rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-19
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-19
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1444/16
KIO 1444/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2016 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę
:
Boryszew S.A. Oddział Boryszew ERG, ul. 15 Sierpnia 106, 96-500
Sochaczew w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
przy udziale wykonawcy
KASTELL Systemy Szczotek Przemysłowych J. P., P. M. Sp. z
o.o., Sp.k., ul. Urodzajna 4, 54-067 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę
:
Boryszew S.A. Oddział Boryszew ERG, ul. 15 Sierpnia 106, 96-500
Sochaczew w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
przy udziale wykonawcy
KASTELL Systemy Szczotek Przemysłowych J. P., P. M. Sp. z
o.o., Sp.k., ul. Urodzajna 4, 54-067 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
:
Boryszew S.A. Oddział Boryszew
ERG, ul. 15 Sierpnia 106, 96 - 500 Sochaczew,
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Boryszew S.A. Oddział Boryszew ERG, ul. 15 Sierpnia 106, 96-500
Sochaczew tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 941 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści jeden
złotych pięćdziesiąt groszy) od wykonawcy:
Boryszew S.A. Oddział Boryszew
ERG, ul. 15 Sierpnia 106, 96-500 Sochaczew na rzecz zamawiającego:
3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1444/16
Uzasadnienie
Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Dostawa środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2016/S 050-082584 w dniu 11 marca 2016 r.
Wykonawca BORYSZEW S.A. Oddział Boryszew ERG w Sochaczewie wniósł
odwołanie, zarzucając niezgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, podjętych
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu czynności, tj.:
1. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez firmę KASTELL Systemy Szczotek
Przemysłowych J.P., P. M. sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, zwanej dalej
„KASTELL”, która:
1) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp,
2) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o powtórzenie oceny ofert, odrzucenie oferty KASTELL
i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej - oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w dniu 27 czerwca 2016 r. zawiadomił
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez wykonawcę KASTELL, zaś
ofertę Odwołującego ocenił jako mniej korzystną. Wobec tej czynności Odwołujący wniósł
odwołanie. Pismem z dnia 06.07.2016 r. Zamawiający anulował ww. czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownej analizy ofert.
W dniu 26.07.2016 r. Zamawiający dokonał ponownej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtarzając treść czynności z dnia 27.06.2016 r., nie odnosząc się
do zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawcy KASTELL.
W Rozdziale V punkt A podpunkt 2) SIWZ - Zamawiający wskazał, iż wykonawca dla
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w myśl art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
powinien wykazać spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W sytuacji, gdy
wykonawca polega w tym zakresie na zasobach innych podmiotów powinien udowodnić,że będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia.
W celu wykazania spełnienia powyższej przesłanki (Rozdział VI pkt A ppkt 2 SIWZ) należało
przedstawić pisemne zobowiązanie podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega.
Zamawiający wymagał, aby to zobowiązanie określało:
-
zakres udostępnianych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu,
-
okres na jaki zasoby innego podmiotu zostaną udostępnione wykonawcy przez podmiot
trzeci.
Wykonawca KASTELL załączył do oferty „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów” wystawiony w Paryżu w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez podmiot
EIFFEL GROUP France z siedzibą w Paryżu. Z treści tego dokumentu wynika, iż firma
EIFFEL GROUP udostępnia wykonawcy KASTELL swoje zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia między innymi w ten sposób, iż jako producent granulatu
będzie brała udział
w realizacji zamówienia, zaś wykonawca KASTELL będzie dystrybutorem granulatu na
podstawie odrębnej umowy dystrybucyjnej.
Odwołujący podniósł, że firma EIFFEL GROUP z siedzibą w Paryżu
nie jest
producentem żadnego środka chemicznego, a z pewnością nie granulatu do odladzania.
Według dokumentów rejestrowych - jej przedmiotem działalności jest handel, dystrybucja,
promocja, przedstawicielstwo, rozwój wszelkich surowców i wszelkich produktów
chemicznych. To samo wynika z treści Umowy Spółki EIFFEL GROUP FRANCE. Na dowód
Odwołujący przedstawił
kopię wyciągu z francuskiego rejestru przedsiębiorstw, wyciąg ze
statutu spółki wraz z tłumaczeniem, raport firmy detektywistycznej z czynności sprawdzenia
zakładu produkcyjnego firmy EIFFEL GROUP wraz z tłumaczeniem i fotografiami.
Odwołujący podniósł, że przedstawione wraz z ofertą ww. „zobowiązanie do oddania
niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia” zawiera nieprawdziwe oświadczenia i nie
spełnia warunku przewidzianego w SIWZ. Jeżeli firma EIFFEL GROUP miałaby uczestniczyć
w realizacji zamówienia jako producent granulatu, to powinna tym producentem być. Jest to
natomiast firma handlowa, zatrudniająca 2 osoby i posiadająca jedynie biuro handlowe
w Paryżu. Oświadczenie zawarte w ofercie firmy KASTELL jest oświadczeniem fałszywym
zawierającym nieprawdziwe treści, przez co nie powinno zostać uznane jako spełniające
wymagania SIWZ. Nie można zatem uznać, iż wykonawca KASTELL udowodnił
i udokumentował posiadanie niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia, a przez to nie
wykazał spełnienia przesłanek z zakresu art. 22 ust. 1 Pzp, tj. braku podstaw do
wykluczenia.
Zamawiający w Rozdziale VI lit.D SIWZ określił zakres wymaganych badań
i dokumentów potwierdzających wyniki badań dla środków odlodzeniowych w celu
wykazania, że oferowane środki spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie jakości.
Wykonawca KASTELL w ofercie nie przedstawił dokumentów oryginalnych z badań
wykonanych w Instytucie SMI w Miami, a jedynie tłumaczenie na język polski. Ponadto,
z tłumaczenia wynika, iż próbka została przekazana do badania w dniu 15.11.2013 r., a data
dokumentu Raport z Badań wskazuje na dzień 5.02.2015 r. Odwołujący wskazał, że badania
prowadzone na środkach do odladzania trwają zwykle najwyżej 4 miesiące, zatem można
poddać w wątpliwość daty widniejące na tłumaczeniu. Nadto, przedłożone tłumaczenie nie
zawiera pieczęci i podpisów Instytucji wykonującej badanie. Nie może zatem stanowić
podstawy do uznania, że przedstawiono wyniki badań wymagane przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca KASTELL nie wykazał spełnienia wymogu
przedstawienia oferty zgodniej z treścią SIWZ, posługuje się fałszywymi oświadczeniami
udostępniającego zasoby i nie przedstawia dokumentu źródłowego a jedynie jego
tłumaczenie.
Zamawiający pismem z dnia 11.07.2016 r. wezwał wykonawcę KASTELL do złożenia
wyjaśnień, poprzez przedłożenie dokumentów zawierających wyniki badań korozyjnych dla
płynu i granulatu do odladzania oraz informacji na temat składu chemicznego granulatu do
odladzania. Mimo, że dokumenty powyższe powinny zostać dołączone do składanej oferty
Zamawiający wyznaczył dodatkowy termin na ich złożenie. W piśmie z dnia 19.07.2016 r.
wykonawca KASTELL przedłożył dokumenty: Raport z badań SMI dla oferowanych
produktów zawierający wyniki badań korozyjnych wraz z tłumaczeniem na język polski oraz
dokument w języku angielskim zawierający opis składu chemicznego oferowanego granulatu
- bez tłumaczenia na język polski mimo wyraźnego wymogu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego budzi wątpliwości co do jego
podstaw prawnych, gdyż wykonawca KASTELL nie złożył w terminie prawidłowej oferty
zawierającej wszystkie wymagane elementy. Oferta posiadała braki, które nie mogą zostać
uzupełnione w toku postępowania wyjaśniającego, a dodatkowo wykonawca KASTELL nie
wykonał w pełni wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie załączając tłumaczenia
na język polski dokumentu zawierającego skład chemiczny środka odlodzeniowego.
Wobec powyższego, oferta firmy KASTELL powinna został odrzucona, a wykonawca
wykluczony z postępowania jako niespełniający warunku udziału w postępowaniu.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp, oferta KASTELL powinna zostać także odrzucona,
gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest opatrywanie towarów lub usług fałszywym lub oszukańczym
oznaczeniem geograficznym, wskazującym bezpośrednio albo pośrednio na kraj, region lub
miejscowość ich pochodzenia albo używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej,
reklamie, listach handlowych, rachunkach lub innych dokumentach. Dla zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 8 u.z.n.k. nie jest konieczne zaistnienie przesłanki
wprowadzenia w błąd.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca KASTELL naruszył dyspozycję art. 8
uznk, gdyż przedłożone niektóre dokumenty potwierdzające niejako prawo do występowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia są oznaczone w sposób nieprawidłowy.
Wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające pozytywne wyniki badańśrodków stałych (granulat), wykonane przez SMI w Miami - na zgodność oferowanychśrodków z normami AMS 1431 - jeśli uznać, iż tłumaczenie jest takim dokumentem,
wystawione są na firmę EIFFEL GROUP S.A. Metz, na miejsce produkcji Metz. Jak wynika
z dokumentów rejestrowych firmy EIFFEL GROUP - miejsce prowadzenia działalności
w Metz zostało wykreślone w dniu 28.11.2015 r. Fakt ten nie został nigdzie wyjaśniony przez
wykonawcę KASTELL. Oferowane produkty nie są produkowane w Metz ani w Paryżu,
a takie dokumenty są przedstawiane w postępowaniu przetargowym.
Firma KASTELL figuruje jako dystrybutor na rynku polskim środka granulowanego,
jednakże jako producent tego środka - dostarczający dokumenty i udostępniający firmie
KASTELL zasoby do realizacji zamówienia - figuruje firma EIFFEL GROUP SA z siedzibą
w miejscowości Metz - Francja. Jest to przedsiębiorstwo handlowe zajmujące się dystrybucjąśrodków chemicznych, a w tym granulatu do odladzania produkcji chińskiej - pochodzącego
z innego niż wskazane na dokumentach miejsca produkcji.
Zgodnie z informacją pochodzącą od SMI INC w Miami badaniom powinny być
poddawane wszystkie środki do odladzania ze wskazaniem miejsca produkcji, a także
w przypadku gdy takie miejsce produkcji ulega zmianie. Sprzeczność wynikająca z faktu
nieprawidłowego oznaczania produktów, miejsca ich produkcji i pochodzenia wskazują,
iż mamy do czynienia z fałszywym i oszukańczym oznaczeniem geograficznym informującym
o pochodzeniu towaru.
Wykonawca KASTELL naruszył też art. 10 uznk, poprzez oznaczenie towarów lub
usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości,
jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy,
konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie
wiąże się z korzystaniem z nich. Przepis ten znajduje zastosowanie do wprowadzania w błąd
co do pochodzenia komercyjnego towarów lub usług (tak również: M. Kępiński, I.
Wiszniewska (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., red. J. Szwaja, 1994, s.
366; odmiennie E. Nowińska, M. du Vail, Komentarz..., 2008, s. 124). Komercyjne
pochodzenie towaru lub usługi implikuje zaś nie tyle fakt wytworzenia danego produktu
w konkretnym przedsiębiorstwie, ile gwarancję, że wszystkie towary lub usługi oznaczone
danym oznaczeniem zostały wytworzone pod kontrolą jednego przedsiębiorcy, któremu
można przypisać odpowiedzialność za ich jakość (zob. orzeczenie ETS z dnia 17
października 1990 r. w sprawie C-10/89 SA CNL-SUCAL NV v. HAG GF AG, pkt 28
orzeczenia ETS z dnia 29 września 1998 r. w sprawie C-39/97 Canon Kabushiki Kaisha v.
Metro-Goldwyn-Mayer Inc.
Dla Zamawiającego powinno być istotne, kto jest producentem środków do
odladzania i gdzie je wytwarza, gdyż ma to wpływ na odpowiedzialność za produkt wobec
osób trzecich i jego jakość. Dokumenty stanowiące część składową oferty KASTELL
wskazują, iż to firma EIFFEL GROUP jest producentem i produkuje środki odlodzeniowe we
Francji. W rzeczywistości zaś wprowadza Zamawiającego w błąd.
Odwołujący wniósł o przesłuchanie świadków na okoliczność wyjaśnienia faktu, gdzie
produkowane są oferowane środki i czy oferowane środki rzeczywiście spełniają normy
wymagane przez prawo i przez Zamawiającego. Wydaje się, że absolutnie nie jest
wystarczającym przedstawienie dokumentów SMI w Miami wystawionych na firmy handlowe
- jak wskazują przepisy - normy te mają być spełnione przez środki produkowane
w konkretnych miejscach, na konkretnych instalacjach - dopiero to zapewnia o ich jakości.
Z pewnością produkcja taka nie jest prowadzona przez EIFFEL w Metz czy Paryżu we
Francji.
Wykonawca KASTELL w dniu 8 sierpnia 2016 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący
wyjaśnił,że
wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego skład chemiczny odnosiło się faktycznie do płynu Provifrost KF ECO, gdyż
informacja taka znajdowała się w tłumaczeniu raportu z badań złożonego w ofercie.
Przystępujący jedynie z ostrożności dołączył dokument zawierający informację nt. składu
chemicznego granulatu Ecoway SF, gdyż dokument ten w języku oryginału i w tłumaczeniu
na język polski został złożony w ofercie. Przystępujący w ramach uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp złożył protokół z badania płynu Provifrost KF ECO z dnia
2 listopada 2015 r. oraz protokół z badania granulatu Ecoway SF z dnia 6 lutego 2015 r.
wykonanych przez SMI Inc. w Miami (USA).
Przystępujący wyjaśnił, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie których złożył wymagane dokumenty. Nie posiłkował się przy tym zasobami
innych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Potwierdził, że złożył w ofercie
zobowiązanie Eiffel Group France w Paryżu, jednak nie jest to dokument składany w trybie
art. 26 ust. 2b Pzp. Dokument ten został złożony wyłącznie w celach informacyjnych
i stanowił rodzaj zapewnienia Zamawiającego, że wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia na podstawie umowy dystrybucji zawartej z Eiffel Group. Przystępujący
podkreślił, że Zamawiający nie wymagał wskazania producenta oferowanych środków.
Ewentualna prawidłowość wskazania producenta lub jego brak pozostaje bez znaczenia dla
oceny oferty. Przystępujący wyjaśnił także, że laboratorium SMI w Miami nie weryfikuje
podmiotu, który występuje o przeprowadzenie badań i wydanie certyfikatu. W treści raportu
wskazano jedynie adres siedziby podmiotu, na rzecz którego wystawiono raport z badań.
W żadnym miejscu tego dokumentu nie wskazano nazwy producenta lub miejsca produkcji.
Ponadto, Zamawiający nie oceniał pochodzenia produktów, co potwierdza, że jest to kwestia
bez znaczenia w tym postępowaniu.
W dniu 16 sierpnia 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że nie stawiał w SIWZ wymogów co do
miejsca produkcji środków do odladzania. Zamawiający potwierdził, że przy pierwotnej
ocenie ofert przeoczył brak dokumentu źródłowego – raportu z badań, a jedynie jego
tłumaczenie. Dokument ten został uzupełniony przez wykonawcę na wezwanie z dnia 11
lipca 2016 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 19 lipca 2016 r.
W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał,że wykonawca KASTELL wykazał spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, określonego
w pkt V lit.A ppkt 3 SIWZ, przedstawiając wykonanie dostawy o wymaganej wartości
z potwierdzeniem należytego jej wykonania (str. 75 i 16 oferty). Wykonawca spełnił zatem
warunek samodzielnie bez konieczności posługiwania się zasobami podmiotów trzecich.
Zarzut w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny.
Zamawiający wyjaśnił, iż jego obowiązkiem jest wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, które są wymagane w celu
potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ.
Zamawiający podniósł również, że zarzut, iż złożenie oferty przez KASTELL stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego udowodniony. Z treści
uzupełnionych przez KASTELL dokumentów – raportu z badań wraz z tłumaczeniem – nie
wynika, że granulat poddany badaniom został wyprodukowany w Metz. Nazwa ta występuje
jedynie na stronie pierwszej ww. raportu w adresie podmiotu, na rzecz którego raport został
wystawiony. Dokument ten nie zawiera żadnej informacji, w jakim miejscu granulat został
wyprodukowany. Ponadto, informacja taka nie była wymagana przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie ma ona dla Zamawiającego żadnego znaczenia.
Dostawy muszą spełniać wymagania i parametry techniczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia
odwołania, w myśl art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę KASTELL Systemy Szczotek Przemysłowych J. P., P. M. Sp. z o.o., Sp.k. po
stronie Zamawiającego, tj. zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. stosownie
do art. 192 ust. 7 Pzp. Izba wzięła pod uwagę w tym miejscu, że Odwołujący złożył na
rozprawie fragment kopii tłumaczenia dokumentu z dnia 6 lutego 2014 r. wystawionego przez
SMI Inc. w Miami (USA) nr REF: 1311-177 na rzecz Eiffel Group w Metz (Francja),
podnosząc nowy zarzut, który nie został zawarty w odwołaniu, że przedstawiony przez
wykonawcę Raport z badań z dnia 6 lutego 2015 r. jest nieaktualny, gdyż został wydany
ponad dwa lata wcześniej, podczas gdy zgodnie z właściwą normą, badania granulatu do
odladzania należy powtarzać co najmniej raz na dwa lata. Izba uznała, że zarzut ten,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może podlegać rozpoznaniu w ramach niniejszego
postępowania, gdyż nie został przedstawiony w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez firmę KASTELL, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny. Odwołujący wywodził zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, która stanowi podstawę do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z niespełnienia przez wykonawcę KASTELL warunków
udziału w postępowaniu. W toku rozprawy Odwołujący przyznał jednak, że ww. wykonawca
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia (pkt V lit.A ppkt 2 SIWZ), poprzez przedstawienie w ofercie wykonanej
dostawy o odpowiedniej wartości, zrealizowanej samodzielnie przez tego wykonawcę
(Wykaz dostaw – str. 16 oferty, poświadczenie należytego wykonania – str. 76 oferty).
Wobec powyższego, w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca KASTELL nie
miał jakiejkolwiek potrzeby korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Potwierdza to
w sposób niewątpliwy, że zobowiązanie firmy Eiffell Group France złożone w ofercie
wykonawcy KASTELL, niezależnie od jego treści, nie miało i nie może mieć jakiegokolwiek
znaczenia dla oceny, że wykonawca KASTELL wykazał spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący podnosił także niespełnienie przez wykonawcę KASTELL warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniego potencjału technicznego
i osób zdolnych do realizacji zamówienia. Zamawiający odniósł się do tego warunku w pkt V
lit.A ppkt 3 SIWZ. Jak jednoznacznie wynika z treści tego postanowienia, Zamawiający nie
sprecyzował tego warunku w SIWZ sposób szczegółowy – pozostając jedynie przy brzmieniu
blankietowym, wynikającym z treści przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający wymagał
potwierdzenia spełniania tego warunku, poprzez złożenie przez wykonawcę oświadczenia
o jego spełnianiu. Fakt złożenia stosownego oświadczenia przez wykonawcę KASTELL nie
był kwestionowany przez Odwołującego.
Z powyższego wynika, że również w zakresie wykazania spełniania warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wykonawca KASTELL wykazał spełnienie warunku zgodnie z wymaganiami SIWZ i wobec
tego nie miał potrzeby korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, który miałby udostępniać
mu swoje zasoby w celu wykazania spełniania tego warunku udziału w postępowaniu.
Złożone zatem w ofercie KASTELL „zobowiązanie” firmy Eiffel Group France także nie miałożadnego znaczenia dla oceny spełniania przez wykonawcę KASTELL warunku dotyczącego
posiadanego potencjału technicznego i osobowego.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że warunki udziału w postępowaniu,
określone przez Zamawiającego w SIWZ zostały przez wykonawcę KASTELL wykazane,
wobec czego wykonawca ten nie podlega wykluczeniu. Nie ma też żadnych podstaw do
kwestionowania tego faktu w oparciu o oświadczenie (zobowiązanie) firmy Eiffel Group SA,
które zostało złożone przez wykonawcę KASTELL bez jakiegokolwiek związku
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu.
Dokument „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” na rzecz
wykonawcy KASTELL wystawiony został w Paryżu w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez podmiot
EIFFEL GROUP France z siedzibą w Paryżu. Z treści tego dokumentu wynika, iż firma
EIFFEL GROUP udostępnia wykonawcy KASTELL swoje zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia między innymi w ten sposób, iż jako producent granulatu
będzie brała udział
w realizacji zamówienia, zaś wykonawca KASTELL będzie dystrybutorem granulatu na
podstawie odrębnej umowy dystrybucyjnej. Należy zauważyć, że oświadczenie z dnia 14
kwietnia 2016 r. o identycznej treści zostało złożone w ofercie KASTELL również przez firmę
Proviron Industroies nv z siedzibą w Hemiksen (Belgia) w odniesieniu do dostawy płynu
Provifrost KF ECO. Treść obu „zobowiązań” została opracowana według tego samego
wzorca.
Izba stwierdziła, że ww. dokument „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
wykonawcy KASTELL swoich zasobów przez firmę Eiffel Group […]” w postaci granulatu nie
był wymagany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Został on złożony
w ofercie KASTELL jedynie z inicjatywy własnej samego wykonawcy. W szczególności
należy podkreślić, że jego złożenie nie miało na celu wykazania spełniania warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, gdyż jak już wskazano powyżej, warunek ten nie został w ogóle sprecyzowany
przez Zamawiającego w SIWZ. Dokument powyższy zawarty w ofercie KASTELL nie może
być zatem oceniany w kontekście art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż nie pełni on roli dokumentu
złożonego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wyjaśnił
Przystępujący, dokument ten złożony został wyłącznie w celach informacyjnych.
Podkreślić także należy, że Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie
producenta granulatu, ani jakichkolwiek innych środków odladzających. Zamawiający
wyjaśnił na rozprawie, że pochodzenie oferowanego produktu (w tym - granulatu) nie mażadnego znaczenia w niniejszym postępowaniu, gdyż to odpowiednie właściwości granulatu
mają istotne znaczenie, bez względu na miejsce jego wyprodukowania. Właściwości
granulatu miały zostać natomiast potwierdzone wynikami badań wykonanych przez
akredytowane laboratorium. W tym zakresie wykonawca KASTELL złożył wymagane
dokumenty (tłumaczenie w ofercie, właściwy dokument źródłowy – w ramach uzupełnienia z
dnia 19 lipca 2016 r.). Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ (załącznik nr 9 Wzór
umowy - §7) przewidziano dodatkowe sprawdzenie właściwości dostarczanego granulatu
przed dokonaniem zapłaty za dostawy, poprzez wykonanie dodatkowych badań
dostarczonego produktu w Instytucie Technicznym Wojsk Lotniczych. Informacja na temat
producenta środków odlodzeniowych lub jej brak w ofercie nie miała zatem żadnego
znaczenia dla oceny oferty, w tym w szczególności w zakresie zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, gdyż żadne wymagania w tym zakresie w SIWZ nie zostały określone.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący
podnosił także, że wykonawca KASTELL nie złożył w ofercie dokumentu potwierdzającego
wyniki badań oferowanego granulatu, zgodnie z wymogami Rozdziału VI lit.D SIWZ, gdzie
Zamawiający określił zakres wymaganych badań i dokumentów potwierdzających wyniki
badań dla środków odlodzeniowych w celu wykazania, że oferowane środki spełniają
wymagania Zamawiającego w zakresie jakości.
Wykonawca KASTELL faktycznie w ofercie nie przedstawił dokumentu (oryginału lub
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem) z dnia 6 lutego 2016 r. z wynikami badańśrodka ECOWAY SF wykonanych w Instytucie SMI w Miami, a jedynie jego tłumaczenie na
język polski. Dokument taki został jednak prawidłowo uzupełniony przez wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r., dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Stwierdzić należy przy tym, że raport z wykonanych badań produktu, wymagany w celu
potwierdzenia wymagań jakościowych przedmiotu zamówienia, jest dokumentem, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, który w przypadku braku jego złożenia w ofercie lub gdy
zawiera on błędy lub braki podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W takim
przypadku zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia takiego
dokumentu. Działanie Zamawiającego w powyższym zakresie w badanym postępowaniu
było w pełni uprawnione.
W wezwaniu z dnia 11 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał, że dla płynu Provifrost KF
ECO załączono w ofercie tłumaczenie na język polski dokumentu z dnia 2 listopada 2015 r.
potwierdzone za zgodność z oryginałem, a dla granulatu ECOWAY SF tłumaczenie na język
polski dokumentu z dnia 6 lutego 2015 r., które to tłumaczenia nie mogą być uznane za
dokumenty wymagane przez Zamawiającego w rozdz.VI lit.D pkt 6 i 7 oraz pkt 8 SIWZ.
Zamawiający wezwał zatem do uzupełnienia dokumentów we właściwej formie, tj. kopii
dokumentów poświadczonych za zgodność z oryginałem wraz z tłumaczeniem na język
polski w terminie do 15 lipca 2016 r. następnie na wniosek wykonawcy, termin ten został
przedłużony do dnia 19 lipca 2016 r.
Zarzut, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego
uprawnienia w tym zakresie jest bezpodstawny. Wyznaczenie dodatkowego terminu
(przedłużenie terminu) na uzupełnienie dokumentów, na wniosek wykonawcy, stanowi
uprawnienie Zamawiającego i jeśli nie narusza to art. 7 ust. 1 Pzp, to jest
w pełni prawidłowe i dopuszczalne. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający nadużył swojego uprawnienia lub naruszył swoim działaniem zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut, iż w piśmie z dnia 19.07.2016 r. wykonawca KASTELL przedłożył dokument
w języku angielskim zawierający opis składu chemicznego oferowanego granulatu - bez
tłumaczenia na język polski, nie potwierdził się. Wykonawca KASTELL wyjaśnił kwestię
uzupełnionej informacji o składzie chemicznym, która została przedłożona w ofercie w języku
polskim i wymagała uzupełnienia jedynie w części.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż oferta złożona przez firmę KASTELL stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu, jeśli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący podnosił, że wykonawca KASTELL
naruszył dyspozycję art. 8 u.z.n.k., „gdyż przedłożone niektóre dokumenty potwierdzające
niejako prawo do występowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia są oznaczone
w sposób nieprawidłowy”. W szczególności Odwołujący wskazywał na raport z dnia 6 lutego
2015 r. z badań środków stałych (granulatu), wykonane przez SMI w Miami - na zgodność
oferowanych środków z normami AMS 1431, wystawiony dla EIFFEL GROUP S.A. Metz,
który zdaniem Odwołującego wskazuje na fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
geograficzne produktu ECOWAY SF.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest
opatrywanie towarów lub usług fałszywym lub oszukańczym oznaczeniem geograficznym
wskazującym bezpośrednio albo pośrednio na kraj, region lub miejscowość ich pochodzenia
albo używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej, reklamie, listach handlowych,
rachunkach lub innych dokumentach. Oznaczenia geograficzne to wszelkiego rodzaju
odniesienia wskazujące bezpośrednio lub pośrednio kraj, region lub miejscowość
pochodzenia towaru lub usługi.
Izba ustaliła, że kwestionowany przez Odwołującego ww. dokument złożony w ofercie
(uzupełniony przy piśmie z dnia 19 lipca 2016 r.) nie zawiera żadnej informacji, która
wskazuje miejsce produkcji granulatu ECOWAY SF, którego dotyczy dany raport
(w szczególności - miejscowości Metz we Francji). We wskazanym dokumencie miejscowość
Metz została jedynie podana jako miejsce siedziby ww. firmy - adresata raportu z badań.
Powyższe nie może być utożsamiane z faktem, że ww. firma jest producentem granulatu lub
też z faktem, że miejsce siedziby ww. firmy jest miejscem produkcji granulatu. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że raport z badań granulatu jest
wystawiany wyłącznie dla producenta, a wręcz przeciwnie, stwierdził na rozprawie,że zlecenie badań środka odlodzeniowego może być dokonane przez każdy podmiot, który
jest zainteresowany uzyskaniem wyników takich badań, niezależnie od tego czy jest on
producentem czy też nie. Powyższe potwierdza także treść pisma firmy SMI Inc. w Miami
z dnia 27.06.2016 r. Oświadczenie SMI Inc. w Miami nie wyklucza możliwości wykonania
badań na zlecenie podmiotu, który nie jest producentem. SMI Inc. wskazało, że specyfikacjeśrodków do odladzania i zapobiegających oblodzeniu powierzchni samolotów przewidują
„Badania odbiorcze partii”, w ramach których dla każdej partii badane są takie parametry jak
współczynnik załamania światła, temperatura krzepnięcia, lepkość, zawartość wody,
temperatura zapłonu, zawartość chlorków, pH i ciężar właściwy. Takie badania przewidział
również Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. W ww. piśmie wskazano również,że adres poddany w protokole z badań nie zawsze musi być adresem zakładu
produkcyjnego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków - przedstawicieli wykonawcy KASTELL i EIFFEL GROUP FRANCE na okoliczność
wyjaśnienia, gdzie produkowane są oferowane środki i czy oferowane środki rzeczywiście
spełniają normy wymagane przez prawo i przez Zamawiającego. Odwołujący nie
sprecyzował tezy dowodowej we wskazanym zakresie, w szczególności nie wskazał
konkretnych okoliczności i faktów, które miałyby zostać wykazane za pomocą zeznańświadków. Wskazanie miejsca produkcji oferowanych środków odlodzeniowych nie było
wymagane w przedmiotowym postępowaniu, a zatem okoliczność ta nie miała istotnego
znaczenia przy ocenie treści oferty. Pozostałe okoliczności – tj. czy oferowane środki
rzeczywiście spełniają normy wymagane przez prawo i przez Zamawiającego, w zakresie
wymaganym w przedmiotowym postępowaniu zostały wykazane za pomocą złożonych
dokumentów w postępowaniu przed Zamawiającym.
W zakresie zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
10 u.z.n.k., poprzez takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może
wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z
nich, tj. wprowadzania w błąd co do pochodzenia komercyjnego towarów lub usług, Izba
uznała zarzut również za niezasadny.
Odwołujący podnosił w tym miejscu, że dla Zamawiającego powinno być istotne, kto
jest producentem środków od odladzania i gdzie je wytwarza, gdyż ma to wpływ na
odpowiedzialność za produkt wobec osób trzecich i jego jakość. Jest to postulat, który
powinien być zgłoszony Zamawiającemu na etapie formułowania (ogłoszenia) treści SIWZ.
Na obecnym etapie – oceny ofert – zmiana wymagań przez Zamawiającego zawartych
w SIWZ jest niedopuszczalna. Ponadto, jak wskazano powyżej - dokument złożony w ofercie
przez wykonawcę KASTELL - raport z badań granulatu ECOWAY SF z dnia 6 lutego 2015 r.
nie potwierdza tezy Odwołującego, iż firma EIFFEL GROUP wskazała siebie jako
producenta ww. środka, który jest produkowany we Francji (w Metz). Nie ma zatem podstaw
do przyjęcia, że dokument ten wprowadza Zamawiającego w błąd co do prawidłowego
oznaczenia miejsca pochodzenia i wytworzenia oferowanego produktu. Zawarcie zaś
określenia EIFFEL GROUP jako „producenta” w treści zobowiązania ww. podmiotu z dnia 11
kwietnia 2016 r. nie dowodzi działania wykonawcy KASTELL, polegającego na oznaczeniu
granulatu, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia tego produktu.
Zobowiązanie zostało złożone przez firmę EIFFEL GROUP, która ponosi odpowiedzialność
za jego treść. Czyn, o którym mowa w art. 10 u.z.n.k. może być popełniony tylko przez tego
przedsiębiorcę, który dokonuje oznaczenia produktu. W tym przypadku, nawet gdyby uznać,że EIFFEL GROUP nie jest producentem granulatu ECOWAY SF, to nie można przypisać
takiego działania wykonawcy KASTELL.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
:
Boryszew S.A. Oddział Boryszew
ERG, ul. 15 Sierpnia 106, 96 - 500 Sochaczew,
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Boryszew S.A. Oddział Boryszew ERG, ul. 15 Sierpnia 106, 96-500
Sochaczew tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 941 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści jeden
złotych pięćdziesiąt groszy) od wykonawcy:
Boryszew S.A. Oddział Boryszew
ERG, ul. 15 Sierpnia 106, 96-500 Sochaczew na rzecz zamawiającego:
3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1444/16
Uzasadnienie
Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Dostawa środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2016/S 050-082584 w dniu 11 marca 2016 r.
Wykonawca BORYSZEW S.A. Oddział Boryszew ERG w Sochaczewie wniósł
odwołanie, zarzucając niezgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, podjętych
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu czynności, tj.:
1. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez firmę KASTELL Systemy Szczotek
Przemysłowych J.P., P. M. sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, zwanej dalej
„KASTELL”, która:
1) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp,
2) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o powtórzenie oceny ofert, odrzucenie oferty KASTELL
i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej - oferty Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w dniu 27 czerwca 2016 r. zawiadomił
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez wykonawcę KASTELL, zaś
ofertę Odwołującego ocenił jako mniej korzystną. Wobec tej czynności Odwołujący wniósł
odwołanie. Pismem z dnia 06.07.2016 r. Zamawiający anulował ww. czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownej analizy ofert.
W dniu 26.07.2016 r. Zamawiający dokonał ponownej czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtarzając treść czynności z dnia 27.06.2016 r., nie odnosząc się
do zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawcy KASTELL.
W Rozdziale V punkt A podpunkt 2) SIWZ - Zamawiający wskazał, iż wykonawca dla
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w myśl art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
powinien wykazać spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W sytuacji, gdy
wykonawca polega w tym zakresie na zasobach innych podmiotów powinien udowodnić,że będzie dysponował zasobami tego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia.
W celu wykazania spełnienia powyższej przesłanki (Rozdział VI pkt A ppkt 2 SIWZ) należało
przedstawić pisemne zobowiązanie podmiotu, na którego zasobach wykonawca polega.
Zamawiający wymagał, aby to zobowiązanie określało:
-
zakres udostępnianych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu,
-
okres na jaki zasoby innego podmiotu zostaną udostępnione wykonawcy przez podmiot
trzeci.
Wykonawca KASTELL załączył do oferty „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów” wystawiony w Paryżu w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez podmiot
EIFFEL GROUP France z siedzibą w Paryżu. Z treści tego dokumentu wynika, iż firma
EIFFEL GROUP udostępnia wykonawcy KASTELL swoje zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia między innymi w ten sposób, iż jako producent granulatu
będzie brała udział
w realizacji zamówienia, zaś wykonawca KASTELL będzie dystrybutorem granulatu na
podstawie odrębnej umowy dystrybucyjnej.
Odwołujący podniósł, że firma EIFFEL GROUP z siedzibą w Paryżu
nie jest
producentem żadnego środka chemicznego, a z pewnością nie granulatu do odladzania.
Według dokumentów rejestrowych - jej przedmiotem działalności jest handel, dystrybucja,
promocja, przedstawicielstwo, rozwój wszelkich surowców i wszelkich produktów
chemicznych. To samo wynika z treści Umowy Spółki EIFFEL GROUP FRANCE. Na dowód
Odwołujący przedstawił
kopię wyciągu z francuskiego rejestru przedsiębiorstw, wyciąg ze
statutu spółki wraz z tłumaczeniem, raport firmy detektywistycznej z czynności sprawdzenia
zakładu produkcyjnego firmy EIFFEL GROUP wraz z tłumaczeniem i fotografiami.
Odwołujący podniósł, że przedstawione wraz z ofertą ww. „zobowiązanie do oddania
niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia” zawiera nieprawdziwe oświadczenia i nie
spełnia warunku przewidzianego w SIWZ. Jeżeli firma EIFFEL GROUP miałaby uczestniczyć
w realizacji zamówienia jako producent granulatu, to powinna tym producentem być. Jest to
natomiast firma handlowa, zatrudniająca 2 osoby i posiadająca jedynie biuro handlowe
w Paryżu. Oświadczenie zawarte w ofercie firmy KASTELL jest oświadczeniem fałszywym
zawierającym nieprawdziwe treści, przez co nie powinno zostać uznane jako spełniające
wymagania SIWZ. Nie można zatem uznać, iż wykonawca KASTELL udowodnił
i udokumentował posiadanie niezbędnych zasobów do realizacji zamówienia, a przez to nie
wykazał spełnienia przesłanek z zakresu art. 22 ust. 1 Pzp, tj. braku podstaw do
wykluczenia.
Zamawiający w Rozdziale VI lit.D SIWZ określił zakres wymaganych badań
i dokumentów potwierdzających wyniki badań dla środków odlodzeniowych w celu
wykazania, że oferowane środki spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie jakości.
Wykonawca KASTELL w ofercie nie przedstawił dokumentów oryginalnych z badań
wykonanych w Instytucie SMI w Miami, a jedynie tłumaczenie na język polski. Ponadto,
z tłumaczenia wynika, iż próbka została przekazana do badania w dniu 15.11.2013 r., a data
dokumentu Raport z Badań wskazuje na dzień 5.02.2015 r. Odwołujący wskazał, że badania
prowadzone na środkach do odladzania trwają zwykle najwyżej 4 miesiące, zatem można
poddać w wątpliwość daty widniejące na tłumaczeniu. Nadto, przedłożone tłumaczenie nie
zawiera pieczęci i podpisów Instytucji wykonującej badanie. Nie może zatem stanowić
podstawy do uznania, że przedstawiono wyniki badań wymagane przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca KASTELL nie wykazał spełnienia wymogu
przedstawienia oferty zgodniej z treścią SIWZ, posługuje się fałszywymi oświadczeniami
udostępniającego zasoby i nie przedstawia dokumentu źródłowego a jedynie jego
tłumaczenie.
Zamawiający pismem z dnia 11.07.2016 r. wezwał wykonawcę KASTELL do złożenia
wyjaśnień, poprzez przedłożenie dokumentów zawierających wyniki badań korozyjnych dla
płynu i granulatu do odladzania oraz informacji na temat składu chemicznego granulatu do
odladzania. Mimo, że dokumenty powyższe powinny zostać dołączone do składanej oferty
Zamawiający wyznaczył dodatkowy termin na ich złożenie. W piśmie z dnia 19.07.2016 r.
wykonawca KASTELL przedłożył dokumenty: Raport z badań SMI dla oferowanych
produktów zawierający wyniki badań korozyjnych wraz z tłumaczeniem na język polski oraz
dokument w języku angielskim zawierający opis składu chemicznego oferowanego granulatu
- bez tłumaczenia na język polski mimo wyraźnego wymogu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego budzi wątpliwości co do jego
podstaw prawnych, gdyż wykonawca KASTELL nie złożył w terminie prawidłowej oferty
zawierającej wszystkie wymagane elementy. Oferta posiadała braki, które nie mogą zostać
uzupełnione w toku postępowania wyjaśniającego, a dodatkowo wykonawca KASTELL nie
wykonał w pełni wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie załączając tłumaczenia
na język polski dokumentu zawierającego skład chemiczny środka odlodzeniowego.
Wobec powyższego, oferta firmy KASTELL powinna został odrzucona, a wykonawca
wykluczony z postępowania jako niespełniający warunku udziału w postępowaniu.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp, oferta KASTELL powinna zostać także odrzucona,
gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w myśl przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest opatrywanie towarów lub usług fałszywym lub oszukańczym
oznaczeniem geograficznym, wskazującym bezpośrednio albo pośrednio na kraj, region lub
miejscowość ich pochodzenia albo używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej,
reklamie, listach handlowych, rachunkach lub innych dokumentach. Dla zaistnienia czynu
nieuczciwej konkurencji z art. 8 u.z.n.k. nie jest konieczne zaistnienie przesłanki
wprowadzenia w błąd.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca KASTELL naruszył dyspozycję art. 8
uznk, gdyż przedłożone niektóre dokumenty potwierdzające niejako prawo do występowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia są oznaczone w sposób nieprawidłowy.
Wymagane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzające pozytywne wyniki badańśrodków stałych (granulat), wykonane przez SMI w Miami - na zgodność oferowanychśrodków z normami AMS 1431 - jeśli uznać, iż tłumaczenie jest takim dokumentem,
wystawione są na firmę EIFFEL GROUP S.A. Metz, na miejsce produkcji Metz. Jak wynika
z dokumentów rejestrowych firmy EIFFEL GROUP - miejsce prowadzenia działalności
w Metz zostało wykreślone w dniu 28.11.2015 r. Fakt ten nie został nigdzie wyjaśniony przez
wykonawcę KASTELL. Oferowane produkty nie są produkowane w Metz ani w Paryżu,
a takie dokumenty są przedstawiane w postępowaniu przetargowym.
Firma KASTELL figuruje jako dystrybutor na rynku polskim środka granulowanego,
jednakże jako producent tego środka - dostarczający dokumenty i udostępniający firmie
KASTELL zasoby do realizacji zamówienia - figuruje firma EIFFEL GROUP SA z siedzibą
w miejscowości Metz - Francja. Jest to przedsiębiorstwo handlowe zajmujące się dystrybucjąśrodków chemicznych, a w tym granulatu do odladzania produkcji chińskiej - pochodzącego
z innego niż wskazane na dokumentach miejsca produkcji.
Zgodnie z informacją pochodzącą od SMI INC w Miami badaniom powinny być
poddawane wszystkie środki do odladzania ze wskazaniem miejsca produkcji, a także
w przypadku gdy takie miejsce produkcji ulega zmianie. Sprzeczność wynikająca z faktu
nieprawidłowego oznaczania produktów, miejsca ich produkcji i pochodzenia wskazują,
iż mamy do czynienia z fałszywym i oszukańczym oznaczeniem geograficznym informującym
o pochodzeniu towaru.
Wykonawca KASTELL naruszył też art. 10 uznk, poprzez oznaczenie towarów lub
usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości,
jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy,
konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie
wiąże się z korzystaniem z nich. Przepis ten znajduje zastosowanie do wprowadzania w błąd
co do pochodzenia komercyjnego towarów lub usług (tak również: M. Kępiński, I.
Wiszniewska (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., red. J. Szwaja, 1994, s.
366; odmiennie E. Nowińska, M. du Vail, Komentarz..., 2008, s. 124). Komercyjne
pochodzenie towaru lub usługi implikuje zaś nie tyle fakt wytworzenia danego produktu
w konkretnym przedsiębiorstwie, ile gwarancję, że wszystkie towary lub usługi oznaczone
danym oznaczeniem zostały wytworzone pod kontrolą jednego przedsiębiorcy, któremu
można przypisać odpowiedzialność za ich jakość (zob. orzeczenie ETS z dnia 17
października 1990 r. w sprawie C-10/89 SA CNL-SUCAL NV v. HAG GF AG, pkt 28
orzeczenia ETS z dnia 29 września 1998 r. w sprawie C-39/97 Canon Kabushiki Kaisha v.
Metro-Goldwyn-Mayer Inc.
Dla Zamawiającego powinno być istotne, kto jest producentem środków do
odladzania i gdzie je wytwarza, gdyż ma to wpływ na odpowiedzialność za produkt wobec
osób trzecich i jego jakość. Dokumenty stanowiące część składową oferty KASTELL
wskazują, iż to firma EIFFEL GROUP jest producentem i produkuje środki odlodzeniowe we
Francji. W rzeczywistości zaś wprowadza Zamawiającego w błąd.
Odwołujący wniósł o przesłuchanie świadków na okoliczność wyjaśnienia faktu, gdzie
produkowane są oferowane środki i czy oferowane środki rzeczywiście spełniają normy
wymagane przez prawo i przez Zamawiającego. Wydaje się, że absolutnie nie jest
wystarczającym przedstawienie dokumentów SMI w Miami wystawionych na firmy handlowe
- jak wskazują przepisy - normy te mają być spełnione przez środki produkowane
w konkretnych miejscach, na konkretnych instalacjach - dopiero to zapewnia o ich jakości.
Z pewnością produkcja taka nie jest prowadzona przez EIFFEL w Metz czy Paryżu we
Francji.
Wykonawca KASTELL w dniu 8 sierpnia 2016 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący
wyjaśnił,że
wezwanie
do
uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego skład chemiczny odnosiło się faktycznie do płynu Provifrost KF ECO, gdyż
informacja taka znajdowała się w tłumaczeniu raportu z badań złożonego w ofercie.
Przystępujący jedynie z ostrożności dołączył dokument zawierający informację nt. składu
chemicznego granulatu Ecoway SF, gdyż dokument ten w języku oryginału i w tłumaczeniu
na język polski został złożony w ofercie. Przystępujący w ramach uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp złożył protokół z badania płynu Provifrost KF ECO z dnia
2 listopada 2015 r. oraz protokół z badania granulatu Ecoway SF z dnia 6 lutego 2015 r.
wykonanych przez SMI Inc. w Miami (USA).
Przystępujący wyjaśnił, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, na
potwierdzenie których złożył wymagane dokumenty. Nie posiłkował się przy tym zasobami
innych podmiotów na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp. Potwierdził, że złożył w ofercie
zobowiązanie Eiffel Group France w Paryżu, jednak nie jest to dokument składany w trybie
art. 26 ust. 2b Pzp. Dokument ten został złożony wyłącznie w celach informacyjnych
i stanowił rodzaj zapewnienia Zamawiającego, że wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia na podstawie umowy dystrybucji zawartej z Eiffel Group. Przystępujący
podkreślił, że Zamawiający nie wymagał wskazania producenta oferowanych środków.
Ewentualna prawidłowość wskazania producenta lub jego brak pozostaje bez znaczenia dla
oceny oferty. Przystępujący wyjaśnił także, że laboratorium SMI w Miami nie weryfikuje
podmiotu, który występuje o przeprowadzenie badań i wydanie certyfikatu. W treści raportu
wskazano jedynie adres siedziby podmiotu, na rzecz którego wystawiono raport z badań.
W żadnym miejscu tego dokumentu nie wskazano nazwy producenta lub miejsca produkcji.
Ponadto, Zamawiający nie oceniał pochodzenia produktów, co potwierdza, że jest to kwestia
bez znaczenia w tym postępowaniu.
W dniu 16 sierpnia 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że nie stawiał w SIWZ wymogów co do
miejsca produkcji środków do odladzania. Zamawiający potwierdził, że przy pierwotnej
ocenie ofert przeoczył brak dokumentu źródłowego – raportu z badań, a jedynie jego
tłumaczenie. Dokument ten został uzupełniony przez wykonawcę na wezwanie z dnia 11
lipca 2016 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 19 lipca 2016 r.
W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał,że wykonawca KASTELL wykazał spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, określonego
w pkt V lit.A ppkt 3 SIWZ, przedstawiając wykonanie dostawy o wymaganej wartości
z potwierdzeniem należytego jej wykonania (str. 75 i 16 oferty). Wykonawca spełnił zatem
warunek samodzielnie bez konieczności posługiwania się zasobami podmiotów trzecich.
Zarzut w tym zakresie jest całkowicie bezzasadny.
Zamawiający wyjaśnił, iż jego obowiązkiem jest wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, które są wymagane w celu
potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ.
Zamawiający podniósł również, że zarzut, iż złożenie oferty przez KASTELL stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego udowodniony. Z treści
uzupełnionych przez KASTELL dokumentów – raportu z badań wraz z tłumaczeniem – nie
wynika, że granulat poddany badaniom został wyprodukowany w Metz. Nazwa ta występuje
jedynie na stronie pierwszej ww. raportu w adresie podmiotu, na rzecz którego raport został
wystawiony. Dokument ten nie zawiera żadnej informacji, w jakim miejscu granulat został
wyprodukowany. Ponadto, informacja taka nie była wymagana przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie ma ona dla Zamawiającego żadnego znaczenia.
Dostawy muszą spełniać wymagania i parametry techniczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia
odwołania, w myśl art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę KASTELL Systemy Szczotek Przemysłowych J. P., P. M. Sp. z o.o., Sp.k. po
stronie Zamawiającego, tj. zgodnie z przesłankami wynikającymi z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. stosownie
do art. 192 ust. 7 Pzp. Izba wzięła pod uwagę w tym miejscu, że Odwołujący złożył na
rozprawie fragment kopii tłumaczenia dokumentu z dnia 6 lutego 2014 r. wystawionego przez
SMI Inc. w Miami (USA) nr REF: 1311-177 na rzecz Eiffel Group w Metz (Francja),
podnosząc nowy zarzut, który nie został zawarty w odwołaniu, że przedstawiony przez
wykonawcę Raport z badań z dnia 6 lutego 2015 r. jest nieaktualny, gdyż został wydany
ponad dwa lata wcześniej, podczas gdy zgodnie z właściwą normą, badania granulatu do
odladzania należy powtarzać co najmniej raz na dwa lata. Izba uznała, że zarzut ten,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może podlegać rozpoznaniu w ramach niniejszego
postępowania, gdyż nie został przedstawiony w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez firmę KASTELL, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp.
Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny. Odwołujący wywodził zarzut
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, która stanowi podstawę do odrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z niespełnienia przez wykonawcę KASTELL warunków
udziału w postępowaniu. W toku rozprawy Odwołujący przyznał jednak, że ww. wykonawca
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia (pkt V lit.A ppkt 2 SIWZ), poprzez przedstawienie w ofercie wykonanej
dostawy o odpowiedniej wartości, zrealizowanej samodzielnie przez tego wykonawcę
(Wykaz dostaw – str. 16 oferty, poświadczenie należytego wykonania – str. 76 oferty).
Wobec powyższego, w celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca KASTELL nie
miał jakiejkolwiek potrzeby korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Potwierdza to
w sposób niewątpliwy, że zobowiązanie firmy Eiffell Group France złożone w ofercie
wykonawcy KASTELL, niezależnie od jego treści, nie miało i nie może mieć jakiegokolwiek
znaczenia dla oceny, że wykonawca KASTELL wykazał spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący podnosił także niespełnienie przez wykonawcę KASTELL warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniego potencjału technicznego
i osób zdolnych do realizacji zamówienia. Zamawiający odniósł się do tego warunku w pkt V
lit.A ppkt 3 SIWZ. Jak jednoznacznie wynika z treści tego postanowienia, Zamawiający nie
sprecyzował tego warunku w SIWZ sposób szczegółowy – pozostając jedynie przy brzmieniu
blankietowym, wynikającym z treści przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający wymagał
potwierdzenia spełniania tego warunku, poprzez złożenie przez wykonawcę oświadczenia
o jego spełnianiu. Fakt złożenia stosownego oświadczenia przez wykonawcę KASTELL nie
był kwestionowany przez Odwołującego.
Z powyższego wynika, że również w zakresie wykazania spełniania warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wykonawca KASTELL wykazał spełnienie warunku zgodnie z wymaganiami SIWZ i wobec
tego nie miał potrzeby korzystać z zasobów podmiotu trzeciego, który miałby udostępniać
mu swoje zasoby w celu wykazania spełniania tego warunku udziału w postępowaniu.
Złożone zatem w ofercie KASTELL „zobowiązanie” firmy Eiffel Group France także nie miałożadnego znaczenia dla oceny spełniania przez wykonawcę KASTELL warunku dotyczącego
posiadanego potencjału technicznego i osobowego.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że warunki udziału w postępowaniu,
określone przez Zamawiającego w SIWZ zostały przez wykonawcę KASTELL wykazane,
wobec czego wykonawca ten nie podlega wykluczeniu. Nie ma też żadnych podstaw do
kwestionowania tego faktu w oparciu o oświadczenie (zobowiązanie) firmy Eiffel Group SA,
które zostało złożone przez wykonawcę KASTELL bez jakiegokolwiek związku
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu.
Dokument „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” na rzecz
wykonawcy KASTELL wystawiony został w Paryżu w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez podmiot
EIFFEL GROUP France z siedzibą w Paryżu. Z treści tego dokumentu wynika, iż firma
EIFFEL GROUP udostępnia wykonawcy KASTELL swoje zasoby niezbędne do wykonania
zamówienia między innymi w ten sposób, iż jako producent granulatu
będzie brała udział
w realizacji zamówienia, zaś wykonawca KASTELL będzie dystrybutorem granulatu na
podstawie odrębnej umowy dystrybucyjnej. Należy zauważyć, że oświadczenie z dnia 14
kwietnia 2016 r. o identycznej treści zostało złożone w ofercie KASTELL również przez firmę
Proviron Industroies nv z siedzibą w Hemiksen (Belgia) w odniesieniu do dostawy płynu
Provifrost KF ECO. Treść obu „zobowiązań” została opracowana według tego samego
wzorca.
Izba stwierdziła, że ww. dokument „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
wykonawcy KASTELL swoich zasobów przez firmę Eiffel Group […]” w postaci granulatu nie
był wymagany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Został on złożony
w ofercie KASTELL jedynie z inicjatywy własnej samego wykonawcy. W szczególności
należy podkreślić, że jego złożenie nie miało na celu wykazania spełniania warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, gdyż jak już wskazano powyżej, warunek ten nie został w ogóle sprecyzowany
przez Zamawiającego w SIWZ. Dokument powyższy zawarty w ofercie KASTELL nie może
być zatem oceniany w kontekście art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż nie pełni on roli dokumentu
złożonego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wyjaśnił
Przystępujący, dokument ten złożony został wyłącznie w celach informacyjnych.
Podkreślić także należy, że Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie
producenta granulatu, ani jakichkolwiek innych środków odladzających. Zamawiający
wyjaśnił na rozprawie, że pochodzenie oferowanego produktu (w tym - granulatu) nie mażadnego znaczenia w niniejszym postępowaniu, gdyż to odpowiednie właściwości granulatu
mają istotne znaczenie, bez względu na miejsce jego wyprodukowania. Właściwości
granulatu miały zostać natomiast potwierdzone wynikami badań wykonanych przez
akredytowane laboratorium. W tym zakresie wykonawca KASTELL złożył wymagane
dokumenty (tłumaczenie w ofercie, właściwy dokument źródłowy – w ramach uzupełnienia z
dnia 19 lipca 2016 r.). Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ (załącznik nr 9 Wzór
umowy - §7) przewidziano dodatkowe sprawdzenie właściwości dostarczanego granulatu
przed dokonaniem zapłaty za dostawy, poprzez wykonanie dodatkowych badań
dostarczonego produktu w Instytucie Technicznym Wojsk Lotniczych. Informacja na temat
producenta środków odlodzeniowych lub jej brak w ofercie nie miała zatem żadnego
znaczenia dla oceny oferty, w tym w szczególności w zakresie zgodności treści oferty
z treścią SIWZ, gdyż żadne wymagania w tym zakresie w SIWZ nie zostały określone.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący
podnosił także, że wykonawca KASTELL nie złożył w ofercie dokumentu potwierdzającego
wyniki badań oferowanego granulatu, zgodnie z wymogami Rozdziału VI lit.D SIWZ, gdzie
Zamawiający określił zakres wymaganych badań i dokumentów potwierdzających wyniki
badań dla środków odlodzeniowych w celu wykazania, że oferowane środki spełniają
wymagania Zamawiającego w zakresie jakości.
Wykonawca KASTELL faktycznie w ofercie nie przedstawił dokumentu (oryginału lub
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem) z dnia 6 lutego 2016 r. z wynikami badańśrodka ECOWAY SF wykonanych w Instytucie SMI w Miami, a jedynie jego tłumaczenie na
język polski. Dokument taki został jednak prawidłowo uzupełniony przez wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego z dnia 11 lipca 2016 r., dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Stwierdzić należy przy tym, że raport z wykonanych badań produktu, wymagany w celu
potwierdzenia wymagań jakościowych przedmiotu zamówienia, jest dokumentem, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, który w przypadku braku jego złożenia w ofercie lub gdy
zawiera on błędy lub braki podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W takim
przypadku zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia takiego
dokumentu. Działanie Zamawiającego w powyższym zakresie w badanym postępowaniu
było w pełni uprawnione.
W wezwaniu z dnia 11 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał, że dla płynu Provifrost KF
ECO załączono w ofercie tłumaczenie na język polski dokumentu z dnia 2 listopada 2015 r.
potwierdzone za zgodność z oryginałem, a dla granulatu ECOWAY SF tłumaczenie na język
polski dokumentu z dnia 6 lutego 2015 r., które to tłumaczenia nie mogą być uznane za
dokumenty wymagane przez Zamawiającego w rozdz.VI lit.D pkt 6 i 7 oraz pkt 8 SIWZ.
Zamawiający wezwał zatem do uzupełnienia dokumentów we właściwej formie, tj. kopii
dokumentów poświadczonych za zgodność z oryginałem wraz z tłumaczeniem na język
polski w terminie do 15 lipca 2016 r. następnie na wniosek wykonawcy, termin ten został
przedłużony do dnia 19 lipca 2016 r.
Zarzut, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego
uprawnienia w tym zakresie jest bezpodstawny. Wyznaczenie dodatkowego terminu
(przedłużenie terminu) na uzupełnienie dokumentów, na wniosek wykonawcy, stanowi
uprawnienie Zamawiającego i jeśli nie narusza to art. 7 ust. 1 Pzp, to jest
w pełni prawidłowe i dopuszczalne. W tym zakresie Odwołujący nie wykazał,że Zamawiający nadużył swojego uprawnienia lub naruszył swoim działaniem zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzut, iż w piśmie z dnia 19.07.2016 r. wykonawca KASTELL przedłożył dokument
w języku angielskim zawierający opis składu chemicznego oferowanego granulatu - bez
tłumaczenia na język polski, nie potwierdził się. Wykonawca KASTELL wyjaśnił kwestię
uzupełnionej informacji o składzie chemicznym, która została przedłożona w ofercie w języku
polskim i wymagała uzupełnienia jedynie w części.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż oferta złożona przez firmę KASTELL stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu, jeśli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący podnosił, że wykonawca KASTELL
naruszył dyspozycję art. 8 u.z.n.k., „gdyż przedłożone niektóre dokumenty potwierdzające
niejako prawo do występowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia są oznaczone
w sposób nieprawidłowy”. W szczególności Odwołujący wskazywał na raport z dnia 6 lutego
2015 r. z badań środków stałych (granulatu), wykonane przez SMI w Miami - na zgodność
oferowanych środków z normami AMS 1431, wystawiony dla EIFFEL GROUP S.A. Metz,
który zdaniem Odwołującego wskazuje na fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
geograficzne produktu ECOWAY SF.
Zgodnie z brzmieniem art. 8 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest
opatrywanie towarów lub usług fałszywym lub oszukańczym oznaczeniem geograficznym
wskazującym bezpośrednio albo pośrednio na kraj, region lub miejscowość ich pochodzenia
albo używanie takiego oznaczenia w działalności handlowej, reklamie, listach handlowych,
rachunkach lub innych dokumentach. Oznaczenia geograficzne to wszelkiego rodzaju
odniesienia wskazujące bezpośrednio lub pośrednio kraj, region lub miejscowość
pochodzenia towaru lub usługi.
Izba ustaliła, że kwestionowany przez Odwołującego ww. dokument złożony w ofercie
(uzupełniony przy piśmie z dnia 19 lipca 2016 r.) nie zawiera żadnej informacji, która
wskazuje miejsce produkcji granulatu ECOWAY SF, którego dotyczy dany raport
(w szczególności - miejscowości Metz we Francji). We wskazanym dokumencie miejscowość
Metz została jedynie podana jako miejsce siedziby ww. firmy - adresata raportu z badań.
Powyższe nie może być utożsamiane z faktem, że ww. firma jest producentem granulatu lub
też z faktem, że miejsce siedziby ww. firmy jest miejscem produkcji granulatu. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że raport z badań granulatu jest
wystawiany wyłącznie dla producenta, a wręcz przeciwnie, stwierdził na rozprawie,że zlecenie badań środka odlodzeniowego może być dokonane przez każdy podmiot, który
jest zainteresowany uzyskaniem wyników takich badań, niezależnie od tego czy jest on
producentem czy też nie. Powyższe potwierdza także treść pisma firmy SMI Inc. w Miami
z dnia 27.06.2016 r. Oświadczenie SMI Inc. w Miami nie wyklucza możliwości wykonania
badań na zlecenie podmiotu, który nie jest producentem. SMI Inc. wskazało, że specyfikacjeśrodków do odladzania i zapobiegających oblodzeniu powierzchni samolotów przewidują
„Badania odbiorcze partii”, w ramach których dla każdej partii badane są takie parametry jak
współczynnik załamania światła, temperatura krzepnięcia, lepkość, zawartość wody,
temperatura zapłonu, zawartość chlorków, pH i ciężar właściwy. Takie badania przewidział
również Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. W ww. piśmie wskazano również,że adres poddany w protokole z badań nie zawsze musi być adresem zakładu
produkcyjnego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków - przedstawicieli wykonawcy KASTELL i EIFFEL GROUP FRANCE na okoliczność
wyjaśnienia, gdzie produkowane są oferowane środki i czy oferowane środki rzeczywiście
spełniają normy wymagane przez prawo i przez Zamawiającego. Odwołujący nie
sprecyzował tezy dowodowej we wskazanym zakresie, w szczególności nie wskazał
konkretnych okoliczności i faktów, które miałyby zostać wykazane za pomocą zeznańświadków. Wskazanie miejsca produkcji oferowanych środków odlodzeniowych nie było
wymagane w przedmiotowym postępowaniu, a zatem okoliczność ta nie miała istotnego
znaczenia przy ocenie treści oferty. Pozostałe okoliczności – tj. czy oferowane środki
rzeczywiście spełniają normy wymagane przez prawo i przez Zamawiającego, w zakresie
wymaganym w przedmiotowym postępowaniu zostały wykazane za pomocą złożonych
dokumentów w postępowaniu przed Zamawiającym.
W zakresie zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
10 u.z.n.k., poprzez takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może
wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z
nich, tj. wprowadzania w błąd co do pochodzenia komercyjnego towarów lub usług, Izba
uznała zarzut również za niezasadny.
Odwołujący podnosił w tym miejscu, że dla Zamawiającego powinno być istotne, kto
jest producentem środków od odladzania i gdzie je wytwarza, gdyż ma to wpływ na
odpowiedzialność za produkt wobec osób trzecich i jego jakość. Jest to postulat, który
powinien być zgłoszony Zamawiającemu na etapie formułowania (ogłoszenia) treści SIWZ.
Na obecnym etapie – oceny ofert – zmiana wymagań przez Zamawiającego zawartych
w SIWZ jest niedopuszczalna. Ponadto, jak wskazano powyżej - dokument złożony w ofercie
przez wykonawcę KASTELL - raport z badań granulatu ECOWAY SF z dnia 6 lutego 2015 r.
nie potwierdza tezy Odwołującego, iż firma EIFFEL GROUP wskazała siebie jako
producenta ww. środka, który jest produkowany we Francji (w Metz). Nie ma zatem podstaw
do przyjęcia, że dokument ten wprowadza Zamawiającego w błąd co do prawidłowego
oznaczenia miejsca pochodzenia i wytworzenia oferowanego produktu. Zawarcie zaś
określenia EIFFEL GROUP jako „producenta” w treści zobowiązania ww. podmiotu z dnia 11
kwietnia 2016 r. nie dowodzi działania wykonawcy KASTELL, polegającego na oznaczeniu
granulatu, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia tego produktu.
Zobowiązanie zostało złożone przez firmę EIFFEL GROUP, która ponosi odpowiedzialność
za jego treść. Czyn, o którym mowa w art. 10 u.z.n.k. może być popełniony tylko przez tego
przedsiębiorcę, który dokonuje oznaczenia produktu. W tym przypadku, nawet gdyby uznać,że EIFFEL GROUP nie jest producentem granulatu ECOWAY SF, to nie można przypisać
takiego działania wykonawcy KASTELL.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
