarach,
przez co powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazując konkretne zarzuty odwołania Odwołujący podnosi:
1. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.4 Wymagania w zakresie
parametrów technicznych i standardów w ostatnim podpunkcie jasno określił systemy
operacyjne jakie należało zaoferować w ramach dostarczanych licencji – „(...) Red Hat
Enterprise Linux Server wersji 7 lub nowszej lub Windows Serwer 2012 (…)”.
W wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty skierowanym przez Zamawiającego do
Konsorcjum Asseco z 06.10.2016 r. w pkt 2 lit. b Zamawiający prosił o przedstawienie licencji
wchodzących w skład złożonej oferty.
Licencje Microsoft – wskazane w wyjaśnieniach przez Konsorcjum Asseco 11.10.2016 r.
– nie spełniają wymagań opisanych w treści SIWZ. Zaoferowane licencje na system
operacyjny Microsoft Windows 2016 Standard Core (2 core lic) [Wyjaśnienia z 06.10.2016 r.]
nie spełniają stawianych przez Zamawiającego wymagań, co do wersji systemu
operacyjnego.
Ponadto Zamawiający dalej pisze w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.4
Wymagania w zakresie parametrów technicznych i standardów:
– Skalowalność Systemu powinna zapewnić bezproblemowe zwiększanie zasięgu
systemu rozumianego jako rozszerzanie ilości i wielkości obsługiwanych jednostek
organizacyjnych przez struktury wsparcia / kompetencyjne.
– System musi posiadać wielowarstwową, skalowalną strukturę umożliwiającą
rozdzielenie poszczególnych elementów na osobne serwery lub dodanie nowych elementów
sprzętowych przez utworzenie klastrów.
– System musi umożliwiać tworzenie klastrów HA i wydajnościowych na poziomie
serwerów aplikacyjnych bez żadnych ograniczeń sprzętowych (np. ilość serwerów, cpu).
Powyższe wymagania SIWZ także nie zostały spełnione przez rozwiązanie zaoferowane
przez Konsorcjum Asseco i przede wszystkim są niezgodne z prawami licencjonowania
oprogramowania producenta.
2. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.1 Wymagania ogólne –
definiuje m.in. wymagania:
– System musi posiadać polskojęzyczny interfejs dla administratorów oraz użytkowników
i pracowników struktur wykonawczych wprowadzających zgłoszenia przez interfejs webowy
lub podczas asysty telefonicznej.
– System musi posiadać pomoc kontekstową oraz pełną dokumentację techniczną i
funkcjonalną w języku polskim.
Według wiedzy Odwołującego, zaoferowane przez Konsorcjum Asseco rozwiązanie HP
Service Manager nie zapewnia dostępu do pomocy w jeżyku polskim – wynika to informacji
udostępnionych na stronach internetowych producenta oprogramowania HP Service
Manager:
Tłumaczenie z j. angielskiego:
Uwaga: Pomoc nie jest dostępna w następujących językach: czeskim, węgierskim i
polskim.Źródło: Strona 19 dokumentacji HP Service Manager Software Version: 9.41
https://s3.amazonaws.com/smhelpcenter/smhelp941/classic/Content/Resource
s/PDF/sm language pack install auide.pdf
Odwołujący załączył 6 wydruków ze z stron internetowych – systemowy „grubego
klienta”, gdzie jest widoczny ewidentny brak języka polskiego w oferowanej wersji
oprogramowania przez Konsorcjum: niżej widok klienta Webowego oraz brak języka
polskiego dla oferowanej przez Konsorcjum wersji oprogramowania.
Według Odwołującego nie jest możliwe zapewnienie przez inną firmę niż producenta
oprogramowania (w tym przypadku HPE) języka polskiego, gdyż nie będzie to zgodne z
warunkami licencyjnymi tego oprogramowania i będzie skutkowało brakiem wsparcia
technicznego (tzw. Software Maintenance) ze strony producenta oprogramowania. W tym
zakresie zatem oferta Konsorcjum Asseco nie może spełniać wymogu SIWZ.
3. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.1 Wymagania ogólne –
pisze:
– System powinien być wykonany w technologii umożliwiającej dostęp do systemu
każdemu użytkownikowi z poziomu przeglądarki internetowej, bez konieczności instalacji
jakichkolwiek komponentów Systemu na stacjach roboczych użytkowników oraz
administratorów. Pełna funkcjonalność, wliczając w to konfigurację i dostosowywanie
systemu powinna się odbywać za pośrednictwem przeglądarki internetowej MS Internet
Explorer 11.0 lub nowszej oraz Firefox 45.0 lub nowszej.
– System musi mieć zaimplementowany interfejs webowy dla wszystkich stron
wykorzystujących system o zakresie informacyjnym adekwatnym do realizowanych zadań.
– System musi posiadać narzędzia administracyjne obsługiwane za pośrednictwem
przeglądarki internetowej.
Według wiedzy Odwołującego, zaoferowane przez Konsorcjum Asseco rozwiązanie HP
Service Manager nie dysponuje systemem w pełni w wersji webowej. Część funkcjonalności i
działań administracyjnych dostępna jest tylko przez interfejs tzw. „grubego klienta” i emuluje
pewne funkcjonalności w trybie terminalowym, co faktycznie nie jest pracą w technologii
cienkiego klienta przez wskazaną przeglądarkę internetową.
4. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.2 Wymagania funkcjonalne
podrozdział Raportowanie – definiuje:
– System musi posiadać wbudowany silnik raportów.
– System musi posiadać możliwość definiowania prostych raportów ad-hoc przez
użytkowników końcowych wprost z interfejsu z możliwością ich zapisania do kolejnego
użycia. Raportowanie ad-hoc powinno umożliwiać wybór kolumny raportu, kolumn do
grupowania i sortowania.
– System musi posiadać mechanizm do uruchamiania raportów na bazie zadanego
harmonogramu i przesyłania wyników pocztą elektroniczną. Wysyłane maile muszą mieć
możliwość pełnego ustalania treści, formatowania i dynamicznego wypełniania pól
adresatów, tematu i treści na podstawie danych pobieranych do generowania raportów
Według informacji posiadanych przez Odwołującego, rozwiązanie zaoferowane przez
Konsorcjum Asseco HP Service Manager nie dysponuje wbudowanym silnikiem raportowym
pozwalającym np. na tworzenie własnych raportów ad hoc ze wskazanymi możliwościami
czy też z możliwością harmonogramowania raportów wraz z definiowaniem treści lub
formatu.
5. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.6 Wymagania na integrację z
systemami zewnętrznymi podrozdział Integracja z systemem Lotus Notes
Zaoferowane przez Konsorcjum Asseco według informacji Odwołującego, rozwiązanie
zaoferowane przez Konsorcjum Asseco HP Service Manager nie posiada komponentu do
integracji z Lotus Notes i prawdopodobnie wykorzystywany jest do tego komponent
Connect.IT – ale w nim brak jest wsparcia dla języka polskiego.Źródło: Strona 3 dokumentacji :
https://communitv.hpe.com/hDeb/attachments/hpeb/itrc- 695/47867/1/363640.Pdf
6. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.2 Wymagania funkcjonalne
podrozdział Zarządzanie bazą użytkowników – pisze:
– System powinien zapewnić ewidencjonowanie wszystkich użytkowników na podstawie
dynamicznego mechanizmu pozyskiwania danych:
– – usługi katalogowej Active Directory,
– – zewnętrznych baz danych (co najmniej MySQL, MS SQL Server).
Zaoferowany przez Konsorcjum Asseco nie posiada możliwości ewidencjonowania
użytkowników z bazy MySQL, przez co nie spełnia powyższego wymagania SIWZ.
Ponadto w tym samym punkcie i podrozdziale Zamawiający stawia kolejno wymagania,
których nie spełnia rozwiązanie producenta HPE:
– System powinien zapewnić możliwość eksportowania danych do plików w formacie MS
Excel, MS Word, XML, CSV.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości eksportowania danych do MS Excel, MS
Word, XML Jedyny eksportowany format danych to Pdf.
– System powinien zapewnić możliwość importowania danych z plików w formacie MS
Excel, XML, CSV.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości importowania danych z MS Excel, XML.
7. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.2 Wymagania funkcjonalne
podrozdział Raportowanie - stawia wymagania:
– Podsystem raportowania musi być „elastyczny” tzn. pozwalać na filtrowanie,
sortowanie i grupowanie danych w wygenerowanych raportach bieżących i historycznych.
Raporty są mało „elastyczne”, brak grupowań, sortowań danych w zaoferowanym
rozwiązaniu przez Konsorcjum Asseco.
– Musi istnieć możliwość umieszczenia serwera raportów na osobnym serwerze tak, aby
wykonywanie raportów nie miało wpływu na czas odpowiedzi interfejsu użytkownika.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości instalacji modułu raportowego na
osobnym serwerze w rozwiązaniu producenta HPE.
– System musi umożliwiać umieszczanie dowolnych elementów (tekstów statycznych,
grafik z plików (co najmniej jpg, bmp), wartości dowolnych pól baz danych lub wartości
obliczonych na ich podstawie) w dowolnych miejscach w generowanym szablonie raportu.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości dodawania do raportu elementów
graficznych w zaoferowanym przez Konsorcjum rozwiązaniu.
– Aplikacja musi zawierać możliwość eksportu (generowania raportów) w formacie MS
Excel, MS Word, XML, CSV, Pdf.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości generowania raportu w formatach: MS
Word, MS Excel, XML, CSV dla oferowanego przez Konsorcjum Systemu.
8. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.2 Wymagania funkcjonalne
podrozdział Administracja systemu – stawia wymagania:
– System musi umożliwić administrację systemem bez konieczności ingerencji
Wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że przy integracji licencji dwóch niezależnych producentów – HPE
oraz IBM – nie jest możliwe spełnienie powyższego postanowienia przy automatycznym
uaktualnieniu systemu, gdyż producenci nie są w stanie równocześnie potwierdzić
kompatybilność systemów (integracja z systemem Lotus Notes) bez jego wcześniejszego
przetestowania w warunkach laboratoryjnych. Taka integracja będzie wymuszała ingerencję
Wykonawcy do poprawnego działania całości systemu.
Odwołujący składając we wstępie wniosek o przeprowadzenie dowodów, z ostrożności
dodaje także w tym miejscu, że dowody na okoliczności podniesione w pkt 1-8 powyżej,
potwierdzające, że oferta Konsorcjum Asseco nie spełnia wymogów SIWZ – ze względu na
swoją specyfikę – zostaną przedstawione na rozprawie.
Przechodząc do uzasadnienia prawnego postawionych zarzutów Odwołujący wskazuje,że zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Zgodność treści
oferty z treścią SIWZ jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania
treści obu tych dokumentów można uznać, że istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są
inne, tj. nie różnią się, w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego
przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych minimalnych parametrów
technicznych wyrobu.
Odwołujący wskazuje, że skoro Zamawiający postawił w treści SIWZ konkretne, wyraźne
wymagania co do parametrów rozwiązania (opisanych przez Odwołującego w pkt 1-8
powyżej), na etapie badania ofert powinien następnie zweryfikować, czy wykonawcy spełnili
ww. wymogi i zaoferowali kompletne, identyczne z wymogami Zamawiającego rozwiązanie.
W ocenie Odwołującego w przeprowadzonym postępowaniu Zamawiający – biorąc pod
uwagę treść oferty i wyjaśnień złożonych 06.10.2016 r. przez Konsorcjum Asseco nie
zweryfikował czy rozwiązanie tego oferenta spełnia wymogi postawione w treści SIWZ.
Zarzut ten jest tym bardziej uzasadniony, że już z treści wyjaśnień wybranego wykonawcy
wynikała rozbieżność co do wersji oferowanego przez Konsorcjum Asseco systemu, biorąc
pod uwagę wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ. Skoro Zamawiający postawił w
SIWZ w tym zakresie konkretne, precyzyjne wymogi, nie mógł następnie na etapie badania
ofert pominąć weryfikacji czy oferenci spełnili ww. wymóg. Gdyby rodzaj i parametry systemu
operacyjnego nie miały dla Zamawiającego znaczenia, wymóg w tym zakresie nie powinien
być w ogóle stawiany.
Nie jest zatem prawidłowe przyjęcie – jak uczynił to Zamawiający wybierając ofertę
Konsorcjum Asseco – że zaoferowanie innego systemu spełnia wymogi Zamawiającego
określone w treści SIWZ. Oferta niezgodna z treścią SIWZ powinna być bowiem odrzucona.
Odwołujący wskazuje, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter obligatoryjny, co
oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, musi skutkować odrzuceniem oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum
Asseco, zawierającej wskazane powyżej niezgodności.
Odwołujący wskazuje także, że treść SIWZ wiąże także Zamawiającego, który na etapie
składania ofert nie może stwierdzić, że dopuści rozwiązanie inne niż wynika to z wcześniej
postawionych wymogów.
Czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert nie można przypisać
przymiotu kompletności i rzetelności, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty
Konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszej, podczas, gdy oferta tego podmiotu nie spełniała
oczekiwań Zamawiającego wskazanych w SIWZ.
Konsorcjum Asseco nie złożyło oferty, która swoją treścią odpowiada treści SIWZ.
Wskazują na to liczne błędy, które Odwołujący podniósł w treści odwołania.
5. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest przede wszystkim konsekwencją naruszeń wyżej
opisanych. W tym miejscu jedynie należy zauważyć, że w praktyce tak dowolne i nie oparte
na konkretnych zapisach SIWZ działania Zamawiającego stwarza bardzo istotne ryzyko
nierównego traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem Zamawiający może
postępować w sposób bardziej liberalny. Szczególnie, że Zamawiający nawet nie motywuje
swojej decyzji w sposób umożliwiający rzeczywistą obronę Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych
na niego przez ustawodawcę obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął treść zawartą w
ofercie i wyjaśnieniach Konsorcjum Asseco, przyjmując niekompletną ofertę, podczas gdy
podmiot ten nie zaoferował Zamawiającemu rozwiązań spełniających wymogi SIWZ.
Odwołujący podkreśla, że „Wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny
ofert określone w SIWZ, jest dopełnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców” (wyrok Zespołu Arbitrów – Urząd Zamówień Publicznych z 16
stycznia 2006 r. sygn. UZP/ZO/0-49/-06). Wskutek naruszenia przez Zamawiającego zasad
udzielania zamówień publicznych i nie odrzuceniu oferty podlegającej odrzuceniu z mocy
prawa, interes prawny wykonawcy Qumak S.A. doznał uszczerbku.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.11.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.11.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
10.11.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] ASSECO
Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2] COMPUTEX Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna z siedzibą w Warszawie
złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 08.11.2016
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 22.11.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodów złożonych przez odwołującego (dowody 1-7) oraz dowodów złożonych przez
uczestnika postępowania (P1-P32), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz wystąpienia
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym [VI] dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Izba także postanowiła dopuścić dowody złożone przez:
(A) odwołującego:
1) (dowód nr 1) oficjalny dokument Microsoft dotyczący zasad użytkowania produktu
Microsoft Windows Server 2016, z którego odwołujący wywodzi, że taka licencja na
serwer fizyczny zapewnia maksymalnie utworzenie 2 serwerów wirtualnych na 1
serwerze fizycznym; w związku z tym pozwoli to na utworzenie 6 serwerów
wirtualnych, a w konsekwencji nie zostanie spełnione wymaganie zamawiającego,
bo będą istniały ograniczenia w zakresie liczby serwerów aplikacyjnych oraz
klastrów HA;
2) (dowód nr 2) zrzuty ekranu [print screen] z interfejsu oprogramowania użytkownika,
z których odwołujący wywodzi, że komunikaty są przeważnie w języku angielskim,
bądź również w języku angielskim nie tylko w języku polskim, a powinny być
wyłącznie w języku polskim;
3) (dowód nr 3) w postaci porównania funkcjonalności możliwych do uzyskania przez
klientów webowych i terminalowych (grubych), z których odwołujący wywodzi, że to
program pokazuje różne funkcjonalności dla użytkowników webowych i grubych;
4) (dowód nr 4) zrzut ekranu [print screen] oprogramowania »Nowy harmonogram
raportu«, z którego odwołujący wywodzi w programie nie ma możliwości edycji maila
z wygenerowanym raportem, a tylko można wysyłać ppliki z rozszerzeniem »pdf«;
5) (dowód nr 5) zrzut ekranu [print screen] dotyczący ograniczonych możliwości w
zakresie eksportu danych do pliku, z którego odwołujący wywodzi, że brak
możliwości uzyskania tych formatów, o których mowa w SIWZ (Excel, Word,
xml,…);
6) (dowód nr 6) zrzut ekranu [print screen] prezentuje możliwości raportowe, gdzie do
wyboru są jedynie 3 rodzaje raportów (lista, wykres i tabela przestawna), z którego
odwołujący wywodzi, że te 3 opcje nie dają możliwości dodawania własnych
materiałów, np. zdjęć, które były wymagane przez zamawiającego;
7) (dowód nr 7) korespondencja prowadzona z wytwórcą Microsoft i z dystrybutorem
Microsoft, z którego odwołujący wywodzi dostępność Windows Serwer 2012 r., co
też odwołujący zaoferował w swojej ofercie;
(B) uczestnika postępowania, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego:
P1) (dowód nr P1) streszczenie licencji wolumenowej, z którego uczestnik postępowania
wywodzi, że licencja Windows Server zapewnia możliwość zainstalowania systemu
Windows Serwer 2016 (dalej WS) lub niższej wersji czyli WS 2012 r.;
P2) (dowód nr P2) dokumentacja producenta HP SM, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość wielowarstwowej skalowalnej architektury umożliwiającej
rozdzielenie poszczególnych elementów na oddzielne serwery lub dodanie nowych
elementów sprzętowych;
P3) (dowód nr P3) rysunek z dokumentacji HP, z którego uczestnik postępowania
wywodzi
możliwość
zwielokrotnienia
serwerów,
możliwość
wykorzystania
wieloprocesorowych serwerów i pokazuje wielowarstwową architekturę serwera;
P4) (dowód nr P4) dokumentacja producenta HP, zrzut z ekranu pomocy
deweloperskiej,
z
którego
uczestnik
postępowania
wywodzi
możliwość
uruchomienia jednego lub więcej procesorów, co pozwala zaoferować wysoką
dostępność „HA”;
P5) (dowód nr P5) dokumentacja producenta HP, z której uczestnik postępowania
wywodzi możliwość wykonywania konkretnych zadań na dedykowanym serwerze;
P6) (dowód nr P6) zrzut ekranu z systemami HPSM 9.41 z polskim interferejsem, z
którego uczestnik postępowania wywodzi, że odwołujący przedstawił zrzuty ekranu
przedstawiające interfejs angielski, który jest tylko jednym z dostępnych języków dla
tego systemu HP SM, a w systemie jest również interferejs polski;
P7) (dowód nr P7) instrukcja instalacji pakietu językowego dla HP SM, z którego
uczestnik postępowania wywodzi, że informacja o braku dostępności języka
polskiego dotyczy nie pomocy kontekstowej tylko pomocy deweloperskiej, a wymóg
zamawiającego dotyczył tylko pomocy kontekstowej;
P8-P11)(dowody nr P8-P11) zrzuty ekranu, przedstawiające pomoc kontekstową w języku
polskim, z których uczestnik postępowania wywodzi, że liczba komunikatów pomocy
w języku polskim jest taka sama jak liczba komunikatów w języku angielskim
(dowody nr 8 i 9), w dowodzie 10 przedstawiona jest lista skrótów klawiaturowych, a
dowód P11 pokazuje wyświetlaną pomoc kontekstową w języku polskim dla pola
kontakt;
P12) (dowód nr P12) oświadczenie producenta HP, z którego uczestnik postępowania
wywodzi o podobnych funkcjonalnościach klientów grubego i webowego;
P13) (dowód nr P13) zrzut z ekranu dokumentacji producenta HPSM, z którego uczestnik
postępowania wywodzi, że oferowany system posiada możliwość definiowania
raportów ad hock wprost z interfejsu z możliwością kolejnego zapisania,
raportowanie ad hock umożliwia wybór kolumn raportu, wybór kolumn do
grupowania i sortowania;
P14) (dowód nr P14) zrzut ekranu z systemu HPSM, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość wyboru kolumn do raportu;
P15) (dowód nr P15) zrzut ekranu z systemu HPSM, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość grupowania kolumn do raportu;
P16) (dowód nr P16) oświadczenie producenta HPEP, z którego uczestnik postępowania
wywodzi spełnienie wymogów zamawiającego;
P17) (dowód nr P17) macierz kompatybilności narzędzia HP Connect-It 9.50, z którego
uczestnik postępowania wywodzi, że oznaczenie w zakresie języka polskiego
zostało zmienione z „wyłączone” na „wspierane”;
P18) (dowód nr P18) »Przewodnik po konektorach HP« wyciąg str. 18, z którego
uczestnik
postępowania
wywodzi
posiadanie
przez
zaoferowany
przez
przystępującego system możliwości pozyskiwania danych z bazy danych MSQL;
P19) (dowód nr P19) »Dokumentacja Crystal Reports« str. 9, z której uczestnik
postępowania wywodzi możliwość eksportowania danych do formatu Word i Excel;
P20) (dowód nr P20) »Przewodnik po Konektorach HP« wyciąg str. 329, 330, z którego
uczestnik postępowania wywodzi eksportu do formatów xml i csv;
P21) (dowód nr P21) »Przewodnik po Konektorach HP« wyciąg str. 258, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwości eksportu do csv;
P22) (dowód nr P22) »Przewodnik po Konektorach HP« wyciąg str. 329, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwość eksportu do csv;
P23) (dowód nr P23) »Przewodnik po Konektorach HP« wyciąg str. 25 i 26, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwość importu z formatu Excel;
P24) (dowód nr P24) zrzut ekranu z systemu HPMS, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość wyboru kolumn do raportu;
P25) (dowód nr P25) zrzut ekranu z systemu HPMS, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość grupowania, sortowania i filtrowania raportów;
P26) (dowód nr P26) oświadczenie producenta HPEP, z którego uczestnik postępowania
wywodzi że razem z systemem HPSM przewidziane zostało dostarczenie systemu
raportowego Crystals Manager i ten system raportowy daje możliwość osadzenia na
osobnym, dedykowanym serwerze, przez co wykonywanie raportów nie wpływa na
czas odpowiedzi interfejsów użytkowych;
P27) (dowód nr P27) zrzut ekranu przykładowego raportu HPSM, z którego uczestnik
postępowania wywodzi że system oparty na Crystals Reports, którego dostarczenie
zostało przewidziane przez przystępującego daje możliwość umieszczania
dowolnych elementów, w dowolnych miejscach generowanych w szablonie
raportów;
P28) (dowód nr P28) wyciąg z dokumentacji narzędzia Crystals Reports, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwość generowania raportu we wszystkich 4
formatach (Excel, Word, xml, csv);
P29) (dowód nr P29) instrukcja użytkowania systemu Crystals Reports Dokument, z
którego uczestnik postępowania wywodzi, że jest to domyślny format;
P30) (dowód nr P30) zrzut ekranu użytkownika Crystals Reports Dokument, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwość eksportu danych do csv;
P31) (dowód nr P31) macierz kompatybilności HP Connect 9.50, z którego uczestnik
postępowania wywodzi, że wraz ze zmianami w programach dostarczany jest
dokument o zmianach, jakie zaszły w nowej wersji i jakie zmiany należy wykonać
podczas aktualizacji systemu, a takie zmiany mogą być dokonywane są bez udziału
wykonawcy;
P32) (dowód nr P32) oświadczenie HPE Polska, z którego uczestnik postępowania
wywodzi, że w ramach udzielonej licencji użytkownik ma prawo zainstalować
dowolną wspieraną wersję oprogramowania, a więc np. MS 2012 czy Service
Menager.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco, która nie spełnia
wymogów SIWZ dotyczących oferowanych rozwiązań (załącznik nr 1 do SIWZ, Opis
Przedmiotu Zamówienia, OPZ) – zasługuje na uwzględnienie oraz, w ocenie Izby, zarzut
drugi naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień Konsorcjum
Asseco w zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu
SIWZ nie zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonej
przez Konsorcjum Asseco – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający miał (m.in.) wątpliwości czy spełnia wymagania
zamawiającego treść oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] ASSECO Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2]
COMPUTEX Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna
z siedzibą w Warszawie (dalej wykonawca Konsorcjum Asseco). Z tego względu
zamawiający zażądał od wykonawcy Konsorcjum Asseco wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Konsorcjum Asseco cyt. »[…] o złożenie wyjaśnień,
z których jednoznacznie i bez żadnych wątpliwości będzie wynikało, że zaoferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego«. Ponadto zamawiający powołał
się w piśmie na art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyznaczył termin na przygotowanie
wyjaśnień od 6.10.2016 r. do 11.10.2016 r., a więc 5 dni. Żądania wyjaśnień dotyczyły:
1) kwestii dostępności pomocy kontekstowej w języku polskim dla oferowanego HPSM
(pytanie 1);
2) przedstawienia w jaki sposób jest planowana integracja zaoferowanego produktu z
innymi programami w razie zmian oprogramowaniu (pytanie 2 lit. a);
3) określenia jakie licencje, jakiego systemu operacyjnego i baz danych wchodzą w
skład złożonej oferty (pytanie 2 lit. b);
4) określenia czy proponowane rozwiązanie posiada ograniczenia w generowaniu
raportów ad hoc (pytanie 2 lit. c);
5) określenia czy proponowane rozwiązanie posiada ograniczenia w dostępie przez
przeglądarki internetowe (pytanie 2 lit. d).
Wzywany do złożenia wyjaśnień wykonawca Konsorcjum Asseco złożył bardzo
szkicowe odpowiedzi w 32 wersach [statystycznie około 6 wersów na odpowiedź] i dwóch
mało czytelnych zrzutów ekranu. Wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi szerszymi
rozważaniami ani wskazaniami źródłowych materiałów. Mimo to zamawiający początkowo
zadowolił się tymi wyjaśnieniami, jednak reagując na odwołanie, zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, który to przepis
brzmi »W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«. Jednak uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw
do uwzględnienia w całości zarzutów, co wpłynęło na konieczność rozpoznania przez Izbę,
zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie« – brzmienie wg obowiązującego w postępowaniu stanu prawnego na dzień
wszczęcia postępowania przez zamawiającego, czyli na 26.07.2016 r. – ustawa z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz.
1020).
Izba stwierdza, że wykonawca udzielając wyjaśnień na żądanie określone w art. 87 ust.
1 Pzp musi się dostosować po pierwsze – do wymagań zamawiającego. Ale także po drugie
– we własnym interesie wykonawcy taki wykonawca powinien udzielić możliwie jak
najbardziej jednoznacznych odpowiedzi, które będą rozwiewać wszelkie wątpliwości
zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdza, że wykonawca na etapie postępowania
odwoławczego mógł się zmobilizować i złożyć 32 dokumenty jako dowody, co w porównaniu
z 32 liniami odpowiedzi pokazuje stosunek wykonawcy do szansy, którą wykonawca ten
otrzymał na wyjaśnienie swojej oferty. Izba też musi stwierdzić, że brak tych dowodów
złożonych przez uczestnika postępowania nie zmieniłoby sytuacji, gdyż pierwotnie złożone z
ofertą dokumenty i oświadczenia wzbudziły wątpliwości zamawiającego, a schematyczne
odpowiedzi nie mogły doprowadzić do jednoznacznego i bez żadnych wątpliwości
wyjaśnienia sytuacji.
Mimo złożenia obszernego pliku dowodów przez przystępującego – Izba, a także
zamawiający, nie może wziąć pod uwagę tych dowodów złożonych na rozprawie, gdyż
zostały one złożone po terminie składania ofert, a także po terminie wyznaczonym przez
zamawiającego na złożenie wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp wykonawca może dokonywać zmian czy nawet wycofać ofertę,
ale tylko do upływu terminu składania ofert. Przepis art. 84 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawca
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Pewnego
rodzaju odstępstwo od tej reguły wynika z ustawowych uregulowań art. 87 ust. 1-2 Pzp i art.
26 ust. 3 i 4 Pzp, ale są to wyjątki, które należy stosować bardzo ściśle, bez możliwości
rozszerzania ich stosowania poza precyzyjnie sytuacje określone w tych przepisach.
Natomiast z drugiej strony inni wykonawcy mają prawo odnosić się do ofert oraz
wzbudzać do nich wątpliwości już po upływie terminu otwarcia ofert, a także po upływie
terminu wyznaczonego przez zamawiającego na reakcję, np. wyjaśnienia, zgodnie z art. 26
ust. 3 i 4 czy art. 87 ust. 1-2 Pzp. Wynika to z jawności protokołów postępowania, a
szczególnie z jawności ofert od chwili ich otwarcia, co wynika z art. 96 ust. 3 Pzp, który to
przepis brzmi »Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania
ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu«.
W związku z tym Izba musi uznać, że uczestnik postępowania wykonawca Konsorcjum
Asseco nie dowiódł w odpowiedni sposób, że jego oferta spełnia wymogi SIWZ dotyczące
oferowanych rozwiązań (załącznik nr 1 do SIWZ, Opis Przedmiotu Zamówienia, OPZ) i jego
oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Dlatego zarzut
pierwszy zasługuje na uwzględnienie. Również Izba musi stanąć na stanowisku, że
lakoniczne odpowiedzi nie powinny rozwiać wątpliwości zamawiającego do spełnienia
wymogów zawartych w SIWZ przez ofertę wykonawca Konsorcjum Asseco. Zresztą doszedł
do tego również sam zamawiający, który w rozpoznawanym postępowaniu uwzględnił
odwołanie w całości, a procedura odwoławcza toczy się ze względu na wniesiony przez
uczestnika postępowania sprzeciw do uwzględnienia odwołania w całości.
Dlatego, zdaniem Izby, zarzuty pierwszy i drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp musi zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 Pzp, przez wybór oferty
niekorzystniejszej w sposób naruszający kryteria oceny ofert określone w SIWZ, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne rozwiązania – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że art. 91 Pzp zamawiający wybiera ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert, jednak wybór ten dotyczy tylko ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie m.in.
przytoczonego wyżej art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W związku z tym zamawiający nie może
dokonać wyboru oferty, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wynika to nie tyle z samego przepisu art. 89 ust. 1 Pzp, ile z chronologii postępowania
zamawiającego podczas wyboru najkorzystniejszej oferty, która to chronologia jest
uregulowana w art. 20 ust. 1 Pzp, a przepis ten brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem
pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2]
badania i [3] oceny ofert«. W związku z tym zamawiający najpierw dokonuje wykluczeń
wykonawców ([1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia), następnie odrzuceń ofert ([2] badanie ofert) i wreszcie spośród
pozostałych ofert niepodlegających dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
kryteriami oceny ofert ([3] ocena ofert). Taka kolejność działań podczas wyboru
najkorzystniejszej oferty wynika również z kolejności przepisów samej ustawy, gdzie najpierw
jest wskazanie odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a następnie dopiero jest
uregulowane zagadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 1 Pzp).
W związku z taką kolejnością działań zamawiającego w procedurze wyboru
najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniem oferty przystępującego do fazy oceny ofert na
podstawie kryteriów oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty – zdaniem Izby – zarzut
jest zasadny.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie zapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługuje na uwzględnienie.
W związku z pierwotnym wyborem oferty wykonawcy Konsorcjum ASSECO i
związanego naruszeniem przytoczonych wyżej przepisów art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 91 ust. 1 Pzp odwołujący wykazał również naruszenie przez zamawiającego zasady
przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, która została zawarta w art. 7 ust. 1
Pzp o brzmieniu »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem dowodów nr P1-P32.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) ponownego badania i ponownej oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] ASSECO Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2]
COMPUTEX Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka
jawna z siedzibą w Warszawie
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] QUMAK S.A. z siedzibą w
Warszawie [pełnomocnik] i [2] CLOUDWARE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
ASSECO Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2] COMPUTEX
Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i
[2] CLOUDWARE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 1020) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2106/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa i
wdrażanie systemu zarządzania platformą teleinformatyczną«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Euro-
pejskiej 30.07.2016 r. pod nrem 2016/S 146-264619 [wszczęcie i wysyłka 26.07.2016 r.].
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 1020) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 27.10.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ASSECO Data Systems S.A. z
siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2] COMPUTEX Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w
Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej wykonawca Konsorcjum
ASSECO).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] QUMAK S.A. z
siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] CLOUDWARE Poolska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 7.11.2016 r. do Prezesa KIO
odwołanie na czynności zamawiającego polegające na:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia Konsorcjum Asseco;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco jako oferty niezgodnej z treścią
SIWZ;
3) ocenie oferty Konsorcjum Asseco w sposób nieprawidłowy i niezgodny z kryteriami
oceny ofert;
4) przeprowadzenie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Asseco, która nie spełnia wymogów SIWZ dotyczących
oferowanych rozwiązań (Załącznik nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia –
OPZ);
2) art. 87 ust. 1 Pzp przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień Konsorcjum Asseco w
zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ
nie zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonej
przez Konsorcjum Asseco;
3) art. 91 Pzp, przez wybór oferty niekorzystniejszej w sposób naruszający kryteria
oceny ofert określone w SIWZ, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry
techniczne rozwiązania;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty
najkorzystniejszej w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp i o:
1) unieważnienia czynności oceny ofert;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz:
a) odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,
b) ponowną ocenę ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
c) dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Qumak S.A. i Cloudware Polska Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej.
Wnioski:
1. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie wniosków dowodowych opisanych w
uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy okazji powołania każdego z dowodów,
a także dalszych dokumentów i dowodów złożonych (lub przeprowadzonych) na
rozprawie na okoliczności powołane przy okazji przedstawiania tych dowodów;
2. Odwołujący wnosi również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania przed Izbą, w tym kosztów reprezentacji według
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Argumentacja odwołującego
1. Warunki formalne odwołania
1.1. O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się 27.10.2016 r., kiedy to
Zamawiający
przesłał
za
pośrednictwem
faksu
informacje
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
1.2. Wartość zamówienia przekracza wartość, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
1.3. Mając na uwadze powyższe od 27.10.2016 r. rozpoczął się bieg 10-dniowego
terminu do złożenia odwołania, zakreślony w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
1.4. Odwołanie z 07.11.2016 r. składane jest zatem w przepisanym terminie.
1.5. Wpis od odwołania, w kwocie stosownej do § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz zasad pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu
Zamówień Publicznych.
1.6. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego 07.11.2016 r.
2. Interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej
Odwołujący posiada w interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art.
180 i nast. Pzp. Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w dziale VI
Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Oferta Odwołującego zajmuję II pozycję spośród wszystkich złożonych ofert. W ocenie
Odwołującego, oferta wykonawcy Konsorcjum Asseco powinna podlegać odrzuceniu. W
sytuacji odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco, oferta Odwołującego uznana zostałaby za
najkorzystniejszą w postępowaniu. Interes Odwołującego w złożeniu odwołania jest więc
bezsporny.
Dokonane przez Zamawiającego naruszenia i zaniechania zmniejszają możliwości
Odwołującego uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji
zamówienia, co uzasadnia złożenie odwołania.
3. Stan faktyczny
27.10.2016 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Odwołujący wskazuje, że czynność Zamawiającego polegająca na dokonaniu wyboru
oferty Konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszej, nie znajduje podstawy w przepisach
ustawy Pzp oraz treści Ogłoszenia i SIWZ.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający dokonał błędnego ustalenie stanu
faktycznego i dokonał nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco.
Qumak S.A. zarzuca, że oferta Konsorcjum Asseco jest ofertą niezgodną z SIWZ, a zatem
nie powinna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego.
4. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco jako oferty
nieodpowiadającej treści SIWZ
Odwołujący zarzuca, że oferta złożona przez Konsorcjum Asseco nie spełnia wymagań
określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ w co najmniej kilku istotnych obszarach,
przez co powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazując konkretne zarzuty odwołania Odwołujący podnosi:
1. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.4 Wymagania w zakresie
parametrów technicznych i standardów w ostatnim podpunkcie jasno określił systemy
operacyjne jakie należało zaoferować w ramach dostarczanych licencji – „(...) Red Hat
Enterprise Linux Server wersji 7 lub nowszej lub Windows Serwer 2012 (…)”.
W wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty skierowanym przez Zamawiającego do
Konsorcjum Asseco z 06.10.2016 r. w pkt 2 lit. b Zamawiający prosił o przedstawienie licencji
wchodzących w skład złożonej oferty.
Licencje Microsoft – wskazane w wyjaśnieniach przez Konsorcjum Asseco 11.10.2016 r.
– nie spełniają wymagań opisanych w treści SIWZ. Zaoferowane licencje na system
operacyjny Microsoft Windows 2016 Standard Core (2 core lic) [Wyjaśnienia z 06.10.2016 r.]
nie spełniają stawianych przez Zamawiającego wymagań, co do wersji systemu
operacyjnego.
Ponadto Zamawiający dalej pisze w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.4
Wymagania w zakresie parametrów technicznych i standardów:
– Skalowalność Systemu powinna zapewnić bezproblemowe zwiększanie zasięgu
systemu rozumianego jako rozszerzanie ilości i wielkości obsługiwanych jednostek
organizacyjnych przez struktury wsparcia / kompetencyjne.
– System musi posiadać wielowarstwową, skalowalną strukturę umożliwiającą
rozdzielenie poszczególnych elementów na osobne serwery lub dodanie nowych elementów
sprzętowych przez utworzenie klastrów.
– System musi umożliwiać tworzenie klastrów HA i wydajnościowych na poziomie
serwerów aplikacyjnych bez żadnych ograniczeń sprzętowych (np. ilość serwerów, cpu).
Powyższe wymagania SIWZ także nie zostały spełnione przez rozwiązanie zaoferowane
przez Konsorcjum Asseco i przede wszystkim są niezgodne z prawami licencjonowania
oprogramowania producenta.
2. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.1 Wymagania ogólne –
definiuje m.in. wymagania:
– System musi posiadać polskojęzyczny interfejs dla administratorów oraz użytkowników
i pracowników struktur wykonawczych wprowadzających zgłoszenia przez interfejs webowy
lub podczas asysty telefonicznej.
– System musi posiadać pomoc kontekstową oraz pełną dokumentację techniczną i
funkcjonalną w języku polskim.
Według wiedzy Odwołującego, zaoferowane przez Konsorcjum Asseco rozwiązanie HP
Service Manager nie zapewnia dostępu do pomocy w jeżyku polskim – wynika to informacji
udostępnionych na stronach internetowych producenta oprogramowania HP Service
Manager:
Tłumaczenie z j. angielskiego:
Uwaga: Pomoc nie jest dostępna w następujących językach: czeskim, węgierskim i
polskim.Źródło: Strona 19 dokumentacji HP Service Manager Software Version: 9.41
https://s3.amazonaws.com/smhelpcenter/smhelp941/classic/Content/Resource
s/PDF/sm language pack install auide.pdf
Odwołujący załączył 6 wydruków ze z stron internetowych – systemowy „grubego
klienta”, gdzie jest widoczny ewidentny brak języka polskiego w oferowanej wersji
oprogramowania przez Konsorcjum: niżej widok klienta Webowego oraz brak języka
polskiego dla oferowanej przez Konsorcjum wersji oprogramowania.
Według Odwołującego nie jest możliwe zapewnienie przez inną firmę niż producenta
oprogramowania (w tym przypadku HPE) języka polskiego, gdyż nie będzie to zgodne z
warunkami licencyjnymi tego oprogramowania i będzie skutkowało brakiem wsparcia
technicznego (tzw. Software Maintenance) ze strony producenta oprogramowania. W tym
zakresie zatem oferta Konsorcjum Asseco nie może spełniać wymogu SIWZ.
3. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.1 Wymagania ogólne –
pisze:
– System powinien być wykonany w technologii umożliwiającej dostęp do systemu
każdemu użytkownikowi z poziomu przeglądarki internetowej, bez konieczności instalacji
jakichkolwiek komponentów Systemu na stacjach roboczych użytkowników oraz
administratorów. Pełna funkcjonalność, wliczając w to konfigurację i dostosowywanie
systemu powinna się odbywać za pośrednictwem przeglądarki internetowej MS Internet
Explorer 11.0 lub nowszej oraz Firefox 45.0 lub nowszej.
– System musi mieć zaimplementowany interfejs webowy dla wszystkich stron
wykorzystujących system o zakresie informacyjnym adekwatnym do realizowanych zadań.
– System musi posiadać narzędzia administracyjne obsługiwane za pośrednictwem
przeglądarki internetowej.
Według wiedzy Odwołującego, zaoferowane przez Konsorcjum Asseco rozwiązanie HP
Service Manager nie dysponuje systemem w pełni w wersji webowej. Część funkcjonalności i
działań administracyjnych dostępna jest tylko przez interfejs tzw. „grubego klienta” i emuluje
pewne funkcjonalności w trybie terminalowym, co faktycznie nie jest pracą w technologii
cienkiego klienta przez wskazaną przeglądarkę internetową.
4. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.2 Wymagania funkcjonalne
podrozdział Raportowanie – definiuje:
– System musi posiadać wbudowany silnik raportów.
– System musi posiadać możliwość definiowania prostych raportów ad-hoc przez
użytkowników końcowych wprost z interfejsu z możliwością ich zapisania do kolejnego
użycia. Raportowanie ad-hoc powinno umożliwiać wybór kolumny raportu, kolumn do
grupowania i sortowania.
– System musi posiadać mechanizm do uruchamiania raportów na bazie zadanego
harmonogramu i przesyłania wyników pocztą elektroniczną. Wysyłane maile muszą mieć
możliwość pełnego ustalania treści, formatowania i dynamicznego wypełniania pól
adresatów, tematu i treści na podstawie danych pobieranych do generowania raportów
Według informacji posiadanych przez Odwołującego, rozwiązanie zaoferowane przez
Konsorcjum Asseco HP Service Manager nie dysponuje wbudowanym silnikiem raportowym
pozwalającym np. na tworzenie własnych raportów ad hoc ze wskazanymi możliwościami
czy też z możliwością harmonogramowania raportów wraz z definiowaniem treści lub
formatu.
5. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.6 Wymagania na integrację z
systemami zewnętrznymi podrozdział Integracja z systemem Lotus Notes
Zaoferowane przez Konsorcjum Asseco według informacji Odwołującego, rozwiązanie
zaoferowane przez Konsorcjum Asseco HP Service Manager nie posiada komponentu do
integracji z Lotus Notes i prawdopodobnie wykorzystywany jest do tego komponent
Connect.IT – ale w nim brak jest wsparcia dla języka polskiego.Źródło: Strona 3 dokumentacji :
https://communitv.hpe.com/hDeb/attachments/hpeb/itrc- 695/47867/1/363640.Pdf
6. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.2 Wymagania funkcjonalne
podrozdział Zarządzanie bazą użytkowników – pisze:
– System powinien zapewnić ewidencjonowanie wszystkich użytkowników na podstawie
dynamicznego mechanizmu pozyskiwania danych:
– – usługi katalogowej Active Directory,
– – zewnętrznych baz danych (co najmniej MySQL, MS SQL Server).
Zaoferowany przez Konsorcjum Asseco nie posiada możliwości ewidencjonowania
użytkowników z bazy MySQL, przez co nie spełnia powyższego wymagania SIWZ.
Ponadto w tym samym punkcie i podrozdziale Zamawiający stawia kolejno wymagania,
których nie spełnia rozwiązanie producenta HPE:
– System powinien zapewnić możliwość eksportowania danych do plików w formacie MS
Excel, MS Word, XML, CSV.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości eksportowania danych do MS Excel, MS
Word, XML Jedyny eksportowany format danych to Pdf.
– System powinien zapewnić możliwość importowania danych z plików w formacie MS
Excel, XML, CSV.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości importowania danych z MS Excel, XML.
7. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.2 Wymagania funkcjonalne
podrozdział Raportowanie - stawia wymagania:
– Podsystem raportowania musi być „elastyczny” tzn. pozwalać na filtrowanie,
sortowanie i grupowanie danych w wygenerowanych raportach bieżących i historycznych.
Raporty są mało „elastyczne”, brak grupowań, sortowań danych w zaoferowanym
rozwiązaniu przez Konsorcjum Asseco.
– Musi istnieć możliwość umieszczenia serwera raportów na osobnym serwerze tak, aby
wykonywanie raportów nie miało wpływu na czas odpowiedzi interfejsu użytkownika.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości instalacji modułu raportowego na
osobnym serwerze w rozwiązaniu producenta HPE.
– System musi umożliwiać umieszczanie dowolnych elementów (tekstów statycznych,
grafik z plików (co najmniej jpg, bmp), wartości dowolnych pól baz danych lub wartości
obliczonych na ich podstawie) w dowolnych miejscach w generowanym szablonie raportu.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości dodawania do raportu elementów
graficznych w zaoferowanym przez Konsorcjum rozwiązaniu.
– Aplikacja musi zawierać możliwość eksportu (generowania raportów) w formacie MS
Excel, MS Word, XML, CSV, Pdf.
W ofercie Konsorcjum Asseco brak możliwości generowania raportu w formatach: MS
Word, MS Excel, XML, CSV dla oferowanego przez Konsorcjum Systemu.
8. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – OPZ, w pkt 1.2 Wymagania funkcjonalne
podrozdział Administracja systemu – stawia wymagania:
– System musi umożliwić administrację systemem bez konieczności ingerencji
Wykonawcy.
Odwołujący podnosi, że przy integracji licencji dwóch niezależnych producentów – HPE
oraz IBM – nie jest możliwe spełnienie powyższego postanowienia przy automatycznym
uaktualnieniu systemu, gdyż producenci nie są w stanie równocześnie potwierdzić
kompatybilność systemów (integracja z systemem Lotus Notes) bez jego wcześniejszego
przetestowania w warunkach laboratoryjnych. Taka integracja będzie wymuszała ingerencję
Wykonawcy do poprawnego działania całości systemu.
Odwołujący składając we wstępie wniosek o przeprowadzenie dowodów, z ostrożności
dodaje także w tym miejscu, że dowody na okoliczności podniesione w pkt 1-8 powyżej,
potwierdzające, że oferta Konsorcjum Asseco nie spełnia wymogów SIWZ – ze względu na
swoją specyfikę – zostaną przedstawione na rozprawie.
Przechodząc do uzasadnienia prawnego postawionych zarzutów Odwołujący wskazuje,że zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Zgodność treści
oferty z treścią SIWZ jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania
treści obu tych dokumentów można uznać, że istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są
inne, tj. nie różnią się, w swej treści od postanowień zawartych w SIWZ. Przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego
przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w
szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych minimalnych parametrów
technicznych wyrobu.
Odwołujący wskazuje, że skoro Zamawiający postawił w treści SIWZ konkretne, wyraźne
wymagania co do parametrów rozwiązania (opisanych przez Odwołującego w pkt 1-8
powyżej), na etapie badania ofert powinien następnie zweryfikować, czy wykonawcy spełnili
ww. wymogi i zaoferowali kompletne, identyczne z wymogami Zamawiającego rozwiązanie.
W ocenie Odwołującego w przeprowadzonym postępowaniu Zamawiający – biorąc pod
uwagę treść oferty i wyjaśnień złożonych 06.10.2016 r. przez Konsorcjum Asseco nie
zweryfikował czy rozwiązanie tego oferenta spełnia wymogi postawione w treści SIWZ.
Zarzut ten jest tym bardziej uzasadniony, że już z treści wyjaśnień wybranego wykonawcy
wynikała rozbieżność co do wersji oferowanego przez Konsorcjum Asseco systemu, biorąc
pod uwagę wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ. Skoro Zamawiający postawił w
SIWZ w tym zakresie konkretne, precyzyjne wymogi, nie mógł następnie na etapie badania
ofert pominąć weryfikacji czy oferenci spełnili ww. wymóg. Gdyby rodzaj i parametry systemu
operacyjnego nie miały dla Zamawiającego znaczenia, wymóg w tym zakresie nie powinien
być w ogóle stawiany.
Nie jest zatem prawidłowe przyjęcie – jak uczynił to Zamawiający wybierając ofertę
Konsorcjum Asseco – że zaoferowanie innego systemu spełnia wymogi Zamawiającego
określone w treści SIWZ. Oferta niezgodna z treścią SIWZ powinna być bowiem odrzucona.
Odwołujący wskazuje, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter obligatoryjny, co
oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, musi skutkować odrzuceniem oferty.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum
Asseco, zawierającej wskazane powyżej niezgodności.
Odwołujący wskazuje także, że treść SIWZ wiąże także Zamawiającego, który na etapie
składania ofert nie może stwierdzić, że dopuści rozwiązanie inne niż wynika to z wcześniej
postawionych wymogów.
Czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert nie można przypisać
przymiotu kompletności i rzetelności, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty
Konsorcjum Asseco jako najkorzystniejszej, podczas, gdy oferta tego podmiotu nie spełniała
oczekiwań Zamawiającego wskazanych w SIWZ.
Konsorcjum Asseco nie złożyło oferty, która swoją treścią odpowiada treści SIWZ.
Wskazują na to liczne błędy, które Odwołujący podniósł w treści odwołania.
5. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest przede wszystkim konsekwencją naruszeń wyżej
opisanych. W tym miejscu jedynie należy zauważyć, że w praktyce tak dowolne i nie oparte
na konkretnych zapisach SIWZ działania Zamawiającego stwarza bardzo istotne ryzyko
nierównego traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem Zamawiający może
postępować w sposób bardziej liberalny. Szczególnie, że Zamawiający nawet nie motywuje
swojej decyzji w sposób umożliwiający rzeczywistą obronę Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych
na niego przez ustawodawcę obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął treść zawartą w
ofercie i wyjaśnieniach Konsorcjum Asseco, przyjmując niekompletną ofertę, podczas gdy
podmiot ten nie zaoferował Zamawiającemu rozwiązań spełniających wymogi SIWZ.
Odwołujący podkreśla, że „Wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny
ofert określone w SIWZ, jest dopełnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców” (wyrok Zespołu Arbitrów – Urząd Zamówień Publicznych z 16
stycznia 2006 r. sygn. UZP/ZO/0-49/-06). Wskutek naruszenia przez Zamawiającego zasad
udzielania zamówień publicznych i nie odrzuceniu oferty podlegającej odrzuceniu z mocy
prawa, interes prawny wykonawcy Qumak S.A. doznał uszczerbku.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie należy uznać za uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.11.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.11.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
10.11.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] ASSECO
Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2] COMPUTEX Sp. z o.o. Sp.
Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna z siedzibą w Warszawie
złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 08.11.2016
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości
odwołania przez zamawiającego 22.11.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodów złożonych przez odwołującego (dowody 1-7) oraz dowodów złożonych przez
uczestnika postępowania (P1-P32), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz wystąpienia
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym [VI] dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Izba także postanowiła dopuścić dowody złożone przez:
(A) odwołującego:
1) (dowód nr 1) oficjalny dokument Microsoft dotyczący zasad użytkowania produktu
Microsoft Windows Server 2016, z którego odwołujący wywodzi, że taka licencja na
serwer fizyczny zapewnia maksymalnie utworzenie 2 serwerów wirtualnych na 1
serwerze fizycznym; w związku z tym pozwoli to na utworzenie 6 serwerów
wirtualnych, a w konsekwencji nie zostanie spełnione wymaganie zamawiającego,
bo będą istniały ograniczenia w zakresie liczby serwerów aplikacyjnych oraz
klastrów HA;
2) (dowód nr 2) zrzuty ekranu [print screen] z interfejsu oprogramowania użytkownika,
z których odwołujący wywodzi, że komunikaty są przeważnie w języku angielskim,
bądź również w języku angielskim nie tylko w języku polskim, a powinny być
wyłącznie w języku polskim;
3) (dowód nr 3) w postaci porównania funkcjonalności możliwych do uzyskania przez
klientów webowych i terminalowych (grubych), z których odwołujący wywodzi, że to
program pokazuje różne funkcjonalności dla użytkowników webowych i grubych;
4) (dowód nr 4) zrzut ekranu [print screen] oprogramowania »Nowy harmonogram
raportu«, z którego odwołujący wywodzi w programie nie ma możliwości edycji maila
z wygenerowanym raportem, a tylko można wysyłać ppliki z rozszerzeniem »pdf«;
5) (dowód nr 5) zrzut ekranu [print screen] dotyczący ograniczonych możliwości w
zakresie eksportu danych do pliku, z którego odwołujący wywodzi, że brak
możliwości uzyskania tych formatów, o których mowa w SIWZ (Excel, Word,
xml,…);
6) (dowód nr 6) zrzut ekranu [print screen] prezentuje możliwości raportowe, gdzie do
wyboru są jedynie 3 rodzaje raportów (lista, wykres i tabela przestawna), z którego
odwołujący wywodzi, że te 3 opcje nie dają możliwości dodawania własnych
materiałów, np. zdjęć, które były wymagane przez zamawiającego;
7) (dowód nr 7) korespondencja prowadzona z wytwórcą Microsoft i z dystrybutorem
Microsoft, z którego odwołujący wywodzi dostępność Windows Serwer 2012 r., co
też odwołujący zaoferował w swojej ofercie;
(B) uczestnika postępowania, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego:
P1) (dowód nr P1) streszczenie licencji wolumenowej, z którego uczestnik postępowania
wywodzi, że licencja Windows Server zapewnia możliwość zainstalowania systemu
Windows Serwer 2016 (dalej WS) lub niższej wersji czyli WS 2012 r.;
P2) (dowód nr P2) dokumentacja producenta HP SM, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość wielowarstwowej skalowalnej architektury umożliwiającej
rozdzielenie poszczególnych elementów na oddzielne serwery lub dodanie nowych
elementów sprzętowych;
P3) (dowód nr P3) rysunek z dokumentacji HP, z którego uczestnik postępowania
wywodzi
możliwość
zwielokrotnienia
serwerów,
możliwość
wykorzystania
wieloprocesorowych serwerów i pokazuje wielowarstwową architekturę serwera;
P4) (dowód nr P4) dokumentacja producenta HP, zrzut z ekranu pomocy
deweloperskiej,
z
którego
uczestnik
postępowania
wywodzi
możliwość
uruchomienia jednego lub więcej procesorów, co pozwala zaoferować wysoką
dostępność „HA”;
P5) (dowód nr P5) dokumentacja producenta HP, z której uczestnik postępowania
wywodzi możliwość wykonywania konkretnych zadań na dedykowanym serwerze;
P6) (dowód nr P6) zrzut ekranu z systemami HPSM 9.41 z polskim interferejsem, z
którego uczestnik postępowania wywodzi, że odwołujący przedstawił zrzuty ekranu
przedstawiające interfejs angielski, który jest tylko jednym z dostępnych języków dla
tego systemu HP SM, a w systemie jest również interferejs polski;
P7) (dowód nr P7) instrukcja instalacji pakietu językowego dla HP SM, z którego
uczestnik postępowania wywodzi, że informacja o braku dostępności języka
polskiego dotyczy nie pomocy kontekstowej tylko pomocy deweloperskiej, a wymóg
zamawiającego dotyczył tylko pomocy kontekstowej;
P8-P11)(dowody nr P8-P11) zrzuty ekranu, przedstawiające pomoc kontekstową w języku
polskim, z których uczestnik postępowania wywodzi, że liczba komunikatów pomocy
w języku polskim jest taka sama jak liczba komunikatów w języku angielskim
(dowody nr 8 i 9), w dowodzie 10 przedstawiona jest lista skrótów klawiaturowych, a
dowód P11 pokazuje wyświetlaną pomoc kontekstową w języku polskim dla pola
kontakt;
P12) (dowód nr P12) oświadczenie producenta HP, z którego uczestnik postępowania
wywodzi o podobnych funkcjonalnościach klientów grubego i webowego;
P13) (dowód nr P13) zrzut z ekranu dokumentacji producenta HPSM, z którego uczestnik
postępowania wywodzi, że oferowany system posiada możliwość definiowania
raportów ad hock wprost z interfejsu z możliwością kolejnego zapisania,
raportowanie ad hock umożliwia wybór kolumn raportu, wybór kolumn do
grupowania i sortowania;
P14) (dowód nr P14) zrzut ekranu z systemu HPSM, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość wyboru kolumn do raportu;
P15) (dowód nr P15) zrzut ekranu z systemu HPSM, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość grupowania kolumn do raportu;
P16) (dowód nr P16) oświadczenie producenta HPEP, z którego uczestnik postępowania
wywodzi spełnienie wymogów zamawiającego;
P17) (dowód nr P17) macierz kompatybilności narzędzia HP Connect-It 9.50, z którego
uczestnik postępowania wywodzi, że oznaczenie w zakresie języka polskiego
zostało zmienione z „wyłączone” na „wspierane”;
P18) (dowód nr P18) »Przewodnik po konektorach HP« wyciąg str. 18, z którego
uczestnik
postępowania
wywodzi
posiadanie
przez
zaoferowany
przez
przystępującego system możliwości pozyskiwania danych z bazy danych MSQL;
P19) (dowód nr P19) »Dokumentacja Crystal Reports« str. 9, z której uczestnik
postępowania wywodzi możliwość eksportowania danych do formatu Word i Excel;
P20) (dowód nr P20) »Przewodnik po Konektorach HP« wyciąg str. 329, 330, z którego
uczestnik postępowania wywodzi eksportu do formatów xml i csv;
P21) (dowód nr P21) »Przewodnik po Konektorach HP« wyciąg str. 258, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwości eksportu do csv;
P22) (dowód nr P22) »Przewodnik po Konektorach HP« wyciąg str. 329, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwość eksportu do csv;
P23) (dowód nr P23) »Przewodnik po Konektorach HP« wyciąg str. 25 i 26, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwość importu z formatu Excel;
P24) (dowód nr P24) zrzut ekranu z systemu HPMS, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość wyboru kolumn do raportu;
P25) (dowód nr P25) zrzut ekranu z systemu HPMS, z którego uczestnik postępowania
wywodzi możliwość grupowania, sortowania i filtrowania raportów;
P26) (dowód nr P26) oświadczenie producenta HPEP, z którego uczestnik postępowania
wywodzi że razem z systemem HPSM przewidziane zostało dostarczenie systemu
raportowego Crystals Manager i ten system raportowy daje możliwość osadzenia na
osobnym, dedykowanym serwerze, przez co wykonywanie raportów nie wpływa na
czas odpowiedzi interfejsów użytkowych;
P27) (dowód nr P27) zrzut ekranu przykładowego raportu HPSM, z którego uczestnik
postępowania wywodzi że system oparty na Crystals Reports, którego dostarczenie
zostało przewidziane przez przystępującego daje możliwość umieszczania
dowolnych elementów, w dowolnych miejscach generowanych w szablonie
raportów;
P28) (dowód nr P28) wyciąg z dokumentacji narzędzia Crystals Reports, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwość generowania raportu we wszystkich 4
formatach (Excel, Word, xml, csv);
P29) (dowód nr P29) instrukcja użytkowania systemu Crystals Reports Dokument, z
którego uczestnik postępowania wywodzi, że jest to domyślny format;
P30) (dowód nr P30) zrzut ekranu użytkownika Crystals Reports Dokument, z którego
uczestnik postępowania wywodzi możliwość eksportu danych do csv;
P31) (dowód nr P31) macierz kompatybilności HP Connect 9.50, z którego uczestnik
postępowania wywodzi, że wraz ze zmianami w programach dostarczany jest
dokument o zmianach, jakie zaszły w nowej wersji i jakie zmiany należy wykonać
podczas aktualizacji systemu, a takie zmiany mogą być dokonywane są bez udziału
wykonawcy;
P32) (dowód nr P32) oświadczenie HPE Polska, z którego uczestnik postępowania
wywodzi, że w ramach udzielonej licencji użytkownik ma prawo zainstalować
dowolną wspieraną wersję oprogramowania, a więc np. MS 2012 czy Service
Menager.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco, która nie spełnia
wymogów SIWZ dotyczących oferowanych rozwiązań (załącznik nr 1 do SIWZ, Opis
Przedmiotu Zamówienia, OPZ) – zasługuje na uwzględnienie oraz, w ocenie Izby, zarzut
drugi naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień Konsorcjum
Asseco w zakresie treści złożonej oferty, podczas gdy potwierdzenie spełnienia wymogu
SIWZ nie zostało potwierdzone w postępowaniu w trybie wyjaśnień treści oferty złożonej
przez Konsorcjum Asseco – zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający miał (m.in.) wątpliwości czy spełnia wymagania
zamawiającego treść oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] ASSECO Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni [pełnomocnik] [2]
COMPUTEX Sp. z o.o. Sp. Komandytowa z siedzibą w Warszawie [3] KENBIT Spółka jawna
z siedzibą w Warszawie (dalej wykonawca Konsorcjum Asseco). Z tego względu
zamawiający zażądał od wykonawcy Konsorcjum Asseco wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Konsorcjum Asseco cyt. »[…] o złożenie wyjaśnień,
z których jednoznacznie i bez żadnych wątpliwości będzie wynikało, że zaoferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego«. Ponadto zamawiający powołał
się w piśmie na art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyznaczył termin na przygotowanie
wyjaśnień od 6.10.2016 r. do 11.10.2016 r., a więc 5 dni. Żądania wyjaśnień dotyczyły:
1) kwestii dostępności pomocy kontekstowej w języku polskim dla oferowanego HPSM
(pytanie 1);
2) przedstawienia w jaki sposób jest planowana integracja zaoferowanego produktu z
innymi programami w razie zmian oprogramowaniu (pytanie 2 lit. a);
3) określenia jakie licencje, jakiego systemu operacyjnego i baz danych wchodzą w
skład złożonej oferty (pytanie 2 lit. b);
4) określenia czy proponowane rozwiązanie posiada ograniczenia w generowaniu
raportów ad hoc (pytanie 2 lit. c);
5) określenia czy proponowane rozwiązanie posiada ograniczenia w dostępie przez
przeglądarki internetowe (pytanie 2 lit. d).
Wzywany do złożenia wyjaśnień wykonawca Konsorcjum Asseco złożył bardzo
szkicowe odpowiedzi w 32 wersach [statystycznie około 6 wersów na odpowiedź] i dwóch
mało czytelnych zrzutów ekranu. Wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi szerszymi
rozważaniami ani wskazaniami źródłowych materiałów. Mimo to zamawiający początkowo
zadowolił się tymi wyjaśnieniami, jednak reagując na odwołanie, zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, który to przepis
brzmi »W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«. Jednak uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw
do uwzględnienia w całości zarzutów, co wpłynęło na konieczność rozpoznania przez Izbę,
zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w
części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie« – brzmienie wg obowiązującego w postępowaniu stanu prawnego na dzień
wszczęcia postępowania przez zamawiającego, czyli na 26.07.2016 r. – ustawa z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz.
1020).
Izba stwierdza, że wykonawca udzielając wyjaśnień na żądanie określone w art. 87 ust.
1 Pzp musi się dostosować po pierwsze – do wymagań zamawiającego. Ale także po drugie
– we własnym interesie wykonawcy taki wykonawca powinien udzielić możliwie jak
najbardziej jednoznacznych odpowiedzi, które będą rozwiewać wszelkie wątpliwości
zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdza, że wykonawca na etapie postępowania
odwoławczego mógł się zmobilizować i złożyć 32 dokumenty jako dowody, co w porównaniu
z 32 liniami odpowiedzi pokazuje stosunek wykonawcy do szansy, którą wykonawca ten
otrzymał na wyjaśnienie swojej oferty. Izba też musi stwierdzić, że brak tych dowodów
złożonych przez uczestnika postępowania nie zmieniłoby sytuacji, gdyż pierwotnie złożone z
ofertą dokumenty i oświadczenia wzbudziły wątpliwości zamawiającego, a schematyczne
odpowiedzi nie mogły doprowadzić do jednoznacznego i bez żadnych wątpliwości
wyjaśnienia sytuacji.
Mimo złożenia obszernego pliku dowodów przez przystępującego – Izba, a także
zamawiający, nie może wziąć pod uwagę tych dowodów złożonych na rozprawie, gdyż
zostały one złożone po terminie składania ofert, a także po terminie wyznaczonym przez
zamawiającego na złożenie wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp wykonawca może dokonywać zmian czy nawet wycofać ofertę,
ale tylko do upływu terminu składania ofert. Przepis art. 84 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawca
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Pewnego
rodzaju odstępstwo od tej reguły wynika z ustawowych uregulowań art. 87 ust. 1-2 Pzp i art.
26 ust. 3 i 4 Pzp, ale są to wyjątki, które należy stosować bardzo ściśle, bez możliwości
rozszerzania ich stosowania poza precyzyjnie sytuacje określone w tych przepisach.
Natomiast z drugiej strony inni wykonawcy mają prawo odnosić się do ofert oraz
wzbudzać do nich wątpliwości już po upływie terminu otwarcia ofert, a także po upływie
terminu wyznaczonego przez zamawiającego na reakcję, np. wyjaśnienia, zgodnie z art. 26
ust. 3 i 4 czy art. 87 ust. 1-2 Pzp. Wynika to z jawności protokołów postępowania, a
szczególnie z jawności ofert od chwili ich otwarcia, co wynika z art. 96 ust. 3 Pzp, który to
przepis brzmi »Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania
ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu«.
W związku z tym Izba musi uznać, że uczestnik postępowania wykonawca Konsorcjum
Asseco nie dowiódł w odpowiedni sposób, że jego oferta spełnia wymogi SIWZ dotyczące
oferowanych rozwiązań (załącznik nr 1 do SIWZ, Opis Przedmiotu Zamówienia, OPZ) i jego
oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Dlatego zarzut
pierwszy zasługuje na uwzględnienie. Również Izba musi stanąć na stanowisku, że
lakoniczne odpowiedzi nie powinny rozwiać wątpliwości zamawiającego do spełnienia
wymogów zawartych w SIWZ przez ofertę wykonawca Konsorcjum Asseco. Zresztą doszedł
do tego również sam zamawiający, który w rozpoznawanym postępowaniu uwzględnił
odwołanie w całości, a procedura odwoławcza toczy się ze względu na wniesiony przez
uczestnika postępowania sprzeciw do uwzględnienia odwołania w całości.
Dlatego, zdaniem Izby, zarzuty pierwszy i drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp musi zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 Pzp, przez wybór oferty
niekorzystniejszej w sposób naruszający kryteria oceny ofert określone w SIWZ, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne rozwiązania – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że art. 91 Pzp zamawiający wybiera ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert, jednak wybór ten dotyczy tylko ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie m.in.
przytoczonego wyżej art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W związku z tym zamawiający nie może
dokonać wyboru oferty, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wynika to nie tyle z samego przepisu art. 89 ust. 1 Pzp, ile z chronologii postępowania
zamawiającego podczas wyboru najkorzystniejszej oferty, która to chronologia jest
uregulowana w art. 20 ust. 1 Pzp, a przepis ten brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem
pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2]
badania i [3] oceny ofert«. W związku z tym zamawiający najpierw dokonuje wykluczeń
wykonawców ([1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia), następnie odrzuceń ofert ([2] badanie ofert) i wreszcie spośród
pozostałych ofert niepodlegających dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
kryteriami oceny ofert ([3] ocena ofert). Taka kolejność działań podczas wyboru
najkorzystniejszej oferty wynika również z kolejności przepisów samej ustawy, gdzie najpierw
jest wskazanie odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a następnie dopiero jest
uregulowane zagadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 1 Pzp).
W związku z taką kolejnością działań zamawiającego w procedurze wyboru
najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniem oferty przystępującego do fazy oceny ofert na
podstawie kryteriów oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty – zdaniem Izby – zarzut
jest zasadny.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie zapewniający uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – zasługuje na uwzględnienie.
W związku z pierwotnym wyborem oferty wykonawcy Konsorcjum ASSECO i
związanego naruszeniem przytoczonych wyżej przepisów art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 91 ust. 1 Pzp odwołujący wykazał również naruszenie przez zamawiającego zasady
przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, która została zawarta w art. 7 ust. 1
Pzp o brzmieniu »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem dowodów nr P1-P32.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2157/16 z dnia 2016-11-30
- Sygn. akt KIO 2165/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2162/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2161/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2154/16 z dnia 2016-11-29
