rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-18
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1457/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
05 sierpnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum firm: 1) Firma
Handlowo - Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna (Lider Konsorcjum), Nieznanowice
50, 32-420 Gdów; 2) INSTBUD Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Nieznanowice 50: 32-
420 Gdów z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Nieznanowice 50, 32-420 Gdów w
postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Tarnowskie Góry, ul. Rynek 4; 42-600
Tarnowskie Góry

przy udziale wykonawcy
Instalbud Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża
Konsorcjum firm: 1) Firma Handlowo - Usługowa
INSTBUD S.B. Spółka Jawna (Lider Konsorcjum), Nieznanowice 50, 32-420 Gdów; 2)
INSTBUD Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Nieznanowice 50: 32-420 Gdów z adresem
dla siedziby lidera konsorcjum: Nieznanowice 50, 32-420 Gdów i:



2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum firm: 1) Firma Handlowo - Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna
(Lider Konsorcjum), Nieznanowice 50, 32-420 Gdów; 2)
INSTBUD Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Nieznanowice 50: 32-420 Gdów
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Nieznanowice 50, 32-420 Gdów
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.


Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 1457/16


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowę kanalizacji sanitarnej w Tarnowskich Górach - dzielnica
Pniowiec”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 244 - 442900 z 17.12.2015 r., przez Gminę
Tarnowskie Góry, ul. Rynek 4; 42-600 Tarnowskie Góry zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 27.07.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Instalbud Sp. z o.o., jak również o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia
2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum firm: 1) Firma
Handlowo - Usługowa INSTBUD S.B. Spółka jawna (Lider Konsorcjum), Nieznanowice 50,
32-420 Gdów; 2) INSTBUD

S
P
.

z o.o. (Partner Konsorcjum), Nieznanowice 50: 32-420
Gdów; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
Nieznanowice 50, 32-420 Gdów zwane
dalej: „Konsorcjum INSTBUD” albo „Odwołującym”, jak i odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 Pzp.
W złożonej ofercie („Formularz Oferty" str. 2 pkt 7)
Wykonawca przedstawił tylko jednego podwykonawcę tj. firmę „Wodrol" Sp. z o.o.,
ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin zwanej dalej: „Wodrol".
Podmiot ten jak wynika z treści
oświadczenia Wykonawcy został wskazany jako podwykonawca do wykonania
następującego zakresu: „Części robót budowlano montażowych w zakresie kanalizacji
sanitarnej". W ofercie wskazano ten podmiot jako jedyny na zasobach którego, w rozumieniu
art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawca polega. Firma „Wodrol" złożyła zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia
zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 22 ust. 1 w zakresie spełnienia warunku posiadania
przez Wykonawcę doświadczenia opisanego w pkt. 2.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwane dalej: „SIWZ”. Wykonawca zobowiązany był również, między innymi, do
spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W celu
wykazania spełnienia tego warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz ofertą
wykazu osób, które mają uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 5 do
Formularza Oferty). Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganego wykazu osób.
Zamawiający wezwał więc Wykonawcę do uzupełnienia brakującego dokumentu) pismem
z 30.03.2016 r. Wykonawca na to wezwanie dostarczył Zamawiającemu ww. załącznik tj.:
„Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia". Z treści tego dokumentu
wynika, że Wykonawca w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia będzie korzystać z zasobów podmiotu „trzeciego", tj. Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „Eltar"
zwanej dalej: „Eltar”, którego pracownik Pan J.H. miał by pełnić
funkcję specjalisty Nr 2 - Kierownika Budowy na zasadzie podwykonawstwa. Ponadto
Wykonawca wskazał jeszcze jedną osobę na zasadzie zobowiązania zgodnie z art. 26 ust.
2b tj. specjalistę Nr 3 - Kierownika Robót Sanitarnych (Pan W.Z. - pracownik firmy „Wodrol").
Podstawą
dysponowania
pozostałymi
osobami
wskazanymi
w wykazie przez Wykonawcę są umowa o pracę i umowa cywilno - prawna.
Zgodnie z SIWZ
Wykonawca winien (Formularz Oferty pkt 7- tabelka) wpisać w treści oferty, cytuję - „Nazwę
(Firmę) podwykonawcy należy podać wyłącznie wówczas, gdy Wykonawca powołuje się na
zasoby podwykonawcy, na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy". Wykonawca
wypełnił przedmiotową tabelkę wpisując w kolumnie 1 zakres jaki będzie realizował
podwykonawca, a w kolumnie 2 wskazał firmę „Wodrol" z zasobów której skorzystał
w zakresie spełnienia warunku posiadania doświadczenia.
Uzupełnienie oferty o załącznik nr
5 do „Formularz Oferty" wraz z wskazaniem nowego podwykonawcę,
na którego zasobach
polega w zakresie personelu (w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp) jest niezgodne
z postanowieniami SIWZ i zmienia w tym zakresie ofertę tego Wykonawcy.
Wprowadzenie
do oferty nowego podwykonawcy („Eltar”) na zasoby którego powołuje się Wykonawca
oznacza,
że Wykonawca zmienił zawarte w ofercie oświadczenie dotyczące korzystania
z podmiotów na zasobach których polega przy realizacji zamówienia, a to oznacza z kolei
zmianę oferty,
kiedy, zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp Wykonawca może złożyć jedną ofertę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli (pkt. 1) jest niezgodna
z ustawą oraz (pkt. 2) jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Wobec powyższych okoliczności
ofertę Wykonawcy należało odrzucić.
Biorąc powyższe pod uwagę. Wykonawca podlega
również wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, nieskuteczne jest bowiem
wskazanie przez niego specjalisty Nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną
wyżej niedopuszczalną zmianę swej oferty. Nie mógł bowiem tego specjalisty wskazać
poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp, skoro jako jedyny podmiot na którego
zasoby się powołuje wskazał on firmę „Wodrol".


W dniu 05.08.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum INSTBUD wniosło odwołanie na w/w czynności z 27.07.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 05.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez podanie w uzasadnieniu wykluczenia, że
oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ (pkt 1) oraz niezgodna z ustawą (pkt. 2),

i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego,
2. art. 82 ust. 1, poprzez uznanie, że Wykonawca złożył „więcej niż jedną ofertę”, w sytuacji
jak dowodzi protokół z postępowania, Odwołujący złożyło jedną ofertę,
3. art. 22 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez uznanie, że ,,nieskuteczne jest bowiem wskazanie przez
niego specjalisty Nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną wyżej
niedopuszczalną zmianę swej oferty”, jak również poprzez nie uznanie złożonego wykazu
osób, przedłożonego wg. wzoru załącznika do SIWZ,
4. art. 36a pkt. 1 poprzez wykluczenie Odwołującego, wbrew postanowieniom treści SIWZ,
w tym umowy, który dopuszcza swobodę w zakresie zmiany osób, w tym osób
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, co z kolei stoi w sprzeczności
z podjętymi decyzjami w niniejszym postępowaniu,
5. art. 36b 1. w wyniku podjętych decyzji w niniejszym postępowaniu tj. nie uznaniu wykazu
wskazanych w nim osób i dokumentów to potwierdzających, który mówi, że Zamawiający
może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy, łub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na
których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 a
także, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust, 1, wykonawca
jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub
wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia,
6. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w związku z informacją, zawartą w zawiadomieniu
o wykluczeniu Odwołującego, kiedy to Zamawiający mógł zwrócić się o wyjaśnienia
i uzupełnienia oferty Odwołującego, jeżeli powstały by realne przesłanki do podjęcia decyzji,
jak w wyniku rozstrzygnięcia postępowania,
7. art. 26 ust. 2b, poprzez nie uznanie złożonego wykazu osób wg. wzoru załącznika nr 5,
poprzez uznanie, że „wskazanie nowego podwykonawcy, na którego zasobach polega
w zakresie personelu (w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp) jest niezgodne z postanowieniami
siwz i zmienia w tym zakresie ofertę tego Wykonawcy" co stanowi również naruszenie przez
Zamawiającego dyspozycji wskazanych w art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż z literalnego brzmienia
tego przepisu wykonawca może korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego i nie
jest ważny stosunek prawny łączący strony.
8. postanowień m.in. art. 47 ust 2 oraz art. 48 ust 3 dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 ze

zm.) w związku z wykluczeniem i odrzuceniem oferty Odwołującego,
9. art. 24 ust. 2 pkt. 4 poprzez wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania,
poprzez uznanie, że „nieskuteczne jest bowiem wskazanie przez niego specjalisty nr 2
Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną wyżej niedopuszczalną zmianę swej
oferty. Nie mógł bowiem tego specjalisty wskazać poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 26
ust. 2b Pzp, skoro jako jedyny podmiot na zasoby którego się powołuje wskazał on firmę
„WODROL””, co stanowi o uznaniu, że wykonawca (Odwołujący) nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
10. art. 87 ust. 2 pkt. 3, poprzez ewentualne nie dokonanie poprawy treści oferty w zakresie
ewentualnych innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jeżeli by uznać, ze
taki stan nastąpił,
11. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nie dokonaniem wyboru ofert na podstawie kryteriów
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powoduje naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1, art. 7 ust.
2 oraz art. 7 ust. 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również
w sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały na skutek czego oferta
Odwołującego została wykluczona i odrzucona,
12. art. 87 ust. 1, poprzez niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a innym
wykonawcą, biorącym udział w niniejszym postępowaniu - negocjacji dotyczących złożonych
ofert w niniejszym postępowaniu, oraz podejmowaniu decyzji następczych w tym zakresie,
13. art. 20 ust. 3 Pzp poprzez przedstawienie Kierownikowi Zamawiającego przez Komisję
Przetargową do zatwierdzenia propozycji, będącej wynikiem postępowania z 27.07.2016 r.
niezgodnie z przepisami Pzp,
14. art. 20 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie z naruszeniem Pzp oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia oraz badania
i oceny ofert, a następnie rozstrzygnięcia postępowania z 27.07.2016 r. z naruszeniem
przepisów Pzp,
15. art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr. 14, poz. 114, ze zmianami) na wskutek podjętych
decyzji w stosunku do Odwołującego w niniejszym postępowaniu, jak też do innych
uczestników, co spowodowało wydatki odszkodowawcze z tytułu kosztów za odwołania.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,

2) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert z 27.07.2016 r.
w związku ze złamaniem przepisów Pzp,
3) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z zaniechaniem
i naruszeniem Pzp wskazanym we wszystkich punktach niniejszego odwołania,
4) przeprowadzenie dowodów z pełnej dokumentacji postępowania,
5) nakazanie uznania złożonych już i uznanych przez Zamawiającego uzupełnień oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 i wyjaśnień, ewentualnie nakazanie wezwania do dodatkowych
wyjaśnień lub uzupełnień Odwołującego,
6) uznania wykazania spełnienia warunków udziału przez Odwołującego,
7) nakazania dokonania powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem w ocenie oferty
Odwołującego,
8) dokonanie ponownego wyboru ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
9) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w świetle wszystkich kryteriów
i postanowień SIWZ, lub
10) nakazanie unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że postępowanie zawiera
wadę, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.
11) obciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego.
W dniu 27.07.2016 r. Zamawiający wbrew nakazowi KIO z 28.06.2016 r., sygn. akt:
KIO 1026/16, sygn. akt: KIO 1030/16 dokonał czynności rozstrzygnięcia postępowania
z naruszeniem prawa zamówień publicznych. Dodatkowo, jak wskazuje dokumentacja
postępowania, pomiędzy Wykonawcą wybranym do realizacji w dniu 27.07.2016 r.
a Zamawiającym prowadzone są niedozwolone negocjacje, stanowiące naruszenie art. 7 ust.
1, czyli naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. KIO, jako organ
ustanowiony w celu zapewnienia sprawowania porządku nad udzielaniem zamówień
publicznych w Polsce winna w sposób określony dokonać oceny treści pism i korespondencji
Wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej oferty z 27.07.2016 r., w tym pisma
z 08.07.2016 r. znajdującego się jako załącznik do protokołu z postępowania. Pomimo iż, jak
przyznaje sam Wykonawca, który nie ma interesu prawnego w uzyskaniu niniejszego
zamówienia, jako Wykonawca, który nie miał prawa głosu na rozprawie przed KIO
w postępowaniu sygn. akt. KIO 1030/16, w dokumentacji postępowania znajdują się
obszerne materiały związane ze wskazanymi powyżej zdarzeniami. W związku
z powyższym, oceniając wskazany dotychczas tok i zakres niniejszego postępowania,
Odwołujący, jako strona po raz kolejny szukająca ochrony prawnej, stoi na stanowisku, że
KIO winna dokonać oceny i rozpatrzenia niniejszego odwołania całościowo, tj. w rozumieniu
kompleksowym,
w
zakresie
całego
postępowania
przetargowego,
uznając
za
niedopuszczalne prowadzenie postępowania w sposób w jaki czyni to Zamawiający.

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez podanie w uzasadnieniu
wykluczenia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ (pkt. 1) oraz niezgodna
z ustawą (pkt. 2), i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. W przedmiotowym
postępowaniu, w odniesieniu do oferty Odwołującego nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią ustawy prawo
zamówień publicznych jak też z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający uznał już raz ofertę Odwołującego jako zgodną z treścią SIWZ i ustawy, zatemżądanie Odwołującego jest zasadne i oczywiste. Przesłanka o której mowa powyżej,
wynikająca z pkt 1 i pkt 2 art. 89 następuje wyłącznie wtedy, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W tym zakresie
wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to ta, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ, czego miejsca nie ma w przedmiotowym
przypadku. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie
odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego, czego w tym
postępowaniu nie ma w ofercie Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu i przypadku
nie mamy ani jednego takiego przypadku. Przesłanka wskazana przez Zamawiającego jest
wadliwa. Mamy tu zatem do czynienia z bezwzględną nieważnością informacji o wyborze
ofert. Dalsze uzasadnienie wskazanego w pkt nr 1 zarzutu znajduje się w dalszej części
odwołania. Niniejsze odwołanie należy rozpatrywać łącznie, w zakresie podniesionych w nim
zarzutów, jak również w zakresie wykazanych zaniechań i naruszeń Pzp.
2. Naruszenie art. 82 ust. 1, poprzez uznanie, że Wykonawca złożył „więcej niż jedną
ofertę”, w sytuacji jak dowodzi protokół z postępowania, Odwołujący złożyło jedną ofertę.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca złożył jedną ofertę. Nie są znane
Odwołującemu inne oferty składane przez Odwołującego, jak wynika z uzasadnienia
Zamawiającego.
3. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez uznanie, że „nieskuteczne jest bowiem
wskazanie przez niego specjalisty Nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną
wyżej niedopuszczalną zmianę swej oferty”, jak również poprzez nie uznanie złożonego
wykazu osób, przedłożonego wg. wzoru załącznika do SIWZ,
4. Naruszenie art. 36a pkt 1 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, wbrew
postanowieniom treści SIWZ, w tym umowy, który dopuszcza swobodę w zakresie zmiany
osób, w tym osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, co z kolei stoi

w sprzeczności z podjętymi decyzjami w niniejszym postępowaniu,
5. Naruszenie art. 36b 1 Pzp w wyniku podjętych decyzji w niniejszym postępowaniu tj. nie
uznaniu wykazu wskazanych w nim osób i dokumentów to potwierdzających, który mówi, że
Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm)
podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 a także, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy
podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny
podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
6. Naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w związku z informacją, zawartą
w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego, kiedy to Zamawiający mógł zwrócić się
o wyjaśnienia i uzupełnienia oferty Odwołującego, jeżeli powstały by realne przesłanki do
podjęcia decyzji, jak w wyniku rozstrzygnięcia postępowania,
7. Naruszenie art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez nie uznanie złożonego wykazu osób wg. wzoru
załącznika nr 5, poprzez uznanie, że „wskazanie nowego podwykonawcy, na którego
zasobach polega w zakresie personelu (w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp) jest niezgodne
z postanowieniami siwz i zmienia w tym zakresie ofertę tego Wykonawcy” co stanowi
również naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji wskazanych w art. 26 ust. 2b Pzp,
gdyż z literalnego brzmienia tego przepisu wykonawca może korzystać z wiedzy
i doświadczenia podmiotu trzeciego i nie jest ważny stosunek prawny łączący strony.
8. Naruszenie przepisów nadrzędnych tj. postanowień m.in. art. 47 ust 2 oraz art. 48 ust 3
dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 ze zm.) w związku z wykluczeniem i odrzuceniem oferty
Odwołującego,
9. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego
postępowania, poprzez uznanie, że: „nieskuteczne jest bowiem wskazanie przez niego
specjalisty nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną wyżej niedopuszczalną
zmianę swej oferty. Nie mógł bowiem tego specjalisty wskazać poprzez skorzystanie
z dyspozycji art. 26 ust. 2b pzp, skoro jako jedyny podmiot na zasoby którego się powołuje
wskazał on firmę „WODROL””, co stanowi o uznaniu, że wykonawca (Odwołujący) nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
W zakresie wskazanym w informacji o wynikach postępowania Zamawiający uzna),
że działania Odwołującego były nie skuteczne. Powyższe jest naglą zmianą decyzji
Zamawiającego, nie uzasadnioną jakimkolwiek argumentem. Tym bardziej, że SIWZ
przewidywała jednoznaczne zapisy, w odniesieniu do warunków udziału i opisu sposobu
i oceny spełnienia wskazanych warunków. Zgodnie z postanowieniami SIWZ:
„2. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcom.
Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy, musi
wyraźnie w ofercie wskazać jaką część/zakres zamówienia (rodzaj pracy) wykonywać będzie
w jego imieniu podwykonawca. Należy wypełnić odpowiednio załącznik nr 1 - Formularz
Oferty. Wykonawca, który nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale
podwykonawców, winien wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie.
Jeżeli Wykonawca zostawi len punkt formularza nie wypełniony (puste pole), Zamawiający
uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi Wykonawcy (bez udziału
podwykonawców).”
Odwołujący wypełnił poprawnie formularz oferty, w którym wskazał, że min.
„7. Niżej podany zakres wykonywać będą w moim imieniu podwykonawcy"
1. Część/zakres zamówienia
2. Nazwa (firma) podwykonawcy
1

Część robót budowlano montażowych w zakresie kanalizacji sanitarnej
Wodrol Sp. z o. o.
Ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin
Dostawa i montaż wyposażenia technologicznego PPT

Dostawa studni zaworowych oraz dostawa i montaż wyposażenia studni zaworowych

Odwołujący wypełnił zatem formularz oferty, który wypełniony został prawidłowo, tym
bardziej że zostało to już ocenione prawidłowo przez Zamawiającego, przed podjęciem
decyzji z naruszeniem prawa z 27.07.2016 r. Ponadto SIWZ zawierało:
„2.1. W przypadku, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby podwykonawcy, na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy ti. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1. Zamawiający wymaga, oprócz wskazania
części (zakresu) zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy, podania nazwy
(firmy) tego podwykonawcy.
2.2. Zamawiający zastrzegą obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę

1

Nazwę (Firmę) podwykonawcy należy podać wyłącznie wówczas, gdy Wykonawca
powołuje się na zasoby podwykonawcy, na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy tj.
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp.

następujących kluczowych części zamówienia;
a) robót budowlano - montażowych w zakresie kanalizacji sanitarnej.
2.3. Zastrzeżenie zawarte w pkt 2.2. nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca
powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu
wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy.”
Ponadto, Zamawiający zawarł w SIWZ następujące zapisy:
„Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku;
Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia tj.:
1) Specjalista nr 1 (1 osoba) - Kierownik Zespołu/Przedstawiciel Wykonawcy - posiadający
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu realizacją projektu
inwestycyjnego z sektora środowiska w zakresie gospodarki wodno - ściekowej, w tym
doświadczenie w kierowaniu przynajmniej 1 kontraktem na
roboty w sektorze ochrony środowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej o długości
sieci nie mniejszej niż 5 km;
2) Specjalista nr 2 (1 osoba) - Kierownik Budowy - posiadający:
a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zgodnie z art. 12, art. 12a oraz art. 14 ust, 1
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane {Dz. U. z 2010 r, Nr 243, poz. 1623 z póżn.
zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
b) co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi z
sektora środowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej przy co najmniej jednym
zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej, w tym
jednym o długości co najmniej 10 km. Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć
doświadczenie zdobyte w okresie od daty uzyskania uprawnień do terminu składania ofert.
3) Specjalista nr 3 (1 osoba) - Kierownik Robót Sanitarnych - posiadający:
a) uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci kanalizacyjnych zgodnie z art. 12, art. 12a oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane w zakresie sieci kanalizacyjnych, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
b) co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi
z sektora ochrony środowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej przy co najmniej
jednym zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej,
w tym jednym o długości co najmniej 10 km. Przez doświadczenie zawodowe należy

rozumieć doświadczenie zdobyte w okresie od daty uzyskania uprawnień do terminu
składania ofert.
4) Specjalista nr 4 (1 osoba) - Kierownik Robót Drogowych - posiadający:
a) uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej zgodnie z art,
12, art. 12a oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z
2010 r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
b) co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w
zakresie robót drogowych.
Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć doświadczenie zdobyte w okresie od daty
uzyskania uprawnień do terminu składania ofert.
5) Specjalista nr 5 (1 osoba) - Kierownik Robót Elektrycznych - posiadający:
a) uprawnienia do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń iw specjalności
elektrycznej i elektroenergetycznej zgodnie z art. 12, art. 12a oraz art. 14 ust. 1 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r, Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.)
lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów.
b) co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w
zakresie robót elektrycznych,
Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć doświadczenie zdobyte w okresie od daty
uzyskania uprawnień do terminu składania ofert.
UWAGA nr 10 Posiadane przez w/w specjalistów uprawnienia w wymaganym zakresie,
stosownie do wymagań określonych w niniejszej siwz powinny być zgodne z ustawą z dnia 7
lipca 1994 roku, Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.). Osoby, które
posiadają uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo
budowlane,
uprawnienia
budowlane
lub
stwierdzenie
posiadania
przygotowania
zawodowego odpowiednie do realizacji przedmiotu zamówienia, do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie i zachowały uprawnienia do pełnienia tych funkcji w
dotychczasowym zakresie wykazują te dokumenty jako obowiązujące. Zamawiający
określając wymogi dla każdej osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych,
dopuszcza, odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego
Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem arf. 12a oraz
innych przepisów ustawy Prawo Budowlane (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 z póżn. zm.) oraz
ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U z 2008 r., Nr 63, poz. 394 ze zm.), a także
w sytuacji określonej w art, 20 a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach
zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów {t.j. Dz.U. z 2013 r., poz.

932 z póżn. zm.).
UWAGA nr 11 Wszystkie ww. osoby wskazane do wykonania zamówienia powinny władać
językiem polskim (w innym przypadku Wykonawca musi zapewnić w ramach zatrudnionego
przez niego personelu stalą obsługę tłumacza).
UWAGA nr 12 Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia jednej osoby do pełnienia więcej
niż jednej z funkcji wymienionych powyżej.
W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym mowa powyżej,
Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wraz ofertą:
a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z załącznikiem nr 5 do Formularza
Oferty;
b) oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia - zawarte w załączniku nr 5 do Formularza Oferty,
UWAGA nr 13 Wystarczające będzie wykazanie w wykazie wyłącznie osób, o których mowa
powyżej w pkt 2.3.1. wraz z podaniem informacji niezbędnych do wykazania spełnienia wyżej
opisanego warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia."
Wszystkie te warunki Odwołujący spełnił, co zresztą uznał iuż Zamawiający.
„4. W zakresie warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 2.2 do 2.4. rozdział XI
siwz (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków) Wykonawca, zgodnie z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania przedmiotowego zamówienia.
Zobowiązanie to powinno wskazywać na faktyczna dostępność tych zasobów na użytek
wykonawcy w celu reaiizacii zamówienia, określać zakres i formę udostępniania zasobów
oraz okres jakiego to zobowiązanie dotyczy. Powyższe oznacza, iź wykonawca celem
udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
danego zamówienia, o ile korzysta z zasobów innych podmiotów, jest zobowiązany do
przedłożenia stosownego oświadczenia tych podmiotów w formie pisemnego zobowiązania.”
Wszystkie te warunki Odwołujący spełnił.
,,UWAGA nr 16 Zobowiązanie takie należy złożyć w oryginale, kopii notarialnej lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający swoje zasoby.

4.1. Jeżeli wykonawca, wykazując spełnienie warunków, opisanych w pkt 2.2. do 2.4.
niniejszego rozdziału siwz, polega na zasobach innych podmiotów, Zamawiający, w ceiu
oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów to zgodnie z §
1 ust. 6 pkt. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów ... itd. (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231) jest uprawniony do żądania
dokumentów dotyczących:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów tego innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia;
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z tym innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
4.2. Zamawiający zażąda w/w dokumentów jeżeli wykonawca nie udowodni w wystarczający
sposób dysponowania zasobami innego podmiotu w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
4.3. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ww art, 26 ust. 2b
ustawy Pzp, odpowiada solidarnie z wykonawca za szkodę zamawiającego powstałą
wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi
winy." Wszystkie te warunki Odwołujący spełnił.
„5. Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 Pzp a
opisanych w pkt. 2.2 do 2.4. rozdział XI siwz, polega na zasobach innych podmiotów
(zgodnie z art. 26 ust. 2b) a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
wymagane jest przedłożenie w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których mowa
w pkt 1 (pkt. 1.1. do 1.7. niniejszego rozdziału siwz).” Wszystkie te warunki Odwołujący
spełnił. Uznanie, że złożenie wykazu osób wg, wzoru załącznika nr 5 do SIWZ stanowiło
o złożeniu innej oferty, jak też złożenie zobowiązań, zarówno WODROL, jak i ELTAR jest
niezgodne z SIWZ i ustawa należy uznać za nieuprawnione. W sytuacji objętej niniejszym
odwołaniem nie było i nie ma takiego przypadku, aby Odwołujący poprzez uzupełnienia
dokonał istotnej zmiany treści swojej oferty. Odwołujący wykazywał spełnienie warunków
udziału, w zakresie wymaganym w SIWZ. Nie majaą znaczenia tutaj wywody Wykonawcy,
korespondującego z Zamawiającym, ale stan faktyczny. Odwołujący odpowiedział na
wezwanie Zamawiającego, przedkładając mu wykaz zgodny z SLWZ. potwierdzający
spełnienie warunków udziału określonych w SIWZ. Kwestionowane w konsekwencji
zobowiązania nie zawierały nic innego jak to, co wymaga ustawa i przepis art. 26 ust. 2b.
Poprzez ich złożenie nie doszło do jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Odwołujący od
początku planował i nadal planuje zatrudnienie do niniejszego postępowania
podwykonawców, kooperantów, współpracowników dysponujących odpowiednią dodatkową

wiedzą i umiejętnościami, w celu należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z orzeczeniem
KIO z 06.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1201/13: „oddanie do dyspozycji przez inny podmiot
zasobów wiedzy i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu
w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolna formę: nie tylko
podwykonawstwa, ale także doradztwa. konsultacji czy innej formy merytorycznego
wsparcia”. Odwołujący nie naruszył w tym przypadku ani doktryny, ani przepisów prawa ani
też innych wymagań, postawionych w SIWZ.
Z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek udowodnienia
zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. W tym celu można w szczególności przedstawić pisemne zobowiązanie tych
podmiotów, że oddadzą wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b zd. 2 Pzp). Zobowiązanie podmiotu
trzeciego iako dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostało wskazane w
przepisie jedynie w sposób przykładowy. Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego
można zatem wykazać także w inny sposób, np. poprzez przedstawienie umowy wykonawcy
z tym podmiotem. Wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
z potencjału innej firmy została ograniczona wymogiem udowodnienia realnego
dysponowania zasobami. Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania
takich zasobów w każdym przypadku będzie dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem
specyfiki danego zamówienia. Podkreśla się jednak, że dokument poświadczający oddanie
do dyspozycji wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób wyraźny
i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego
zasobu, określonego precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu, a nie ogólnikowo
np. poprzez stwierdzenie, że oddaje się do dyspozycji wykonawcy „niezbędne zasoby do
wykonania danego zamówienia”. Zobowiązania złożone przez Odwołującego zostały
podpisane jako cześć oferty i należy je rozpatrywać całościowo. Podobnie w kwestii
ograniczenia podwykonawstwa, jak stanowi doktryna: "Ograniczenie podwykonawstwa przez
zamawiającego nie dotyczy udostępnienia zasobów. Wyraźne rozróżnienie instytucji
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego od podwykonawstwa zostało także podkreślone
w nowelizacji obowiązującej od 24 grudnia 2013 r.”.
Zgodnie z przepisem art. 36a ust. 3 Pzp zastrzeżenie osobistego wykonania
zamówienia nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby
innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełnienia
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. O ile zatem zamawiający może ograniczyć
w SIWZ zakres dopuszczalnego podwykonawstwa, o tyle nie można w ten sposób
ograniczyć możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W SIWZ Zamawiający zawarł zapisy: „Nazwę

(Firmę) podwykonawcy należy podać wyłącznie wówczas, gdy Wykonawca powołuje się na
zasoby podwykonawcy, na zasadach określonych w art. 28 ust 2b ustawy tj. w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp.” Zamawiający wymagał zatem powyższego, wyłącznie w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Nie jest zatem dopuszczalne interpretowanie w sposób
taki, w jaki dokonał tego za zaleceniami Wykonawcy Zamawiający.
Umowa wzór, stanowiąca integralna cześć SIWZ stanowi w sposób następujący:
,,6.8 Kadra Wykonawcy. Na końcu niniejszej klauzuli 6.8 dodaje się następujący zapis:
Wykonawca zapewni, że Robotami będą kierowały osoby wskazane w Ofercie, posiadające
uprawnienia budowlane wymagane przez Prawo Budowlane dla poszczególnych branż oraz
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. 6.9 Personel Wykonawcy. Jako drugie zdanie
niniejszej klauzuli 6 9 dodaje się: Personel Wykonawcy składać się będzie z osób
posiadających uprawnienia do wykonywania zadań w ramach Kontraktu, o ile będą
wymagane polskim Prawem Budowlanym lub innymi ustawami. W razie potrzeby
Wykonawca zapewni wystarczającą liczbę kompetentnych tłumaczy na Terenie Budowy we
wszystkich godzinach pracy i w wymiarze koniecznym do właściwej realizacji Kontraktu.
Wykonawca zapewni kluczowy Personel określony we ofercie i nie zmieni żadnego
z członków tego Personelu bez uprzedniej zgody Inżyniera i Zamawiającego”
Zamawiający podał zatem warunki kontraktowe FIDIC, jako część składową
i obowiązującą w SIWZ Ponadto, sposób zmiany osób określa również umowa.
,,q zmiany Podmiotu na zasobach którego polega! będzie Wykonawca
Zmiana może nastąpić również w poniższych przypadkach i nie wymaga aneksu do umowy:
a’, zmiany osób wskazanych w ofercie w wykazie osób, które beda uczestniczyć w
wykonywaniu niniejszego zamówienia, na osoby które spełniać beda wymagania
Zamawiającego.
b'. zmiana zakresu Robót powierzonych podwykonawcy.
c’ zmiany numeru konta bankowego Wykonawcy.
Zmiany w punktach q, a’, b’, c’ będą wprowadzone na pisemny wniosek Wykonawcy i po
zatwierdzeniu przez Zamawiającego.”. Zamawiający umieścił te zapisy w SIWZ, są one
zatem obowiązujące i wiążące. W związku z tym, że nie wymaga aneksu zmiana osób
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi (na warunkach SIWZ) nie ma mowy
o zmianie umowy w drodze aneksu, zatem nie zmienia sie tutaj w żaden sposób świadczenie
umowne. Tym samym nie ma zastosowania zapis, wynikające ze zmiany osób, w rozumieniu
warunków wprowadzania zmian, określonych wyraźnie w SIWZ.
Ogłoszenie o zamówieniu stanowiło: „7. Zmiany w zakresie zawartej umowy:
Zamawiający przewiduje możliwość istotnych zmian postanowień zawartej umowy,
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, zgodnie

z warunkami podanymi poniżej: 1. Zmiana terminu realizacji umowy, zwiększenie lub zmiana
zakresu rzeczowego oraz innych postanowień umowy w tym zmiana ceny kontraktowej może
nastąpić w formie aneksu do umowy w przypadku:
a) zmiany wymagań instytucji finansujących,
b) rozszerzenia lub zmiany zakresu robót w wyniku zastosowania udostępnionego na rynku
postępu technicznego w okresie realizacji robót,
c) zmian poprawiających sprawność lub zwiększających wartość ukończonych robót dla
Zamawiającego,
d) zmiany przepisów powodującej konieczność aktualizacji dokumentacji projektowej,
e) uzyskania dodatkowych opinii lub uzgodnień,
f) zmiany technologii robót związanej z postępem technicznym,
g) wycofania z produkcji zaprojektowanych maszyn, urządzeń lub materiałów,
h) nieprzewidzianych utrudnień realizacji robót w istniejącym obiekcie,
i) konieczność rezygnacji z części robót jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy,
j) zmiany ilości usunięć wad w robotach, zrealizowanych w ramach kontraktu,
k) zmiany stanu rzeczowego na terenie budowy albo braku lub niekompletności:
— inwentaryzacji geodezyjnej terenu budowy dotyczącej istniejącej osnowy geodezyjnej,
elementów sieci i zakrytych obiektów budowlanych, opisu ukształtowania terenu budowy,
— wyników badań geologiczno-inżynierskich,
— inwentaryzacji architektonicznej,
— pierwotnej dokumentacji projektowej istniejących obiektów budowlanych.
l) kolizji między elementami wykonywanych robót a niezinwentaryzowanymi obiektami
budowlanymi;
m) występowanie niezinwentaryzowanych ukrytych obiektów budowlanych, przeszkód
geologicznych, szkód górniczych, odkrycie obiektów archeologicznych i przyrodniczych
podlegających obowiązkowi badania i ochrony, niewybuchów i niewypałów oraz innych
przeszkód, w tym decyzji osób trzecich, utrudniających lub uniemożliwiających prowadzenie
robót w zgodzie z opisem zamówienia, zasadami wiedzy technicznej i właściwymi
przepisami;
n) zdarzenia losowe noszące znamiona sity wyższej, które uniemożliwiają wykonywanie
robót zgodnie z przyjętym harmonogramem, technologią i zasadami wiedzy technicznej,
o) usunięcia rozbieżności w dokumentach kontraktu na zasadach określonych w klauzuli 1.5;
p) zmiana podmiotu na zasobach którego polegał będzie wykonawca;
q) zmiany stawki VAT,
r) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.
2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

s) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na
ubezpieczenia społeczne
lub
zdrowotne,
2) Zmiana może nastąpić również w poniższych przypadkach i nie wymaga aneksu do
umowy:
— zmiany osób wskazanych w ofercie - w Wykazie osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu niniejszego zamówienia, na osoby, które spełniać będą wymagania
określone przez Zamawiającego w siwz.
— zmiana zakresu robót powierzonych podwykonawcy.
— zmiany numeru konta bankowego Wykonawcy.
3) Zmiany wskazane w pkt 1) lit. p) oraz w pkt 2) będą wprowadzone na pisemny wniosek
wykonawcy i po zatwierdzeniu przez Zamawiającego.
4) Warunki zmiany umowy są określone w Warunkach Ogólnych i Warunkach Szczególnych
Kontraktu, stanowiących część siwz,
5) W przypadku konieczności zmiany ceny kontraktowej zastosowanie będzie miała Klauzula
12.3 Wycena. 9) Szczegółowy opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert
znajduje się w SIWZ (rozdział XXI).'' Jeśli zatem i ogłoszenie i SIWZ nie przewiduje
konieczności zmiany osób aneksem do umowy, nie zachodzi tutaj naruszenie równego
traktowania innych wykonawców, gdyż istotne zmiany, o których mowa w ustawie, wymagają
sporządzenia zmiany na piśmie. Pzp w art. 144 ust. 1 zakazuje istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił
warunki takiej zmiany. W przedmiotowym przypadku ma miejsce taki stan rzeczy. Wskazany
przepis w praktyce oznacza, Ze zmiana umowy o zamówienie publiczne jest, co do zasady,
zakazana. Wyjątkiem od zakazu wynikającego z art. 144 ust. 1 Pzp są dwie sytuacje: PO
PIERWSZE - zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby
zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy
zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmian zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany
postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa.
PO DRUGIE - dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w
art. 144 ust. 1 Pzp, tj.
1 - gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej 2miany w ogłoszeniu
o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
2 - gdy określił warunki takiej zmiany. Powyższe stanowisko wyrażone również w opiniach
UZP oparte jest na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS).

Przykładowo, w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text
Nachrichtenagentur, Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził między innymi, że
zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli
wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury
udzielenia zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali
pierwotnie dopuszczeni łub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została
pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji uznać należy za dopuszczalne zmiany nieistotne
rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się
o to zamówienie czy też na wynik postępowania. W przedmiotowym przypadku nie doszło do
istotnej zmiany treści oferty przez Odwołującego. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną przy
uwzględnieniu orzecznictwa ETS, zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi,
które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodującą zachwiania
równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również
do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może
być uznana za zmianę nieistotną. Tym samym, oferta Odwołującego była i jest ważna
w niniejszym postępowaniu, nie zachodziły tym samym przesłanki odrzucenia oferty
i wykluczenia Odwołującego.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych ocena istotności zmiany umowy winna być
dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu, w jakim następuje
zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy,
wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego,
porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do
sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany
warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych
wykonawców. Przy czym, dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym
przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania
zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania
wykonawców, a także zasady przejrzystości. Nie było zatem podstaw do wykluczenia i
odrzucenia oferty Odwołującego, co dowodzą dokumenty postępowania, w tym oferta
Odwołującego. Pzp dopuszcza różnego rodzaju zmiany, a jej nadrzędna zasada jest
unikanie odrzucania ofert najkorzystniejszych, co ma miejsce w tym przypadku. Wybór ofert
z 27.07.2016 r. spowoduje poniesienie bez potrzeb niewspółmiernie wysokich kosztów, co
stanowić będzie zarzut niegospodarności. Dopuszczalność zmiany umowy w zakresie
zwiększenia prac przewidzianych dla podwykonawcy zamówienia publicznego uzależniona

jest od zapisów SIWZ, na podstawie której doszło do rozstrzygnięcia przetargu, wobec czego
choćby przez analogie do niniejszego przypadku, należy uznać niniejsze odwołanie
i nakazać dokonania powtórnej oceny ofert. Za brakiem istotności takiej zmiany przemawia
fakt, że wobec braku ograniczenia zakresu prac dopuszczonych do wykonania przez
podwykonawców już na etapie składania ofert, wykonawcy mieli pełną swobodę w doborze
sił i środków przewidzianych do wykonania zamówienia. W tym zakresie zmiana umowy
(prowadząca de facto do rozszerzenia zakresu prac przewidzianych do realizacji przez
podwykonawców w stosunku do zakresu zawartego w ofercie przetargowej) nie ma żadnego
wpływu na poziom konkurencji wśród podmiotów ubiegających się uprzednio o uzyskanie
zamówienia publicznego. Każdy bowiem z uczestników postępowania przetargowego mógł
w swojej ofercie wskazać cześć robót jako wykonywana przez podwykonawców. Fakt ten nie
był oceniany, a zatem nie miał wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Powyższe
stanowisko należy jednak opatrzyć zastrzeżeniem - jest ono dopuszczalne, o ile wykonanie
części robót, które na etapie wykonania umowy ma przejąć podwykonawca, nie wymaga
specjalnych uprawnień lub doświadczenia opisanego w treści SIWZ. Jeżeli tak, to wskazany
przez wykonawcę umowy jego podwykonawca musi wykazać się posiadaniem tożsamych
uprawnień lub doświadczenia co wykonawca zamówienia. W konsekwencji, zgoda
zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy jest dopuszczalna, o ile nie prowadzi do
pogorszenia potencjału wykonawczego dla danego zakresu robót, jaki wynika z treści
złożonej uprzednio oferty przetargowej. Przyjmując powyższe założenia oraz przedstawione
zastrzeżenie, stwierdzić należy, że zmiana polegająca na zwiększeniu zakresu robót
realizowanych przez podwykonawcę w stosunku do zakresu określonego uprzednio
w umowie, nie stanowi istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp.
Wprowadzenie takiej zmiany jest zatem dopuszczalne, nawet w przypadku, ody zawarta
umowa iei nie przewidywała, wobec czego, na etapie oceny ofert Zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia i wykluczenia oferty Odwołującego. Tym samym te czynności zostały
wykonane z naruszeniem zasad współżycia społecznego i naruszeniem Pzp. Przepis art.
144.1, stanowi: „Art. 144. 1 Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że
zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. 2. Zmiana
umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.". Skoro nie zachodzi taka
konieczność, wprowadzenia zmiany do umowy, nie sposób zrozumieć decyzji
Zamawiającego, interpretującej złożenie wykazu osób z pozostałymi dokumentami, na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału, jako zmianę oświadczenia woli, skoro takie
zmiany są dopuszczalne, tym bardziej co należy podkreślić, w drodze poinformowania
Zamawiającego, nie wymagającej zmiany umowy. Na etapie składania ofert i jej uzupełnień

nie doszło zatem do zmiany, jak rozumie Zamawiający, wobec czego nie było podstaw do
kwestionowania tej czynności. Skoro zatem Ustawodawca wprowadził implementacje
przepisów unijnych, ustanawiając art. 26 ust. 2b, nie można go interpretować zawężająco,
jak próbuje Zamawiający. Ratio legis powołanego przepisu stanowi dążenie przez
ustawodawcę do konwalidowania ofert, które dotknięte są błędami czy też brakami
w zakresie oświadczeń lub dokumentów, wymienionych w przepisie art. 25 ust. 1 Pzp lub
pełnomocnictw. Ustawodawca stoi bowiem na stanowisku, iż przyczyny formalne nie
powinny być powodem wykluczania wykonawców z postępowania. Stad też wprowadzenie
mechanizmu obligatoryjnego wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń ma na
celu wyeliminowanie wskazanych sytuacji. Jakkolwiek podkreślić należy, że korzystanie
z przedmiotowego rozwiązania jest obligatoryjne dla zamawiającego, to zauważyć
jednocześnie należy, że ma charakter wyjątkowy, bowiem zasada jest, że wykonawca winien
złożyć ofertę ważna i kompletna.
W doktrynie panuje również poświadczenie, że dopuszczalna jest zmiana osób, które
były wykazane w wykazie osób i nie stanowi to niedozwolonej zmiany oferty. Istotnym jest cel
dołączenia wskazanych dokumentów określonych w wykazie - spełnienie warunków udziału.
Wpływu na konkurencie nie ma bowiem jedna osoba, wykazana jako kierownik np. budowy
przy kilkunastomilionowei wartości inwestycji. Taka osobę w toku większości budów może
zastąpić kolejna osoba, z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem, która kontynuuje
prace poprzedniej osoby w sposób nie gorszy, gdyż wynika on z nabytych uprawnień oraz
uzyskanego doświadczenia zawodowego. To tylko jeden z przykładów, jakie występują na
budowach w całej Polsce. Są bowiem również przypadki szczególne, jak np. śmierć osób,
w toku prowadzonych i rozpoczętych osób. Gdyby uznać przyjęta retorykę przez
Zamawiającego, to budowa w takim przypadku nie była by nadzorowana przez nikogo, bo
było by to nie dopuszczalne prawem Pzp, a taki stan w prawie polskim nie występuje.
W jednym z licznych wyroków KIO wskazała, że w sytuacji, gdy Wykonawca załączył do
oferty uprawnienia w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych
i sieci cieplnych, gazowych, uzbrojenia terenu, przy czym na str. 2 uprawnień sprecyzowano
zakres
w
odniesieniu
do
instalacji
następujących:
„instalacji
wodociągowych,
kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych oraz sieci cieplnych i gazowych uzbrojenia terenu
o powszechnie znanych rozwiązaniach technicznych”. Dokument ten niestety nie obejmował
w pełnym zakresie uprawnień wymaganych w SIWZ. Zamawiający nie poprosił o jego
uzupełnienie, uważając, że będzie to nieuprawniona zmiana oferty. Sprawa trafiła do KIO.
Izba wskazała, że przedstawienie uprawnień osoby nie ujętej w wykazie załączonym do
oferty nie jest zmiana treści oferty, ponieważ dokument ten nie jest jej treścią, a potwierdza
warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca - zataczając do oferty wykaz osób - nie
deklaruje (co do zasady), że to właśnie one będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Wykazuje jedynie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Istotne jest dysponowanie
osoba posiadająca określone uprawnienia, a nie konkretna osoba. Nie można odmówić
wykonawcy prawa do naprawienia błędu (tj. przedłożenia w wyniku wezwania uprawnień dla
nowej osoby), jeżeli wcześniej załączone uprawnienia nie spełniały wymagań SIWZ. Nie ma
wiec przeszkód, aby wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedłożył dokumenty
dotyczące osoby nie ujętej w pierwotnym wykazie (wyrok KIO z 01.10.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 992/08).Tym samym. zgodnie z orzecznictwem KIO, uznać należy, że czynność
uzupełnienia wykazu osób, o co zwrócił sie w przedmiotowym przypadku Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 została dokonana poprawnie, a uzupełnienie Odwołującego nie
zniekształciło w żadnym przypadku oferty i świadczenia zawartego w jego treści. Przyjmując
skrajny przykład, że gdyby okazało sie, że w wykazie podmiotów, na zasoby które powołuje
sie Wykonawca na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b była by osoba fizyczna, bądź
inna, która zlikwidowała bv działalność, bądź zmarła jak wskazano powyżej, a była wskazana
z nazwy i imienia w formularzu oferty, to w takiej sytuacji, gdyby nie dopuścić zmiany
w zakresie tegoż podmiotu, tym bardziej, że wykaz był uzupełniany na podstawie art. 26 ust.
2, mielibyśmy sytuacje w której Wykonawca musiałby polegać na wyłącznie swoimświadczeniu, realizowanym bez podmiotów trzecich, czy to na zasadzie pod wykonawstwa
czy też innej formy dopuszczonej Pzp. Taka wykładnia, zawarta w wyniku postępowania
z 27.07.2016 r. test sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. gdyż okazać by sie
mogło, że wykonawca samodzielnie nie spełni świadczenia umownego, nie mając prawnej
możliwości zmiany, tym bardziej, że wskazanie przez niego z imienia I nazwiska, wyłącznie
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału tegoż podmiotu, nastąpiło wyraźnie nażyczenie Zamawiającego. W świetle sentencji np. wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 25,07.2011r. XII Ga 315/11, który ustalił wykładnię literalną dla art. 22 ust. 1, art. 26
ust. 2a i art. 26 ust. 2b z następującymi wnioskami: - wykonawca wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu może to zrobić na trzy sposoby:
a/ samodzielnie spełnia warunki przewidziane w SIWZ,
b/ tworzy konsorcjum wykonawców, którzy razem spełniają warunki określone w siwz,
c/ wspomaga się potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego, potencjału osobowego i finansowego. W tym ostatnim przypadku
wykonawca nie musi dysponować potencjałem podmiotu trzeciego na dzień składania ofert
co jest wyjątkiem od treści art. 26 ust. 2a. Przepis art. 26 ust. 2b dotyczy sytuacji, w której
wykonawca przewidując możliwość uzyskania zamówienia wchodzi w relacje prawne
z innymi podmiotami w celu uzyskania na przyszłość zasobów niezbędnych do realizacji
umowy. Nie mając pewności, czy jego oferta okaże sie najkorzystniejsza, wykonawca nie
„inwestuje” w zasoby, co do których nie ma pewności czy zostaną ostatecznie wykorzystane.
Wykonawca przedstawia zobowiązanie podmiotu trzeciego/ lub inny dokument/zawierający

oświadczenie o oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówieniu. Tym samym ustawodawca w art. 26 ust. 2b przesądził o tym,
iż wszystkie zasoby co do których dopuści! taką możliwość mogą być oddane wykonawcy do
dyspozycji, a więc użyczone wykonawcy tak by mógł z nich korzystać. Ustawodawca przy
tym nie narzuca sposobu oddania zasobów przed podmiot trzeci oraz nie stwarza obowiązku
osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia. Podmiot, który udostępnia swój potencjał,
nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym- nie ma statusu wykonawcy
w postępowaniu, ale może być podwykonawca. Związek tego podmiotu z postępowaniem
jest jedynie taki, że godzi sie on na wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie zależnie od tego, czy będzie tym podwykonawca czy
nie. Podstawa do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy wykonawca,
a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń czy wymogów wobec
tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawca wykonawcy, mogą wiązać go
stosunki korporacyjne tub umowy cywilnoprawne a nawet doradztwo i know - how w każdym
zakresie, czy to doświadczenia czy też udostępnionych osób. Przepisy ustawy nie
przesadzają, że wykazanie sie dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę cudzym potencjałem oznacza uczestnictwo innego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. Wykonawca pomimo teoo. że posługuje sie na etapie wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu lub oferty innym podmiotem, nie jest zobowiązany do
wykorzystania tego potencjału na etapie realizacji umowy. Artykuł 26 ust. 2b Pzp dotyczy
dopuszczalności powoływania sie na zdolności innych podmiotów, które nie biorą
bezpośredniego udziału w postępowaniu przetargowym. Mogą to być przedsiębiorcy
współpracujący z wykonawca lub jego potencjalni podwykonawcy. Zamawiający nie możeżądać przybrania konkretnej formy współpracy, czy też zawarcia określonej umowy (w tym
pod wykonawstwa), gdyż jest to sprzeczne z celem art. 26 ust. 2b. Wykonawca musi jedynie
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, należącymi do
osób trzecich. W celu przekonania zamawiającego wykonawca może mu dostarczyć
zobowiązanie takich podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego prawo do
dysponowania zasobami tych podmiotów. Tak samo w stosunku do dokumentów,
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Odwołujący zadeklarował stan
taki jak w ofercie, który w niczym nie naruszył zasad wynikających z Pzp. Żaden z przepisów
zamówień publicznych nie statuuje dia wykonawcy obowiązku zlecania podwykonawcom
zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez podmiot trzeci doświadczeniu, na które
powołuje sie wykonawca, pomimo iż taka wole wyraził Odwołujący w swojej ofercie.
Samo złożenie zobowiązania do oddania wiedzy i doświadczenia angażuje pośrednio
podmiot trzeci w przebieg zamówienia, gdyż u podstaw tegoż zobowiązania leży dowolna
umowa, której stronami są PODMIOT TRZECI - WYKONAWCA a przedmiotem tej umowy

jest „świadczenie" polegające na umożliwieniu Wykonawcy korzystania z wiedzy
i doświadczenia czy też potencjału kadrowego podmiotu trzeciego. Jednakże na podstawie
samego zobowiązania do użyczenia wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci nie zobowiązuje
się jeszcze, że będzie realizował samodzielnie jakąkolwiek część zamówienia tj. będzieświadczył bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Rola podmiotu trzeciego polega tylko na
pomocy w realizacji zamówienia przez Wykonawcę co nie może być utożsamiane z udziałem
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Decyzja o sposobie udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni należy do wykonawcy a nie do
Zamawiającego. Istnieje wyraźna granica pomiędzy spełnieniem warunków udziału
w postępowania o sposobem realizacji zamówienia, która pominął Zamawiający. W art. 36
ust. 5 Pzp wprowadzono generalną zasadę dopuszczalności podwykonawstwa, która to
zasada może zostać ograniczona przez Zamawiającego z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia. Natomiast w żadnym miejscu ustawy prawo zamówień publicznych nie ma
przepisu
zobowiązującego
wykonawcę
do
wykonania
zamówienia
z
udziałem
podwykonawcy, w szczególności w osobie podmiotu trzeciego, który zobowiązał się oddać
do dyspozycji niezbędne zasoby celem korzystania z nich przez Wykonawcę. Przedstawioną
wykładnię potwierdzają przepisy unijne art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust,3 dyrektywy
2004/18/WE, których wprowadzenie miało na celu zwiększenie konkurencyjności i ułatwienie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę przy udziale zasobów
podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim powiązań.
„Zamawiający co do zasady nie może ingerować w stosunki prawne wykonawcy i podmiotów
trzecich, stąd też rozporządzenie nie dopuszcza możliwości stawiania przez zamawiającego
szczególnych wymagań co do tytułu i treści stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem
trzecim. Istotne jest jedynie to, by stosowne zobowiązanie było złożone w formie pisemnej
i by wynikało z niego, iż wykonawca będzie dysponował odpowiednimi zasobami przy
wykonywaniu zamówienia. Oparcie wykonania zamówienia na zasobach podmiotów trzecich
nie należy utożsamiać z podwykonawstwem.” Powyższe potwierdza doktryna, w tym m.in.
wyrok KIO z 23.06.2010 r., sygn. akt: 1117/10, czy też wyrok KIO z 01.07.2010 r., sygn. akt:
1170/10.
Samodzielne
wykonanie
skomplikowanego
zamówienia
przez
jednego
przedsiębiorcę nie jest zazwyczaj możliwe. W celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu można zaangażować podwykonawcę lub powołać sie na zasoby podmiotu
trzeciego. Zgodnie z przepisem art. 26 ust, 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Celem wprowadzenia takiej regulacji (stanowiącej implementację
dyrektyw 2004/18/WE oraz 2004/17/WE) było zwiększenie konkurencyjności poprzez
ułatwienie dostępu do rynku zamówień publicznych mniejszym wykonawcom, a także

obniżenie kosztów ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia na ich rzecz.
Takie rozwiązanie nie wymaga bowiem powiązań kapitałowych czy organizacyjnych
pomiędzy wykonawcą a podmiotem zobowiązującym się do udostępnienia zasobów,
a jednocześnie pozwala na wykorzystanie zasobów innego przedsiębiorcy w realizacji
zamówienia. Należy podkreślić, że udostępnienie potencjału może odbywać się bez udziału
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Jest to najważniejsza cecha odróżniająca tę
instytucję od pod wykonawstwa, polegającego na powierzeniu wykonania części zamówienia
podwykonawcy {art. 36 a p.z.p.), co wskazuje na konieczność faktycznej realizacji danej
części zamówienia przez firmę zgłoszoną w charakterze podwykonawcy. Wskazał na wyrok
KIO z 09.07.2010 r., sygn. akt. KIO 1265/10. Podobnie na orzeczenie z 06.06.2013 r., sygn.
akt: KIO 1201/13). Udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp może przybrać
postać podwykonawstwa, lecz nie musi. Wśród zasobów, które można udostępnić
wykonawcy, jest wiele takich, które nie wymagają udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu
zamówienia. W takiej sytuacji podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą, ale jednocześnie
jego zasoby pozwolą wykonawcy na spełnienie warunków udziału w postępowaniu
i w wypadku wybrania oferty wykonawcy umożliwią mu prawidłowe zrealizowanie
zamówienia. Współpraca z podmiotem trzecim może przybrać np. formę doradztwa,
konsultacji, szkoleń, a także - jak wskazano w wyroku KIO z 23.07.2010 r., sygn. akt: KIO
1448/10, 1450/10, 1451/10 - może to być każda postać udostępnienia know-how, na
przykład; schematy technologiczne urządzeń, dokumentacja zawierająca opis procesów
technologicznych, dokumentacja serwisowa, programy komputerowe, topografia układów
scalonych lub systemy zarządzania jakością. Biorąc jednak pod uwagę to, że udostępnienie
zasobów musi być realne, w niektórych przypadkach podwykonawstwo jest jedyną formą
realnego udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego. Z powołaniem się
na zasoby podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że
wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym celu
można w szczególności przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów, że oddadzą
wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (art. 26 ust. 2b zd. 2 Pzp). Zobowiązanie podmiotu trzeciego jako dowód
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostało wskazane w przepisie jedynie
w sposób przykładowy. Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego można zatem
wykazać także w inny sposób, np. poprzez przedstawienie umowy wykonawcy z tym
podmiotem. Wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu
z potencjału innej firmy została ograniczona wymogiem udowodnienia realnego
dysponowania zasobami. Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania
takich zasobów w każdym przypadku będzie dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem
specyfiki danego zamówienia. Podkreśla się jednak, że dokument poświadczający oddanie

do dyspozycji wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób wyraźny
i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego
zasobu, określonego precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu, a nie ogólnikowo
np. poprzez stwierdzenie, że oddaje się do dyspozycji wykonawcy „niezbędne zasoby do
wykonania danego zamówienia". Wyraźne rozróżnienie instytucji udostępnienia zasobów
podmiotu trzeciego od podwykonawstwa zostało także podkreślone w nowelizacji
obowiązującej od 24.12.2013 r. Zgodnie z przepisem art. 36a ust 3 Pzp zastrzeżenie
osobistego wykonania zamówienia nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust 2b, w celu
wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp O ile zatem
zamawiający może ograniczyć w SIWZ zakres dopuszczalnego podwykonawstwa, o tyle nie
można w ten sposób ograniczyć możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich,
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Reasumując, zastrzeżenie
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z przepisem
art. 36a ust. 1. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi, na przykład prac związanych
z rozmieszczeniem i instalacja, w ramach zamówienia na dostawy nie będzie miało
zastosowania wobec podmiotu udostępniającego potencjał na zasadach przewidzianych
w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp. Jedne z wyroków i doktryny KIO, są następujące - aby
skorzystać z wiedzy i doświadczenia bądź innych zasobów, takich jak potencjał kadrowy
podmiotu trzeciego, aby wykazać spełnianie warunku - niekoniecznie ten podmiot musi brać
udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy - „Zwrócić należy również
uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie posługuje się wprost
określeniem „podwykonawca". Przepis ten stanowi o „podmiotach trzecich" oraz o oddaniu
niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia".
Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp - art. 36 ust. 4 - wyraźnie
używa określenia „podwykonawca". Wykładnia systemowa art. 26 ust, 2b ustawy Pzp oraz
art, 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie korzysta z różnorodnej
terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył określenia „podwykonawca",
dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania przez wykonawcę w toku
realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także odnoszących się do wiedzy i
doświadczenia.". W związku z powyższym, nie doszło w ofercie Odwołującego do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty, jak uznał Zamawiający. Tym samym zarzuty opisane
powyżej znajdują swoje uzasadnienie.
10. Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez ewentualne nie dokonanie poprawy treści oferty
w zakresie ewentualnych innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jeżeli by

uznać, że taki stan nastąpił. Gdyby przyjąć, że zachodzi taka konieczność, Zamawiający
mógł dokonać poprawy treści oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, co jest
dopuszczalne Pzp, również w stosunku do innych omyłek, które mogą wystąpić w całej
ofercie, w tym w formularzu oferty.
11. Naruszenie
art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nie dokonaniem wyboru ofert na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powoduje
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust.
1, art. 7 ust. 2 oraz art. 7 ust. 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały na skutek czego
oferta Odwołującego została wykluczona i odrzucona. Nie dokonano wyboru na podstawie
SIWZ i ustawy. Naruszenia zatem wystąpiły.
12. Naruszenie art. 87 ust 1, poprzez niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym
a innym wykonawcą, biorącym udział w niniejszym postępowaniu - negocjacji dotyczących
złożonych ofert w niniejszym postępowaniu, oraz podejmowaniu decyzji następczych w tym
zakresie. Zamawiający z Wykonawcą prowadzili i prowadzą niedozwoloną korespondencję,
o czym mowa było powyżej.
13. Naruszeniu przez Komisję Przetargową art. 20 ust. 3 Pzp poprzez przedstawienie
Kierownikowi Zamawiającego do zatwierdzenia propozycji, będącej wynikiem postępowania
z dnia 27.07.2016 r. niezgodnie z przepisami Pzp.
14. Naruszeniu przez Kierownika Zamawiającego art. 20 ust 1 Pzp poprzez dokonanie
z naruszeniem pzp oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
o udzielenia zamówienia oraz badania i oceny ofert, a następnie rozstrzygnięcia
postępowania z dnia 27.07.2016 r. z naruszeniem przepisów pzp,
15. Złamaniu i naruszeniu art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr. 14, poz. 114, ze zmianami)
na wskutek podjętych decyzji w stosunku do Odwołującego w niniejszym postępowaniu, jak
też do innych uczestników, co spowodowało wydatki odszkodowawcze z tytułu kosztów za
odwołania, W konsekwencji powyższego, doszło na naruszeń wymienionych w pkt. 13, 14
i 15, tym samym zarzuty uznać jako zasadne. Na podstawie przytoczonych faktów,
w związku z naruszeniami Pzp, które miało miejsce, i które wskazano powyżej, potwierdzają
się zarzuty opisane w niniejszym odwołaniu. Takim działaniem Zamawiający z góry
zaprzecza podstawowym przepisom ustawy nie tylko Pzp, ale również wypełnia przesłanki
o których mowa w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, czy też korekty finansowej, jaką mogą nałożyć instytucje do tego przewidziane
jak też instytucje obrachunkowo - nadzorcze, wraz z unieważnieniem umowy, o którym
mowa w art. 146 Pzp. W przedmiotowym przypadku, udzielenie zamówienia Wykonawcy

z naruszeniem prawa, jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, która wprost
wynika z ustawy o finansach publicznych Tym samym osoby, które podejmują decyzje,
zatwierdzając
wybór
ofert,
dokonany
przez
komisję
przetargową
podlegają
odpowiedzialności faktycznej i prawnej przed rzecznikiem dyscypliny finansów publicznych.
Osoby te ponoszą odpowiedzialność, choćby tę o której mowa w art. 31 „kary za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych” takie jak: kara pieniężna, zakaz pełnienia funkcji
związanych z dysponowaniem środkami publicznymi, karę zakazu pełnienia funkcji
związanych z dysponowaniem środkami publicznymi na okres do 5 lat. Z tych przyczyn jak
wskazano w odwołaniu wnosimy do KIO o ponowne uwzględnienie odwołania jak na wstępie,
uwzględniając przeprowadzenie dowodów, których przeprowadzenia Odwołujący żąda.
Wnosił ponadto do Zamawiającego o uwzględnienie odwołania, przed posiedzeniem
i rozprawą przed KIO, do którego ma prawo, a które pozwoli na przeprowadzenie
postępowania zgodnie z zasadami współżycia społecznego, i które nie pociągnie za sobą
kolejnych już zobowiązań związanych z odpowiedzialnością za niegospodarność środkami
publicznymi i naruszenie dyscypliny finansów publicznych jak także dalszym dochodzeniem
przez Wykonawcę swoich praw i interesów, które zostały w świetle powyższego naruszone
i ugodzone. W przypadku gdyby czynności podjęte przez Zamawiającego zostały uznane za
wewnętrznie sprzeczne, wnosimy o nakazanie unieważnienie postępowania, gdyż
postępowanie może być obarczone wada, uniemożliwiającą zawarcie skutecznej i ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 05.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 08.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Instalbud Sp. z o.o.,
ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów zwaną dalej: „Instalbud Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 17.08.2016 r. (faxem i e-mailem) Instalbud Sp. z o.o. wniosło - pismo
Przystępującego w ramach którego wnosiło o oddalenie odwołania i przedstawiło swoją
argumentację. Kopia pisma została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. KIO
w wyroku z 28.06.2016 r. sygn. akt KIO 1024/16, sygn. akt: KIO 1030/16 nakazała
Zamawiającemu ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nie zaś wybór
jego oferty. Zatem wskazywanie przez Odwołującego, że KIO nakazała, wybór jego oferty
jest nieuprawnione. Dalej wskazał, że pomiędzy Przystępującym oraz Zamawiającym nie
były i nie są prowadzone żadne negocjacje dotyczące złożonych ofert. Skierowanie przez

Przystępującego pisma do Zamawiającego, w którym informuje o stwierdzonych
nieprawidłowościach w innej ofercie (w tym przypadku ofercie Odwołującego), to w żadnej
mierze nie negocjacje z Zamawiającym, ale prawem dopuszczalna forma informowania
Zamawiającego o ofercie nieodpowiadającej wymaganiom i treści SIWZ. Dodatkowo
nieuprawnionym jest wskazywanie, że Przystępujący sam przyznaje, iż nie ma interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia (str. 5 odwołania) - przystąpienie INSTALBUD do
odwołania w postępowaniu KIO 1030/16 zostało oddalone z uwagi na fakt rozpatrywania
dwóch odwołań, równocześnie dotyczących tej samej sprawy tj. wyboru, oferty INSTBUD
Tarnów. Dlatego INSTALBUD w toku powtórnej oceny ofert w wyniku wyroku KIO w piśmie
IN/2016/282/KM z dnia 08.07,2016 roku zwrócił jedynie uwagę, że podczas rozprawy nie
miał możliwości wypowiedzenia się w kwestii informacji jakie składał w toku wyjaśnień
Odwołujący. W pierwszej kolejności podnosimy, iż wszelkie zarzuty Odwołującego
odnoszące się do dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności opisu przedmiotu
zamówienia należy uznać za spóźnione. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt. 1 Pzp:
„Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a, jeżeli postępowanie, jest prowadzone
w trybieprzetargu nieograniczonego, także -wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,wnosi się w terminie:
1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczeniaspecyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jestrówna lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8;" Mając powyższe na uwadze wszelkie zarzuty w powyższym
zakresie winny zostać pominięte jako spóźnione. Odwołujący bowiem nie wniósł odwołania
w tym zakresie w ustawowym terminie.
W pierwszym zarzucie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej
z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) Odwołujący wskazuje, iż niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ ma miejsce, gdy zaoferowany w niej przedmiot dostawy czy usługi nie
odpowiada opisanemu przedmiotowi zamówienia. Tymczasem niezgodność treści oferty ze
SIWZ to nie tylko niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający w SIWZ
dopuścił powierzenie części zamówienia podwykonawcom zastrzegając jednocześnie, iż
roboty budowlano-montażowe w zakresie kanalizacji sanitarnej winien realizować sam
Wykonawca za wyjątkiem sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo SIWZ
wymagała, by w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, w ofercie
określić wyraźnie jaką część/zakres zamówienia (rodzaj pracy) będzie wykonywał
podwykonawca.
Odwołujący,
w
celu
wykazania
spełniania
warunków
udziału,
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, posłużył się zasobami firmy
„Wodrol" Sp. z o.o. z Lublina, jednakże wskazał w ofercie, że firma ta będzie podwykonawcą

tylko części (nie wiadomo jakiej) robót budowlano-montażowych w zakresie kanalizacji
sanitarnej, bez wskazania zakresu tych robót. Skoro SIWZ zawierała zastrzeżenie realizacji
części robót, to wszystkie zastrzeżone roboty winien, realizować podmiot, którego zasoby
potwierdzają spełnianie faktycznie nie ma wiedzy czy określone roboty zostaną wykonane
przez podmiot spełniający te warunki. Potwierdzeniem prawidłowości ww. stanowiska jest
stanowisko doktryny/ przykładowe Jerzy Pieróg w komentarzu do art. 36a. Pzp twierdzi, iż
„chociaż z przepisu to wprost nie wynika należy przyjąć, że realizującym zastrzeżoną część
zamówienia powinien być ten mm podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca"
(Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015).
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (po złożeniu oferty) Odwołujący
wyjaśnił, iż podwykonawcę} w trakcie realizacji zamówienia będzie również firma „ELTAR"
sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie. Dla firmy Eltar w ofercie również nie określono jaką część/
zakres zamówienia (rodzaj pracy) będzie wykonywał ten podwykonawca. Po wskazaniu
w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego nowego podmiotu, który ma wykonywać
część/zakres (nie wiadomo jakich) prac, Odwołujący nie uzupełnił wymaganego Załącznika
(pkt 7, str. 2 oferty), w którym winni zostać wskazani wszyscy podwykonawcy wraz
z częścią/zakresem robót, jakie mają wykonywać. Ww. postanowienia oferty są niezgodne
z treścią SIWZ, w związku z czym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Pozostałe istotne zarzuty dotyczą wskazania przez Odwołującego
osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Podstawowe obowiązki
kierownika budowy wskazane zostały w art. 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.). Do obowiązków tych należy m..m.
prowadzenie dokumentacji budowy, koordynowanie działań zapewniających przestrzeganie
podczas wykonywania robót budowlanych zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
podejmowanie niezbędnych działań uniemożliwiających wstęp na budowę osobom
nieupoważnionym. Oznacza to, iż kierownik budowy powinien pełnić swoje funkcje przez
cały okres realizacji robót bezpośrednio na budowie. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył
wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją, o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie z załącznikiem nr 5.
W związku z brakami w ofercie, Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany do
wyjaśnień i uzupełnień. Uzupełniając załącznik nr 5 Instbud poinformował Zamawiającego, iż
m.in. wskazany w wykazie specjalista nr 2 (kierownik budowy) zostanie udostępniony
z zasobów podmiotu trzeciego (Eltar Tarnów) na zasadzie podwykonawstwa (bez
uzupełnienia wymaganego załącznika o czym, była mowa powyżej). Zarówno
w wyjaśnieniach składanych. Zamawiającemu, jak i w uzasadnieniu odwołania Odwołujący

podniósł co najmniej kilkukrotnie, iż udział podmiotu oddającego zasoby w realizacji
zamówienia, może mieć zarówno formę podwykonawstwa, jak i doradztwa, konsultacji czy
merytorycznego wsparcia. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że ustawodawca nie narzuca
sposobu oddania zasobów przez podmiot trzeci oraz nie stwarza obowiązku osobistego
uczestnictwa w realizacji zamówienia. O ile, twierdzenia Odwołującego mogą być zasadne
co do niektórych udostępnianych zasobów, to z całą pewnością nie odnoszą się do
kierownika budowy. Kierownik budowy, jak wskazano wyżej, musi bezpośrednio i osobiście
uczestniczyć w realizacji robót, nie można pełnić funkcji kierownika budowy np. poprzez
doradztwo lub konsultacje. Twierdzenia Odwołującego wskazujące na doradztwo,
konsultacje czy merytoryczne wsparcie bez osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia
w rzeczywistości oznaczają, że Odwołujący w swojej ofercie (także w wyniku uzupełnień) nie
wskazał kierownika budowy tylko inną osobę, niezdefiniowaną w Prawie budowlanym np.
pomocnika kierownika budowy, konsultanta, doradcę. Sprzeczność w zakresie wyznaczenia
osoby do pełnienia funkcji 'kierownika budowy wyraża się również w tym, iż z jednej strony
Odwołujący cytuje postanowienia SIWZ w przedmiocie konieczności zapewnienia aby
robotami kierowały osoby wskazane w ofercie, z drugiej zaś strony wskazuje, że Wykonawca
pomimo posługiwania się na etapie składania oferty potencjałem, nie jest zobowiązany do
wykorzystania tego potencjału na etapie realizacji umowy. Zastanawiające dla
Przystępującego jest w jaki sposób Odwołujący ma zamiar zaspokoić oczekiwania oraz
interes Zamawiającego skoro wskazywane podwykonawstwo jak i użyczenie zasobów
w osobie kierownika budowy ma charakter czysto hipotetyczny. Przystępujący wskazuje, że
podwykonawstwo na zasadzie konsultacji i doradztwa nie może być uznane za możliwość
polegania na doświadczeniu podmiotu trzeciego wynikającego z art. 26 ust. 2b Pzp i nie
gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów podwykonawcy. Funkcja kierownika budowy,
jak też było wskazywane, wiąże się z czynnym udziałem wskazanej osoby w realizacji
zadania, w tym min. odpowiedzialnością za budowę; wobec Zamawiającego, nadzoru
budowlanego czy państwowej inspekcji pracy. Konsultacja i doradztwo nie wypełnia w tym
zakresie warunków udziału w postępowaniu, jak i odpowiedzialności tej osoby jako
kierownika budowy. Zgodnie z wyrokiem. KIO z 05.01.2015r., sygn. akt: KIO 2685/14
„niezależnie od tego, w jaki sposób oraz iloma dokumentami wykonawca będzie udowadniał
okoliczności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, treść ich powinna bezopornie
i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu, trzeciego, określać czego
konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie, ono wykonane (…) Krajowa
izba odwoławcza w całej rozciągłości popiera stanowisko wyrażone w KIO z dnia 20 grudnia
2013 r., sygn. akt: KIO 2846/13. Za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości
polegania na zasobie doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może
być uznane powoływanie się na dostęp do usługi konsultacji (...) należy również wskazać, że

podwykonawstwo nie może mieć charakteru hipotetycznego i ewentualnego, prowadzącego
do stanu niepewności po stronie Zamawiającego co do faktycznej realizacji zamówienia.".
W celu podsumowania twierdzeń zawartych w odwołaniu praż ofercie Odwołującego
Przystępujący wskazuje na następujące wnioski;
1. Analiza odwołania
1.1. Odwołujący stwierdza wprost, że na etapie składania ofert nie musi posiadać zasobów -
dysponować osobami zdolnymi do wykonania zmówienia, a będzie je wykazywał w sytuacji
gdy będzie miał pewność, że ma szansę na pozyskanie zmówienia. Twierdzenia te są
zupełnie nieuprawnione. Wymagania zarówno Pzp, jak i SIWZ określają, że Wykonawca
musi na etapie składania ofert dysponować potencjałem technicznym do wykonania
zamówienia. Wskazywanie na samą możliwość dysponowania potencjałem technicznym
i doświadczeniem prowadzi do stanu niepewności, po stronie Zamawiającego, co do
faktycznej realizacji zmówienia i jego prawidłowego wykonania.
1.2. Oferta, wyjaśnienia, jak i treść samego odwołania określają wykorzystanie zasobów
podmiotów trzecich, poprzez konsultacje i doradztwo. Uczestniczenie żadnego podmiotu
w procesie budowlanym nie może przebiegać na zasadzie konsultacji i doradztwa/ nie jest to
bowiem forma realnego uczestnictwa w realizacji zadania.
1.3. Odwołujący w odwołaniu stwierdza że potencjał techniczny wykazany w przetargu może
być zmieniony. O ile można się zgodzić z tym twierdzeniem, na etapie wykonawstwa
i realizacji umowy (wyłącznie za zgodą Zmawiającego, na warunkach określonych
w umowie) to trzeba wskazać, że twierdzenie to wprost sugeruje, że wykazanie
doświadczenia i osób zdolnych do jego wykonania Odwołujący sprowadza tylko do
spełnienia warunków udziału, w postępowaniu i wcale nie gwarantuje wykorzystania tych
zasobów w realizacji zamówienia.
1.4. Przystępujący wskazuje, że co prawda Odwołujący mógł w formie wyjaśnień rozwiać
pewne wątpliwości co do treści oferty, trzeba jednak wskazać, że po pierwsze w toku
wyjaśnień Odwołujący winien wyjaśnić, sprostować i uzupełnić ofertę w sposób prawidłowy,
czego nie dopełnił składając dokumenty wadliwe, po drugie Zamawiający nie ma obowiązku
wzywania Wykonawcy i wskazywania mu błędów i braków w ofercie za każdym razem kiedy,
w toku wyjaśnień, składane są one w sposób niezgodny z SIWZ - wadliwy. Warunki udziału
w postępowaniu są bowiem jednakowe dla wszystkich oferentów i to ich obowiązkiem jest
złożenie ofert (lub wyjaśnień) w sposób prawidłowy i zgodny z - treścią SIWZ.
2. Niezgodność oferty oraz udzielonych wyjaśnień z treścią SIWZ
2.1. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący w swojej ofercie nie wypełnił wymaganego
załącznika, nr 5 - wykazu osób zdolnych do wykonania zmówienia. Wymaganie to nie
zostało nadal spełnione mimo złożenia załącznika nr 5 na. etapie wyjaśnień, szczególnie
w zakresie kierownika budowy, który de facto nie został w nim wskazany

w świetle treści złożonego przez Odwołującego nowego zobowiązania firmy „ELTAR" do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów.
2.2. W ofercie Odwołującego nie został wskazany zakresu ilościowy robót, jakie będą
realizowane przez podwykonawcę „WODROL" w tabeli w pkt 7 na str. 2 oferty
(np. w zakresie metrów kanalizacji sanitarnej czy. ilości studni zaworowych, które miałaby
zostać wykonana przez podwykonawcę). Co więcej zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów podwykonawcy „WODROL" nie gwarantuje rzeczywistego dostępu
do
zasobów
tego
podwykonawcy
oraz
nie
wyczerpuje
warunków
udziału
w postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego. Sposób wykorzystania tych zasobów oraz wiedzy i doświadczenia przez udział
w realizacji zadania poprzez podwykonawstwo obejmujący konsultację i doradztwo nie jest
zgodny z wymaganiami SIWZ. Dostęp do zasobów podwykonawcy oraz jego wiedzy
i doświadczenia powinien „...wskazywać na faktyczną dostępność tych zasobów na użytek
wykonawcy w celu realizacji zamówienia, określać zakres i formę udostępniania zasobów
oraz okres jakiego to zobowiązanie, dotyczy...". Nie może zatem być uznany za rzeczywisty
dostęp do zasobów podwykonawcy i zgodne z treścią SIWZ, udział tegoż podwykonawcy
poprzez konsultacje i doradztwo zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt: KIO 2685/14
z 05.01.2015 r.; Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
podwykonawcy „WODROL", uzupełnione w wyjaśnieniach w dalszym ciągu nie gwarantują
rzeczywistego dostępu do zasobów podwykonawcy oraz nie wyczerpują warunków udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego.
2.3. Załączone na etapie wyjaśnień zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów nowego podwykonawcy „ELTAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, nie
wymienionego w ofercie na etapie składania ofert również nie spowodowało, że warunki
udziału w postępowaniu zostały spełnione. Odwołujący nie wykazał i nie uzupełnił oferty
w zakresie tabeli w pkt 7 na str. 2 oferty o nowego podwykonawcę firmę „ELTAR", mimo, iż
wskazał, że będzie korzystał z jego zasobów na zasadzie podwykonawstwa. Wypełnienie
wskazanej części oferty było niezbędne w celu określenia części/zakresu zadań jakie miały
być wykonane przez podwykonawcę. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów podwykonawcy „ELTAR" nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów
podwykonawcy. Sposób wykorzystania, tych zasobów w realizacji zadania, poprzez
podwykonawstwo obejmujące konsultacje i doradztwo jest nie do przyjęcia. Zgodnie z art. 2
ust 9b Pzp podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić
część zamówienia. W świetle tego przepisu trudno uznać, że konsultacje i doradztwo są
częścią zamówienia, którą można realizować na zasadzie podwykonawstwa, Treść
zobowiązania udostępnienia zasobów wskazuje na uczestniczenie w zamówieniu jako
podwykonawca, który pełni funkcję Konsultanta i Doradcy, Zatem Odwołujący w dalszym

ciągu nie posiada osób zdolnych do wykonania - realizacji zmówienia tj. kierownika budowy.
Odwołujący w ofercie jak i wyjaśnieniach nie wykazał spełnienia warunków SIWZ w zakresie
wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. Pomimo, że oferta
powinna być odrzucona na początku jako wadliwa, wykonawca wzywany do wyjaśnień
i uzupełnień złożył w dalszym ciągu dokumenty wadliwe. W świetle wyżej przedstawionych
argumentów oddaleniu podlega odwołanie Odwołującego co najmniej w zakresie zarzutów
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, braku wskazania i dysponowania osobą pełniącą
funkcje kierownika budowy oraz dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego
w sytuacji wątpliwości co do jego realnego uczestnictwa w wykonaniu robót, a zatem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. W załączeniu
przedłożył pismo Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z 08.07.2016r., w którym
szczegółowo
wyjaśnione
zostały
kwestie
niespełnienia
warunków
SIWZ
przez
Odwołującego.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, który
został wykluczony z udziału w postępowaniu, a oferta została odrzucona i nie była
przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów,
ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, treści oferty
Odwołującego, wezwania z 30.03.2016 r., uzupełnienia 05.04.2016 r. wraz załącznikami,
pisma Przystępującego z 08.07.2016 r., jak i podobnych pism z 18, 12.05.2016 r., czy też
31.03.2016 r. oraz z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu
z 27.07.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, pismo Przystępującego, odpowiedź na odwołanie

Zamawiającego złożoną na posiedzeniu, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ
przywołanych w odwołaniu, treść oferty Odwołującego wskazanej tak w odwołaniu, jak
i piśmie Przystępującego, wezwania z 30.03.2016 r., uzupełnienia 05.04.2016 r. wraz
załącznikami, pisma Przystępującego z 08.07.2016 r., jak i podobnych pism
z 18, 12.05.2016 r., czy też 31.03.2016 r. Uznając, że spór nie dotyczy sytuacji faktycznych,
ale oceny prawnej opisanych czynności Zamawiającego oraz uzyskanych w wyniku wezwań,
odpowiedzi oraz dokumentów, jak ich oceny przez Zamawiającego. Odnosząc się do
poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu 1 i 2 naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkl. 2 poprzez podanie w uzasadnieniu wykluczenia, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ (pkt 1) oraz niezgodna z ustawą (pkt. 2),
i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego,
2. art. 82 ust. 1, poprzez uznanie, że Wykonawca złożył „więcej niż jedną ofertę”, w sytuacji
jak dowodzi protokół z postępowania, Odwołujący złożyło jedną ofertę,

Izba oddaliła oba zarzuty, uznając zasadność odrzucenia oferty Zamawiającego.

Istota sporu była okoliczność, że w wyniku uzupełnienia wykazu osób, który nie został
załączony do oferty, w zakresie wykazanego Kierownika Budowy p. J.H., miało miejsce nie
tylko potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
potencjału kadrowego, tj. specjalisty nr – Kierownika Budowy, ale de facto także zmiana
treści oferty. W konsekwencji bowiem powyższego pojawił się podwykonawca, który nie był
przewidziany w formularzu ofertowym, jako podwykonawca w tabeli pkt. 7.2, tj. wskazany z
nazwy.

Przy
czym, nie był to także tzw. podwykonawca nie wskazany z nazwy, czyli tzw. podwykonawca
„ukryty” albowiem z nazwy wskazywało się jedynie podwykonawcę, na którego zasobach, na

zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b Pzp powoływał się wykonawca, w tym wypadku
Odwołujący. Należy bowiem zauważyć, że mogła zaistnieć tego typu sytuacja, gdy w
wyniku uzupełnienia – przedstawionoby zobowiązanie podmiotu, który był podwykonawcą,
lecz nie wskazanym z nazwy, gdyż pierwotnie nie zamierzano powoływać się na jego
zasoby, lecz zawierającym się w ramach przywołanego w formularzu zakresu/części
zamówienia, choć nie z nazwy, któremu zamierzano zlecić określoną część zamówienia, tzw.
podwykonawcom „ukrytym”. Należy bowiem przypomnieć, że: „(…)
ustawodawca generalnie odróżnia kategorię podmiotów będących podwykonawcami, od
tych, które jedynie udostępniają zasoby, czego dowodem jest chociażby treść przepisu art.
36b ust. 2 Pzp. Oznacza to, że możemy mieć do czynienia zarówno z podmiotem
udostępniającym zasoby, który występuje w charakterze podwykonawcy, jak i z takim
podmiotem, na którego potencjale wykonawca polega, a który nie jest jego podwykonawcą
i wreszcie z podmiotem będącym podwykonawcą, który nie jest podmiotem trzecim
w rozumieniu przepisu art. 26 ust. 2b Pzp. (…)” (za wyrokiem KIO z 05.05.2016 r., sygn. akt:
KIO 630/16).

W formularzu ofertowym wskazano jednak jedynie z nazwy firmę WODROL –
odnośnie części robót budowlano-montażowych w zakresie kanalizacji sanitarnej.
W formularzu ofertowym wskazano jedynie firmę WODROL, nadto wskazano jeszcze
podwykonawstwo w zakresie dwóch rodzajów dostaw: dostawy i montażu wyposażenia
technologicznego PPT oraz dostawy studni zaworowych oraz dostawy i montażu
wyposażenia studni zaworowych. Firma WODROL od początku była wskazana z nazwy,
równocześnie też Wykonawca powoływał się na wiedzę i doświadczenie wykazaną
w wykazie robót i referencjach w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp (złożono zobowiązanie tego
podmiotu do udostępnienia zasobów). W ofercie Odwołującego brak było jednakże wykazu
osób, ten złożono w wyniku dopiero uzupełnienia. Naturalnie jak stanowi ugruntowane
wieloletnie orzecznictwo uzupełnienie dokumentu, którego nie ma w trybie art. 26 ust.3 Pzp,
jest tak samo dopuszczalne jak uzupełnienie dokumentu wadliwego co wynika z art. 7 ust.1
Pzp. Nie to jest istotą sporu. W wyniku bowiem powyższego działania, wykazano Kierownika
Budowy – udostępnienie pośrednie – przez firmę ELTAR, której zobowiązania załączono
także obok nowego dodatkowego zobowiązania firmy WODROL względem specjalisty nr 3.
Kwestia specjalisty nr 3 nie była objęta zarzutem, tym bardziej, że podmiot ten WODROL był
wskazany z nazwy wraz z zakresem zamówienia, które co do istoty – z uwagi na ogólny
charakter sformułowania – mieścił się w wskazanym w formularzu ofertowym zakresie. Nie
było to jednakże zarzut, a dywagacje Przystępujące, co do bardziej szczegółowego
wskazania zakresu/ części zamówienia zleconego podwykonawcą są jedynie jego
zastrzeżeniami, które nie były objęte zarzutem.

Izba podkreśla, że brak jest podstaw, że w ramach zaistniałej sytuacji faktycznej

mamy do czynienia z tzw. podwykonawcą „ukrytym”, który od początku miał brać udział
realizacji zamówienia. Należy bowiem także zauważyć, że firma ELTAR także złożyła ofertę
w postępowaniu, a co równie istotne nie został on wskazany w formularzu ofertowym
z nazwy, a tylko wtedy możnaby byłoby powoływać się na jej zasoby, skoro w uzupełnionym
zobowiązaniu jest mowa o podwykonawstwie. Brak jest przykładowo informacji, że
w zakresie części zamówienia robót budowlano-montażowych w zakresie kanalizacji
sanitarnej będą je realizować tak WODROL, jak i ELTAR, tym bardziej, że na str. 3
formularza ofertowego wymienia się także zał. Nr 5, czyli od początku Odwołujący miał
wiedzę o konieczności jego złożenia, czego nie uczynił w terminie składania oferty.

Zaistniała – faktyczna zmiana ma ten charakter, że w zakresie czynności
wykonywanych przez Kierownika Budowy zamiast samodzielnego realizowania zamówienia,
w tym zakresie, jak pierwotnie wynikałoby z formularza ofertowego, czyli z treści ofert, będzie
je wykonywał Kierownik Budowy udostępniony przez firmę ELTAR, której zobowiązania
załączono do uzupełnienia, czyli podwykonawca.

Izba także wskazuje, że kierował się podobny stanowiskiem wyrażonym w wyroku
KIO z 08.04.2016 r., o sygn. akt: KIO 431/16 o zbliżonym stanie faktycznym: „Izba ustaliła
także, że w treści SIWZ zawarto postanowienie: „Zamawiający dopuszcza podwykonawstwo.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: 1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca:
wskaże w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy
poda nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w ort. 26 ust. 2b Ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w ort. 22 ust 1 Ustawy PZP”. Z powyższego
wynika, że podmioty, na których zasoby wykonawca powołuje się na podstawie art. 26 ust.
2b Prawo zamówień publicznych, muszą posiadać status podwykonawcy, a jednocześnie
dane dotyczące tych podmiotów wykonawca ma obowiązek podać w treści oferty. Trafnie
zauważył Odwołujący, czego także nie negował Zamawiający, że powyższe postanowienia
SIWZ zawierają warunek, zgodnie z którym podmioty udostępniające w trybie art. 26 ust. 2b
Prawo zamówień publicznych wiedzę i doświadczenie, czy też potencjał techniczny, muszą
być jednocześnie podwykonawcami oraz muszą być w tym charakterze wskazane przez
wykonawcę w treści oferty (wynika to z zapisu Rozdziału 1 pkt 3.12 IDW). W świetle
powyższego należy uznać, że wykonawcy informację o podwykonawcach (w tym także
informacje o podmiotach udostępniających zasoby) winni byli objąć treścią oferty. Ich zmiana
po terminie składania ofert była niedopuszczalna. Dokonana przez Wykonawcę Trasal sp.
z o.o. zmiana podwykonawcy była - co wykazano wyżej - niedopuszczalna, biorąc pod

uwagę zapisy IDW oraz przepis art. 87 ust. 1Prawo zamówień publicznych. Dokonywanie
zmian w zakresie podwykonawcy po złożeniu oferty, poprzez złożone wyjaśnienia
i uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jest nieuprawnione. W związku z powyższym
Izba uwzględniła zarzut Odwołującego, zgodnie z którym oferta Wykonawcy Trasal sp. z o.o.
dotknięta była wadą, co winno skutkować jej odrzuceniem przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu 3 do 9 naruszenia przez Zamawiającego:
3. art. 22 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez uznanie, że ,,nieskuteczne jest bowiem wskazanie przez
niego specjalisty Nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczyni! to poprzez opisaną wyżej
niedopuszczalną zmianę swej oferty”, jak również poprzez nie uznanie złożonego wykazu
osób, przedłożonego wg. wzoru załącznika do siwz,
4. art. 36a pkt. 1 poprzez wykluczenie Odwołującego, wbrew postanowieniom treści siwz,
w tym umowy, który dopuszcza swobodę w zakresie zmiany osób, w tym osób
odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, co z kolei stoi w sprzeczności
z podjętymi decyzjami w niniejszym postępowaniu,
5. art. 36b, 1. w wyniku podjętych decyzji w niniejszym postępowaniu tj. nie uznaniu wykazu
wskazanych w nim osób i dokumentów to potwierdzających, który mówi, że Zamawiający
może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy, łub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na
których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 a
także, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust, 1, wykonawca
jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub
wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia,
6. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w związku z informacją, zawartą w zawiadomieniu o
wykluczeniu Odwołującego, kiedy to Zamawiający mógł zwrócić się o wyjaśnienia i
uzupełnienia oferty Odwołującego, jeżeli powstały by realne przesłanki do podjęcia decyzji,
jak w wyniku rozstrzygnięcia postępowania,
7. art. 26 ust. 2b, poprzez nie uznanie złożonego wykazu osób wg. wzoru załącznika nr 5,
poprzez uznanie, że „wskazanie nowego podwykonawcy, na którego zasobach polega w

zakresie personelu (w rozumieniu ww art. 26 ust. 2b Pzp) jest niezgodne z postanowieniami
siwz i zmienia w tym zakresie ofertę tego Wykonawcy" co stanowi również naruszenie przez
Zamawiającego dyspozycji wskazanych w art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż z literalnego brzmienia
tego przepisu wykonawca może korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego i nie
jest ważny stosunek prawny łączący strony.
8. postanowień m.in. art. 47 ust 2 oraz art. 48 ust 3 dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 ze
zm.) w związku z wykluczeniem i odrzuceniem oferty Odwołującego,

Z uwagi na oddalenie dwóch pierwszych zarzutów, które Izba uznała za kluczowe dla
istoty sporu, dalsze zarzuty wskazane powyżej, będące ich konsekwencja należy uznać za
podlegające oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

9. art. 24 ust. 2 pkt. 4 poprzez wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania,
poprzez uznanie, że „nieskuteczne jest bowiem wskazanie przez niego specjalisty nr 2
Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną wyżej niedopuszczalną zmianę swej
oferty. Nie mógł bowiem tego specjalisty wskazać poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 26
ust. 2b Pzp, skoro jako jedyny podmiot na zasoby którego się powołuje wskazał on firmę
„WODROL””’, co stanowi o uznaniu, że wykonawca (Odwołujący) nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,

Podobnie, jak w przypadkach wskazanych powyżej, Izba z uwagi na oddalenie dwóch
pierwszych zarzutów, oddaliła także ten zarzut. Należy bowiem podkreślić, że
w przedmiotowym stanie faktycznym istniała konieczność powiązania uzupełnionego
udostępnienia pośredniego z treścią oferty, aby zobowiązanie w formie podwykonawstwa
wynikające ze zobowiązania załączonego do uzupełnienia z 05.04.2016 r. było skuteczne.
Izba także podkreśla, że nie były istotą sporu wszystkie okoliczności przywoływane przez
Odwołującego w odwołaniu, ale ściśle wynikające z przedmiotowego stanu faktycznego
okoliczności. Na rozprawie Odwołujący potwierdził, że udostępnienie w formie
podwykonawstwa. W takiej sytuacji, należało podać dane tego podmiotu w treści oferty. Jak
wskazywano już przy rozpatrywaniu dwóch pierwszych zarzutów, istnieją różne warianty
wykazania
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu,
także
w
kontekście
podwykonawstwa, to Odwołujący wybrał taki a nie inny, nikt mu nie zabraniał, od początku
mógł złożyć wykaz osób w ofercie. Jednakże sposób wybrany przez Odwołującego wymagał
podania określonych dodatkowych informacji w treści oferty. Tego typu obostrzenia są
skutkiem zmiany przepisów Pzp z 2013 r. w zakresie podwykonawstwa i wolą Ustawodawcy

było, aby udostępnienia miało jak najbardziej realny charakter, a nie fikcyjny, jak wcześniej
bardzo często miało to miejsce.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu 10 naruszenia przez Zamawiającego:
10. art. 87 ust. 2 pkt 3, poprzez ewentualne nie dokonanie poprawy treści oferty w zakresie
ewentualnych innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jeżeli by uznać, ze
taki stan nastąpił,

Izba oddaliła zarzut. Art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp wskazuje, że: "Zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Trudno, w ocenie
Zamawiającego, znaleźć uzasadnienie dla stanowiska Odwołującego, że w trybie
wskazanym w powołanym powyżej przepisie Zamawiający miałby dokonać poprawienia
oferty Odwołującego między innymi w zakresie obejmującym zakres prac powierzonych
podwykonawcom, w szczególności przy ustaleniu, że zmiana taka stanowiłaby istotną
zmianę w treści oferty, albowiem bez dokonania tej zmiany, Odwołujący nie był w stanie
wykonać zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. Niewątpliwe bowiem
w zakresie czynności wykonywanych przez Kierownika Budowy Odwołujący nie byłby
w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. Odnośnie analogi
przywoływanej w odwołaniu i na rozprawie, co do możliwości zmiany wykazanych w ofercie
osób na etapie realizacji umowy, Izba jedynie przypomina, że mówimy o składaniu ofert
w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, a nie etapie realizacji. Docelowe, zaś
zmiany na etapie realizacji, winny być raczej wyjątkiem, a nie regułą, i mieć jakieś
merytoryczne uzasadnienie. Stanowisko Odwołującego z odwołania i rozprawy możeświadczyć, że podchodzi do tej możliwości instrumentalnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutów 11, 13 i 14 naruszenia przez Zamawiającego:
11. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nie dokonaniem wyboru ofert na podstawie kryteriów
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powoduje naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1, art. 7 ust.
2 oraz art. 7 ust. 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również w
sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały na skutek czego oferta
Odwołującego została wykluczona i odrzucona,

13. art. 20 ust. 3 Pzp poprzez przedstawienie Kierownikowi Zamawiającego przez Komisję
Przetargową do zatwierdzenia propozycji, będącej wynikiem postępowania z 27.07.2016 r.
niezgodnie z przepisami Pzp,
14. art. 20 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie z naruszeniem pzp oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia oraz badania
i oceny ofert, a następnie rozstrzygnięcia postępowania z 27.07.2016 r. z naruszeniem
przepisów Pzp,

Z uwagi na oddalenie dwóch pierwszych zarzutów, które Izba uznała za kluczowe dla
istoty sporu, dalsze zarzuty wskazane powyżej, będące ich konsekwencja należy uznać za
podlegające oddaleniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu 12 naruszenia przez Zamawiającego:

12. art. 87 ust. 1, poprzez niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a innym
wykonawcą, biorącym udział w niniejszym postępowaniu - negocjacji dotyczących złożonych
ofert w niniejszym postępowaniu, oraz podejmowaniu decyzji następczych w tym zakresie,

Izba oddaliła zarzut, korespondencja – pisma Przystępującego z 08.07.2016 r.,
jak i pozostałe wcześniejsze pisma o analogicznym charakterze nie stanowią negocjacji, lecz
dopuszczalną możliwość sygnalizowania Zamawiającemu ewentualnych stwierdzonych
uchybień w konkurencyjnych ofertach. Izba abstrahuje od ich treści merytorycznej, albowiem
każdorazowo to Zamawiający decyduje na ile argumentacja z nich wynikająca znajduje
uznanie u niego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu 15 naruszenia przez Zamawiającego:
15. art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr. 14, poz. 114, ze zmianami) na wskutek podjętych
decyzji w stosunku do Odwołującego w niniejszym postępowaniu, jak też do innych
uczestników, co spowodowało wydatki odszkodowawcze z tytułu kosztów za odwołania,

Powyższy zarzut nie znajduje się w kognicji Izby, czyli analogicznie jak w wyroku KIO
z 28.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1026./16, sygn. akt: KIO 1030/16 – str. 62 uzasadnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
• Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26