rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-23
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-23
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1450/16
KIO 1450/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę Gonar – Bis sp. z
o.o., ul. Obroki 109, 40-833 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o., ul. Strefowa 10, 43-100 Tychy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę Gonar – Bis sp. z
o.o., ul. Obroki 109, 40-833 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o., ul. Strefowa 10, 43-100 Tychy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A., ul.
Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7; 2) powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w zakresie ww. zadań i wezwanie wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o., ul.
Strefowa 10, 43-100 Tychy do złożenia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
dokumentu, o którym mowa w pkt 7 ppkt 7.4 Specyfikacji Technicznej (Załącznik nr 1
do SIWZ); w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gonar
– Bis sp. z o.o., ul. Obroki 109, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz wykonawcy Gonar – Bis sp. z o.o., ul. Obroki 109, 40-
833 Katowice kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………….........
Sygn. akt: KIO 1450/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa dla kopalń
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. noży do kombajnów ścianowych oraz chodnikowych z
terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2016/S 061-105871.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7 oraz zaniechania
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Sandvik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
(dalej „Przystępujący) w ramach ww. zadań, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
zaniechania wykluczenia ww. Wykonawcy w zakresie ww. zadań, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 Pzp.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
-
Zamawiający zażądał złożenia jednego dokumentu niezależnej jednostki specjalistycznej
potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia
(potwierdzającego zgodność oferty z treścią SIWZ), a Wykonawca Sandvik Polska
spółka z o.o. złożył dwa dokumenty dwóch różnych podmiotów, zaś Zamawiający uznał
za wystarczające oświadczenie Wykonawcy, iż przedmiotem obydwu badań były te
same typy węglików, wobec czego doszło do zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
-
Z technicznego punktu widzenia i doświadczenia zawodowego Odwołującego wynika, że
nie ma możliwości, aby tak grube ziarno posiadało taką twardość, jak wskazana przez
Wykonawcę Sandvik Polska sp. z o.o.; w tym zakresie Zamawiający jako spółka
działająca w branży wydobywczej ma wiedzę i świadomość tego faktu, a pomimo to
uznał ofertę Wykonawcy Sandvik Polska spółka z o.o. jako odpowiadającą warunkom
SIWZ, niezależnie od sprzeczności z literalnym brzmieniem SIWZ oraz wyjaśnieniami
Zamawiającego składanymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
-
Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. nie przedłożył dokumentów potwierdzających
spełnienie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonanych przez
niezależną jednostkę specjalistyczną, potwierdzających w istocie zgodność oferty z
treścią SIWZ, co polegało na przedłożeniu ekspertyzy Węglików Spiekanych Baildonit
sp. z o.o., a ww. spółka nie jest niezależną jednostką specjalistyczną (gdyż, jako
producent węglików jest zainteresowana dostarczaniem produktów poszczególnym
wykonawcom i wyniki badań przeprowadzanych przez tą jednostkę mogą być
ukierunkowane na spełnienie oczekiwań wykonawców), wskutek czego oferta ww.
Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
-
Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, polegające na wskazaniu, m. in. w treści wyjaśnień
z dnia 30 maja 2016 r., że przedmiotem badań przez obie jednostki (Akademię
Górniczo-Hutniczą w Krakowie i Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o.) były te same typy
węglików, co jest niemożliwe z technicznego punktu widzenia, wobec czego
Wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp,
ewentualnie oferta winna zostać odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
-
Zamawiający w sposób jednoznaczny naruszył zasady równego traktowania
wykonawców; oferta wykonawcy Sandvik Polska spółka z o.o. zawierała liczne wady i
sprzeczności, które nie spowodowały odrzucenia oferty wykonawcy, natomiast, np.
wobec innego Wykonawcy (Zakład Wyrobów Metalowych CARBONEX), po odkryciu
drobnego błędu pisarskiego Zamawiający nie wezwał do złożenia wyjaśnień, lecz od
razu odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, co oznacza, że wobec Sandvik Polska spółka z
o.o. zastosował łagodniejsze i bardziej preferencyjne kryteria niż wobec innego
wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisu art. 89 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
-
Oferta wykonawcy Sandvik Polska spółka z o.o. zawierała liczne wady i sprzeczności,
które nie mogły być skutecznie poprawione po złożeniu oferty, wobec czego doszło do
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
-
Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. złożył oświadczenie stanowiące załącznik nr 4 do
SIWZ, dotyczące przynależności do grupy kapitałowej w sposób uniemożliwiający
ustalenie jego treści — dokument oraz oświadczenie zostały złożone, lecz żadna z
dwóch przedstawionych możliwości nie została skreślona, wobec czego wykonawca
winien zostać wykluczony.
-
Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. w niniejszej sprawie faktycznie w chwili
przystąpienia do przetargu polegał na zasobach innego przedsiębiorstwa, co potwierdza
dokumentami załączonymi do oferty, wobec czego doszło do nieprawidłowego
zastosowania przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp oraz zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zakresie zadań nr 1, 4,
5, 6 i 7 zamówienia,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7
zamówienia, a w tym odrzucenia oferty wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. oraz
wykluczenia ww. Wykonawcy,
3. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 27
lipca 2016r poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie
zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7 zamówienia. Ofertę najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań złożył
wykonawca do Sandvik Polska sp. z o.o. W ocenie Odwołującego czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w ww. zakresie została dokonana wadliwie, albowiem Zamawiający, gdyby
działał prawidłowo, winien odrzucić ofertę Wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. jako
niezgodną z SIWZ oraz wykluczyć Wykonawcę, jako niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podał, że Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. załączył do oferty wyniki
badań odrębnie dla twardości oferowanych węglików, a odrębnie dla uziarnienia węglików.
Tymczasem zgodnie z treścią SIWZ, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ pod nazwą „Specyfikacja
Techniczna”, w treści ust. 7 „Wykaz dokumentów składanych wraz z ofertą dla zadań 1 do
13” Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że aby ofertę uznać za zgodną z wymaganiami
Zamawiającego, Wykonawca musi złożyć, „dokument z badań wykonany przez jednostką
specjalistyczną zawierający wyniki pomiarów twardości oraz struktury oferowanych wąglików
spiekanych”.
Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający w piśmie z dnia 5 kwietnia 2016 r.
udzielił także wyjaśnień treści SIWZ, w których wskazał: „(...) dokument z badań, o którym
mowa w pkt. 7.4 specyfikacji technicznej ma dotyczyć wzorca oferowanego wąglika
spiekanego użytego do wykonania przedmiotu zamówienia (...)”.
Zdaniem Odwołującego, dokument ten miał wykazywać jednoczesne spełnienie
dwóch parametrów przez tę samą partię węglików. Ponadto, literalnie z treści SIWZ wynika,że badania winny zostać wykonane przez jednostkę specjalistyczną (w liczbie pojedynczej),
zatem wykonanie badań przez dwa różne podmioty nie spełniało wymagań Zamawiającego
zawartych w SIWZ.
W ocenie Odwołującego, nie można mieć wątpliwości, że Zamawiający żądał złożenia
jednego dokumentu, sporządzonego przez jedną jednostkę - w postaci wyników badań, a w
treści tego pojedynczego dokumentu miały znaleźć się pomiary dwóch cech węglików:
twardości oraz struktury. Złożenie jednego dokumentu potwierdzałoby, że badania dokonane
przez jednostkę dotyczyły tych samych węglików. Tymczasem złożenie dwóch odrębnych
wyników przez Sandvik Polska spółka z o.o. badań nasuwa uzasadnione wątpliwości, czy
badania były wykonane rzeczywiście dla tej samej partii węglików. Zdaniem Odwołującego,
wykonawca Sandvik Polska spółka z o.o. nie wykazał, że dwa odrębne badania były
przeprowadzone dla tej samej partii węglików. Co więcej, zdaniem Odwołującego złożenie
dwóch odrębnych opinii stanowi próbę manipulacji ze strony wykonawcy Sandvik Polska.
W opinii Odwołującego, złożenie oświadczenia przez wykonawcę nie jest
jakimkolwiek dowodem i Zamawiający w tym zakresie nie miał podstaw poprzestać na
przyjęciu takiego oświadczenia jako spełniającego wymagania Zamawiającego. Ponadto,
wynik badania wskazujący na twardość oraz strukturę węglików miał wynikać z badania
dokonanego przez jednostkę badawczą. Tymczasem wyjaśnienie i oświadczenie
Wykonawcy w zakresie tego, że do badań złożone zostały spieki w tym samym typie stanowi
faktycznie zastąpienie dokumentów, które miały potwierdzać spełnienie wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia (potwierdzające zgodność oferty z treścią
SIWZ) w postaci ekspertyzy jednostki specjalistycznej - oświadczeniem Wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że to jednostka specjalistyczna miała na celu zbadanie
spełnienia przez określoną partię węglików dwóch parametrów jednocześnie oraz ustalenia
ich wielkości. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca i spełnienie tych parametrów
jednocześnie Wykonawca jedynie potwierdził oświadczeniem, podczas gdy ten fakt miał
wynikać z ekspertyzy. Tak więc faktycznie nastąpiło pominięcie, zdaniem Odwołującego,
przez Wykonawcę wymagań formalnych stawianych przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. o
rzekomym braku czasu na wykonanie badań w zakresie grubości ziarna i jego twardości
przez jeden podmiot wykonujący badania były po prostu całkowicie niewiarygodne i
niezgodne ze stanem rzeczywistym.
Odwołujący podał, że nie miał jakichkolwiek problemów z dostarczeniem dokumentu
zawierającego wyniki badań wykonane przez jeden podmiot. Natomiast Wykonawca Sandvik
Polska spółka z o.o zlecił AGH w Krakowie drugie z badań w dniu 28 kwietnia 2016 r., czyli
dwa tygodnie po otrzymaniu wyników badań od WS Baildonit sp z o.o. Tak więc, jak
zauważył Odwołujący, już w chwili udzielenia zlecenia na przeprowadzenie badań (a więc
znacznie przed 12 kwietnia 2016 r.) Sandvik Polska spółka z o.o. wiedziała, że otrzyma
jedynie badania cząstkowe. Zamawiający jednak całkowicie pominął ten fakt, nie zażądał w
tym zakresie wyjaśnień, a Wykonawca również tą kwestię pominął w swoich wyjaśnieniach.
Odwołujący podtrzymując zarzut co do tego, że Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o.
nie jest jednostką niezależną, podał jednocześnie, że ww. spółka mogła wykonać całościowe
badania, tj. zarówno w zakresie grubości, jak i twardości węglików. Analogicznie, całościowe
badania mogła wykonać Akademia Górniczo-Hutnicza w Krakowie. Tymczasem Wykonawca
bez uzasadnionej przyczyny zlecił dwa odrębne badania na dwie odrębne okoliczności dwom
podmiotom. Zamawiający nie powziął w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości - choć
zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, a także wiedzy technicznej posiadanej przez
każdego z wykonawców, jak i Zamawiającego - takie postępowanie Wykonawcy musiało się
wydać dziwne, a wręcz podejrzane. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż termin składania
ofert dwukrotnie uległ zmianie, celem umożliwienia wykonawcom uzyskania wymaganych
badań - z dnia 18 kwietnia 2016 r. na dzień 4 maja 2016 r., a następnie na dzień 13 maja
2016 r.
Odwołujący podniósł, że według posiadanej wiedzy technicznej i doświadczenia,
grubość ziarna zależy od jego twardości i powyżej wielkości wskazywanej dla węglików
dostarczonych przez Sandvik Polska sp. z o.o., HV
30
spada poniżej tysiąca, a wymaganymi
w przedmiotowym zamówieniu było HV
30
równe lub większe niż 1000 dla zadania nr 1 i 1050
dla zadań 4 - 7. W związku z powyższym Odwołujący stoi na stanowisku, że niemożliwym
było posiadanie przez węgliki jednocześnie parametrów wynikających z badań
przeprowadzonych przez obie jednostki badawcze w wielkości wykazywanej przez
Wykonawcę, a zatem oferta wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. była niezgodna z treścią
SIWZ.
W tym miejscy Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu pod rozwagę
należy poddać dwa problemy - techniczną niemożność spełniania obu wymogów
jednocześnie dla tej samej partii węglików, a po drugie, preferencyjne traktowanie jednego z
Wykonawców, który nie udokumentował w sposób wymagany przez Zamawiającego
spełnienia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że nawet, gdyby ta
sama partia węglików potencjalnie mogłaby wykazywać parametry o wielkościach
wskazywanych przez Wykonawcę, nie zmienia to faktu, iż okoliczność jednoczesnego
spełniania tych wielkości miała wynikać z ekspertyzy jednostki specjalistycznej, a nie z
oświadczenia Wykonawcy. Na tę okoliczność wniósł o powołanie dowodu z zeznań świadka
prof. Mirosława Bućko oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.
Odwołujący zauważył, że Sandvik Polska sp. z o.o. zlecił przeprowadzenie badań
dwóm podmiotom, tj. spółce Węgliki Spiekane BAILDONIT Sp. z o.o. i Akademii Górniczo-
Hutniczej z siedzibą w Krakowie. Tymczasem nie było jakichkolwiek przeszkód, aby
Akademia wykonała badania w zakresie obydwu cech węglików wskazanych w treści SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że „KENNAMETAL” sp. z o.o. z siedzibą w Żorach również zleciła
wykonanie całościowych badań właśnie Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie. Podmiot
ten wykonał badania w zakresie obydwu cech, tj. twardości i struktury węglików. Tak więc
jednostka ta mogła wykonać kompleksowe badania również dla Sandvik Polska spółka z o.o.
Złożenie dokumentów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści
SIWZ, zdaniem Odwołującego, jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy Sandvik
Polska spółka z o.o.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Sandvik Polska sp. z o.o. złożył oświadczenie, iż nie
był w stanie w czasie przewidzianym na składanie ofert przedstawić badań, ale czas na
składanie ofert został przedłużony (dwukrotnie) i był taki sam dla wszystkich wykonawców.
Nadto (jak już wcześniej wskazano), zdaniem Odwołującego, należy zwrócić uwagę na czas,
w jakim oba badania zostały zlecone i wykonane. Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o.
wykonała ekspertyzę w dniu 12 kwietnia 2016 r., podczas gdy Akademii Górniczo-Hutniczej
im. Stanisława Staszica w Krakowie wykonanie ekspertyzy zostało zlecone dopiero w dniu
28 kwietnia 2016 r.
Zdaniem Odwołującego, już od samego początku Wykonawca celowo nie miał
zamiaru oddać do obydwu badań u tego samego podmiotu tej samej próbki materiału.
Termin na składanie ofert upływał dopiero w dniu 13 maja 2016 r., a zatem od daty zlecenia
pierwszego badania Wykonawca miał okres ponad miesiąca na uzyskanie wyników, podczas
gdy z treści zapytań kierowanych do Zamawiającego oraz wniosków o przedłużenie
terminów do składania ofert wynika, iż czas oczekiwania na wyniki badań w jednostkach
specjalistycznych wynosi ok. 2 tygodni. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w
nagłych przypadkach tego typu opinię można uzyskać nawet w kilka dni od daty zlecenia jej
wykonania.
W ocenie Odwołującego, podmiotu Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. nie można
uznać za niezależną jednostkę specjalistyczną, o jakiej mowa w pkt. 7.4 Specyfikacji
Technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. Podmiot ten jest bowiem producentem
węglików i jest zainteresowany dostarczaniem produktów poszczególnym wykonawcom, w
związku z czym wydawane przez niego ekspertyzy ciężko jest uznać za obiektywne. Ww.
podmiot wedle wszelkiego prawdopodobieństwa może być zainteresowany takim a nie innym
wynikiem ekspertyzy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia wielu rozbieżności. W zakresie
zadania nr 1 Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rozbieżności składu chemicznego
(na str. 157 oferty i str. 187 oferty), przy czym Wykonawca wskazał, iż w 3.7 i 3.8 dla zadania
nr 1 omyłkowo wpisał niewłaściwe dane i prawidłowo wypisaną kartę charakterystyki załączył
do pisma dnia 30 kwietnia 2016 r.
W tym samym piśmie w zakresie zadania nr 4 wskazano, iż na str. 143 oferty rysunku
zostały nieprawidłowo naniesione długości części roboczej noża oraz średnica kołnierza.
Wykonawca przedstawił prawidłowy rysunek noża dla zadania 4.
W ramach wyjaśnienia, w piśmie z dnia 3 czerwca 2016 r., w zakresie zadań 2, 3, 8 i
9 wskazano, iż w karcie charakterystyki noży kombajnowych. m.in. dla ww. zadań w
punktach 3.8 omyłkowo zostały wpisane błędne tolerancje, w związku z czym wykonawca
przesłał poprawione karty charakterystyk. Po ich przesłaniu okazało się, że wykonawca
oferuje ten sam typ węglika spiekanego w zadaniach 4, 5, 6, 7 i 13 i wystąpiły różnice w
tolerancjach dla składu chemicznego kobaltu. Wykonawca wysłał prawidłowo wypisane karty
charakterystyki.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający niesłusznie
zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ i najprawdopodobniej w
sposób nieuzasadniony zastosował art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że Zamawiający jest uprawniony do poprawienia w ofercie
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych, czy innych omyłek, tj. jak przyjmuje się w
literaturze, omyłek zbliżonych charakterem do niedokładności błędu pisarskiego lub błędu
rachunkowego. W wyżej wskazanych sytuacjach, w ocenie Odwołującego, tego rodzaju
omyłki nie miały miejsca i należy je zaklasyfikować jako błąd, co do którego Zamawiający nie
miał możliwości dokonania poprawek w ofercie. Przyjęcie innej możliwości prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców, którzy działają na rynku jako profesjonaliści i winni z
należytą starannością przygotowywać treść oferty. Mnogość oraz waga błędów popełnionych
w ofercie Sandvik Polska sp. z o.o., w ocenie Odwołującego, kwalifikują ofertę jako
podlegającą odrzuceniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO wskazała w orzeczeniu z dnia 24 kwietnia 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 414/09, że nie stanowi oczywistych omyłek pisarskich wpisanie
sprzecznych informacji w kosztorysie i zestawieniu materiałów i z tego rodzaju błędami
mamy do czynienia w ofercie Wykonawcy. Oczywistymi omyłkami są bowiem
niedokładności, które są widoczne dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy, a chociażby w przypadku „zauważenia” przez Zamawiającego, że
Wykonawca pomimo ofertowania tego samego typu węglika spiekanego w innych zadaniach
przedstawił inne parametry, nie można mówić, zdaniem Odwołującego, o oczywistości
niewymagającej dodatkowej analizy. Wymagało to bowiem od zamawiającego porównania
danych, które przedstawił Wykonawca dla różnych zadań.
Odwołujący podkreślił także, iż wszelkie błędy i rozbieżności (niezależnie od ich
rozmiaru) Wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. Zamawiający rozstrzygał na korzyść tego
Wykonawcy, podczas gdy po odkryciu drobnego błędu pisarskiego innego Wykonawcy
(Zakład Wyrobów Metalowych CARBONEX) Zamawiający nie wezwał do złożenia wyjaśnień,
lecz od razu odrzucił ofertę ww. wykonawcy, co oznacza, że wobec Sandvik Polska sp. z o.o.
zastosował łagodniejsze i bardziej preferencyjne kryteria niż wobec innego wykonawcy, co
stanowi naruszenie przepisu art. 89 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł dalej, iż w trakcie całego postępowania o udzielenie
zamówienia, także w zakresie innych zadań widoczne było maksymalne faworyzowanie
wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o., skutkujące nierównym traktowaniem pozostałych
wykonawców. Zgodnie z pkt. 1.18.1 i 1.18.2 Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik
nr 4 do SIWZ, w zakresie zadań 1 do 7 Zamawiający wskazał, iż noże winny posiadać
węgliki o strukturach ekstra gruboziarnistych o uziarnieniu > 6 µm, a w zakresie zadań 8 do
13 gruboziarnistych o uziarnieniu > 2,5 µm. Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. do ww.
wymagań się nie zastosował i przedstawił w ofercie w zakresie wszystkich zadań węgliki o
strukturach ekstra gruboziarnistych (a więc niezgodnych z treścią SIWZ). Odwołujący podał,że parametry dotyczące uziarnienia i rozdziału struktur węglików na gruboziarniste i ekstra
gruboziarniste wynikają z norm, do których odwołuje się Zamawiający w treści Specyfikacji
technicznej. Normy te wskazują na różne uziarnienie węglików gruboziarnistych i ekstra
gruboziarnistych. Węgliki o strukturach ekstra gruboziarnistych posiadają uziarnienie > 6 µm,
a o strukturach gruboziarnistych od 2,5 do 6. Zatem, pomimo zaoferowania przez
wykonawcę Sandvik Polska sp. z o.o. przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ, także w
zakresie innych zadań, Zamawiający nie odrzucił jego oferty, co potwierdza fakt nierównego
traktowania wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. w stosunku do pozostałych wykonawców
oraz działań Zamawiającego sprzecznych z ustawą.
Ponadto wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o., zdaniem Odwołującego, złożył
oświadczenie, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ, dotyczące przynależności do grupy
kapitałowej w sposób uniemożliwiający ustalenie jego treści - dokument oraz oświadczenie
zostały złożone, lecz żadna z dwóch przedstawionych możliwości nie została skreślona,
wobec czego wykonawca winien zostać wykluczony. Nie było bowiem sytuacji umożliwiającej
Zamawiającemu uzupełnienie dokumentu, który został złożony, czy też złożenia
oświadczenia (które także zostało złożone).
Odwołujący wskazał również, że Sandvik Polska spółka z o.o. przedłożyła wyniki
badań wykonane przez Węgliki Spiekane BAILDONIT Sp. z o.o. Jednak zleceniodawcą
wykonania badań nie był wykonawca Sandvik Polska spółka z o.o. Zleceniodawcą badań
przedłożonych przez Wykonawcę był inny od niego podmiot, tj. Sandvik Mining And
Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wynika to jednoznacznie z treści
opinii – „Ekspertyzy nr 3/2016/1 - Badania materiałowe słupka ø 22x 35 mm, z węglików
spiekanych” z dnia 12 kwietnia 2016 r. (str. 2), a także z treści „Ekspertyzy nr 4/2016/1 -
Badania materiałowe słupka ø 20x 34 mm, z węglików spiekanych” z dnia 12 kwietnia 2016 r
(str. 2).
Odwołujący wyjaśnił, że Sandvik Polska spółka z o.o. jest wpisana do Rejestru
Przedsiębiorców KRS pod numerem KRS 0000033087 i jest odrębnym podmiotem od
Sandvik Mining And Construction Spółka z o.o., która jest wpisana do Rejestru
Przedsiębiorców KRS pod numerem nr KRS 0000070032. Z treści SIWZ wynikają
oczekiwania Zamawiającego wobec Wykonawców, a także obowiązki wykonawców w
zakresie złożenia przez Wykonawcę oferty zgodnej z warunkami SIWZ. Wykonawca, w celu
wykazania swojej zdolności do realizacji zamówienia może polegać na zasobach podmiotów
trzecich. Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o., zdaniem Odwołującego, faktycznie w
niniejszym postępowaniu polega na zasobach innego podmiotu, jednak w treści oferty tego
faktu nie wykazuje. To również, w ocenie Odwołującego, jest podstawą do odrzucenia oferty
wykonawcy Sandvik Polska spółka z o.o.
Niezależnie od faktu, że wykonawca polega na zasobach innego przedsiębiorstwa,
przedstawione przez Wykonawcę dokumenty, dotyczące badań, zdaniem Odwołującego,
również wywołują inne konsekwencje prawne. Część badań zostało wykonanych na zlecenie
Sandvik Mining And Construction Spółka z o.o., a część przez Wykonawcę. Tymczasem w
treści wyjaśnień do oferty wykonawca Sandvik Polska spółka z o.o. informuje o tym, że to
ona zleciła badania. Tak więc, jak stwierdził Odwołujący, oświadczenia złożone przez
Wykonawcę rozmijają się z treścią dokumentów złożonych wraz ofertą. Odwołujący
zauważył, że z uwagi na fakt, iż badania zlecił podmiot inny od Wykonawcy nie ma żadnej
pewności, że podmiot ten przekazał do badania tą samą partię węglików, jaką później
przekazał Wykonawca. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył odpis z KRS Sandvik
Mining And Construction Spółka z o.o.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że z treści ekspertyz złożonych przez
Wykonawcę nie wynika, że badaniu podlegała ta sama partia węglików. W tym zakresie w
sprawie nie ma żadnych dowodów potwierdzających ten fakt, za wyjątkiem oświadczenia
samego Wykonawcy - który ma niewątpliwy interes, aby tak twierdzić. Dokument w postaci
oświadczenia wykonawcy w ww. zakresie nie jest także wystarczający zgodnie z treścią
Specyfikacji technicznej.
Tymczasem Zamawiający, jak podał Odwołujący, ma obowiązek działania w taki
sposób, aby nie dopuścić do dyskryminacji innych wykonawców. Oznacza to, m.in., że w
przypadku zaistnienia wątpliwości, istnieje konieczność zażądania od wykonawców takich
dokumentów potwierdzających, które w sposób jednoznaczny i niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości potwierdzą, że ich oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający, zdaniem
Odwołującego, swojego obowiązku nie dopełnił. Odwołujący podkreślił po raz kolejny, że
złożenie dokumentacji potwierdzającej spełnianie przez węgliki takich, a nie innych
wymogów dawało możliwość zweryfikowania twierdzeń wykonawców co do spełniania
odpowiednich wymogów przez dostarczany przez nich towar. W przypadku pozostałych
wykonawców fakt spełniania obu wielkości badanych przed jednostki badawcze został
sprawdzony i potwierdzony, natomiast w przypadku wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o.
Zamawiający częściowo opierał się na oświadczeniu wykonawcy, podczas gdy okoliczności
te bezsprzecznie winny wynikać z ekspertyzy technicznej. Jest bowiem niemożliwym, w
ocenie Odwołującego, by ta sama partia spełniała wymóg HV
30
i miała odpowiednią wielkość.
W tym przedmiocie Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający postanowił (pkt 1.18 Specyfikacji Technicznej - Załącznik nr 1 do
SIWZ), że „noże kombajnowe styczno-obrotowe winny posiadać węgliki spiekane o kształcie
stożkowo-walcowym lub walcowostożkowo-walcowym lub paraboliczno-walcowym o
strukturach:
1.18.1 ekstra gruboziarnista o uziarnieniu ˃ 6 µm (dotyczy zadania od 1 do 7).
1.18.2. gruboziarnista o uziarnieniu ˃ 2,5 µm (dotyczy zadania od 8 do 13).
1.18.3 Uziarnienie dostarczanych węglików spiekanych noży nie może być mniejsze niż
węglików posiadających dokument z przeprowadzonych badań o których mowa w pkt 7.4
specyfikacji technicznej”.
Wśród szczegółowych wymagań techniczno-użytkowych, jakie musi spełniać
przedmiot zamówienia Zamawiający wymienił wymagane parametry noża kombajnu
chodnikowego, m.in. twardość, którą określił na poziomie HV
30
≥ 1000 dla zadania nr 1 oraz
HV
30
≥ 1050 dla zadań nr 4, 5, 6 i 7.
W pkt 7 Specyfikacji Technicznej - Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający zamieścił
wykaz dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą dla zadań od 1 do 13, a wśród nich
m.in.:
„7.1. Rysunek techniczny (półwidok - półprzekrój) przedmiotu zamówienia zawierający
wymiary liniowe noża i węglika spiekanego wraz z tolerancjami. (...)
7.3. Wypełniony załącznik nr 1 do specyfikacji technicznej dla każdego zadania.
7.4 Dokument z badań wykonany przez jednostkę specjalistyczną zawierający wyniki
pomiarów twardości oraz struktury oferowanych węglików spiekanych.
7.5. Wzorzec oferowanego typu spieku z opisem nazwy Wykonawcy oraz typów noże w
których jest zastosowany. Wzorce nie podlegają zwrotowi.
7.6. Złożone wzorce spieków w przypadku wyboru oferty Wykonawcy będą wzorcami
porównawczymi do spieków zastosowanych w nożach dostarczanych Zamawiającemu”.
Załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej stanowi Karta charakterystyki noża
kombajnowego, w której należało określić parametry węglika spiekanego, w tym m.in. skład
chemiczny (w %) kobaltu, wolframu i innych pierwiastków.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2016 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy: „W związku z
ogłoszeniem przez Państwa przetargu o nr 55/P/DZZ/16 na dostawy dla kopalń JSW S.A.
noży do kombajnów ścianowych oraz chodnikowych z terminem realizacji 12 miesięcy od
daty zawarcia umowy zwracamy się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie, czy badania
wykonane przez jednostkę specjalistyczną obejmujące zakresem pomiary twardości oraz
struktury oferowanych węglików spiekanych mają dotyczyć tylko oferowanego gatunku
węglika niezależnie od jego wymiarów geometrycznych, czy też mają obejmować każdą ze
stosowanych w przedmiocie zamówienia wielkość węglików spiekanych” udzielił
następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z pkt 7.5 specyfikacji
technicznej Wykonawca musi złożyć wraz z ofertą wzorzec oferowanego typu spieku z
opisem nazwy Wykonawcy oraz typów noży, w których jest zastosowany. W związku z
powyższym dokument z badań, o którym mowa w pkt 7.4 specyfikacji technicznej ma
dotyczyć wzorca oferowanego węglika spiekanego użytego do wykonania przedmiotu
zamówienia, tj. węglika o określonym kształcie (stożkowo – walcowego lub wieostożkowo –
walcowego lub paraboliczno – walcowego) oraz określonej wielkości (średnicy i długości)”.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Badanie węglików (str. 177 - 190 oferty),
wykonane przez Akademię Górniczo - Hutniczą Wydział Inżynierii Mechanicznej i Robotyki
(maj 2016 r.) na zlecenie Sandvik Mining and Construction Spółka z o.o. z siedzibą w
Tychach z dnia 28 kwietnia 2016 r., które obejmowało pomiar twardości, oznaczenie
gęstości, analiza składu chemicznego węglików spiekanych (pkt 2 Badania węglików).
Nadto, Przystępujący przedłożył Ekspertyzę nr 2/2016/1 z dnia 12 kwietnia 2016 r. oraz
Ekspertyzę Nr 3/2016/1, Ekspertyzę Nr 4/2016/1 z dnia 14 kwietnia 2016 r. (str. 191 -202) ,
wszystkie wykonane przez Węgliki Spiekane Baildonit Spółka z o.o., w których odpowiednio
przedstawiono wynik pomiaru średniej wielkości ziarna słupa z węglików spiekanych o
wymiarach ø 25 x 35 mm, wynik pomiaru średniej wielkości ziarna słupa z węglików
spiekanych o wymiarach ø 22 x 35 mm, wynik pomiaru średniej wielkości ziarna słupa z
węglików spiekanych o wymiarach ø 20 x 34 mm.
Pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z
następującymi zapytaniami:
„Zadanie 1 - 9 i 13
Zamawiający w pkt 7.4 Specyfikacji technicznej wymagał, aby do oferty dołączyć dokument z
badań wykonany przez jednostkę specjalistyczną zawierający wyniki pomiarów twardości
oraz struktury oferowanych węglików spiekanych. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż ze
złożonych wraz z ofertą badań węglików wykonanych przez Akademię Górniczo - Hutniczą w
Krakowie (str. 177 - 189) oraz badań węglików wykonanych przez Węgliki Spiekane Baildonit
Sp. z o.o. Katowice (str. 191 - 203) nie wynika, czy przedmiotem obydwu badań były te same
typy węglików. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty, czy przedmiotem badań ze str.
177 - 203 były te same typy węglików.
Zadanie 1
Zamawiający w pkt 7.3 Specyfikacji technicznej wymagał, aby do oferty dołączyć wypełniony
załącznik nr 1 do specyfikacji technicznej dla każdego zadania, natomiast w pkt 7.4
Specyfikacji technicznej wymagał, aby do oferty dołączyć dokument z badań wykonany
przez jednostkę specjalistyczną zawierający wyniki pomiarów twardości oraz struktury
oferowanych węglików spiekanych. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w karcie
charakterystyki noża kombajnowego (str. 157 oferty) w pkt. 3.8 wykonawca zawarł
informację dotyczącą składu chemicznego oferowanego węglika, tj. zawartość Co wynosi
10%+-0,3 a zawartość W wynosi 90%+-0,5. Natomiast w sprawozdaniu z badań (str. 187
oferty) skład chemiczny zmierzony dla próbki 1 i 2 wartości wynoszą odpowiednio Co 8,4 % i
8,1 % a W 91,6 %. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w składzie chemicznym pomiędzy
zakwalifikowanymi węglikami w karcie charakterystyki (przyporządkowanie węglika B23 wg
normy PN-H-89500) a wynikami ze sprawozdania z badań tych węglików.
Zadanie 4
Zamawiający w pkt 4.1 Specyfikacji technicznej wymagał dla zadania 4 noża fi
25/140/65/55/30. Ponadto Zamawiający w pkt 7.1 Specyfikacji technicznej wymagał, aby do
oferty dołączyć rysunek techniczny (półwidok-półprzekrój) przedmiotu zamówienia
zawierający wymiary liniowe noża i węglika spiekanego wraz z tolerancjami. Komisja
Przetargowa stwierdziła, iż w złożonym na str. 143 oferty rysunku zostały nieprawidłowo
naniesione długość części roboczej noża oraz średnica kołnierza. Typ noża jest prawidłowy fi
25/140/65/55/30, natomiast długość części roboczej wynosi 55 mm zamiast 65 mm, a średnica kołnierza wynosi 65 mm zamiast 55 mm.
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę
do uzupełnienia oferty o prawidłowy rysunek noża zgodnie z pkt 7.1 Specyfikacji technicznej.
Pismem z dnia 30 maja 2016 r. Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
„Odpowiedź: Zadanie 1 - 9 i 13
Oświadczamy, że w obu instytutach do badań złożone zostały spieki w tym samym typie.
Badany typ spieków jest oczywiście zgodny z typem zaoferowanym przez nas w niniejszym
przetargu. Zlecenie badań różnych parametrów zgodnie z wymaganiami SIWZ, w dwóch
instytutach, wyniknęło z braku możliwości otrzymania wszystkich wyników na czas z jednego
z tych instytutów, pomimo że Zamawiający wydłużył termin składania ofert. Dodatkowo
wskazujemy, iż postanowienia SIWZ nie zawierają wymogu przeprowadzenia badań
wszystkich parametrów węglików w ramach jednej jednostki badawczej, zatem załączone do
oferty wyniki badań spełniają wymagania SIWZ.
Odpowiedź: Zadanie 1
Uprzejmie informujemy, że w karcie charakterystyki noża kombajnowego dla zadania 1 w
punktach 3.7 i 3,8 omyłkowo wpisane zostały niewłaściwe dane. Prawidło wypisaną kartę
charakterystyki załączamy do niniejszego pisma.
Odpowiedź: Zadanie 4
W wykonaniu zobowiązania w załączeniu składamy prawidłowy rysunek noża dla zadania 4”.
Pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z
następującym zapytaniem:
„Zadanie 4, 5, 6, 7, i 13
Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w zakresie zad. 2, 3, 8 i 9 Wykonawca wyjaśnił, że w
karcie charakterystyki noży kombajnowych dla zad. 2, 3, 8 i 9 w punktach 3.8 omyłkowo
wpisane zostały błędne tolerancje, w związku z czym przesłał poprawione karty
charakterystyk dla zadania 2, 3, 8 i 9. Z uwagi, iż w zad. 4, 5, 6, 7 i 13 Wykonawca oferuje
ten sam typ węglika spiekanego B23, wystąpiły różnice w tolerancjach dla składu
chemicznego kobaltu Co. W kartach charakterystyk noży dla zad. 4, 5, 6, 7 i 13 (str. 163,
165, 167, 169, 175 oferty) widnieje tolerancja +-0,3 natomiast w kartach charakterystyk
przesłanych w ramach wyjaśnień widnieje tolerancja +-0,5.
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wzywa
Wykonawcę
do wyjaśnienia treści złożonej oferty odnośnie ww. rozbieżności w tolerancjach składu
chemicznego Co”.
Pismem z dnia 3 czerwca 2016 r. Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
„Odpowiedź: Zadania 4, 5, 6,7 i 13
Uprzejmie informujemy, że w karcie charakterystyki noży kombajnowych dla zadań 4, 5, 6, 7
i 13 w punktach 3.8 wpisana została błędna tolerancja. Prawidło wypisane karty
charakterystyki załączamy do niniejszego pisma”.
Przystępujący przedłożył wraz ofertą Oświadczenie, stanowiące Załącznik nr 4 do
SIWZ, w którym nie dokonał skreślenia odpowiedniej fazy. W rezultacie oświadczenie
zawiera stwierdzenie: „nie należymy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5 ustawy Pzp” oraz „należymy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp i w załączeniu na stronach 89 – 106 oferty przedkładamy listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej”. Na wskazanych stronach znajduje się
Oświadczenie następującej treści: „Niniejszym oświadczamy że lista podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej wskazanej w formularzu ofertowym to: (...)” i tu następuje
wymienienie podmiotów w określonych państwach.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą również pismo z dnia 12 maja 2016 r., w
którym podał: „W związku z udziałem w przetargu nr 55/P/DZZ/16 informujemy, iż w dniu
21.04.2016r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Wydział XIII Gospodarczy KRS wydał
postanowienie o połączeniu przez przejęcie spółek: Sandvik Mining and Construction sp. z
o.o. z siedzibą w Tychach, nr KRS 0000070032 (dalej: SMC, spółka przejmowana) i Sandvik
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nr KRS 0000033087 (dalej: Sandvik Polska,
spółka przejmująca). Oznacza to m.in., iż z tą datą (zgodnie z art. 494 k.s.h.) spółka Sandvik
Polska wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki SMC, której działalność będzie
kontynuowana w formie Oddziału Mining and Rock Technology w Tychach. Z uwagi na fakt
przejęcia podczas procesu łączenia spółek całego przedsiębiorstwa prowadzonego na
terenie Tychów (siedziba) i Lubina (dodatkowa miejsce prowadzenia działalności), w tym
także zespołu doświadczonych pracowników - przejęte zostało także doświadczenie w
realizacji podobnych zamówień i know-how, a także potwierdzające je referencje. Nastąpiła
sukcesja generalna, czyli z dniem połączenia ww. niematerialne elementy przedsiębiorstwa
przeszły na spółkę przejmującą wraz z pozostałymi składnikami majątku”.
Informacja o połączeniu obu spółek znajduje się również w przedstawionej na stronie
od 35 do 54 oferty Sandvik Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru
Przedsiębiorców dotyczącej spółki Sandvik Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
której to informacji w dziale 6, rubryka 4 podrubryka 2 wskazano: „Połączenie spółki Sandvik
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (spółka
przejmująca) ze spółką Sandvik Mining and Construction spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (spółka przejmowana) poprzez przeniesienie
całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą na mocy uchwały
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki Sandvik Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z dn. 29.03.2016 r., notariusz w Warszawie Tomasz Cygan za nr rep. A
2996/2016 oraz na mocy uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki
Sandvik Mining and Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dn. 29.03.2016
r., notariusz w Warszawie Tomasz Cygan za nr rep. A 3001/2016” (str. 51 oferty Sandvik
)
.
Pismem z dnia 27 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
odrzuceniu oferty wykonawcy Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt S.A. z siedzibą w
Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że Wykonawca,
wezwany w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie uzupełnił dokumentu z badań
wykonanych przez specjalistyczną jednostkę, który zawierałby wyniki pomiarów twardości
oraz struktury oferowanych węglików spiekanych. Wskazany Wykonawca został również
wykluczony z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
poinformował, że nie wyraża zgodny na przedłużenie okresu związania ofertą oraz ważności
wadium.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Odwołującego uznając
przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów za zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że mając na uwadze przepis przejściowy art.
16 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), stanowiący, iż do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
stosuje się przepisy dotychczasowe, dla oceny badanego stanu faktycznego zastosowanie
znalazły przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji.
Przechodząc do oceny merytorycznej stawianych zarzutów wskazać należy, że w
ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, iż należało przedstawić jeden dokument, potwierdzający
spełnianie przez oferowane dostawy parametrów wymaganych przez Zamawiającego, tj.
zarówno w zakresie twardości, jak i wielkości (struktury) ziarna. Wskazuje na to wprost
literalne brzmienie SIWZ, gdzie Zamawiający posługuje się liczbą pojedynczą dla określenia
wymaganego dokumentu. Potwierdzenie powyższego stanowią, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2016 r., w których
Zamawiający podał, że należy przedstawić dokument dotyczący oferowanego nawet nie
typu, ale wzorca węglika spiekanego (o określonym kształcie i wielkości), który winien
potwierdzać cechy (parametry) rzeczonego węglika, odnoszące się do uziarnienia i
twardości.
Zachowanie Zamawiającego, wobec złożenia przez Przystępującego, dwóch
dokumentów, który każdy z osobna potwierdza spełnienie wymaganych parametrów,
zdaniem Izby, również wskazuje, że Zamawiający oczekiwał w jednym dokumencie ich
potwierdzenia. Potwierdza to treść zapytania Zamawiającego z dnia 20 maja 2016 r.,
kierowanego do Przystępującego, jak również żądanie potwierdzenia, że badania dotyczą
tego samego typu węglików spiekanych.
Zwraca uwagę również i ta okoliczność, że Przystępujący na etapie składania
wyjaśnień obowiązku złożenia jednego dokumentu nie kwestionował, a treść wezwania
wskazuje również, że i Zamawiający w tym przedmiocie nie miał żadnych wątpliwości.
Powyższe dodatkowo potwierdza, że zmiana stanowiska Zamawiającego i Przystępującego
jest jedynie elementem strategii procesowej.
Nadto, za przyjęciem, iż w jednym dokumencie winny być przedstawione parametry
(oba wymagane) określonego wzorca węglika przemawia cel, który leży u podstaw składania
dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.
Otóż, celem jest potwierdzenie przez jednostkę wykonującą badania, że określony wzorzec
poddany badaniom wymagane cechy posiada.
W przypadku posłużenia się dwoma dokumentami w istocie jednostka nie potwierdza,że ten konkretny wzorzec, który będzie użyty do realizacji przedmiotu zamówienia
wymagania spełnia. Potwierdza jedynie, każda z osobna, że wzorzec, który został jej
przedstawiony posiada określone cechy, ale żadna z tych jednostek nie może potwierdzić i
nie potwierdziła, że badania, które zostały przeprowadzone, dotyczą tego samego wzorca.
Zamawiający więc, z treści badań, co było konieczne, bowiem wymagane w świetle SIWZ,
nie uzyskał informacji, że oferowany wzorzec węglika spiekanego, który będzie wykorzystany
do realizacji przedmiotu zamówienia, w istocie cechuje się parametrami, wymaganymi przez
Zamawiającego.
Podkreślenia zaś wymaga, że Zamawiający takiej informacji oczekiwał, a jej
poszukiwanie u Przystępującego na powyższe właśnie wskazuje. Zamawiający bowiem
zwrócił się z wnioskiem do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, czy przedmiotem badań
były te same typy węglików. Dla Zamawiającego było więc jasne, po pierwsze, że z
dokumentu przedstawionego wraz z ofertą rzeczone parametry miały wynikać, a nie z
dokumentów, po drugie, skoro z dokumentów nie wynikało, że badania dotyczyły tego
samego typu węglików, to Zamawiający widział potrzebę potwierdzenia tej okoliczności. Tym
samym Zamawiający przyznał, że oczywiście jest ważne, żeby badania dotyczyły tego
samego typu, ale wbrew postanowieniom SIWZ, pozwolił na uzupełnienie tej informacji przez
Przystępującego.
Izba nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że w świetle postanowień SIWZ należało
przedstawić
dokument,
z
którego
sporne
parametry
by
wynikały.
Jednostka
przeprowadzająca badania miała potwierdzić, że przedmiot badania, który będzie stanowił
element realizacji przedmiotu zamówienia, sporne parametry posiada. Natomiast z
przedłożonych dokumentów, co oczywiste, nie wynika i nie można stwierdzić na ich
podstawie, że badania dotycząc tego samego wzorca węglików spiekanych. Wyniki więc
potwierdzają posiadanie określonych parametrów przez węgliki przedstawione do badań, ale
że są to te same wzorce, to musiał potwierdzić Przystępujący i na próżno poszukiwać
akceptacji dla takiego zachowania. Jak wskazano już wyżej, to z dokumentu jednostki
przeprowadzającej badania miało wynikać, że ten konkretny wzorzec, o określonym kształcie
i wielkości, który będzie wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia cechuje się
określoną twardości i wielkością ziarna. Gdyby Zamawiający nie żądał badań, to oczywiście
wystarczające byłoby oświadczenie Przystępującego, skoro zaś takich badań żądał
uzupełnianie więc kluczowej kwestii przez Przystępującego, a więc co było przedmiotem
badań, jest niedopuszczalne.
Budzi ogromne zdziwienie Izby akceptacja spornych dokumentów, z których w istocie
nie wynika podstawowa informacja, że poddano badaniom oferowane wzorce węglików
spiekanych i wykazują one spełnianie wymagań Zamawiającego co do twardości i wielkości
ziarna. Potwierdzenie dotyczy, każde z osobna, jedynie badanej próbki.
Tym większe wątpliwości budzi powyższe w sytuacji, w której Przystępujący
przedstawia dwa dokumenty jako jedyny i w żaden sposób podstaw takiego zachowania nie
uzasadnia. Żadnym uzasadnieniem nie może być powoływana przez Przystępującego
okoliczność, że jedna jednostka nie była w stanie przeprowadzić rzeczonym badań w
kierunku obu parametrów. Przystępujący po pierwsze tej okoliczności nie wykazał, po drugie,
przeczą temu okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a więc fakt, że inni wykonawcy takimi
badaniami się legitymowali, po trzecie wreszcie, samo zachowanie Przystępującego, które
wskazuje, że zleceń odnośnie przeprowadzenia badań udzielano w tak dużych odstępach
czasu, iż przyjęcie twierdzenia, iż to przeszkody po stronie jednostki spowodowały
niemożność przedstawienia badań wykonanych przez jedną jednostkę byłoby sprzeczne z
zasadami logiki.
Zdaniem Izby, wręcz przeciwnie, postępowanie Przystępującego wskazuje, że
Przystępujący miał cel w przedstawieniu dwóch dokumentów, tym bardziej więc powinno
wzbudzić to niepokój Zamawiającego, skoro profesjonalny podmiot posiada wiedzę, na co
zwracał uwagę nie tylko Odwołujący, ale również prof. M.B. w Opinii o sposobie
przeprowadzenia badań wielkości ziaren oraz twardości w węglikach spiekanych, a
mianowicie, że przy oferowanej przez Przystępującego wielkości ziaren, jak twierdzi
Odwołujący, uzyskanie wymaganej twardości nie jest możliwe, a zdaniem sporządzającego
opinię, wymaga przynajmniej bardzo złożonej technologii. W tych okolicznościach,
niezależnie od braku podstaw w treści SIWZ, dopuszczenie i zaakceptowanie oświadczenia
Przystępującego jest absolutnie nie do przyjęcia.
Co do twierdzeń Odwołującego, iż sporne badania miały być wykonane przez
specjalistyczną i niezależną jednostkę, to zwrócić należy uwagę, że Zamawiający
wyartykułował w SIWZ jedynie żądanie co do jednostki specjalistycznej, a więc takiej, która
ma potencjał, dysponuje odpowiednim personelem i urządzeniami, aby określone parametry
sprawdzić.
Natomiast Zamawiający nie zastrzegł, że ma być to podmiot niezależny, choć jak
wskazują okoliczności sprawy, doświadczenie życiowe i cel składania wyników badań,
pożądane byłoby sformułowanie takiego wymogu. Wydaje się również zwracać na to uwagę
normodawca, który w § 6 ust. 1 powoływanego rozporządzenia kładzie nacisk na podmiot
niezależny.
Niemniej jednak zachowania Zamawiającego dla stwierdzenia ewentualnych
naruszeń nie należy oceniać, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, w świetle powołanego
przepisu. Przepis ten bowiem nie formułuje katalogu zamkniętego dokumentów, których
może żądać zamawiający, zatem to zamawiający decyduje, jakie dokumenty w jego ocenie
są niezbędne dla potwierdzenia, że przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez zamawiającego. Kwestionowanie powyższego mogłoby okazać się jedynie
skuteczne na etapie SIWZ.
Reasumując stwierdzić należy, że postanowienia SIWZ i wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego jednoznacznie wskazują na obowiązek przedłożenia jednego dokumentu, z
którego będzie wynikać, że przedstawiony do badań wzorzec węglika spiekanego, który
będzie użyty do realizacji zamówienia (o określonym kształcie i wielkości) cechuje się
wymaganą przez Zamawiającego twardością i wielkością ziaren.
To z kolei powoduje, że Zamawiający winien wezwać Przystępującego, wobec braku
spełnienia tego obowiązku przez Przystępującego, do złożenia przedmiotowego dokumentu,
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Żądanie Odwołującego odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest o tyle nieuzasadnione, że
jakkolwiek Przystępujący nie potwierdził, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania Zamawiającego w spornym przedmiocie, to biorąc pod uwagę fakt, że dokument
jednostki specjalistycznej potwierdzający spełnianie spornych parametrów mieści się w
katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i z mocy art. 26 ust.
3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia,
również w przypadku, zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa, kiedy nie
potwierdza określonych okoliczności, niezbędne jest wezwanie Przystępującego do jego
przedłożenia.
Izba nie znalazła podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, Odwołujący nie przedłożył żadnych
dowodów, które potwierdzałyby, że niemożliwym jest uzyskanie wymaganej przez
Zamawiającego twardości ziarna przy zaoferowanej przez Przystępującego wielkości ziarna.
Izba nie widziała również podstaw do powołania dowodu z opinii biegłego, skoro ta
okoliczność winna być potwierdzona (bądź nie) przez jednostkę wykonującą badania
węglików spiekanych i powoływanych przez Odwołującego prof. M.B. jednoznacznie takiej
możliwości nie wykluczył. Stąd też przesądzenie, że w wyjaśnieniach z dnia 30 maja 2016 r.
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje stwierdzając, że do badań zostały
przedstawione te same typy węglików, choć wiedza techniczna Odwołującego wskazuje, że
przy oferowanej przez Przystępującego wielkości ziaren nie sposób uzyskać oczekiwanej
przez Zamawiającego twardości, nie jest możliwe. Obecnie brak substratu do oceny, że
Przystępujący nieprawdziwe informacje złożył. Natomiast, jeśli okazałoby się, że
Przystępujący wezwany, nie przedłożył wymaganego dokumentu, z którego wynika, że
węgliki spiekane oferowane w przedmiotowym postępowaniu spełniają sporne parametry, to
zaktualizują się okoliczności do jego wykluczenia w oparciu o powołany przepis.
Jeśli idzie o wskazywane przez Odwołującego wady i sprzeczności występujące w
ofercie Przystępującego i brak podstaw do ich poprawienia to Izba uznała, że zarzut ten jest
o tyle nietrafny, że dotyczy czynności, której Zamawiający w tym postępowaniu nie dokonał.
Odwołujący kwestionując działania Zamawiającego prowadził swój wywód w kierunku
wykazania braku uzasadnienia dla poprawienia omyłek, w trybie przepisu art. 89 ust. 2
ustawy Pzp, w ofercie Przystępującego. Tymczasem, jak ustaliła Izba, o czym była mowa
wyżej, Zamawiający nie dokonał poprawienia jakiejkolwiek omyłki w ofercie Przystępującego.
Jeśli chodzi o skład chemiczny oferowanego przedmiotu zamówienia, to Zamawiający w tym
przedmiocie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Natomiast w odniesieniu do rysunku noża, obejmującego również jego
wymiarowanie, to Zamawiający pozwolił na ponowne przedłożenie tego rysunku już
poprawionego w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, Odwołujący chcąc skutecznie zakwestionować czynności
Zamawiającego winien wykazać, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było
podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia rysunku noża, zawierającego błędne
oznaczenie jego wymiarów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), jak również, że wezwanie i
wyjaśnienia Przystępującego odnośnie składu chemicznego węglików spiekanych i tolerancji
oraz przedłożenie poprawionych kart charakterystyki było nieuprawnione w świetle przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Brak argumentacji w tym przedmiocie powoduje, że Izba nie miała podstaw do oceny
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i złożenia
wyjaśnień (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), choć gdyby zarzut w tym kierunku Odwołujący
sformułował (podał uzasadnienie faktyczne w świetle przepisów będących podstawą
czynności podjętych przez Zamawiającego, a nie jak błędnie wskazał Odwołujący czynności,
która nie miała miejsca) to z pewnością należałoby się pochylić nad problemem, czy nie
doszło do zmiany treści oferty.
W tych okolicznościach na marginesie należy wskazać, że czynność Zamawiającego
polegająca
na
unieważnieniu
czynności
w
postępowaniu
po
wyborze
oferty
najkorzystniejszej i jak zdają się wskazywać okoliczności, w wyniku wniesienia odwołania,
jest
absolutnie
niedopuszczalna
bez
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej. Rzekomy brak wpływu owej czynności na wynik postępowania nie
stanowi żadnego uzasadnienia dla takiego zachowania. Norma, na którą powołuje się
Zamawiający, dotycząca oceny wpływu na wynik postępowania nie jest adresowana do
zamawiającego a do Izby. Wskazane zachowanie Zamawiającego powoduje, że może się
ono znaleźć poza kontrolą środków ochrony prawnej co jest niedopuszczalne. Twierdzenia o
rzekomy porządkowym znaczeniu tej czynności absolutnie nie przekonują, bowiem miały
znaczenie dla postępowania, Zamawiający w konsekwencji uznał, że dla oceny
wystarczająca jest treść oferty. Izba nie ma wątpliwości, że działania te zostały podjęte
jedynie w celu zapobieżenia przez Izbę badaniu rzeczonych czynności (art. 191 ust. 2
ustawy Pzp), jednakże skoro do badania nie doszło z przyczyn formalnych, to jednak na
marginesie należy wyrazić pogląd, że zaprezentowany przez Zamawiającego sposób reakcji
na odwołanie nie mieści się w granicach prawa.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że wobec Przystępującego Zamawiający
stosował preferencyjne warunki i faworyzował tego Wykonawcę w okolicznościach
wskazanych przez Odwołującego. Po pierwsze Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy
Carbonex (dla porządku ofertę złożyła Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt S.A. a nie
Carbonex) została odrzucona z powodu drobnego błędu pisarskiego, co nie znalazło
potwierdzenia w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, bowiem w istocie odrzucono
ofertę tegoż Wykonawcy, ale z powodu nieprzedłożenia na wezwanie Zamawiającego
spornego między stronami dokumentu z badań potwierdzającego, że oferowane dostawy
spełniają wymagania Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący wywodzi faworyzowanie
Przystępującego na podstawie okoliczności, które nie są przedmiotem badania przez Izbę w
tym postępowaniu. Zakres zaskarżenia wynika z treści odwołania i jak chciał Odwołujący
jego przedmiotem uczynił zadania nr 1, 4, 5, 6 i 7, zaś podnoszone przez Odwołującego
wątpliwości co do uziarnienia dotyczą zadań, które nie zostały objęte odwołaniem.
Faktem jest, że Przystępujący nie złożył jednoznacznego oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej w sposób, jaki oczekiwał tego Zamawiający, a więc
poprzez wykreślenie niepotrzebnej informacji. W istocie w Oświadczeniu, stanowiącym
Złącznik nr 4 do SIWZ, znalazła się informacja zarówno o braku przynależności, jak i
przynależności do grupy kapitałowej, z tym jednakowoż zastrzeżeniem, że w miejscu, gdzie
znajduje się stwierdzenie, że Wykonawca należy do grupy kapitałowej, tenże odwołał się do
określonych stron oferty, na których wymienił podmioty należące do tej samej grupy
kapitałowej. W tych okolicznościach, stosując reguły wykładani z art. 65 k.c., można z całą
pewnością stwierdzić, że Przystępujący do grupy kapitałowej należy i określić jej skład.
Zatem, twierdzenie Odwołującego, że nie jest możliwe na podstawie kwestionowanego
Oświadczenia ustalenie w zakresie przynależności do grupy kapitałowej jest nieuzasadnione.
Można co najwyżej stwierdzić, że Przystępujący uchybił formie wymaganego Oświadczenia,
ale to nie stoi na przeszkodzie ustaleniu treści oświadczenia na podstawie złożonej oferty.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że Odwołujący po raz kolejny pomija
istnienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który w podanych okolicznościach mógłby
znaleźć zastosowanie. W żadnym zaś razie bez realizacji obowiązku wezwania Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentu nie byłoby możliwe, jak chciałby tego Odwołujący, wykluczenie
Przystępującego z postępowania.
W ocenie Izby, nie potwierdziły się wskazywane przez Odwołującego okoliczności, że
Przystępujący polega na zasobach podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 494 § 1 k.s.h., spółka
przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i
obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki.
Stosownie zatem do przywołanego przepisu w dniu połączenia spółki Sandvik Polska sp. z
o.o. z Sandvik Mining and Construction sp. z o.o., a zatem w dniu 21 kwietnia 2016 r. doszło
do sukcesji uniwersalnej. Z tym dniem spółka Sandvik Polska sp. z o.o. wstąpiła we
wszystkie prawa i obowiązki spółki Sandvik Mining and Construction sp. z o.o., a zatem
składając ofertę w dniu 13 maja 2016 r. Sandvik Polska sp. z o.o. mogła posłużyć się,
zdaniem Izby, zleconymi przez Sandvik Mining and Construction sp. z o.o badaniami.
Reasumując, w opinii Izby, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu
Przystępujący nie polegał na zasobach innego podmiotu i wobec tego nie był zobowiązany
do wskazywania tego faktu w ofercie. Zatem, twierdzenie Odwołującego o zaktualizowaniu
się podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
W tym miejscu po raz kolejny należy zwrócić uwagę, że Odwołujący pomija istnienie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i ewentualny obowiązek skorzystania z niego przed
wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Jeśli idzie o podniesiony w tym kontekście zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp to stwierdzić należy, że jest on całkowicie niezrozumiały i z tych przyczyn nie
poddaje się ocenie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A., ul.
Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7; 2) powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w zakresie ww. zadań i wezwanie wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o., ul.
Strefowa 10, 43-100 Tychy do złożenia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
dokumentu, o którym mowa w pkt 7 ppkt 7.4 Specyfikacji Technicznej (Załącznik nr 1
do SIWZ); w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gonar
– Bis sp. z o.o., ul. Obroki 109, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz wykonawcy Gonar – Bis sp. z o.o., ul. Obroki 109, 40-
833 Katowice kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………….........
Sygn. akt: KIO 1450/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa dla kopalń
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. noży do kombajnów ścianowych oraz chodnikowych z
terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 26 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2016/S 061-105871.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7 oraz zaniechania
czynności odrzucenia oferty wykonawcy Sandvik Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
(dalej „Przystępujący) w ramach ww. zadań, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
zaniechania wykluczenia ww. Wykonawcy w zakresie ww. zadań, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 Pzp.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
-
Zamawiający zażądał złożenia jednego dokumentu niezależnej jednostki specjalistycznej
potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia
(potwierdzającego zgodność oferty z treścią SIWZ), a Wykonawca Sandvik Polska
spółka z o.o. złożył dwa dokumenty dwóch różnych podmiotów, zaś Zamawiający uznał
za wystarczające oświadczenie Wykonawcy, iż przedmiotem obydwu badań były te
same typy węglików, wobec czego doszło do zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
-
Z technicznego punktu widzenia i doświadczenia zawodowego Odwołującego wynika, że
nie ma możliwości, aby tak grube ziarno posiadało taką twardość, jak wskazana przez
Wykonawcę Sandvik Polska sp. z o.o.; w tym zakresie Zamawiający jako spółka
działająca w branży wydobywczej ma wiedzę i świadomość tego faktu, a pomimo to
uznał ofertę Wykonawcy Sandvik Polska spółka z o.o. jako odpowiadającą warunkom
SIWZ, niezależnie od sprzeczności z literalnym brzmieniem SIWZ oraz wyjaśnieniami
Zamawiającego składanymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
-
Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. nie przedłożył dokumentów potwierdzających
spełnienie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonanych przez
niezależną jednostkę specjalistyczną, potwierdzających w istocie zgodność oferty z
treścią SIWZ, co polegało na przedłożeniu ekspertyzy Węglików Spiekanych Baildonit
sp. z o.o., a ww. spółka nie jest niezależną jednostką specjalistyczną (gdyż, jako
producent węglików jest zainteresowana dostarczaniem produktów poszczególnym
wykonawcom i wyniki badań przeprowadzanych przez tą jednostkę mogą być
ukierunkowane na spełnienie oczekiwań wykonawców), wskutek czego oferta ww.
Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
-
Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, polegające na wskazaniu, m. in. w treści wyjaśnień
z dnia 30 maja 2016 r., że przedmiotem badań przez obie jednostki (Akademię
Górniczo-Hutniczą w Krakowie i Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o.) były te same typy
węglików, co jest niemożliwe z technicznego punktu widzenia, wobec czego
Wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp,
ewentualnie oferta winna zostać odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
-
Zamawiający w sposób jednoznaczny naruszył zasady równego traktowania
wykonawców; oferta wykonawcy Sandvik Polska spółka z o.o. zawierała liczne wady i
sprzeczności, które nie spowodowały odrzucenia oferty wykonawcy, natomiast, np.
wobec innego Wykonawcy (Zakład Wyrobów Metalowych CARBONEX), po odkryciu
drobnego błędu pisarskiego Zamawiający nie wezwał do złożenia wyjaśnień, lecz od
razu odrzucił ofertę ww. Wykonawcy, co oznacza, że wobec Sandvik Polska spółka z
o.o. zastosował łagodniejsze i bardziej preferencyjne kryteria niż wobec innego
wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisu art. 89 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
-
Oferta wykonawcy Sandvik Polska spółka z o.o. zawierała liczne wady i sprzeczności,
które nie mogły być skutecznie poprawione po złożeniu oferty, wobec czego doszło do
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
-
Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. złożył oświadczenie stanowiące załącznik nr 4 do
SIWZ, dotyczące przynależności do grupy kapitałowej w sposób uniemożliwiający
ustalenie jego treści — dokument oraz oświadczenie zostały złożone, lecz żadna z
dwóch przedstawionych możliwości nie została skreślona, wobec czego wykonawca
winien zostać wykluczony.
-
Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. w niniejszej sprawie faktycznie w chwili
przystąpienia do przetargu polegał na zasobach innego przedsiębiorstwa, co potwierdza
dokumentami załączonymi do oferty, wobec czego doszło do nieprawidłowego
zastosowania przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp oraz zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zakresie zadań nr 1, 4,
5, 6 i 7 zamówienia,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7
zamówienia, a w tym odrzucenia oferty wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. oraz
wykluczenia ww. Wykonawcy,
3. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 27
lipca 2016r poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie
zadań nr 1, 4, 5, 6 i 7 zamówienia. Ofertę najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań złożył
wykonawca do Sandvik Polska sp. z o.o. W ocenie Odwołującego czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w ww. zakresie została dokonana wadliwie, albowiem Zamawiający, gdyby
działał prawidłowo, winien odrzucić ofertę Wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. jako
niezgodną z SIWZ oraz wykluczyć Wykonawcę, jako niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podał, że Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. załączył do oferty wyniki
badań odrębnie dla twardości oferowanych węglików, a odrębnie dla uziarnienia węglików.
Tymczasem zgodnie z treścią SIWZ, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ pod nazwą „Specyfikacja
Techniczna”, w treści ust. 7 „Wykaz dokumentów składanych wraz z ofertą dla zadań 1 do
13” Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że aby ofertę uznać za zgodną z wymaganiami
Zamawiającego, Wykonawca musi złożyć, „dokument z badań wykonany przez jednostką
specjalistyczną zawierający wyniki pomiarów twardości oraz struktury oferowanych wąglików
spiekanych”.
Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający w piśmie z dnia 5 kwietnia 2016 r.
udzielił także wyjaśnień treści SIWZ, w których wskazał: „(...) dokument z badań, o którym
mowa w pkt. 7.4 specyfikacji technicznej ma dotyczyć wzorca oferowanego wąglika
spiekanego użytego do wykonania przedmiotu zamówienia (...)”.
Zdaniem Odwołującego, dokument ten miał wykazywać jednoczesne spełnienie
dwóch parametrów przez tę samą partię węglików. Ponadto, literalnie z treści SIWZ wynika,że badania winny zostać wykonane przez jednostkę specjalistyczną (w liczbie pojedynczej),
zatem wykonanie badań przez dwa różne podmioty nie spełniało wymagań Zamawiającego
zawartych w SIWZ.
W ocenie Odwołującego, nie można mieć wątpliwości, że Zamawiający żądał złożenia
jednego dokumentu, sporządzonego przez jedną jednostkę - w postaci wyników badań, a w
treści tego pojedynczego dokumentu miały znaleźć się pomiary dwóch cech węglików:
twardości oraz struktury. Złożenie jednego dokumentu potwierdzałoby, że badania dokonane
przez jednostkę dotyczyły tych samych węglików. Tymczasem złożenie dwóch odrębnych
wyników przez Sandvik Polska spółka z o.o. badań nasuwa uzasadnione wątpliwości, czy
badania były wykonane rzeczywiście dla tej samej partii węglików. Zdaniem Odwołującego,
wykonawca Sandvik Polska spółka z o.o. nie wykazał, że dwa odrębne badania były
przeprowadzone dla tej samej partii węglików. Co więcej, zdaniem Odwołującego złożenie
dwóch odrębnych opinii stanowi próbę manipulacji ze strony wykonawcy Sandvik Polska.
W opinii Odwołującego, złożenie oświadczenia przez wykonawcę nie jest
jakimkolwiek dowodem i Zamawiający w tym zakresie nie miał podstaw poprzestać na
przyjęciu takiego oświadczenia jako spełniającego wymagania Zamawiającego. Ponadto,
wynik badania wskazujący na twardość oraz strukturę węglików miał wynikać z badania
dokonanego przez jednostkę badawczą. Tymczasem wyjaśnienie i oświadczenie
Wykonawcy w zakresie tego, że do badań złożone zostały spieki w tym samym typie stanowi
faktycznie zastąpienie dokumentów, które miały potwierdzać spełnienie wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia (potwierdzające zgodność oferty z treścią
SIWZ) w postaci ekspertyzy jednostki specjalistycznej - oświadczeniem Wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że to jednostka specjalistyczna miała na celu zbadanie
spełnienia przez określoną partię węglików dwóch parametrów jednocześnie oraz ustalenia
ich wielkości. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca i spełnienie tych parametrów
jednocześnie Wykonawca jedynie potwierdził oświadczeniem, podczas gdy ten fakt miał
wynikać z ekspertyzy. Tak więc faktycznie nastąpiło pominięcie, zdaniem Odwołującego,
przez Wykonawcę wymagań formalnych stawianych przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. o
rzekomym braku czasu na wykonanie badań w zakresie grubości ziarna i jego twardości
przez jeden podmiot wykonujący badania były po prostu całkowicie niewiarygodne i
niezgodne ze stanem rzeczywistym.
Odwołujący podał, że nie miał jakichkolwiek problemów z dostarczeniem dokumentu
zawierającego wyniki badań wykonane przez jeden podmiot. Natomiast Wykonawca Sandvik
Polska spółka z o.o zlecił AGH w Krakowie drugie z badań w dniu 28 kwietnia 2016 r., czyli
dwa tygodnie po otrzymaniu wyników badań od WS Baildonit sp z o.o. Tak więc, jak
zauważył Odwołujący, już w chwili udzielenia zlecenia na przeprowadzenie badań (a więc
znacznie przed 12 kwietnia 2016 r.) Sandvik Polska spółka z o.o. wiedziała, że otrzyma
jedynie badania cząstkowe. Zamawiający jednak całkowicie pominął ten fakt, nie zażądał w
tym zakresie wyjaśnień, a Wykonawca również tą kwestię pominął w swoich wyjaśnieniach.
Odwołujący podtrzymując zarzut co do tego, że Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o.
nie jest jednostką niezależną, podał jednocześnie, że ww. spółka mogła wykonać całościowe
badania, tj. zarówno w zakresie grubości, jak i twardości węglików. Analogicznie, całościowe
badania mogła wykonać Akademia Górniczo-Hutnicza w Krakowie. Tymczasem Wykonawca
bez uzasadnionej przyczyny zlecił dwa odrębne badania na dwie odrębne okoliczności dwom
podmiotom. Zamawiający nie powziął w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości - choć
zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, a także wiedzy technicznej posiadanej przez
każdego z wykonawców, jak i Zamawiającego - takie postępowanie Wykonawcy musiało się
wydać dziwne, a wręcz podejrzane. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż termin składania
ofert dwukrotnie uległ zmianie, celem umożliwienia wykonawcom uzyskania wymaganych
badań - z dnia 18 kwietnia 2016 r. na dzień 4 maja 2016 r., a następnie na dzień 13 maja
2016 r.
Odwołujący podniósł, że według posiadanej wiedzy technicznej i doświadczenia,
grubość ziarna zależy od jego twardości i powyżej wielkości wskazywanej dla węglików
dostarczonych przez Sandvik Polska sp. z o.o., HV
30
spada poniżej tysiąca, a wymaganymi
w przedmiotowym zamówieniu było HV
30
równe lub większe niż 1000 dla zadania nr 1 i 1050
dla zadań 4 - 7. W związku z powyższym Odwołujący stoi na stanowisku, że niemożliwym
było posiadanie przez węgliki jednocześnie parametrów wynikających z badań
przeprowadzonych przez obie jednostki badawcze w wielkości wykazywanej przez
Wykonawcę, a zatem oferta wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. była niezgodna z treścią
SIWZ.
W tym miejscy Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu pod rozwagę
należy poddać dwa problemy - techniczną niemożność spełniania obu wymogów
jednocześnie dla tej samej partii węglików, a po drugie, preferencyjne traktowanie jednego z
Wykonawców, który nie udokumentował w sposób wymagany przez Zamawiającego
spełnienia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że nawet, gdyby ta
sama partia węglików potencjalnie mogłaby wykazywać parametry o wielkościach
wskazywanych przez Wykonawcę, nie zmienia to faktu, iż okoliczność jednoczesnego
spełniania tych wielkości miała wynikać z ekspertyzy jednostki specjalistycznej, a nie z
oświadczenia Wykonawcy. Na tę okoliczność wniósł o powołanie dowodu z zeznań świadka
prof. Mirosława Bućko oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.
Odwołujący zauważył, że Sandvik Polska sp. z o.o. zlecił przeprowadzenie badań
dwóm podmiotom, tj. spółce Węgliki Spiekane BAILDONIT Sp. z o.o. i Akademii Górniczo-
Hutniczej z siedzibą w Krakowie. Tymczasem nie było jakichkolwiek przeszkód, aby
Akademia wykonała badania w zakresie obydwu cech węglików wskazanych w treści SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że „KENNAMETAL” sp. z o.o. z siedzibą w Żorach również zleciła
wykonanie całościowych badań właśnie Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie. Podmiot
ten wykonał badania w zakresie obydwu cech, tj. twardości i struktury węglików. Tak więc
jednostka ta mogła wykonać kompleksowe badania również dla Sandvik Polska spółka z o.o.
Złożenie dokumentów niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści
SIWZ, zdaniem Odwołującego, jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy Sandvik
Polska spółka z o.o.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Sandvik Polska sp. z o.o. złożył oświadczenie, iż nie
był w stanie w czasie przewidzianym na składanie ofert przedstawić badań, ale czas na
składanie ofert został przedłużony (dwukrotnie) i był taki sam dla wszystkich wykonawców.
Nadto (jak już wcześniej wskazano), zdaniem Odwołującego, należy zwrócić uwagę na czas,
w jakim oba badania zostały zlecone i wykonane. Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o.
wykonała ekspertyzę w dniu 12 kwietnia 2016 r., podczas gdy Akademii Górniczo-Hutniczej
im. Stanisława Staszica w Krakowie wykonanie ekspertyzy zostało zlecone dopiero w dniu
28 kwietnia 2016 r.
Zdaniem Odwołującego, już od samego początku Wykonawca celowo nie miał
zamiaru oddać do obydwu badań u tego samego podmiotu tej samej próbki materiału.
Termin na składanie ofert upływał dopiero w dniu 13 maja 2016 r., a zatem od daty zlecenia
pierwszego badania Wykonawca miał okres ponad miesiąca na uzyskanie wyników, podczas
gdy z treści zapytań kierowanych do Zamawiającego oraz wniosków o przedłużenie
terminów do składania ofert wynika, iż czas oczekiwania na wyniki badań w jednostkach
specjalistycznych wynosi ok. 2 tygodni. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w
nagłych przypadkach tego typu opinię można uzyskać nawet w kilka dni od daty zlecenia jej
wykonania.
W ocenie Odwołującego, podmiotu Węgliki Spiekane Baildonit sp. z o.o. nie można
uznać za niezależną jednostkę specjalistyczną, o jakiej mowa w pkt. 7.4 Specyfikacji
Technicznej, stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ. Podmiot ten jest bowiem producentem
węglików i jest zainteresowany dostarczaniem produktów poszczególnym wykonawcom, w
związku z czym wydawane przez niego ekspertyzy ciężko jest uznać za obiektywne. Ww.
podmiot wedle wszelkiego prawdopodobieństwa może być zainteresowany takim a nie innym
wynikiem ekspertyzy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia wielu rozbieżności. W zakresie
zadania nr 1 Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rozbieżności składu chemicznego
(na str. 157 oferty i str. 187 oferty), przy czym Wykonawca wskazał, iż w 3.7 i 3.8 dla zadania
nr 1 omyłkowo wpisał niewłaściwe dane i prawidłowo wypisaną kartę charakterystyki załączył
do pisma dnia 30 kwietnia 2016 r.
W tym samym piśmie w zakresie zadania nr 4 wskazano, iż na str. 143 oferty rysunku
zostały nieprawidłowo naniesione długości części roboczej noża oraz średnica kołnierza.
Wykonawca przedstawił prawidłowy rysunek noża dla zadania 4.
W ramach wyjaśnienia, w piśmie z dnia 3 czerwca 2016 r., w zakresie zadań 2, 3, 8 i
9 wskazano, iż w karcie charakterystyki noży kombajnowych. m.in. dla ww. zadań w
punktach 3.8 omyłkowo zostały wpisane błędne tolerancje, w związku z czym wykonawca
przesłał poprawione karty charakterystyk. Po ich przesłaniu okazało się, że wykonawca
oferuje ten sam typ węglika spiekanego w zadaniach 4, 5, 6, 7 i 13 i wystąpiły różnice w
tolerancjach dla składu chemicznego kobaltu. Wykonawca wysłał prawidłowo wypisane karty
charakterystyki.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający niesłusznie
zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ i najprawdopodobniej w
sposób nieuzasadniony zastosował art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że Zamawiający jest uprawniony do poprawienia w ofercie
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych, czy innych omyłek, tj. jak przyjmuje się w
literaturze, omyłek zbliżonych charakterem do niedokładności błędu pisarskiego lub błędu
rachunkowego. W wyżej wskazanych sytuacjach, w ocenie Odwołującego, tego rodzaju
omyłki nie miały miejsca i należy je zaklasyfikować jako błąd, co do którego Zamawiający nie
miał możliwości dokonania poprawek w ofercie. Przyjęcie innej możliwości prowadzi do
nierównego traktowania wykonawców, którzy działają na rynku jako profesjonaliści i winni z
należytą starannością przygotowywać treść oferty. Mnogość oraz waga błędów popełnionych
w ofercie Sandvik Polska sp. z o.o., w ocenie Odwołującego, kwalifikują ofertę jako
podlegającą odrzuceniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO wskazała w orzeczeniu z dnia 24 kwietnia 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 414/09, że nie stanowi oczywistych omyłek pisarskich wpisanie
sprzecznych informacji w kosztorysie i zestawieniu materiałów i z tego rodzaju błędami
mamy do czynienia w ofercie Wykonawcy. Oczywistymi omyłkami są bowiem
niedokładności, które są widoczne dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy, a chociażby w przypadku „zauważenia” przez Zamawiającego, że
Wykonawca pomimo ofertowania tego samego typu węglika spiekanego w innych zadaniach
przedstawił inne parametry, nie można mówić, zdaniem Odwołującego, o oczywistości
niewymagającej dodatkowej analizy. Wymagało to bowiem od zamawiającego porównania
danych, które przedstawił Wykonawca dla różnych zadań.
Odwołujący podkreślił także, iż wszelkie błędy i rozbieżności (niezależnie od ich
rozmiaru) Wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. Zamawiający rozstrzygał na korzyść tego
Wykonawcy, podczas gdy po odkryciu drobnego błędu pisarskiego innego Wykonawcy
(Zakład Wyrobów Metalowych CARBONEX) Zamawiający nie wezwał do złożenia wyjaśnień,
lecz od razu odrzucił ofertę ww. wykonawcy, co oznacza, że wobec Sandvik Polska sp. z o.o.
zastosował łagodniejsze i bardziej preferencyjne kryteria niż wobec innego wykonawcy, co
stanowi naruszenie przepisu art. 89 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł dalej, iż w trakcie całego postępowania o udzielenie
zamówienia, także w zakresie innych zadań widoczne było maksymalne faworyzowanie
wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o., skutkujące nierównym traktowaniem pozostałych
wykonawców. Zgodnie z pkt. 1.18.1 i 1.18.2 Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik
nr 4 do SIWZ, w zakresie zadań 1 do 7 Zamawiający wskazał, iż noże winny posiadać
węgliki o strukturach ekstra gruboziarnistych o uziarnieniu > 6 µm, a w zakresie zadań 8 do
13 gruboziarnistych o uziarnieniu > 2,5 µm. Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o. do ww.
wymagań się nie zastosował i przedstawił w ofercie w zakresie wszystkich zadań węgliki o
strukturach ekstra gruboziarnistych (a więc niezgodnych z treścią SIWZ). Odwołujący podał,że parametry dotyczące uziarnienia i rozdziału struktur węglików na gruboziarniste i ekstra
gruboziarniste wynikają z norm, do których odwołuje się Zamawiający w treści Specyfikacji
technicznej. Normy te wskazują na różne uziarnienie węglików gruboziarnistych i ekstra
gruboziarnistych. Węgliki o strukturach ekstra gruboziarnistych posiadają uziarnienie > 6 µm,
a o strukturach gruboziarnistych od 2,5 do 6. Zatem, pomimo zaoferowania przez
wykonawcę Sandvik Polska sp. z o.o. przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ, także w
zakresie innych zadań, Zamawiający nie odrzucił jego oferty, co potwierdza fakt nierównego
traktowania wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o. w stosunku do pozostałych wykonawców
oraz działań Zamawiającego sprzecznych z ustawą.
Ponadto wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o., zdaniem Odwołującego, złożył
oświadczenie, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ, dotyczące przynależności do grupy
kapitałowej w sposób uniemożliwiający ustalenie jego treści - dokument oraz oświadczenie
zostały złożone, lecz żadna z dwóch przedstawionych możliwości nie została skreślona,
wobec czego wykonawca winien zostać wykluczony. Nie było bowiem sytuacji umożliwiającej
Zamawiającemu uzupełnienie dokumentu, który został złożony, czy też złożenia
oświadczenia (które także zostało złożone).
Odwołujący wskazał również, że Sandvik Polska spółka z o.o. przedłożyła wyniki
badań wykonane przez Węgliki Spiekane BAILDONIT Sp. z o.o. Jednak zleceniodawcą
wykonania badań nie był wykonawca Sandvik Polska spółka z o.o. Zleceniodawcą badań
przedłożonych przez Wykonawcę był inny od niego podmiot, tj. Sandvik Mining And
Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Wynika to jednoznacznie z treści
opinii – „Ekspertyzy nr 3/2016/1 - Badania materiałowe słupka ø 22x 35 mm, z węglików
spiekanych” z dnia 12 kwietnia 2016 r. (str. 2), a także z treści „Ekspertyzy nr 4/2016/1 -
Badania materiałowe słupka ø 20x 34 mm, z węglików spiekanych” z dnia 12 kwietnia 2016 r
(str. 2).
Odwołujący wyjaśnił, że Sandvik Polska spółka z o.o. jest wpisana do Rejestru
Przedsiębiorców KRS pod numerem KRS 0000033087 i jest odrębnym podmiotem od
Sandvik Mining And Construction Spółka z o.o., która jest wpisana do Rejestru
Przedsiębiorców KRS pod numerem nr KRS 0000070032. Z treści SIWZ wynikają
oczekiwania Zamawiającego wobec Wykonawców, a także obowiązki wykonawców w
zakresie złożenia przez Wykonawcę oferty zgodnej z warunkami SIWZ. Wykonawca, w celu
wykazania swojej zdolności do realizacji zamówienia może polegać na zasobach podmiotów
trzecich. Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. Wykonawca Sandvik Polska sp. z o.o., zdaniem Odwołującego, faktycznie w
niniejszym postępowaniu polega na zasobach innego podmiotu, jednak w treści oferty tego
faktu nie wykazuje. To również, w ocenie Odwołującego, jest podstawą do odrzucenia oferty
wykonawcy Sandvik Polska spółka z o.o.
Niezależnie od faktu, że wykonawca polega na zasobach innego przedsiębiorstwa,
przedstawione przez Wykonawcę dokumenty, dotyczące badań, zdaniem Odwołującego,
również wywołują inne konsekwencje prawne. Część badań zostało wykonanych na zlecenie
Sandvik Mining And Construction Spółka z o.o., a część przez Wykonawcę. Tymczasem w
treści wyjaśnień do oferty wykonawca Sandvik Polska spółka z o.o. informuje o tym, że to
ona zleciła badania. Tak więc, jak stwierdził Odwołujący, oświadczenia złożone przez
Wykonawcę rozmijają się z treścią dokumentów złożonych wraz ofertą. Odwołujący
zauważył, że z uwagi na fakt, iż badania zlecił podmiot inny od Wykonawcy nie ma żadnej
pewności, że podmiot ten przekazał do badania tą samą partię węglików, jaką później
przekazał Wykonawca. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył odpis z KRS Sandvik
Mining And Construction Spółka z o.o.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że z treści ekspertyz złożonych przez
Wykonawcę nie wynika, że badaniu podlegała ta sama partia węglików. W tym zakresie w
sprawie nie ma żadnych dowodów potwierdzających ten fakt, za wyjątkiem oświadczenia
samego Wykonawcy - który ma niewątpliwy interes, aby tak twierdzić. Dokument w postaci
oświadczenia wykonawcy w ww. zakresie nie jest także wystarczający zgodnie z treścią
Specyfikacji technicznej.
Tymczasem Zamawiający, jak podał Odwołujący, ma obowiązek działania w taki
sposób, aby nie dopuścić do dyskryminacji innych wykonawców. Oznacza to, m.in., że w
przypadku zaistnienia wątpliwości, istnieje konieczność zażądania od wykonawców takich
dokumentów potwierdzających, które w sposób jednoznaczny i niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości potwierdzą, że ich oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający, zdaniem
Odwołującego, swojego obowiązku nie dopełnił. Odwołujący podkreślił po raz kolejny, że
złożenie dokumentacji potwierdzającej spełnianie przez węgliki takich, a nie innych
wymogów dawało możliwość zweryfikowania twierdzeń wykonawców co do spełniania
odpowiednich wymogów przez dostarczany przez nich towar. W przypadku pozostałych
wykonawców fakt spełniania obu wielkości badanych przed jednostki badawcze został
sprawdzony i potwierdzony, natomiast w przypadku wykonawcy Sandvik Polska sp. z o.o.
Zamawiający częściowo opierał się na oświadczeniu wykonawcy, podczas gdy okoliczności
te bezsprzecznie winny wynikać z ekspertyzy technicznej. Jest bowiem niemożliwym, w
ocenie Odwołującego, by ta sama partia spełniała wymóg HV
30
i miała odpowiednią wielkość.
W tym przedmiocie Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający postanowił (pkt 1.18 Specyfikacji Technicznej - Załącznik nr 1 do
SIWZ), że „noże kombajnowe styczno-obrotowe winny posiadać węgliki spiekane o kształcie
stożkowo-walcowym lub walcowostożkowo-walcowym lub paraboliczno-walcowym o
strukturach:
1.18.1 ekstra gruboziarnista o uziarnieniu ˃ 6 µm (dotyczy zadania od 1 do 7).
1.18.2. gruboziarnista o uziarnieniu ˃ 2,5 µm (dotyczy zadania od 8 do 13).
1.18.3 Uziarnienie dostarczanych węglików spiekanych noży nie może być mniejsze niż
węglików posiadających dokument z przeprowadzonych badań o których mowa w pkt 7.4
specyfikacji technicznej”.
Wśród szczegółowych wymagań techniczno-użytkowych, jakie musi spełniać
przedmiot zamówienia Zamawiający wymienił wymagane parametry noża kombajnu
chodnikowego, m.in. twardość, którą określił na poziomie HV
30
≥ 1000 dla zadania nr 1 oraz
HV
30
≥ 1050 dla zadań nr 4, 5, 6 i 7.
W pkt 7 Specyfikacji Technicznej - Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający zamieścił
wykaz dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą dla zadań od 1 do 13, a wśród nich
m.in.:
„7.1. Rysunek techniczny (półwidok - półprzekrój) przedmiotu zamówienia zawierający
wymiary liniowe noża i węglika spiekanego wraz z tolerancjami. (...)
7.3. Wypełniony załącznik nr 1 do specyfikacji technicznej dla każdego zadania.
7.4 Dokument z badań wykonany przez jednostkę specjalistyczną zawierający wyniki
pomiarów twardości oraz struktury oferowanych węglików spiekanych.
7.5. Wzorzec oferowanego typu spieku z opisem nazwy Wykonawcy oraz typów noże w
których jest zastosowany. Wzorce nie podlegają zwrotowi.
7.6. Złożone wzorce spieków w przypadku wyboru oferty Wykonawcy będą wzorcami
porównawczymi do spieków zastosowanych w nożach dostarczanych Zamawiającemu”.
Załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej stanowi Karta charakterystyki noża
kombajnowego, w której należało określić parametry węglika spiekanego, w tym m.in. skład
chemiczny (w %) kobaltu, wolframu i innych pierwiastków.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2016 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy: „W związku z
ogłoszeniem przez Państwa przetargu o nr 55/P/DZZ/16 na dostawy dla kopalń JSW S.A.
noży do kombajnów ścianowych oraz chodnikowych z terminem realizacji 12 miesięcy od
daty zawarcia umowy zwracamy się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie, czy badania
wykonane przez jednostkę specjalistyczną obejmujące zakresem pomiary twardości oraz
struktury oferowanych węglików spiekanych mają dotyczyć tylko oferowanego gatunku
węglika niezależnie od jego wymiarów geometrycznych, czy też mają obejmować każdą ze
stosowanych w przedmiocie zamówienia wielkość węglików spiekanych” udzielił
następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z pkt 7.5 specyfikacji
technicznej Wykonawca musi złożyć wraz z ofertą wzorzec oferowanego typu spieku z
opisem nazwy Wykonawcy oraz typów noży, w których jest zastosowany. W związku z
powyższym dokument z badań, o którym mowa w pkt 7.4 specyfikacji technicznej ma
dotyczyć wzorca oferowanego węglika spiekanego użytego do wykonania przedmiotu
zamówienia, tj. węglika o określonym kształcie (stożkowo – walcowego lub wieostożkowo –
walcowego lub paraboliczno – walcowego) oraz określonej wielkości (średnicy i długości)”.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Badanie węglików (str. 177 - 190 oferty),
wykonane przez Akademię Górniczo - Hutniczą Wydział Inżynierii Mechanicznej i Robotyki
(maj 2016 r.) na zlecenie Sandvik Mining and Construction Spółka z o.o. z siedzibą w
Tychach z dnia 28 kwietnia 2016 r., które obejmowało pomiar twardości, oznaczenie
gęstości, analiza składu chemicznego węglików spiekanych (pkt 2 Badania węglików).
Nadto, Przystępujący przedłożył Ekspertyzę nr 2/2016/1 z dnia 12 kwietnia 2016 r. oraz
Ekspertyzę Nr 3/2016/1, Ekspertyzę Nr 4/2016/1 z dnia 14 kwietnia 2016 r. (str. 191 -202) ,
wszystkie wykonane przez Węgliki Spiekane Baildonit Spółka z o.o., w których odpowiednio
przedstawiono wynik pomiaru średniej wielkości ziarna słupa z węglików spiekanych o
wymiarach ø 25 x 35 mm, wynik pomiaru średniej wielkości ziarna słupa z węglików
spiekanych o wymiarach ø 22 x 35 mm, wynik pomiaru średniej wielkości ziarna słupa z
węglików spiekanych o wymiarach ø 20 x 34 mm.
Pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z
następującymi zapytaniami:
„Zadanie 1 - 9 i 13
Zamawiający w pkt 7.4 Specyfikacji technicznej wymagał, aby do oferty dołączyć dokument z
badań wykonany przez jednostkę specjalistyczną zawierający wyniki pomiarów twardości
oraz struktury oferowanych węglików spiekanych. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż ze
złożonych wraz z ofertą badań węglików wykonanych przez Akademię Górniczo - Hutniczą w
Krakowie (str. 177 - 189) oraz badań węglików wykonanych przez Węgliki Spiekane Baildonit
Sp. z o.o. Katowice (str. 191 - 203) nie wynika, czy przedmiotem obydwu badań były te same
typy węglików. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty, czy przedmiotem badań ze str.
177 - 203 były te same typy węglików.
Zadanie 1
Zamawiający w pkt 7.3 Specyfikacji technicznej wymagał, aby do oferty dołączyć wypełniony
załącznik nr 1 do specyfikacji technicznej dla każdego zadania, natomiast w pkt 7.4
Specyfikacji technicznej wymagał, aby do oferty dołączyć dokument z badań wykonany
przez jednostkę specjalistyczną zawierający wyniki pomiarów twardości oraz struktury
oferowanych węglików spiekanych. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w karcie
charakterystyki noża kombajnowego (str. 157 oferty) w pkt. 3.8 wykonawca zawarł
informację dotyczącą składu chemicznego oferowanego węglika, tj. zawartość Co wynosi
10%+-0,3 a zawartość W wynosi 90%+-0,5. Natomiast w sprawozdaniu z badań (str. 187
oferty) skład chemiczny zmierzony dla próbki 1 i 2 wartości wynoszą odpowiednio Co 8,4 % i
8,1 % a W 91,6 %. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w składzie chemicznym pomiędzy
zakwalifikowanymi węglikami w karcie charakterystyki (przyporządkowanie węglika B23 wg
normy PN-H-89500) a wynikami ze sprawozdania z badań tych węglików.
Zadanie 4
Zamawiający w pkt 4.1 Specyfikacji technicznej wymagał dla zadania 4 noża fi
25/140/65/55/30. Ponadto Zamawiający w pkt 7.1 Specyfikacji technicznej wymagał, aby do
oferty dołączyć rysunek techniczny (półwidok-półprzekrój) przedmiotu zamówienia
zawierający wymiary liniowe noża i węglika spiekanego wraz z tolerancjami. Komisja
Przetargowa stwierdziła, iż w złożonym na str. 143 oferty rysunku zostały nieprawidłowo
naniesione długość części roboczej noża oraz średnica kołnierza. Typ noża jest prawidłowy fi
25/140/65/55/30, natomiast długość części roboczej wynosi 55 mm zamiast 65 mm, a średnica kołnierza wynosi 65 mm zamiast 55 mm.
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę
do uzupełnienia oferty o prawidłowy rysunek noża zgodnie z pkt 7.1 Specyfikacji technicznej.
Pismem z dnia 30 maja 2016 r. Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
„Odpowiedź: Zadanie 1 - 9 i 13
Oświadczamy, że w obu instytutach do badań złożone zostały spieki w tym samym typie.
Badany typ spieków jest oczywiście zgodny z typem zaoferowanym przez nas w niniejszym
przetargu. Zlecenie badań różnych parametrów zgodnie z wymaganiami SIWZ, w dwóch
instytutach, wyniknęło z braku możliwości otrzymania wszystkich wyników na czas z jednego
z tych instytutów, pomimo że Zamawiający wydłużył termin składania ofert. Dodatkowo
wskazujemy, iż postanowienia SIWZ nie zawierają wymogu przeprowadzenia badań
wszystkich parametrów węglików w ramach jednej jednostki badawczej, zatem załączone do
oferty wyniki badań spełniają wymagania SIWZ.
Odpowiedź: Zadanie 1
Uprzejmie informujemy, że w karcie charakterystyki noża kombajnowego dla zadania 1 w
punktach 3.7 i 3,8 omyłkowo wpisane zostały niewłaściwe dane. Prawidło wypisaną kartę
charakterystyki załączamy do niniejszego pisma.
Odpowiedź: Zadanie 4
W wykonaniu zobowiązania w załączeniu składamy prawidłowy rysunek noża dla zadania 4”.
Pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z
następującym zapytaniem:
„Zadanie 4, 5, 6, 7, i 13
Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w zakresie zad. 2, 3, 8 i 9 Wykonawca wyjaśnił, że w
karcie charakterystyki noży kombajnowych dla zad. 2, 3, 8 i 9 w punktach 3.8 omyłkowo
wpisane zostały błędne tolerancje, w związku z czym przesłał poprawione karty
charakterystyk dla zadania 2, 3, 8 i 9. Z uwagi, iż w zad. 4, 5, 6, 7 i 13 Wykonawca oferuje
ten sam typ węglika spiekanego B23, wystąpiły różnice w tolerancjach dla składu
chemicznego kobaltu Co. W kartach charakterystyk noży dla zad. 4, 5, 6, 7 i 13 (str. 163,
165, 167, 169, 175 oferty) widnieje tolerancja +-0,3 natomiast w kartach charakterystyk
przesłanych w ramach wyjaśnień widnieje tolerancja +-0,5.
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wzywa
Wykonawcę
do wyjaśnienia treści złożonej oferty odnośnie ww. rozbieżności w tolerancjach składu
chemicznego Co”.
Pismem z dnia 3 czerwca 2016 r. Przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
„Odpowiedź: Zadania 4, 5, 6,7 i 13
Uprzejmie informujemy, że w karcie charakterystyki noży kombajnowych dla zadań 4, 5, 6, 7
i 13 w punktach 3.8 wpisana została błędna tolerancja. Prawidło wypisane karty
charakterystyki załączamy do niniejszego pisma”.
Przystępujący przedłożył wraz ofertą Oświadczenie, stanowiące Załącznik nr 4 do
SIWZ, w którym nie dokonał skreślenia odpowiedniej fazy. W rezultacie oświadczenie
zawiera stwierdzenie: „nie należymy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
5 ustawy Pzp” oraz „należymy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp i w załączeniu na stronach 89 – 106 oferty przedkładamy listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej”. Na wskazanych stronach znajduje się
Oświadczenie następującej treści: „Niniejszym oświadczamy że lista podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej wskazanej w formularzu ofertowym to: (...)” i tu następuje
wymienienie podmiotów w określonych państwach.
Przystępujący przedłożył wraz z ofertą również pismo z dnia 12 maja 2016 r., w
którym podał: „W związku z udziałem w przetargu nr 55/P/DZZ/16 informujemy, iż w dniu
21.04.2016r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Wydział XIII Gospodarczy KRS wydał
postanowienie o połączeniu przez przejęcie spółek: Sandvik Mining and Construction sp. z
o.o. z siedzibą w Tychach, nr KRS 0000070032 (dalej: SMC, spółka przejmowana) i Sandvik
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nr KRS 0000033087 (dalej: Sandvik Polska,
spółka przejmująca). Oznacza to m.in., iż z tą datą (zgodnie z art. 494 k.s.h.) spółka Sandvik
Polska wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki SMC, której działalność będzie
kontynuowana w formie Oddziału Mining and Rock Technology w Tychach. Z uwagi na fakt
przejęcia podczas procesu łączenia spółek całego przedsiębiorstwa prowadzonego na
terenie Tychów (siedziba) i Lubina (dodatkowa miejsce prowadzenia działalności), w tym
także zespołu doświadczonych pracowników - przejęte zostało także doświadczenie w
realizacji podobnych zamówień i know-how, a także potwierdzające je referencje. Nastąpiła
sukcesja generalna, czyli z dniem połączenia ww. niematerialne elementy przedsiębiorstwa
przeszły na spółkę przejmującą wraz z pozostałymi składnikami majątku”.
Informacja o połączeniu obu spółek znajduje się również w przedstawionej na stronie
od 35 do 54 oferty Sandvik Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru
Przedsiębiorców dotyczącej spółki Sandvik Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
której to informacji w dziale 6, rubryka 4 podrubryka 2 wskazano: „Połączenie spółki Sandvik
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (spółka
przejmująca) ze spółką Sandvik Mining and Construction spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (spółka przejmowana) poprzez przeniesienie
całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą na mocy uchwały
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki Sandvik Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z dn. 29.03.2016 r., notariusz w Warszawie Tomasz Cygan za nr rep. A
2996/2016 oraz na mocy uchwały Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki
Sandvik Mining and Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dn. 29.03.2016
r., notariusz w Warszawie Tomasz Cygan za nr rep. A 3001/2016” (str. 51 oferty Sandvik
)
.
Pismem z dnia 27 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
odrzuceniu oferty wykonawcy Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt S.A. z siedzibą w
Katowicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że Wykonawca,
wezwany w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie uzupełnił dokumentu z badań
wykonanych przez specjalistyczną jednostkę, który zawierałby wyniki pomiarów twardości
oraz struktury oferowanych węglików spiekanych. Wskazany Wykonawca został również
wykluczony z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
poinformował, że nie wyraża zgodny na przedłużenie okresu związania ofertą oraz ważności
wadium.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Odwołującego uznając
przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów za zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że mając na uwadze przepis przejściowy art.
16 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), stanowiący, iż do postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
stosuje się przepisy dotychczasowe, dla oceny badanego stanu faktycznego zastosowanie
znalazły przepisy ustawy Pzp w brzmieniu sprzed wskazanej nowelizacji.
Przechodząc do oceny merytorycznej stawianych zarzutów wskazać należy, że w
ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, iż należało przedstawić jeden dokument, potwierdzający
spełnianie przez oferowane dostawy parametrów wymaganych przez Zamawiającego, tj.
zarówno w zakresie twardości, jak i wielkości (struktury) ziarna. Wskazuje na to wprost
literalne brzmienie SIWZ, gdzie Zamawiający posługuje się liczbą pojedynczą dla określenia
wymaganego dokumentu. Potwierdzenie powyższego stanowią, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2016 r., w których
Zamawiający podał, że należy przedstawić dokument dotyczący oferowanego nawet nie
typu, ale wzorca węglika spiekanego (o określonym kształcie i wielkości), który winien
potwierdzać cechy (parametry) rzeczonego węglika, odnoszące się do uziarnienia i
twardości.
Zachowanie Zamawiającego, wobec złożenia przez Przystępującego, dwóch
dokumentów, który każdy z osobna potwierdza spełnienie wymaganych parametrów,
zdaniem Izby, również wskazuje, że Zamawiający oczekiwał w jednym dokumencie ich
potwierdzenia. Potwierdza to treść zapytania Zamawiającego z dnia 20 maja 2016 r.,
kierowanego do Przystępującego, jak również żądanie potwierdzenia, że badania dotyczą
tego samego typu węglików spiekanych.
Zwraca uwagę również i ta okoliczność, że Przystępujący na etapie składania
wyjaśnień obowiązku złożenia jednego dokumentu nie kwestionował, a treść wezwania
wskazuje również, że i Zamawiający w tym przedmiocie nie miał żadnych wątpliwości.
Powyższe dodatkowo potwierdza, że zmiana stanowiska Zamawiającego i Przystępującego
jest jedynie elementem strategii procesowej.
Nadto, za przyjęciem, iż w jednym dokumencie winny być przedstawione parametry
(oba wymagane) określonego wzorca węglika przemawia cel, który leży u podstaw składania
dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.
Otóż, celem jest potwierdzenie przez jednostkę wykonującą badania, że określony wzorzec
poddany badaniom wymagane cechy posiada.
W przypadku posłużenia się dwoma dokumentami w istocie jednostka nie potwierdza,że ten konkretny wzorzec, który będzie użyty do realizacji przedmiotu zamówienia
wymagania spełnia. Potwierdza jedynie, każda z osobna, że wzorzec, który został jej
przedstawiony posiada określone cechy, ale żadna z tych jednostek nie może potwierdzić i
nie potwierdziła, że badania, które zostały przeprowadzone, dotyczą tego samego wzorca.
Zamawiający więc, z treści badań, co było konieczne, bowiem wymagane w świetle SIWZ,
nie uzyskał informacji, że oferowany wzorzec węglika spiekanego, który będzie wykorzystany
do realizacji przedmiotu zamówienia, w istocie cechuje się parametrami, wymaganymi przez
Zamawiającego.
Podkreślenia zaś wymaga, że Zamawiający takiej informacji oczekiwał, a jej
poszukiwanie u Przystępującego na powyższe właśnie wskazuje. Zamawiający bowiem
zwrócił się z wnioskiem do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, czy przedmiotem badań
były te same typy węglików. Dla Zamawiającego było więc jasne, po pierwsze, że z
dokumentu przedstawionego wraz z ofertą rzeczone parametry miały wynikać, a nie z
dokumentów, po drugie, skoro z dokumentów nie wynikało, że badania dotyczyły tego
samego typu węglików, to Zamawiający widział potrzebę potwierdzenia tej okoliczności. Tym
samym Zamawiający przyznał, że oczywiście jest ważne, żeby badania dotyczyły tego
samego typu, ale wbrew postanowieniom SIWZ, pozwolił na uzupełnienie tej informacji przez
Przystępującego.
Izba nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że w świetle postanowień SIWZ należało
przedstawić
dokument,
z
którego
sporne
parametry
by
wynikały.
Jednostka
przeprowadzająca badania miała potwierdzić, że przedmiot badania, który będzie stanowił
element realizacji przedmiotu zamówienia, sporne parametry posiada. Natomiast z
przedłożonych dokumentów, co oczywiste, nie wynika i nie można stwierdzić na ich
podstawie, że badania dotycząc tego samego wzorca węglików spiekanych. Wyniki więc
potwierdzają posiadanie określonych parametrów przez węgliki przedstawione do badań, ale
że są to te same wzorce, to musiał potwierdzić Przystępujący i na próżno poszukiwać
akceptacji dla takiego zachowania. Jak wskazano już wyżej, to z dokumentu jednostki
przeprowadzającej badania miało wynikać, że ten konkretny wzorzec, o określonym kształcie
i wielkości, który będzie wykorzystany do realizacji przedmiotu zamówienia cechuje się
określoną twardości i wielkością ziarna. Gdyby Zamawiający nie żądał badań, to oczywiście
wystarczające byłoby oświadczenie Przystępującego, skoro zaś takich badań żądał
uzupełnianie więc kluczowej kwestii przez Przystępującego, a więc co było przedmiotem
badań, jest niedopuszczalne.
Budzi ogromne zdziwienie Izby akceptacja spornych dokumentów, z których w istocie
nie wynika podstawowa informacja, że poddano badaniom oferowane wzorce węglików
spiekanych i wykazują one spełnianie wymagań Zamawiającego co do twardości i wielkości
ziarna. Potwierdzenie dotyczy, każde z osobna, jedynie badanej próbki.
Tym większe wątpliwości budzi powyższe w sytuacji, w której Przystępujący
przedstawia dwa dokumenty jako jedyny i w żaden sposób podstaw takiego zachowania nie
uzasadnia. Żadnym uzasadnieniem nie może być powoływana przez Przystępującego
okoliczność, że jedna jednostka nie była w stanie przeprowadzić rzeczonym badań w
kierunku obu parametrów. Przystępujący po pierwsze tej okoliczności nie wykazał, po drugie,
przeczą temu okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a więc fakt, że inni wykonawcy takimi
badaniami się legitymowali, po trzecie wreszcie, samo zachowanie Przystępującego, które
wskazuje, że zleceń odnośnie przeprowadzenia badań udzielano w tak dużych odstępach
czasu, iż przyjęcie twierdzenia, iż to przeszkody po stronie jednostki spowodowały
niemożność przedstawienia badań wykonanych przez jedną jednostkę byłoby sprzeczne z
zasadami logiki.
Zdaniem Izby, wręcz przeciwnie, postępowanie Przystępującego wskazuje, że
Przystępujący miał cel w przedstawieniu dwóch dokumentów, tym bardziej więc powinno
wzbudzić to niepokój Zamawiającego, skoro profesjonalny podmiot posiada wiedzę, na co
zwracał uwagę nie tylko Odwołujący, ale również prof. M.B. w Opinii o sposobie
przeprowadzenia badań wielkości ziaren oraz twardości w węglikach spiekanych, a
mianowicie, że przy oferowanej przez Przystępującego wielkości ziaren, jak twierdzi
Odwołujący, uzyskanie wymaganej twardości nie jest możliwe, a zdaniem sporządzającego
opinię, wymaga przynajmniej bardzo złożonej technologii. W tych okolicznościach,
niezależnie od braku podstaw w treści SIWZ, dopuszczenie i zaakceptowanie oświadczenia
Przystępującego jest absolutnie nie do przyjęcia.
Co do twierdzeń Odwołującego, iż sporne badania miały być wykonane przez
specjalistyczną i niezależną jednostkę, to zwrócić należy uwagę, że Zamawiający
wyartykułował w SIWZ jedynie żądanie co do jednostki specjalistycznej, a więc takiej, która
ma potencjał, dysponuje odpowiednim personelem i urządzeniami, aby określone parametry
sprawdzić.
Natomiast Zamawiający nie zastrzegł, że ma być to podmiot niezależny, choć jak
wskazują okoliczności sprawy, doświadczenie życiowe i cel składania wyników badań,
pożądane byłoby sformułowanie takiego wymogu. Wydaje się również zwracać na to uwagę
normodawca, który w § 6 ust. 1 powoływanego rozporządzenia kładzie nacisk na podmiot
niezależny.
Niemniej jednak zachowania Zamawiającego dla stwierdzenia ewentualnych
naruszeń nie należy oceniać, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, w świetle powołanego
przepisu. Przepis ten bowiem nie formułuje katalogu zamkniętego dokumentów, których
może żądać zamawiający, zatem to zamawiający decyduje, jakie dokumenty w jego ocenie
są niezbędne dla potwierdzenia, że przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
określonym przez zamawiającego. Kwestionowanie powyższego mogłoby okazać się jedynie
skuteczne na etapie SIWZ.
Reasumując stwierdzić należy, że postanowienia SIWZ i wyjaśnienia udzielone przez
Zamawiającego jednoznacznie wskazują na obowiązek przedłożenia jednego dokumentu, z
którego będzie wynikać, że przedstawiony do badań wzorzec węglika spiekanego, który
będzie użyty do realizacji zamówienia (o określonym kształcie i wielkości) cechuje się
wymaganą przez Zamawiającego twardością i wielkością ziaren.
To z kolei powoduje, że Zamawiający winien wezwać Przystępującego, wobec braku
spełnienia tego obowiązku przez Przystępującego, do złożenia przedmiotowego dokumentu,
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Żądanie Odwołującego odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest o tyle nieuzasadnione, że
jakkolwiek Przystępujący nie potwierdził, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania Zamawiającego w spornym przedmiocie, to biorąc pod uwagę fakt, że dokument
jednostki specjalistycznej potwierdzający spełnianie spornych parametrów mieści się w
katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i z mocy art. 26 ust.
3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia,
również w przypadku, zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa, kiedy nie
potwierdza określonych okoliczności, niezbędne jest wezwanie Przystępującego do jego
przedłożenia.
Izba nie znalazła podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, Odwołujący nie przedłożył żadnych
dowodów, które potwierdzałyby, że niemożliwym jest uzyskanie wymaganej przez
Zamawiającego twardości ziarna przy zaoferowanej przez Przystępującego wielkości ziarna.
Izba nie widziała również podstaw do powołania dowodu z opinii biegłego, skoro ta
okoliczność winna być potwierdzona (bądź nie) przez jednostkę wykonującą badania
węglików spiekanych i powoływanych przez Odwołującego prof. M.B. jednoznacznie takiej
możliwości nie wykluczył. Stąd też przesądzenie, że w wyjaśnieniach z dnia 30 maja 2016 r.
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje stwierdzając, że do badań zostały
przedstawione te same typy węglików, choć wiedza techniczna Odwołującego wskazuje, że
przy oferowanej przez Przystępującego wielkości ziaren nie sposób uzyskać oczekiwanej
przez Zamawiającego twardości, nie jest możliwe. Obecnie brak substratu do oceny, że
Przystępujący nieprawdziwe informacje złożył. Natomiast, jeśli okazałoby się, że
Przystępujący wezwany, nie przedłożył wymaganego dokumentu, z którego wynika, że
węgliki spiekane oferowane w przedmiotowym postępowaniu spełniają sporne parametry, to
zaktualizują się okoliczności do jego wykluczenia w oparciu o powołany przepis.
Jeśli idzie o wskazywane przez Odwołującego wady i sprzeczności występujące w
ofercie Przystępującego i brak podstaw do ich poprawienia to Izba uznała, że zarzut ten jest
o tyle nietrafny, że dotyczy czynności, której Zamawiający w tym postępowaniu nie dokonał.
Odwołujący kwestionując działania Zamawiającego prowadził swój wywód w kierunku
wykazania braku uzasadnienia dla poprawienia omyłek, w trybie przepisu art. 89 ust. 2
ustawy Pzp, w ofercie Przystępującego. Tymczasem, jak ustaliła Izba, o czym była mowa
wyżej, Zamawiający nie dokonał poprawienia jakiejkolwiek omyłki w ofercie Przystępującego.
Jeśli chodzi o skład chemiczny oferowanego przedmiotu zamówienia, to Zamawiający w tym
przedmiocie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Natomiast w odniesieniu do rysunku noża, obejmującego również jego
wymiarowanie, to Zamawiający pozwolił na ponowne przedłożenie tego rysunku już
poprawionego w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, Odwołujący chcąc skutecznie zakwestionować czynności
Zamawiającego winien wykazać, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było
podstaw do wezwania Przystępującego do uzupełnienia rysunku noża, zawierającego błędne
oznaczenie jego wymiarów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), jak również, że wezwanie i
wyjaśnienia Przystępującego odnośnie składu chemicznego węglików spiekanych i tolerancji
oraz przedłożenie poprawionych kart charakterystyki było nieuprawnione w świetle przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Brak argumentacji w tym przedmiocie powoduje, że Izba nie miała podstaw do oceny
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i złożenia
wyjaśnień (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), choć gdyby zarzut w tym kierunku Odwołujący
sformułował (podał uzasadnienie faktyczne w świetle przepisów będących podstawą
czynności podjętych przez Zamawiającego, a nie jak błędnie wskazał Odwołujący czynności,
która nie miała miejsca) to z pewnością należałoby się pochylić nad problemem, czy nie
doszło do zmiany treści oferty.
W tych okolicznościach na marginesie należy wskazać, że czynność Zamawiającego
polegająca
na
unieważnieniu
czynności
w
postępowaniu
po
wyborze
oferty
najkorzystniejszej i jak zdają się wskazywać okoliczności, w wyniku wniesienia odwołania,
jest
absolutnie
niedopuszczalna
bez
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej. Rzekomy brak wpływu owej czynności na wynik postępowania nie
stanowi żadnego uzasadnienia dla takiego zachowania. Norma, na którą powołuje się
Zamawiający, dotycząca oceny wpływu na wynik postępowania nie jest adresowana do
zamawiającego a do Izby. Wskazane zachowanie Zamawiającego powoduje, że może się
ono znaleźć poza kontrolą środków ochrony prawnej co jest niedopuszczalne. Twierdzenia o
rzekomy porządkowym znaczeniu tej czynności absolutnie nie przekonują, bowiem miały
znaczenie dla postępowania, Zamawiający w konsekwencji uznał, że dla oceny
wystarczająca jest treść oferty. Izba nie ma wątpliwości, że działania te zostały podjęte
jedynie w celu zapobieżenia przez Izbę badaniu rzeczonych czynności (art. 191 ust. 2
ustawy Pzp), jednakże skoro do badania nie doszło z przyczyn formalnych, to jednak na
marginesie należy wyrazić pogląd, że zaprezentowany przez Zamawiającego sposób reakcji
na odwołanie nie mieści się w granicach prawa.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że wobec Przystępującego Zamawiający
stosował preferencyjne warunki i faworyzował tego Wykonawcę w okolicznościach
wskazanych przez Odwołującego. Po pierwsze Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy
Carbonex (dla porządku ofertę złożyła Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt S.A. a nie
Carbonex) została odrzucona z powodu drobnego błędu pisarskiego, co nie znalazło
potwierdzenia w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, bowiem w istocie odrzucono
ofertę tegoż Wykonawcy, ale z powodu nieprzedłożenia na wezwanie Zamawiającego
spornego między stronami dokumentu z badań potwierdzającego, że oferowane dostawy
spełniają wymagania Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący wywodzi faworyzowanie
Przystępującego na podstawie okoliczności, które nie są przedmiotem badania przez Izbę w
tym postępowaniu. Zakres zaskarżenia wynika z treści odwołania i jak chciał Odwołujący
jego przedmiotem uczynił zadania nr 1, 4, 5, 6 i 7, zaś podnoszone przez Odwołującego
wątpliwości co do uziarnienia dotyczą zadań, które nie zostały objęte odwołaniem.
Faktem jest, że Przystępujący nie złożył jednoznacznego oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej w sposób, jaki oczekiwał tego Zamawiający, a więc
poprzez wykreślenie niepotrzebnej informacji. W istocie w Oświadczeniu, stanowiącym
Złącznik nr 4 do SIWZ, znalazła się informacja zarówno o braku przynależności, jak i
przynależności do grupy kapitałowej, z tym jednakowoż zastrzeżeniem, że w miejscu, gdzie
znajduje się stwierdzenie, że Wykonawca należy do grupy kapitałowej, tenże odwołał się do
określonych stron oferty, na których wymienił podmioty należące do tej samej grupy
kapitałowej. W tych okolicznościach, stosując reguły wykładani z art. 65 k.c., można z całą
pewnością stwierdzić, że Przystępujący do grupy kapitałowej należy i określić jej skład.
Zatem, twierdzenie Odwołującego, że nie jest możliwe na podstawie kwestionowanego
Oświadczenia ustalenie w zakresie przynależności do grupy kapitałowej jest nieuzasadnione.
Można co najwyżej stwierdzić, że Przystępujący uchybił formie wymaganego Oświadczenia,
ale to nie stoi na przeszkodzie ustaleniu treści oświadczenia na podstawie złożonej oferty.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że Odwołujący po raz kolejny pomija
istnienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który w podanych okolicznościach mógłby
znaleźć zastosowanie. W żadnym zaś razie bez realizacji obowiązku wezwania Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentu nie byłoby możliwe, jak chciałby tego Odwołujący, wykluczenie
Przystępującego z postępowania.
W ocenie Izby, nie potwierdziły się wskazywane przez Odwołującego okoliczności, że
Przystępujący polega na zasobach podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 494 § 1 k.s.h., spółka
przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i
obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki.
Stosownie zatem do przywołanego przepisu w dniu połączenia spółki Sandvik Polska sp. z
o.o. z Sandvik Mining and Construction sp. z o.o., a zatem w dniu 21 kwietnia 2016 r. doszło
do sukcesji uniwersalnej. Z tym dniem spółka Sandvik Polska sp. z o.o. wstąpiła we
wszystkie prawa i obowiązki spółki Sandvik Mining and Construction sp. z o.o., a zatem
składając ofertę w dniu 13 maja 2016 r. Sandvik Polska sp. z o.o. mogła posłużyć się,
zdaniem Izby, zleconymi przez Sandvik Mining and Construction sp. z o.o badaniami.
Reasumując, w opinii Izby, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu
Przystępujący nie polegał na zasobach innego podmiotu i wobec tego nie był zobowiązany
do wskazywania tego faktu w ofercie. Zatem, twierdzenie Odwołującego o zaktualizowaniu
się podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
W tym miejscu po raz kolejny należy zwrócić uwagę, że Odwołujący pomija istnienie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i ewentualny obowiązek skorzystania z niego przed
wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Jeśli idzie o podniesiony w tym kontekście zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp to stwierdzić należy, że jest on całkowicie niezrozumiały i z tych przyczyn nie
poddaje się ocenie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
