rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-17
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1442/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę
BUD-EKO R.S. S. sp.j., ul. Konopnickiej 16, 87-100 Toruń w
postępowaniu prowadzonym przez

Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu,
ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń

przy udziale wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL
S.A, al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza (Lider); 2) WODOPOL Sp.
z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec (Partner); 3) RCI Sp. z o.o., ul. Kartuska
46, 60-471 Poznań (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: al. Zagłębia
Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z 25.07.2016 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp (wobec uznania w sensie
szerokim wykazu usług jako elementu oferty), uznania za odrzuconą na podstawie

art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – z uwagi na konieczność
wykluczenie wskazanego na wstępie Przystępującego z racji nie potwierdzenia
spełniania wymogu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia wskazanego
w pkt. 5.1.2 lit. b SIWZ odnośnie wykazu usług – usługa dla Dąbrowy Górniczej,
oferty Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL
S.A, al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza (Lider); 2) WODOPOL
Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec (Partner); 3) RCI Sp. z o.o.,
ul. Kartuska 46, 60-471 Poznań (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza, z uwagi na potwierdzenie
się zarzutów odwołania opartych na tej podstawie prawnej oraz zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp, w pozostałym zakresie oddala zarzuty.
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu,
ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
BUD-EKO
R.S. S. sp.j., ul. Konopnickiej 16, 87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11,
87-100 Toruń na rzecz BUD-EKO R.S. S. sp.j., ul. Konopnickiej 16, 87-100
Toruń kwotę 24 675 zł 32 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset
siedemdziesiąt pięć złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu,
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu złożenia odwołania w KIO oraz dojazdu
na rozprawę wliczonych w poczet kosztów postępowania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Toruniu.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt KIO 1442/16

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania pn.: „Modernizacja obiektów przy ul. Lwowskiej 1 w Toruniu" (Znak Sprawy: ZP-
031/2016)”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 098 - 175394 z 24.05.2016 r., przez Uniwersytet
Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 25.07.2016 r. (e-mailem i faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A,
al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza (Lider); 2) WODOPOL Sp. z o.o.,
ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec (Partner); 3) RCI Sp. z o.o., ul. Kartuska 46, 60-471
Poznań (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: al. Zagłębia Dąbrowskiego 15,
41-303 Dąbrowa Górnicza zwane dalej: „Konsorcjum P.M. MZUM” albo „Przystępującym”.
Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: BUD-EKO R.S. S.cy sp.j., ul.
Dekerta 20, 87-100 Toruń zwana dalej: „BUD-EKO R.S. S.cy sp.j.” albo „Odwołującym”.
W dniu 03.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BUD-EKO R.S. S. sp.j.
wniosło odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 25.07.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 03.08.2016 r. (e-mailem).
Od czynności:
1. nieprawidłowym przeprowadzeniu badania i oceny ofert, w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. zaniechaniu uznania za odrzuconą oferty Konsorcjum P. M. MZUM SA podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania przez tego Wykonawcę posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz składania nieprawdziwych oświadczeń,
3. nieprawidłowym wyborze oferty Konsorcjum P.M. MZUM SA, jako oferty
najkorzystniejszej,
4. zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Niniejszym zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności, naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”
w brzmieniu adekwatnym dla przedmiotu sprawy, poprzez ich niezastosowanie,
podczas, gdy znajdowały zastosowanie, i nie odrzucenie oferty Wykonawcy - Konsorcjum

P.M. MZUM SA z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia, pomimo,że oferta jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej:
„SIWZ” obowiązującej w postępowaniu;

2.
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp w brzmieniu adekwatnym dla
przedmiotu sprawy poprzez ich niezastosowanie, podczas, gdy znajdowały zastosowanie,
i zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum P.M.
MZUM SA) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz podania przez niego
nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania;
3.
art. 26 ust. 3 Pzp w brzmieniu adekwatnym dla przedmiotu sprawy poprzez jego
wadliwe zastosowanie z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania, i dwukrotne
wezwanie Konsorcjum P.M. MZUM SA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz uzupełnienie przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy -Konsorcjum w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w drodze
wyjaśnień podmiotów trzecich uzyskanych przez Zamawiającego;
4. art. 7 ust. 1 Pzp w brzmieniu adekwatnym dla przedmiotu sprawy, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert zamówienia
z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum P.M. MZUM SA, a w konsekwencji
4. wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Mając na względzie treść oferty Konsorcjum P.M. MZUM SA, jak i postanowienia
SIWZ uznać należy, iż czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, zostało dokonane z naruszeniem przepisów Pzp.

W SIWZ (po zmianie dokonanej w dniu 03.06.2016 r.: dowód SIWZ ze zmianami
w aktach postępowania) postawił m.in. następujące warunki udziału w Postępowaniu oraz
wymóg przedstawienia dokumentów na ich potwierdzenie:
Punkt 5.1.2. SIWZ Posiadania wiedzy i doświadczenia:
Warunek Zamawiający uzna za spełniony jeżeli:
„Wykonawca wykonał - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - minimum dwie roboty
budowlane polegające na wykonaniu robót budowlanych związanych z realizacją obiektów
budowlanych kubaturowych w zakresie budowy lub rozbudowy albo remontu, obejmujących
wykonanie
łącznie: robót ogólnobudowlanych, instalacji wod.-kan., cieplnych,
gazowych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także robót wykończeniowych -

o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN (słownie złotych: siedem milionów, 00/100) brutto
każda oraz
wykonał - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - przynajmniej dwie usługi polegające
na opracowaniu i odebraniu przez Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej
(projekty budowlane i wykonawcze) w zakresie budowy lub rozbudowy albo remontu
obiektów budowlanych kubaturowych
wraz z instalacjami wod.-kan., instalacjami
i urządzeniami cieplnymi, instalacjami gazowymi, klimatyzacją i wentylacją
mechaniczną oraz robotami wykończeniowymi - o wartości robót budowlanych
(kosztorysu inwestorskiego) co najmniej 4 500 000,00 PLN (słownie złotych: cztery miliony
pięćset tysięcy, 00/100) brutto każda."
Punkt 6.1.2. SIWZ
„Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty, oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone
albo
wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów
dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty, oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone oraz
wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie
- odpowiednio do tego, którego z warunków, Wykonawca zamierza wykazać spełnianie -
warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2 a) albo warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2 b) SIWZ.
Na podstawie § 1 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231), zwanego dalej
„Rozporządzeniem", Zamawiający żąda wskazania w wykazie, o którym mowa powyżej
przynajmniej:

a) jeżeli Wykonawca zamierza wykazać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2. a)
SIWZ: - dwóch robót budowlanych polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót
budowlanych związanych z realizacją obiektów budowlanych kubaturowych w zakresie
budowy lub rozbudowy albo remontu, obejmujących wykonanie łącznie: robót
ogólnobudowlanych, instalacji wod.-kan., cieplnych, gazowych, wentylacji mechanicznej
i klimatyzacji, a także robót wykończeniowych o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN
(słownie złotych: siedem milionów, 00/100) brutto każda, wraz ze złożeniem dowodów, czy
roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, albo
b) jeżeli wykonawca zamierza wykazać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2. b)
SIWZ: - dwóch robót budowlanych polegających na wykonaniu robót budowlanych
związanych z realizacją obiektów budowlanych kubaturowych w zakresie budowy lub
rozbudowy albo remontu, obejmujących wykonanie łącznie: robót ogólnobudowlanych,
instalacji wod.-kan., cieplnych, gazowych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także
robót wykończeniowych o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN (słownie złotych: siedem
milionów, 00/100) brutto każda, oraz
- dwóch usług polegających na opracowaniu i odebraniu przez Zamawiającego dokumentacji
projektowo- kosztorysowej (projekty budowlane, wykonawcze) w zakresie budowy lub
rozbudowy albo remontu obiektów budowlanych kubaturowych wraz z instalacjami wod.-
kan., instalacjami i urządzeniami cieplnymi, instalacjami gazowymi, klimatyzacją i wentylacją
mechaniczną oraz robotami wykończeniowymi o wartości robót budowlanych (kosztorysu
inwestorskiego) co najmniej 4 500 000,00 PLN (słownie złotych: cztery miliony pięćset
tysięcy, 00/100) brutto każda.
Wykaz należy sporządzić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4a lub 4b do SIWZ."

Warunków tych nie spełniała od początku oferta złożona przez Konsorcjum P.M.
MZUM SA, która była jedną z pięciu złożonych ofert. Na potwierdzenie warunku
wymaganego pkt 5.1.2. i 6.1.2. w zakresie robót budowlanych Konsorcjum przedstawiło
pierwotnie w ofercie wykaz robót budowlanych zawierający dwie roboty o wartości
wykonanych robót ponad 7 min PLN każda: "Budowa hali sportowej z łącznikiem
komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety w Imielinie" i „Budowa
hali sportowej z zapleczem COS-OPO w Szczyrku".

Jako dowody należytego wykonania tych robót Konsorcjum przedstawiło
poświadczenia:
-
Urzędu Miasta w Imielinie, z którego wynikało, że zakres robót "Budowy hali sportowej
z łącznikiem komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety
w Imielinie" obejmował:
roboty ziemne, roboty budowlano-konstrukcyjne, instalacje:
wod-kan, elektryczne, słaboprądowe, c.o., ppoż, odgromowa, wentylacja, klimatyzacja,

prace wykończeniowe, a prace były wykonywane w okresie od 26.03.2012 r. do
31.07.2014 r. (dowód: poświadczenie Urzędu Miasta w Imielinie)
-
Centralnego Ośrodka Sportu - Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku, z którego
wynikało, że zakres robót „Budowy hali sportowej z zapleczem COS-OPO w Szczyrku"
obejmował roboty ogólnobudowlane,
roboty branżowe, w tym instalacji sanitarnych,
elektrycznych, ppoż., wentylacji i klimatyzacji oraz roboty drogowe wraz
z zagospodarowaniem terenu", a prace wykonywane były w okresie od 30.12.2013 r. do
01.07.2015 r.

W zakresie doświadczenia w projektowaniu, Konsorcjum posługiwało się dla
wykazania warunków udziału w Postępowaniu zasobami osoby trzeciej EMGIEprojekt Sp.
z o.o. w Kielcach. Na potwierdzenie warunku wymaganego pkt 5.1.2. i 6.1.2. w zakresie
usług projektowych Konsorcjum przedstawiło wykaz usług zawierający trzy usługi o wartości
robót budowlanych ponad 4,5 min PLN każda: „Rozbudowa z przebudową pawilonów
szpitalnych A i B dla lecznictwa onkologicznego w Szpitalu specjalistycznym w Brzozowie",
„Dokumentację projektową na adaptację i modernizację budynku przy ul. Piłsudskiego 74
w Dąbrowie Górniczej oraz na budowę hali magazynowo - garażowej wraz z uzyskaniem
w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę" oraz „Opracowanie dokumentacji
(program
funkcjonalno-użytkowy,
projekt
architektoniczno-budowlany
oraz
projekt
wykonawczy i studium wykonalności) na zagospodarowanie ruin zboru kalwińskiego
„Kościelec" oraz przyległego terenu”. Jako dowody należytego wykonania tych usług
Konsorcjum przedstawiło dowody
jedynie dla dwóch usług:
- poświadczenie wystawione przez Lidera Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Miejskie
MZUM.PL SA, z którego wynikało, że zakres usług wykonanych usług projektowych przez
EMGIE projekt Sp. z o.o. przy „Dokumentacji projektowej na adaptację i modernizację
budynku przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz na budowę hali magazynowo -
garażowej wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę" obejmował:
projekt budowlany przebudowy i nadbudowy ze zmianą sposobu użytkowania budynku
dawnej szkoły na budynek biurowo-socjalny oraz budowy budynku garażowo-
magazynowego, w tym: projekt zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-
budowlany - Część Architektura i konstrukcja, Część B:
Instalacje sanitarne, Część C:
Instalacje elektryczne i teletechniczne, oraz projekt wykonawczy tych budynków, w tym:
projekt zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-budowlany - Część A:
architektura Część B: Konstrukcja, Część C: Instalacje sanitarne, Część D: Instalacje
elektryczne i teletechniczne, sieci uzbrojenia terenu: Część A: Przyłącze wod-kan., Część B:
Przyłącze kanalizacji deszczowej, Część C: Przyłącze elektroenergetyczne.
- protokół odbioru „Opracowania dokumentacji (program funkcjonalno-użytkowy, projekt
architektoniczno-budowlany oraz projekt wykonawczy i studium wykonalności) na

zagospodarowanie ruin zboru kalwińskiego „Kościelec" - jednak zobowiązanie do
udostępnienia zasobów przez EMGIEprojekt Sp. z o.o. na rzecz Konsorcjum nie obejmowało
tego zadania (dowód:, zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez EMGIEprojekt Sp.
z o.o. na rzecz Konsorcjum z 23.06.2016 r. w aktach postępowania).

W toku postępowania Zamawiający wzywał wykonawców do uzupełniania
dokumentów na potwierdzenie spełnienia wyżej wskazanych warunków. I tak w odniesieniu
do Konsorcjum Zamawiający skierował cztery wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jedno wezwanie do
udzielenia wyjaśnień:
1) wezwaniem z 06.07.2016 r. - wobec tego, iż w toku badania oferty Wykonawcy komisja
przetargowa stwierdziła, że Wykonawca nie załączył do oferty
dowodu należytego
wykonania usługi, polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej
dot. „Rozbudowy z przebudową pawilonów szpitalnych A i B dla lecznictwa
onkologicznego w Szpitalu specjalistycznym w Brzozowie", a ponadto, z informacji
pozyskanych od inwestorów wynika, iż projekty dot. adaptacji i modernizacji budynku przy
ul.
Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz zagospodarowania ruin zboru kalwińskiego
„Kościelec",
nie obejmowały swymi zakresami instalacji gazowej -Zamawiający wezwał
Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot. posiadania wiedzy i doświadczenia,
poprzez złożenie wykazu usług (oryginał) oraz dowodów, czy usługi te zostały
wykonane należycie (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem
przez Wykonawcę). Uzupełnienie miało nastąpić do dnia 11.07.2016 r. do godz. 11:00 pod
rygorem wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp
(dowód: wezwanie do Konsorcjum z 06.07.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie z 06.07.2016 r. Konsorcjum pismem z 08.07.2016r.:
a) przedstawiło dowód wykonania usługi, polegającej na wykonaniu dokumentacji
projektowo- kosztorysowej dot.
„Rozbudowy z przebudową pawilonów szpitalnych A i B
dla lecznictwa onkologicznego w Szpitalu specjalistycznym w Brzozowie" w postaci
poświadczenia wydanego przez Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpackiego
Ośrodka Onkologicznego z siedzibą w Brzozowie, stwierdzając, że ww.
inwestycja zakłada
wykonanie instalacji gazów medycznych - na potwierdzenie spełniania warunku SIWZ
pkt, 5.1.2.b Konsorcjum przedłożyło zestawienie kosztów inwestycji uwzględniające
wykonanie
instalacji
sanitarnych-gazów
medycznych.
Z
poświadczenia
Szpitala
Specjalistycznego w Brzozowie wynika, że Projekt architektoniczno-budowlany obejmował:
Część A: Architektura i konstrukcja, Część B: Instalacje sanitarne, Część C: Instalacje
elektryczne silnoprądowe, Część D: Instalacje elektryczne słaboprądowe, Część E:

System sygnalizacji pożarowej dla pawilon „A" i projekt wykonawczy w tych samych
zakresach.
b) poinformowało, że referencja dot. adaptacji i modernizacji budynku przy ul.
Piłsudskiego
74 w Dąbrowie Górniczej spełnia warunki zapisów SIWZ pkt. 5.1.2,b, gdyż zakres prac
związanych z wykonaniem przedmiotowej inwestycji zakłada wykonanie wewnętrznej linii
zasilającej: gaz. Zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 5 do: Umowy o świadczenie usług
architekta z
25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem Miejskim MZUM.PL S.A.,
a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac Projektowych zawiera projekt instalacji gazu.
Konsorcjum przedstawiło przy tym Umowę o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r.
a
załącznik nr 5 do tej umowy szczegółowy zakres świadczeń, według którego w ramach
projektu architektoniczno-budowlanego nie przewidziano instalacji gazowej, instalację
taką przewidziano natomiast w projekcie wykonawczym.
c) oświadczyło, iż referencja dot. zagospodarowania ruin zboru kalwińskiego „Kościelec"
została omyłkowo dołączona do oferty.
d) Przedstawiło
nowy Wykaz robót budowlanych oraz wykaz usług, w którym pominięto
„Opracowanie dokumentacji (program funkcjonałno-użytkowy, projekt architektoniczno-
budowlany oraz projekt wykonawczy i studium wykonalności) na zagospodarowanie ruin
zboru kalwińskiego „Kościelec", a
pozostałe elementy wykazu pozostały bez zmian.
(dowód: pismo Lidera Konsorcjum z 08.07.2016 r. z załącznikami w aktach
postępowania).
2) wezwaniem z 12.07.2016 r. wobec tego, iż komisja przetargowa stwierdziła, że dostępna
na stronie internetowej inwestora/zamawiającego
:
http://bip.imielin.pl/pl/57224/3.58136/budowa-h.ali-sportowei-z-laczni.kiem-komunikacyjnym-wraz-z-infrastruktura-towarzyszaca-przy-ulicy-sapety-w-imielinie.html

dokumentacja techniczna dotycząca zamówienia publicznego pn. "Budowa hali sportowej
z łącznikiem komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety
w Imielinie" nie zawiera robót instalacyjnych w zakresie klimatyzacji, na podstawie art. 26
ust.
3
Pzp
Zamawiający
wezwał
Wykonawcę
do
uzupełnienia
dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot. posiadania wiedzy i doświadczenia,
poprzez złożenie wykazu robót budowlanych (oryginał) z załączeniem dowodów, czy
roboty te zostały wykonane w sposób należyty, oraz wskazujących, czy zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (oryginał lub
kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). Uzupełnienie miało
nastąpić do dnia 18.07.2016 r. do godz. 10:00 pod rygorem wykluczenia Wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp (dowód: wezwanie do Konsorcjum
z 12.07.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie z 12.07.2016 r. Konsorcjum pismem z 14.07.2016 r.
przekazało:

sporządzony na nowo załącznik nr 4b do SIWZ tj. nowy Wykaz robót budowlanych oraz
wykaz usług, w którym
pominięto "Budowę hali sportowej z łącznikiem
komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety w Imielinie"
a w jej miejsce wpisano robotę budowlaną w zadaniu inwestycyjnym pn.:
„Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału
Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do
wymogów p.poź oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (co., wod,- kan., wentylacja
i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym
przebudowanych pomieszczeń" - na potwierdzenie spełniania warunku załączono
Poświadczenie Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział
w Krakowie, wykonania na czynnym obiekcie służby zdrowia robót budowlanych
dostosowania istniejących klatek schodowych do wymogów p.poż oraz wykonania
jedynie
instalacji wewnętrznych: c.o. wod.- kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne
i inst. elektryczne. Pozostałe elementy wykazu robót budowlanych oraz wykaz usług
pozostały bez zmian. Ponadto Konsorcjum oświadczyło, że Pozostałe dokumenty
potwierdzające jednoznacznie należyte i terminowe wykonanie robót budowlanych i usług
ujętych w wykazie - znajdują się już w ofercie, bo są niekwestionowane przez
Zamawiającego (dowód: pismo Konsorcjum z 14.07.2016 r. z załącznikami w aktach
postępowania).
3) wezwaniem z 13.07.2016 r. wobec tego, iż w toku badania oferty Wykonawcy oraz
dokumentów uzupełnionych pismem z 08.07.2016r. (data wpływu 11.07.2016r.) komisja
przetargowa
stwierdziła,że
dokumentacja
projektowa
dotycząca
adaptacji
i modernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej składa się
z projektu pierwotnego - wykonanego, zgodnie z informacją podaną w Wykazie usług
i poświadczeniu, w terminie 12.02.2013 - 25.11.2013 - oraz z projektu zamiennego
wykonanego na podstawie umowy zawartej w dniu 25.11.2014 r. Tymczasem daty
podane w Wykazie usług dotyczą wyłącznie projektu pierwotnego. Ponadto, załączone
do oferty poświadczenie należytego wykonania usługi dotyczy wyłącznie projektu
pierwotnego, gdyż zostało wystawione w dniu 25.03.2014 r. czyli przed zawarciem
umowy o projekt zamienny. Nie potwierdza zatem należytego wykonania projektu
zamiennego do przedmiotowej inwestycji. Mając na uwadze powyższe, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot. posiadania wiedzy i doświadczenia,
poprzez złożenie wykazu usług (oryginał), zawierającego prawidłowe daty wykonania
przedmiotowej dokumentacji projektowej,
oraz dowodu, czy usługa opracowania
kompletnej dokumentacji projektowej (projekt pierwotny + projekt zamienny),
dotyczącej zadania inwestycyjnego dot. adaptacji i modernizacji budynku przy

ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej została wykonana należycie (oryginał lub
kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). Uzupełnienie miało
nastąpić do dnia 18.07.2016 r. do godz. 10:00 pod rygorem wykluczenia Wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp (dowód: wezwanie do Konsorcjum
z dnia 13.07.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie z 13.07.2016 r. Konsorcjum pismem z 18.07.2016 r.
przekazało :
a)
nowe poświadczenie wystawione przez Lidera Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie
MZUM.PL SA dla firmy EMGIEprojekt sp. z o.o. w Kielcach
potwierdzające należyte
wykonanie prac „Dokumentacji projektowej na adaptację i modernizację budynku przy
ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz na budowę hali magazynowo - garażowej
wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę" o treści odmiennej niż
poprzednio tzn. wskazano w nim wykonanie
w ramach projektu budowlanego Część D:
wykonanie wewnętrznej linii zasilającej gaz (dodatkowo poświadczenie to jest niezgodne
z Umową o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem
Miejskim MZUM.PL S.A., a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 1 Prac Projektowych (!), która nie
obejmowała projektu budowlanego dla wykonania wewnętrznej linii zasilającej gaz),
b) załącznik nr 4b do SIWZ tj. nowy Wykaz robót budowlanych oraz wykaz usług, w którym
w wykazie usług zmieniono w pozycji 2 datę wykonania usługi z 12.02.2013 r. - 25.11.2015 r.
na 12.02.2013 r. - 30.04.2015 r.
przy czym zakres prac projektowych i podana wartość
zaprojektowanych robót budowlanych pozostały bez żadnych zmian. Pozostałe
elementy Wykazu robót budowlanych oraz wykazu usług pozostały bez zmian w stosunku do
wykazu przedstawionego przy uzupełnieniu z 08.07.2016 r.

Pismo Konsorcjum z 13.07.2016 r. zostało podpisane przez pełnomocnika
substytucyjnego Konsorcjum T. P., jednak pełnomocnictwo załączono w
nieprawidłowej formie tj. w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
pełnomocnika substytucyjnego (dowód: pismo Lidera Konsorcjum z 18.07.2016 r.
z załącznikami w aktach postępowania).
4) wezwaniem z 18.07.2016 r. wobec tego, iż uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp kopie
dokumentów zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Pana T, P.,
pełnomocnika Wykonawcy na podstawie załączonej kopii pełnomocnictwa (przedstawionego
przy dokumentach uzupełnianych), która nie została poświadczona przez notariusza. W myśl
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia pełnomocnictwo musi być złożone
w oryginale albo kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
notariusza. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pana T. P. w formie oryginału lub czytelnej kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. Uzupełnienie w formie pisemnej

(nie dopuszcza się drogi elektronicznej) miało nastąpić do dnia 20.07.2016 r. do godz. 10:00
pod rygorem wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp
(dowód: wezwanie do Konsorcjum z 18.07.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie 19.07.2016 r. Konsorcjum przedstawiło oryginał
pełnomocnictwa dla T. P. (dowód: pismo Lidera Konsorcjum z dnia 19.07.2016 r. z
załącznikami w aktach postępowania).
5) wezwaniem z 20.07.2016 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp prosił
o wyjaśnienie, czy Pan T. P., pełnomocnik Wykonawcy na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego przez Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w dniu 18.07.2016 r. jest
pracownikiem Przedsiębiorstwa Miejskiego MZUM.PL S.A. (dowód: wezwanie do
Konsorcjum z dnia 20.07.2016 r. w aktach Postępowania). Należy zaznaczyć, że
Pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum przewidywało możliwość udzielania dalszych
pełnomocnictw jedynie pracownikom Lidera Konsorcjum i pełnomocnikom procesowym
(dowód: Pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum z 22.06.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie 20.07.2016 r. Konsorcjum wyjaśniło, że T. P., jest
zatrudniony u Lidera Konsorcjum (dowód: pismo Lidera Konsorcjum z
21.07.2016 r. z załącznikami w aktach postępowania).

Poza tym Zamawiający samodzielnie uzyskiwał potwierdzenia spełniania przez
Konsorcjum warunków udziału w Postępowaniu. W dniu 01.07.2016 r. Zamawiający wysłał:
- do Urzędu Miasta Imielin zapytanie, czy
oprócz robót budowlanych wymienionych
w wystawionym przez Urząd poświadczeniu firma WODPOL Sp. z o.o. wykonała
również instalację gazową w ramach zamówienia "Budowa hali sportowej z łącznikiem
komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety w Imielinie" (dowód:
pismo Zamawiającego do Urzędu Miasta Imielin z 01.07.2016 r. w aktach postępowania),
- do Centralnego Ośrodka Sportu - Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku
zapytanie, czy
oprócz robót budowlanych wymienionych w wystawionym przez
Ośrodek poświadczeniu firma WODPOL Sp. z o.o. wykonała również instalację gazową
w ramach zamówienia " Budowy hali sportowej z zapleczem COS-OPO w Szczyrku"
(dowód: pismo Zamawiającego do COS-OPO w Szczyrku z 01.07.2016 r. w aktach
postępowania).

Dodatkowo Zamawiający wysłał do Centrum Onkologii Instytut im. M.Skłodowskiej-
Curie Oddział w Krakowie wniosek o udzielenie wyjaśnień i
wyszczególnienie w osobnych
pozycjach wartości robót budowlanych i wartości dostaw wyposażenia (dowód: wniosek
o udzielenie wyjaśnień do Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział
w Krakowie z 20.07.2016 r. w aktach postępowania).

Naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia

Jak z powyższego wynika, Zamawiający co najmniej dwukrotnie wezwał Konsorcjum
do potwierdzenia spełniania warunków Postępowania w zakresie usługi polegających na
opracowaniu i odebraniu przez Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej.
Dwukrotnie bowiem zażądał przedstawienia dokumentacji dotyczącej wykonania
dokumentacji projektowej dotyczącej adaptacji i modernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego
74 w Dąbrowie Górniczej. Skoro bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
6.07.2016 r. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot.
posiadania wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie wykazu usług (oryginał) oraz
dowodów, czy usługi te zostały wykonane należycie, Konsorcjum nie wykazało skutecznie,że dysponuje wymaganym doświadczeniem w zakresie instalacji gazowej, to nie było dalszej
możliwości „uzdrowienia" oferty w tym zakresie. Nieprawidłowe więc było ponowne
wezwanie skierowane do Konsorcjum w dniu 13.07.2016 r. do powtórnego uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot. posiadania wiedzy
i doświadczenia dotyczącego dokumentacji projektowej dla budynku przy ul. Piłsudskiego 74
w Dąbrowie Górniczej. Tym bardziej, że uzupełniając dokumenty w dniu 8.07.2016 r.
Konsorcjum powoła się na doświadczenie wynikające z projektu zamiennego, w ramach
którego, jak twierdziło Konsorcjum, wykonana została nie wykazana uprzednio instalacja
gazowa. Tak więc dalsze uzupełnienie dokumentów zmierzało do wykazania tej samej
okoliczności, która wskazywana była już przez Zamawiającego w wezwaniu z 06.07.2016 r.
Postępowanie takie jest niedopuszczalne w świetle zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Po myśli art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Natomiast stosownie do art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Tak więc, aby zamówienie
mogło być udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim
wymaganiom SIWZ, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki
do udzielenia zamówienia. Za element oferty składanej w postępowaniu na udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, należy uznać również
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero z treści
tych elementów można bowiem wywnioskować, czy oferta odpowiada wymaganiom
udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Jeśli więc przejawem spełnienia wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia było udostępnienie przez
oferenta informacji lub dokumentów, których może żądać zamawiający stosownie do
regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 1 pkt 2 - 3 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.,

poz.231), to informacje te są elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pzp, (tak
uzasadnienie uchwały SN z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05).

Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
powinien zapewnić, aby zamówienie udzielone zostało jedynie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 Pzp). Jak już wskazano art. 82 ust. 3 P.z.p. wymaga,
aby treść oferty odpowiadała treści SIWZ, w szczególności, aby wykazywała spełnienie
przez wykonawcę postawionych przez Zamawiającego warunków. Postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany, a treść dokumentów
i oświadczeń składających się na ofertę wykonawcy (tzw. oferta w znaczeniu szerokim) co
do zasady nie może podlegać zmianom ani uzupełnieniom po upływie terminu na jej
złożenie. Wyjątek od powyższej zasady stanowi art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym możliwe
jest uzupełnienie przez wykonawców, na wezwanie zamawiającego, pełnomocnictw,
oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Art. 26 ust. 3 Pzp pozwala na
uzupełnienie braków w złożonych ofertach po wezwaniu przez Zamawiającego, przy czym
z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wynika zasada
jednokrotnego wezwania do uzupełnienia. Wprawdzie zasada jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia nie została wprost wyrażona w Pzp, jednakże wynika ona zarówno z zasady
równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, jak i z faktu, iż art. 26 ust. 3
Pzp stanowi wyjątek od reguły, który nie powinien być interpretowany rozszerzające
Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jest więc traktowane jako czynność jednokrotna i ponowne
wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 nie
jest więc dopuszczalne. W pierwszej kolejności należy wskazać na wyrok ETS z dnia 29
marca 2012 r. w sprawie C 599/10, wydany na skutek wniosku z pytaniem prejudycjalnym,
złożonego przez Sąd Najwyższy Republiki Słowacji w dniu 17 grudnia 2010 r. W zakresie
oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, ETS
stwierdził m.in., że: „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje
instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób
równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony
faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane." (też
Wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C 454/061 Pressetext Nachrichtenagentur, Zb.
Orz. s. I 4401, pkt 31, 32; Wyrok z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C 496/992 Komisja
przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I 3801, pkt 111). Wśród licznych wyroków

wskazujących na jednokrotność wezwania do uzupełnienia dokumentów tytułem przykładu
podać można: KIO/UZP 27/09, KIO/UZP 1530/08, KIO/UZP 1385/08 i KIO/UZP 1398/08,
KIO/UZP 1042/08, KIO/UZP 950/08, KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08,
KIO/UZP 926/08. Według art. 24 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz takich, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast stosownie do art. 24 ust 4
Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego. Jeżeli natomiast wykonawca w terminie składania ofert złożył oświadczenia
lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, które nie potwierdzają, że
oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego i nie uzupełnił skutecznie braków na wezwanie
Zamawiającego, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający w wezwaniu z 06.07.2016 r. wskazał, iż oczekuje uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego wykonanie usługi zgodnej z wymaganiami SIWZ a więc na
potrzebę przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2013, poz. 231). Ponowił swoje wezwanie o te same dokumenty w dniu 13.07.2016 r.
W istocie nie zaszły nowe okoliczności, na które Zamawiający się nie powołał w pierwszym
wezwaniu, nadal chodziło bowiem o to, że Konsorcjum nie wykazało prawidłowo wykonania
usług projektowych w zakresie instalacji gazowej. Wobec tego, że Konsorcjum zostało
w dniu 6.07.2016 r. wezwane do przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku udziału dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie wykazu usług
oraz dowodów, czy usługi te zostały wykonane należycie, ze wskazaniem właściwej formy
obu tych dokumentów, to powinno w wyznaczonym terminie przedstawić żądane dokumenty
i oświadczenie. Obowiązku tego Konsorcjum nie dopełniło, gdyż przedstawiona przy piśmie
z 08.07.2016 r. Umowa o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r., nie korespondowała
ze złożonym wraz z nim nowym Wykazem robót budowlanych oraz wykazem usług i nie
przedstawiło prawidłowego Wykazu usług. Konsorcjum nie przedstawiło też w terminie
potwierdzenia należytego wykonania usługi wynikającej z Umowy o świadczenie usług
architekta z 25.11.2014 r., którą posłużyło się w celu wykazania warunku odpowiedniego
doświadczenia w zakresie projektowania instalacji gazowej. Dostrzegł to Zamawiający, skoro
ponownie w dniu 13.07.2016 r. wezwał Konsorcjum do poprawienia wykazu i przedstawienia

dowodu należytego wykonania usługi. Chodziło przy tym cały czas o tę samą wskazaną już
w pierwszym wezwaniu okoliczność, nieprzedstawienia wykazu potwierdzającego wykonanie
prac projektowych instalacji gazowej przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz
braku dowodu na prawidłowe wykonanie tych prac.

Tak więc już po pierwszym wezwaniu Konsorcjum powinno przedłożyć prawidłowe
dokumenty, z których wynikałoby dysponowanie doświadczeniem w postaci dwóch usług
projektowych obejmujących również zaprojektowanie instalacji gazowej. Nie zmienia tego
fakt, że w ponownym wezwaniu z 13.07.2016 r. Zamawiający wskazał, jakie uchybienia ma
dokumentacja przedstawiona przez Konsorcjum przy piśmie z 08.07.2016 r. Wykonawca
wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, powinien wykazać w sposób pełny i pozwalający bez żadnych wątpliwości
ustalić spełnienie warunków, w takim zakresie, w jakim dotyczyło ich wezwanie
Zamawiającego. Wezwanie Zamawiającego skierowane do Konsorcjum w dniu 6.07.2016 r.
wskazywało na konieczność wykazania wykonania dwóch usług zaprojektowania instalacji
gazowej a w odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum nie wykazało za pomocą wymaganych
dokumentów i w wymaganym terminie tj. do dnia 11.07.2016 r., że posiada doświadczenie
zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ. tj. Konsorcjum nie wykazało, że dysponuje
doświadczeniem w postaci wykonania dwóch usług zaprojektowania instalacji gazowej
przedstawiając prawidłowy wykaz usług i dowód należytego wykonania usługi. Tymczasem,
jeśli wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia jakiś dokument i z tym
dokumentem jest związany obowiązek złożenia dodatkowych dokumentów lub dopełnienia
formalności, również i te dodatkowe wymagania mieszczą się w wezwaniu. Należy też
podkreślić, że wezwanie Zamawiającego z dnia 6.07.2016 r. było prawidłowe a Zamawiający
stosując art. 26 ust. 3 Pzp określił nie tylko to, do złożenia jakiego dokumentu wzywa, ale
także - dlaczego. Wezwanie z 06.07.2016 r. było więc w pełni skuteczne. W tej sytuacji nie
powinno być ponowione.

Konsorcjum już przy pierwszym wezwaniu otrzymało od Zamawiającego precyzyjne
wskazanie, jakiego elementu warunku nie potwierdziło i w jakich dokumentach występuje
brak. W okolicznościach sprawy nie dało się tego wskazania uczynić precyzyjniej. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza przy rozstrzyganiu spraw KIO 1020/14, KIO 1055/14,
nie podlega naprawieniu w drodze wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust.
3 Pzp, błąd w wykazie złożonym w wyniku zastosowania tego przepisu. Postępowanie
Zamawiającego, polegające na powtórnym wezwaniu do uzupełnienia na tę samą
okoliczność, było nieprawidłowe i nie znajdowało umocowania w ustawie - Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający naruszał zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, ponieważ inni wykonawcy musieli konkurować z oferentem niewywiązującym się
z obowiązku solidnego i rzetelnego przygotowania oferty. Wezwany do uzupełnienia

wykonawca ma bowiem obowiązek w pełni wykazać spełnienie warunku, na którego
uchybienie zwrócił mu uwagę zamawiający. Konsorcjum nawet w odpowiedzi na powtórne
wezwanie nie uzupełniło prawidłowo dokumentów i oświadczeń, dopuszczając się uchybień
w wykazaniu pełnomocnictwa. W przedstawionym powyżej kontekście obowiązków
wezwanego do uzupełnienia wykonawcy, wątpliwa jest prawidłowość dalszego wezwania
z dnia 18.07.2016 r. do przedstawienia pełnomocnictwa w wymaganej formie i wezwania do
wyjaśnień treści tego pełnomocnictwa z dnia 20.07.2016 r.

W stanie prawnym adekwatnym dla sprawy przepis art. 26 ust. 2a Pzp obowiązujący
do 28.07.2016 r. wskazywał, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać spełnianie warunków, przewidzianych art. 22
ust. 1 Pzp oraz brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, nie później niż na dzień składania ofert. Zatem to na wykonawcy
spoczywa obowiązek udowodnienia tego, że spełnia on warunki opisane przez
Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku. W wyroku KIO
z 1 lipca 2013 r., KIO 1439/13, Izba zwróciła uwagę, że z przepisu art. 26 ust. 2a wynika, że
"wszyscy wykonawcy na jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (...). Ustawodawca przewidział
odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień
składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny
i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub ofert, ale na
ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy
do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może
także służyć jako instrument testowania zamawiającego, co do tego, jakie dokumenty
zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców
i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo
od tej zasady musi być wykładane ściśle. Wykonawca, który skorzystał z możliwości
naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu
i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że zamawiający jest
obowiązany po raz kolejny wezwać wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie
uzupełnił dokumentu, albo wziąć pod uwagę dokument złożony przez wykonawcę po

terminie, zamawiający musiałby, przy pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego
rzecznikiem". Dokonane przez Zamawiającego odstępstwo od tego wymogu ustawowego
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców.

Nawet gdyby uznać, że Konsorcjum samo powtórnie uzupełniło dokumenty na
spełnienie warunku w postępowaniu, to ich zaakceptowanie przez Zamawiającego byłoby
niedopuszczalne. Jakkolwiek, co do zasady, nie ma przeszkody do wzięcia pod uwagę
dokumentów złożonych samodzielnie, bez wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też wykraczając poza sugestie zawarte w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, to w takim wypadku wykonawca składając inny, ponad wezwanie,
dokument czyni to na własne ryzyko, że niewłaściwie, wypełni oczekiwanie zamawiającego.
(...) Jednocześnie wykonawca decydując się na samodzielne określenie sposobu
dowodzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w przypadku błędu pozbawia się
możliwości ponownego skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 Pzp (tak wyrok KIO
z 11 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 980/13; KIO 1067/13; KIO 1072/13; KIO 1073/13; KIO
1078/13; KIO 1080/13, wyrok KIO z 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1007/13; KIO 1021/13;
KIO 1050/13; KIO 1054/13, wyrok KIO z 19 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 529/13 oraz wyrok
KIO z 15 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11).

Należy też pokreślić, że pojęcia „projektu pierwotnego i zamiennego", „kompletnej
dokumentacji „zostały wprowadzone przez Zamawiającego w wezwaniu z 13.07.2016 r.
Konsorcjum nigdy nie podnosiło wykonania projektu pierwotnego ani zamiennego, ani
„kompletnej dokumentacji" w odniesieniu do przedstawionych dokumentów - w żadnym ze
złożonych dokumentów, ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach, ani w uzupełnieniach, i tak:
1) w wyjaśnieniu złożonym przez Konsorcjum z 08.07.2016 r., Konsorcjum powołuje się na
umowę z 25.11.2014 r. o wykonanie prac projektowych, nie na projekt zamienny,
2) w poświadczeniu załączonym do wyjaśnienia z 18.07.2016 r., Konsorcjum posługuje się
nie projektem pierwotnym lecz umową z 12.02.2013 r. z Aneksami (za aneks uznając być
może umowę z architektem z 25.11.2014 r., która jednak jak wynika ze złożonej umowy
aneksem nie jest),
3) w złożonych Wykazach usług brak takich informacji,
4) w poświadczeniu z 31.12.2015 Konsorcjum nie nazywa zadania kompletną dokumentacja
projektową ani wspólnie, projektem pierwotnym i zamiennym.

To Zamawiający na korzyść Konsorcjum i bezpodstawnie połączył te projekty na
potrzeby wykazania doświadczenia Konsorcjum, a Konsorcjum uzupełniło Wykaz usług pod
dyktando Zamawiającego. Takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum nie wykazało również w terminie spełnienia
warunków postawionych w SIWZ w odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia

w zakresie robót budowlanych. Skoro wezwaniem z 12.07.2016 r. Zamawiający wezwał
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot.
posiadania wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie wykazu robót budowlanych
z załączeniem dowodów, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty, oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, to Konsorcjum powinno najpóźniej w terminie wskazanym w tym wezwaniu brak
uzupełnić. Wskazując w Wykazie robót budowlanych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego nową robotę – „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku
Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących
klatek schodowych do wymogów p.poż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (co., wod,-
kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem
technologicznym
przebudowanych
pomieszczeń",
Konsorcjum
powinno
zadbać,
o jednoczesne przedstawienie poświadczenia jednoznacznego i pozwalającego potwierdzić
nie tylko prawidłowość wykonania prac ale także zakres i wartość robót budowlanych, która
była wymagana przez Zamawiającego - UMK w Postępowaniu. Takich jednoznacznych
informacji nie zawierało jednak poświadczenie wystawione przez Centrum Onkologii Instytut
im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie. W szczególności dotyczy niewykazania
w poświadczeniu, że wykonana robota budowlana obejmowała budowę instalacji gazowej
oraz niewskazania wartości robót budowlanych w zadaniu o charakterze mieszanym
obejmującym też dostawę znacznej wartości specjalistycznego wyposażenia medycznego.
Odwołujący uważa też, że obejściem zasady jednokrotnego wezwania było w tym przypadku
wystąpienie o wyjaśnienia do Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział
w Krakowie, gdyż nie zmierzało ono do wyjaśnienia wątpliwości, co do treści lub
prawdziwości oświadczeń wykonawcy lecz do wykazania przez Zamawiającego zamiast
przez Wykonawcę i w interesie Wykonawcy, faktu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający dążył tym samym do uzupełnienia, na korzyść Konsorcjum,
treści oferty Konsorcjum, podczas, gdy Konsorcjum podało w Wykazie robót budowlanych
nieprawdziwe informacje odnośnie wartości prac budowlanych mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania (nieprawdziwość tych informacji wynika z zestawienia ich
z treścią poświadczenia Centrum Onkologii). Konsorcjum podało w Wykazie robót
budowlanych wartość robót w tym zadaniu ponad 12 mln brutto podczas, gdy była to łączna
wartość robót i dostaw wyposażenia. Zamawiający postawił warunek w zakresie wartości
robót nieprawdziwe informacje mogły mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż jej złożenie
przesądzało o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Również takie
działanie było niedopuszczalnym faworyzowaniem Konsorcjum, które z pozycji
uprzywilejowanej konkurowało z innymi Wykonawcami, muszącymi samodzielnie wykazać,
że spełniają warunki zastrzeżone w SIWZ. Po raz wtóry doszło więc do naruszenia zasad
określonych w art. 7 Pzp.

Na tej samej zasadzie nie powinny mieć miejsca zapytania skierowane do Urzędu
Miasta Imielin i COS-OPO w Szczyrku służące wykazaniu, że Konsorcjum wykonało również
inne prace niż wykazane w poświadczeniach. Uzyskane w ten sposób przez Zamawiającego
informacje nie potwierdzają należytego wykonania robót budowlanych w zakresie instalacji
gazu (wymaganej przez Zamawiającego.

Poza uchybieniami proceduralnymi wybór oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej
jest wadliwy również z tej przyczyny, że pomimo wielokrotnych wezwań Konsorcjum nie
wykazało
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
zastrzeżonych
przez
Zamawiającego w SIWZ, co wykazane zostanie poniżej.
Niewykazanie warunku doświadczenia w projektowaniu

W SIWZ Zamawiający wymaga doświadczenia w postaci dwóch usług polegających
na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej, wyraźnie wskazując, że
dokumentacja ta ma obejmować projekty budowlane i wykonawcze oraz, że
oba rodzaje
tych projektów dotyczyć mają budowy lub rozbudowy albo remontu obiektów budowlanych
wraz z enumeratywnie wymienionymi:
a. instalacją wod.kan.
b. instalacjami
i urządzeniami cieplnymi,
c. instalacjami
gazowymi,
d. klimatyzacją
e. wentylacją mechaniczną
f. robotami wykończeniowymi

Różnica pomiędzy projektem budowlanym a projektem wykonawczym dotyczy przede
wszystkim zawartości obydwu dokumentów oraz norm prawnych, w oparciu o które
wymienione projekty powstają. Projekt budowlany jest dokumentem, którego zawartość
reguluje ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290) w art. 34
ust. 1 i ust. 3 pkt 2. Projekt budowlany wykonuje się w celu uzyskania pozwolenia na
budowę. Projekt wykonawczy jest dokumentem, którego zawartość regulowana jest przez
§ 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. dotyczącego formy oraz
szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1129).
Rozporządzenie to wydane jest w oparciu o art. 31 ust. 4 Pzp i służy wprowadzeniu
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno-użytkowego na cele
opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Tak więc projekt budowlany i projekt
wykonawczy, to dwa różne rodzaje projektów.

Wykazując, że w ramach „Dokumentacji projektowej na adaptację i modernizację
budynku przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz na budowę hali magazynowo -
garażowej wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę", Umowa
o świadczenie usług architekta z
25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem Miejskim
MZUM.PL S.A., a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac Projektowych zawiera projekt
wykonawczy instalacji gazowej, Konsorcjum wykazało spełnienie warunku jedynie dla części
postawionego warunku. Niewątpliwie bowiem umowa ta w załączniku nr 5 nie wymieniała dla
projektu budowlanego świadczenia polegającego na zaprojektowaniu instalacji gazowej. Już
tylko z tej przyczyny należałoby uznać, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków
postawionych przez Zamawiającego w SIWZ w terminie wskazanym w wezwaniu do
uzupełnienia z 06.07.2016 r. (dowód: Umowa o świadczenie usług architekta
z
25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem Miejskim MZUM.PL S.A., a EMGIEprojekt Sp.
z o.o. w aktach postępowania).

Dodatkowo z porównania dwóch poświadczeń wystawionych przez Przedsiębiorstwo
Miejskie MZUM.PL SA (lidera Konsorcjum) dla EMGIEprojekt SP. z o.o. w związku
z wykonaniem prac dokumentacyjnych budynków przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie
Górniczej datowanego na dzień 25.03.2014 r. (załączonego pierwotnie do oferty) oraz
datowanego na 31.12.2015 r. (przedstawionego w drugim uzupełnieniu dokumentów przy
piśmie z 18.07.2016 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13.07.2016 r. oraz
z dokumentacji zamówienia publicznego udzielonego przez Przedsiębiorstwo Miejskie
MZUM.PL SA dla EMGIEprojekt SP. z o.o., wynikają następujące wnioski:
- po pierwsze, że EMGIEprojekt SP. z o.o. wykonywał w odniesieniu do nieruchomości
położonej w Dąbrowie Górniczej przy ul Piłsudskiego 74 prace projektowe na podstawie
dwóch umów: pierwszej zawartej dla zamówienia podstawowego i wykonywanej w okresie
od 12.02.2013 r. do 25.11.2013 r. oraz drugiej zawartej dla zamówienia uzupełniającego
i wykonywanej w okresie od 25.11.2014 r. do 30.04.2015 r.
-
po drugie, że w ramach prac wykonanych na podstawie umowy dotyczącej zamówienia
podstawowego dotyczącego budynków przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej ani
projekt budowalny ani projekt wykonawczy nie obejmowały wykonania wewnętrznej linii
zasilającej gaz ani instalacji gazu,
-
po trzecie, że Umowa o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między
Przedsiębiorstwem Miejskim MZUM.PL S.A. a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac
Projektowych zawarta na wykonanie zamówienia uzupełniającego dotyczącego budynków
przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej przewidywała jedynie wykonanie projektu
wykonawczego dla instalacji gazu natomiast projekt budowlany nie obejmował
zaprojektowania instalacji gazu ani wewnętrznej linii zasilającej gaz,
-
po czwarte niewątpliwie Umowa o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. była

efektem zamówienia uzupełniającego, które nie polegało na wykonaniu projektu
budowlanego i projektu wykonawczego a jedynie na wprowadzeniu zmian w dokumentacji -
nie spełniała więc postawionego przez Zamawiającego wymogu,
-
po piąte poświadczenie wystawione przez Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL SA (lidera
Konsorcjum) dla EMGIEprojekt SP. z o.o. w dniu 31.12.2015 r. w związku z wykonaniem
prac dokumentacyjnych budynków przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej jest
niezgodne z treścią Umowy o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między
Przedsiębiorstwem Miejskim MZUM.PL S.A. a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac
Projektowych zawartej na wykonanie zamówienia uzupełniającego dotyczącego budynków
przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej, i tym samym nieprawdziwe. W Umowie tej
bowiem tylko w jednym miejscu wskazana jest instalacja gazowa - załącznik nr 5 na stronie
2/3 wymienia jako element projektu wykonawczego w 2 Etapie prac projektowych 1.Świadczenie B - Projekty wykonawcze Zakres Świadczenia w pkt B lig g „projekt instalacji
gazu. Odmiennie natomiast wskazano w załączniku nr 5 do tej umowy (na str. 1/3) zakres
prac w ramach projektu budowlanego tj. Etap 1 Prac projektowych a. Świadczenie A -
Projekt Budowlany dla całej Inwestycji w zakresie niezbędnym do pozyskania Decyzji
o pozwoleniu na budowę, Zakres świadczenia w Pkt A1 wymienia:
a) Projekt zagospodarowania terenu
b) Projekt architektoniczny
c) Projekty branżowe:
-
projekt konstrukcji
-
projekt instalacji grzewczej
-
projekt instalacji wentylacji oraz instalacji poddymiania
-
projekt instalacji klimatyzacji i chłodzenia
-
projekt instalacji wodnokanalizacyjnej
-
projekt instalacji elektrycznej
-
projekt instalacji teletechnicznych i niskoprądowych (BMS)
d) Uzgodnienia i zatwierdzenia Projektu Budowlanego.

Jak wykazano projekt budowlany nie obejmował więc wykonania instalacji gazowej.
(dowód: Umowa o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem
Miejskim MZUM.PL S.A., a EMGIE projekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac Projektowych w aktach
Postępowania, Poświadczenie wystawione przez Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL SA
dla EMGIEprojekt SP. z o.o. w związku z wykonaniem prac dokumentacyjnych budynków
przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej datowane na dzień 25 marca 2014 r.
w aktach Postępowania, Poświadczenie wystawione przez Przedsiębiorstwo Miejskie
MZUM.PL SA dla EMGIE projekt SP. z o.o. w związku z wykonaniem prac

dokumentacyjnych budynków przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej datowane na
31.12.2015 r., w aktach Postępowania).
Niewykazanie warunku doświadczenia w robotach budowlanych
Instalacje gazów medycznych są wyrobem medycznym i podlegają klasyfikacji zgodnie
z Dyrektywą Unii Europejskiej 93/42/EWG, jako wyrób medyczny. Zgodnie z art. ust. 2 pkt 2
ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679) oraz
zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu
klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 215, poz. 1416) § 4 ust. 2 instalacje gazów
medycznych zakwalifikowane są do wyrobów medycznych klasy Ha. Dla montażu instalacji
gazów medycznych funkcjonują odrębne Polskie Normy o nr PN-EN ISO 7396-1:2016-07 -
Systemy rurociągowe do gazów medycznych (EN 739:1998) oraz PN-EN 739:2005 - Zespoły
węży niskociśnieniowych do gazów medycznych (EN 739:1998/A1:2002). Normy te nie
dotyczą projektowania i budowy instalacji gazowych. Rozporządzenie Ministra Pracy
i Polityki Społecznej z 7 sierpnia 2014 r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na
potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania (Dz. U. poz. 1145) wyróżnia odrębnie
zawód montera instalacji gazowych (symbol 712603) i montera instalacji gazów medycznych
(symbol 712617).

Natomiast zupełnie odmiennie uregulowana jest kwestia robót budowlanych
związanych z instalacją gazu zmiennego. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12
kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) w § 52 wskazuje na możliwość zaopatrzenia
budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi w gaz: z sieci gazowej, baterii
butli łub zbiorników stałych gazu płynnego, zgodnie z warunkami określonym w § 156 ust. 1
i § 157. Natomiast stosownie do § 164 cytowanego rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r.
wskazuje, że przewodów instalacji gazowych nie należy prowadzić przez pomieszczenia
mieszkalne oraz pomieszczenia, których sposób użytkowania może spowodować naruszenie
stanu technicznego instalacji lub wpływać na parametry eksploatacyjne gazu. Odwrotnie jest
w przypadku instalacji gazów medycznych, która musi być doprowadzona do pomieszczeń,
w których stale przebywają mieszkańcy i mieć wylot przy łóżkach, na których leżą. Jak
wynika z powyższego wykonywanie instalacji gazów medycznych nie gwarantuje
umiejętności i możliwości wykonania instalacji gazu ziemnego.

W niniejszym postępowaniu w Programie Funkcjonalno Użytkowym stanowiący
załącznik do SIWZ, Zamawiający przewidywał wykonanie prac budowlanych polegających
m.in. na wymianie - przebudowa instalacji gazowej, a zaopatrzenie w gaz obiektów przy ul.
Lwowskiej 1 w Toruniu odbywać się ma z sieci gazowej średniego lub niskiego ciśnienia na
warunkach wydanych przez gestora sieci (dowód: Program Funkcjonalno Użytkowy – zał. nr
9 do SIWZ w aktach postępowania). Stąd Zamawiając postawił warunek udziału w

postępowaniu w postaci doświadczenia polegającego m.in. na wykonaniu co najmniej dwóch
robót budowlanych wykonanie instalacji gazowych oraz dwóch usług projektowych (projekty
budowlane, wykonawcze) w zakresie budowy wraz instalacjami gazowymi. Całkowicie
nieuprawnione więc było uznanie przez Zamawiającego spełniania przez Konsorcjum
warunku doświadczenia w zakresie budowy i projektowania instalacji gazowej, skoro
konsorcjum wykonywało i projektowało jedynie instalacje gazów medycznych.

Dodatkowo wskazał, że Zamawiający podjął samodzielną próbę uzupełnienia oferty
Konsorcjum poprzez uzyskanie odpowiedzi od Centrum Onkologii Instytut im.
M.Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie, czy wartość prac budowalnych w ramach zadania
Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii
i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p.poż oraz
wykonanie instalacji wewnętrznych (co., wod.-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy
medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych
pomieszczeń (po odjęciu od wartości zadania kosztu wyposażenia technologicznego)
osiągnęła próg 7 mln zł postawiony przez Zamawiającego w postępowaniu. Z dokumentacji
przetargowej tego postępowania wynika wniosek przeciwny. Realizacja zamówienia na
Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii
i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p.poż oraz
wykonanie instalacji wewnętrznych (co., wod.-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy
medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych
pomieszczeń (Numer ogłoszenia: 459508-2013; data zamieszczenia: 12.11.2013) z uwagi
na sposób finansowania podzielona została na 2 części. Część I obejmowała następujący
zakres robót do wykonania:
- roboty konstrukcyjne i ogólnobudowlane dla Maszynowni systemu wentylacji
i klimatyzacji
-
część instalacyjna w Maszynowni systemu wentyl, i klimatyzacji
-
roboty konstrukcyjne na tarasie wraz z instalacją urządzeń wody lodowej
-
roboty instalacyjne z zakresu gazów medycznych i sprężonego powietrza, poza obszarem
Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego i Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii
-
dostosowanie klatek schodowych wg projektów Architektury i Konstrukcji
-
instalacja systemu oddymiania klatek schodowych
-
instalacja nowego agregatu prądotwórczego z robotami towarzyszącymi.
Zakres robót do wykonanie w części II obejmował:
- pozostałe roboty budowlane i instalacyjne oraz wyposażeniem technologicznym zawartym
w opisie przedmiotu zamówienia, w tym dostawa i instalacja wyposażenia oraz szkolenia
personelu w zakresie obsługi urządzeń i aparatury medycznej.

Wynagrodzenie płatne było częściami, odrębnie po ich wykonaniu. Wynagrodzenie za
I część ustalone zostało w kwocie 3.000.000zł. Niewiarygodnym jest więc, że Konsorcjum
mogło dysponować w związku z wykonaniem tego zamówienia doświadczeniem
wymaganym w SIWZ, która wymagała robót budowlanych w 7 min. W zasadzie bowiem
wszystkie wymagane przez Zamawiającego w ramach warunku doświadczenia prace budo
walne ujęte były w Części I zadania zleconego przez Centrum Onkologii Instytut im. M.
Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie.

Nierówność w traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego była w Postępowaniu
tym bardziej widoczna, że Zamawiający bez głębszej analizy i kontaktu z własną jednostką
odpowiedzialną za realizację robót zakwestionował, że „Przebudowa Auli Uniwersytetu
Mikołaja Kopernika w Toruniu przy ul. Gagarina 11" nie obejmowała swym zakresem robót
dot. instalacji gazowych i zażądał przedłożenia przez Odwołującego nowego Wykazu robót
budowlanych (dowód: wezwanie do Odwołującego z 13.07.2016 r. w aktach postępowania).
Odwołujący mimo, że nie zgadzał się z faktyczną podstawą wezwania zastosował się do
niego i przedstawił inne roboty budowlane, satysfakcjonujące Zamawiającego (dowód: pismo
Odwołującego z 15.07.2016 r. w aktach postępowania). Odwołujący jednak sam musiał
wykazać spełnienie warunku. Dodatkowo niewłaściwym wydaje się być przyjmowanie bez
zastrzeżeń doświadczenia w zakresie instalacji gazu medycznego w przypadku oferty
Konsorcjum w sytuacji, kiedy zdecydowało się, że instalacja gazu technicznego wraz
z układem detekcji gazu, nie spełnia warunku doświadczenia w robotach budowlanych
dotyczących instalacji gazowej.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający
dokonując nienależytego badania i oceny ofert w konsekwencji doprowadził do wyboru oferty
Konsorcjum pomimo, iż oferta ta nie jest w pełni zgodna z postawionymi warunkami SIWZ
i to pomimo wielokrotnych wezwań do uzupełnień i wyjaśnień. Zamawiający oceniając oferty
w sposób dowolny, z pominięciem obligatoryjnych zapisów Pzp uchybił podstawowej
zasadzie równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7
ust. 1 Pzp. Wskazać należy, iż tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów Pzp
pozwala na przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem powołanych zasad.
Zamawiający w dniu 03.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia
2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, wezwał uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum P.M. MZUM
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z
przedstawionymi
poniżej
dowodami,
po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności
postanowień
SIWZ,
z
uwzględnieniem
zwłaszcza
modyfikacji
z 03.06.2016 r., oferta Odwołującego – wykaz robót budowlanych, wezwanie z 13.07.2016 r.
skierowane do Odwołującego, odpowiedzią Odwołującego z 15.07.2016 r. wraz z nowym
wykazem robót budowlanych, oferty Przystępującego – w zakresie wykazu usług oraz robót
budowlanych wraz z załączonymi potwierdzeniami, wezwania z 06.07.2016 r. wraz
z odpowiedzią z 08.07.2016 r. i dołączonymi załącznikami do niej, wezwania z 12.07.2016 r.
wraz z odpowiedzią z 14.07.2016 r. i dołączonymi załącznikami do niej, wezwania
z 13.07.2016 r. wraz z odpowiedzią z 18.07.2016 r. i dołączonymi załącznikami do niej,
wezwania 18.07.2016 r. wraz z odpowiedzią z 19.07.2016 r. i dołączonym załącznikiem do
niej, wezwania 20.07.2016 r. wraz z odpowiedzią z 21.07.2016 r., wniosków w trybie § 1 ust.
5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z 2013 r. – dwa z 01.07.2016 r. wraz
z udzielonymi odpowiedziami oraz jeden wniosek z 20.07.2016 r. bez odpowiedzi, pisma
Odwołującego skierowanego do Zamawiającego z 12 oraz 20.07.2016 r. wraz z załącznikami
w pierwszym wypadku, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 25.07.2016 r.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożone na rozprawie przez Odwołującego:
1. oświadczenie z 10 sierpnia 2016 r. firmy Lenox Polska Sp. z o.o. na okoliczność tego
rodzaju, iż brak jest porównywalności instalacji gazu medycznego w stosunku do instalacji
gazu ziemnego,

2. e-mail wraz z załącznikami z Urzędu Miasta w Dąbrowie Górniczej na potwierdzenie, iż
doświadczenie w zakresie inwestycji dotyczącej Dąbrowy Górniczej uznane przez
Zamawiającego de facto dotyczyło zamówienia uzupełniającego, czyli Przystępujący
w ramach przetargu posługiwał się de facto dwoma zamówieniami: podstawowym oraz
uzupełniającym, jak również na tą okoliczność, iż nie wymieniają te dokumenty instalacji
gazowej w ramach tej usługi projektowej,
3. dokumenty związane z postępowaniem dotyczącym zadania realizowanego dla Centrum
Onkologii Oddział w Krakwie na okoliczność, iż wartość robót budowlanych nie była zgodna
z wartością podaną w wykazie oraz na okoliczność, iż obejmowała jedynie instalację gazów
medycznych,
4. wydruk ze strony: https:mojepanstwo.pl - dotyczący również roboty budowlanej
realizowanej na rzecz Centrum Onkologii – Instytutu Oddział w Krakowie na taką samą jak
powyżej okoliczność,
5. 3 x wydruki polskich norm na okoliczność, iż instalująca gazów medycznych to zupełnie
coś innego niż instalacja gazu ziemnego, chodzi o to, iż mamy do czynienia z wyrobem
medycznym, a nie z robotą budowlaną,
6. ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia dotyczące Instytutu
Centrum Onkologii w Krakowie adekwatnie na tą samą okoliczność, co powyżej,
7. 3 x ogłoszenia dotyczące zadania dla Dąbrowy Górniczej na okoliczność, iż ta praca
projektowa nie obejmowała wykonania pracy projektowej z uwzględnieniem instalacji gazu
ziemnego oraz na okoliczność, iż mamy do czynienia z dwoma zamówieniami:
podstawowym oraz uzupełniającym.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożone na rozprawie przez Przystępującego:
1. wyciąg z projektu budowlanego z sierpnia 2013 r.- na okoliczność, że w ramach projektu
budowlanego w ramach zadania podstawowego zakresem umowy było objęte wykonanie -
wewnętrznej linii zasilającej gaz,
2. kopie przykładowych trzech faktur: z 13 grudnia 2013 r., z 7 kwietnia 2014 r. oraz z 7
sierpnia 2014 r. potwierdzających, iż wartość robót budowlanych przekraczała wymóg 7 mln
zł - w zakresie zadania realizowanego na rzecz Centrum Onkologii,
3. kopie WLZ z 2013 r., tj. projekt budowlany i wykonawczy w zakresie inwestycji dotyczącej
Dąbrowy Górniczej na potwierdzenie, iż przewidywana była instalacja gazowa tak
w projekcie budowlanym, jak i wykonawczym.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie – kserokopie okazanego przez Przystępującego
na rozprawie oryginału elementu dokumentacji projektowej budowlanej z sierpnia 2013 r. -
rys. ze str. 30054, plan sytuacyjny, budynek biuro socjalny i magazynowo-garażowy (nr

rysunku MZUM-JP-PB-IS-01, wydanie A) w ramach legendy znajduje się opis „projektowana
WLZ gazu”.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienia, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść oferty Przystępującego i wezwań szczegółowo
przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu wraz z udzielonymi odpowiedziami oraz
załącznikami do nich – zgodnie z informacjami podawanymi w tym zakresie w odwołaniu.
Uznając, że spór nie dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych czynności
Zamawiającego oraz uzyskanych w wyniku wezwań odpowiedzi oraz dokumentów, jak ich
oceny przez Zamawiającego.

Odnosząc
się
do
poszczególnych
zagadnień
w
ramach
rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego – art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust.3
Pzp (w sensie szerokim), art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust.3 Pzp,
Izba uwzględniła zarzut – uzasadnienie poniżej. Powyższe dotyczy jedynie wykazu usług
i zadania dla Dąbrowy Górniczej. Zarzuty z tych samych podstaw prawnych – względem
wykazu robót, tzn. roboty budowlanej na rzecz Instytutu Onkologii – Kraków – nie
potwierdziły się i podlegają oddaleniu.

Z uwagi na charakter zarzutów i okoliczności faktyczne wynikające ze stanu
faktycznego Izba odniesie się do wskazanych zarzutów łącznie.

Odnośnie wymagań dotyczących wymaganej przez Zamawiającego wiedzy
i doświadczenia w zakresie usług projektowych – w kontekście kwestowanego zadania na
rzecz Dąbrowy Górniczej. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska
wyrażonego na rozprawie przez Zamawiającego, co do sposobu rozumienia wymogu z pkt

5.1.2 lit. b. SIWZ, czyli dokonanej wykładni. W żadnym wypadku brak jest podstaw do
uznania, iż wystarczyło wykazać się dwoma usługami polegającymi na opracowaniu
i odebraniu przez Zamawiającego dokumentacji projektowej-kosztorysowej, jako całości,
czyli wystarczyło, aby wykonanie obejmowało instalacje gazowe albo w ramach projektu
budowlanego albo projektu wykonawczego. Izba podkreśla, że nawet gdyby uznać
przekazaną ustnie przez Zamawiającego opinie co do wykładni dokonaną przez
pracowników filologii polskiej Zamawiającego, stanowiłaby ona jedynie opinie prywatną i co
do zasady stanowisko strony w sprawie. Przy czym, sposób wykładni wskazywałby na
alternatywę, a z literalnej treści wynika jednoznacznie, że mamy do czynienia z koniunkcją
poprzez użycie spójnika: „i”. Należy zauważyć, że dokumentacja projektowo – kosztorysowa
została zdefiniowana w nawiasie (projekt budowlany i wykonawcy, a nie: „albo
wykonawczy”).

Odnośnie, zaś samego zadania, Izba podnosi, że nie negując charakteru wykazu
usług jako stanowiącego dowód na potwierdzenie spełnienia wymogu w zakresie
oczekiwanej wiedzy i doświadczenia, a potwierdzenia jako potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia, konieczne jest jednak stwierdzenie, iż Zamawiający zakwestionował
wykazanie wymogu poprzez zadanie w Dąbrowie Górniczej z uwagi na informacje od
inwestorów, jak i wydaje się wewnętrzną niespójność obu dokumentów (pierwotne bowiem
potwierdzenie
zawierało
podany
zakres
nie
obejmujący
instalacji
gazowych).
W konsekwencji Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia, co jest o tyle
istotne, że nie było to wezwanie z 06.07.2016 r. - wezwaniem do wyjaśnień. Przystępujący
nie może dowolnie ustosunkowywać się do wezwania do uzupełnienia, w pewnym zakresie
traktując, je jako wezwanie do uzupełnienia w innym jako wezwanie do wyjaśnień. Jeżeli
bowiem Przystępujący zamierzał jedynie wyjaśnić kwestie zadania dla Dąbrowy Górniczej
i pierwotnego potwierdzenia – winien zakwestionować samo wezwanie, albo udzielić
wyjaśnień, ale obok, tzn. z jednoczesnym uzupełnieniem z ostrożności procesowej o nową
usługę. Należy pamiętać, że Izba ocenia zachowanie Zamawiającego na podstawie
dokumentacji, która była w jego dyspozycji. Z żadnego dokumentu złożonego
w postępowaniu przetargowym nie wynika, że w projekcie budowlanym i wykonawczym
zamówienia podstawowego mamy do czynienia z zaprojektowaniem instalacji gazowej.
W tym zakresie, Izba nie bierze pod uwagę wykazu pierwotnego i potwierdzenia, z uwagi na
ich podważenie przez Zamawiającego w wezwaniu z 06.07.2016 r. Dopiero taka
weryfikowalna informacja pojawiła się w odpowiedzi na wezwanie z 06.07.2016 r. –
odpowiedź z 08.07.2016 r. (informacja – akapit 2 pisma /bez wskazania czy w obu
projektach, budowlanym i wykonawczym/ oraz zał. nr 5 do umowy będącej zamówieniem
uzupełniającym).

Przy czym, jest ona niespójna, gdyż jeśli uznać, że jak domagał się Zamawiający
z Przystępującym na rozprawie, zamówienie podstawowe tworzy wraz z zamówieniem
uzupełniającym funkcjonalną całość, a uzyskana odpowiedź to wyjaśnienie, a nie
uzupełnienie w zakresie zadania dla Dąbrowy Górniczej, konieczne byłoby w tym zakresie
dokonanie stosownej korekty wykazu usług odnośnie daty jego zakończenia oraz dokumentu
potwierdzającego. Nie można bowiem uznać w takiej sytuacji wykazu pierwotnego oraz
potwierdzenia, jeśli zamówienie trwało i zakończyło się w 2015 r. Powyższe nastąpiło
dopiero 18.07.2016 r. w wyniku drugiego wezwania do uzupełnienia z 13.07.2016 r. de facto
w tym samym zakresie i na tą samą okoliczność, co stanowi naruszenie art. 26 ust.3 Pzp.

Przywołana wcześniej niespójność, a nawet sprzeczność odpowiedzi z 08.07.2016 r.
wynika także z samej informacji z 08.07.2016 r., jeśli bowiem nie było to wyjaśnienie (wbrew
temu co twierdził na rozprawie Zamawiający i Przystępujący), jako takie, ale wyjaśnienie
z uzupełnieniem, tym bardziej należało załączyć oprócz wyjaśnień dotyczących usługi
zawartej w pierwotnym wykazie, nowy wykaz wraz z nowym potwierdzeniem, co nastąpiło,
ale de facto dopiero 18.07.2016 r.

Izba zauważa, że Przystępujący zmieniał wykaz usług 08, jak i 18.07.2016 r. Oba
wezwania dotyczyły zadania dla Dąbrowy Górniczej i były na tą samą okoliczność. To, że
Przystępujący nie przedstawił nowego wykazu i potwierdzenia po pierwszym wezwaniu było
jego decyzją z którą wiążą się określone konsekwencje. Nie można w nieskończoność
poprawiać wykazu, w tym wypadku usług i zmieniać stanowisko co do charakteru
wykazywanej usługi, raz twierdząc, ze wystarczające jest realizacja usługi w zakresie
zamówienia podstawowego, innym razem dopiero wraz z zamówieniem uzupełniającym.
Przystępujący odpowiedzią z 08.07.2016 r. wprowadzał dezinformacje co do swojego
przekazu. Z jednej bowiem strony, jak twierdził na rozprawie - wyjaśniał – akapit 2 pisma (nie
precyzując, że informacja dotyczy tak projektu budowlanego, jak i wykonawczego),
jednocześnie załączając – zał. nr 5 do zamówienia uzupełniającego, co było zupełnie
niespójne z pierwotnym wykazem usług, jak i potwierdzeniem. Brak konsekwencji
w działaniu Przystępującego w toku postępowania przetargowego, czyni jego działania
niewiarygodnymi. Dopiero bowiem na rozprawie Przystępujący potwierdził, że instalacja
gazowa była projektowana w ramach projektu budowlanego i wykonawczego zamówienia
podstawowego w 2013 r. Przy czym było to działanie spóźnione, albowiem winien to uczynić
na wcześniejszym etapie, jeśli bowiem chciał „obronić” pierwotny wykaz i potwierdzenie,
winien stosowne dowody, wobec podważenia wiarygodności przez Zamawiającego
pierwotnego wykazu i potwierdzenia, przedstawić po wezwaniu z 06.07.2016 r.
z jednoczesnym złożeniem środka ochrony prawnej (jeśli chciał jedynie wyjaśnić) lub
przedstawić nowy wykaz i potwierdzenie z nowym zadaniem z jednoczesnym wyjaśnieniem

popartym dowodem względem pierwotnie wykazanego zadania (jeśli nie chciał podważać
samego wezwania do uzupełnienia). Nie można teraz niejako wstecznie przywracać sobie
termin do kwestionowania wezwania z 06.07.2016 r. twierdząc, że w zakresie dotyczącym
zadania dla Dąbrowy Górniczej nie zgadzał się z tym wezwaniem i udzielił jedynie samych
wyjaśnień, które poparł dowodami. Izba jedynie na marginesie podnosi, że „takie
wyjaśnienia” były bardzo niejednoznaczne w przekazie, a działanie, tj. wezwanie
z 13.07.2016 r. rodzi pytanie na jakiej podstawie – Zamawiający mógł zmienić charakter
wezwania z 06.07.2016 r. post fatum na wezwanie do wyjaśnień, gdyż tylko wtedy nie
naruszyłby art. 26 ust. 3 Pzp. Przedmiotowe bowiem wezwanie niewątpliwe jest kolejnym
wezwaniem do uzupełnienia na tą samą okoliczność w zakresie wykazu usług odnośnie
zadania dla Dąbrowy Górniczej.

Dodatkowo, Izba podkreśla, że ma także wątpliwości, czy można uznać zamówienie
podstawowe i zamówienie uzupełniające, jako funkcjonalną całość, gdyż mimo pozornej
możliwości, przywołane na rozprawie przez Zamawiającego orzecznictwo, taką możliwość
uzależnia od danego stanu faktycznego. W tym wypadku, jak wynika z dowodu nr 2
złożonego przez Odwołującego na rozprawie, tak w zamówieniu podstawowym, jak
i uzupełniającym była dokumentacja projektowa budowlana i wykonawcza, w obu też
wypadkach wydano odrębne pozwolenia na budowę. W konsekwencji twierdzenie, że mamy
do czynienia z funkcjonalną całością jest wysoce dyskusyjne, w obu bowiem wypadkach
zamówienia zakończyły się, tzn. proces projektowania uzyskaniem pozwolenia na budowę.
W rezultacie docelowo inwestor mógł rozpocząć budowę już w 2013 r., to że tak nie nastąpiło
było decyzją inwestora, jak i zlecenie zmian w projektach. Inaczej mówiąc zamówienie
uzupełniające mogło w ogóle nie zaistnieć. Z tej przyczyny, Izba nie uznała, w tym stanie
faktycznym, możliwości połączenia obu zamówień w funkcjonalną całość.

Izba podkreśla, że podstawą uwzględnienia odwołania jest okoliczność, że
Przystępujący nie potwierdził wymaganego wymogu w toku postępowania przetargowego,
czyli nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia odnośnie usług projektowych, zgodnie z pkt 5.1.2 lit. b SIWZ, tzn. nie
wykazał drugiej usługi, za taką nie uznając zadania dla Dąbrowy Górniczej (art. 24 ust.4
w zw. z art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, to
jedynie efekt uznania wykazu usług jako części oferty w sensie szerokim. W tym zakresie
Izba podzieliła argumentacje Odwołującego z odwołania uznając, ją za własną). Działania
w tym zakresie czynione na rozprawie były spóźnione.

Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę
"stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania"
odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia

przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na
poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie
dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko
takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono
w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r.,
sygn. akt: X Ga 652/13.

Pierwotny wykaz względem pierwotnego potwierdzenia był sprzeczny i Zamawiający
zasadnie miał podstawy do jego weryfikacji. W takiej sytuacji, w toku procedury przetargowej
Przystępujący musiał przedstawić dowody na potwierdzenie tego wykazu w spornym
zakresie lub nowy wykaz i potwierdzenie, jednakże na zasadach opisanych powyżej.

Wezwanie z 12.07.2016 r. niewątpliwie miało charakter drugiego wezwania do
uzupełnienia na tą samą okoliczność, stanowisko zaś z rozprawy, że Zamawiający winien
najpierw wezwać do wyjaśnień, a dopiero potem do uzupełnienia, jest de facto jak było już
wskazywane wcześniej, kwestionowaniem samego wezwania z 06.07.2016 r. na obecnym
etapie, co Izba wskazywał już we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia, choć w nieco
innym kontekście. Nie ma znaczenia, czy czyni to Przystępujący, jako wynik poparcia
obecnych wątpliwości Zamawiającego, czy też efekt przedstawienie obecnego stanowiska
Przystępującego na rozprawie.

Wskazane uwzględnienie, z przytoczonej podstawy prawnej, nie dotyczy zadania
dotyczącego wykazu robót, tzn. roboty budowlanej na rzecz Instytutu Onkologii – Kraków,
w tym zakresie, Izba oddaliła zarzuty. Nie można zaprzeczyć, że nowy wykaz robót oraz
nowe potwierdzenie uzyskane jako efekt wezwania z 12.07.2016 r. do uzupełnienia oraz
uzupełnienia z 14.07.2016 r. dotyczy instalacji gazów medycznych. Przy czym, w zakresie
instalacji gazowej, brak było w pkt 5.1.2 lit. a SIWZ zastrzeżenia, że dotyczy ten wymóg
jedynie instalacji gazowej dotyczącej gazu ziemnego. Z tej przyczyny zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem, wszelkie niejasności należy interpretować na korzyść
Wykonawców, w tym wypadku Przystępującego. Tak też w wyroku KIO z 15.07.2014 r.,
sygn. akt: KIO 1343/14: "Izba za orzecznictwem wskazuje, czego nie dostrzegł Zamawiający, że wszelkie niejasności w postanowieniach SIWZ działają każdorazowo na korzyść
Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może przejść do porządku dziennego nad zaistniałą
sytuacją. (…)". Jak i w wyroku KIO z 18.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1148/15: "Ponadto - co
zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków
i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być
odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.".

Izba uznała także, że Przystępujący wykazał się w tym zakresie wymaganą wartością
7 mln. Z dowodów Odwołującego wynikało, że zasadna była argumentacja Zamawiającego
z rozprawy, że podczas tej roboty budowlanej mieliśmy do czynienia z wyposażeniem
technologicznym wbudowywanym podczas robót budowlanych, np. podtynkowo. Zgodne
z stanem faktycznym okazało się także twierdzenia Przystępującego, że wynagrodzenie
miało w tym zamówieniu charakter ryczałtowy. Dowody Odwołującego to potwierdziły.
Z załączonych dowodów przez Odwołującego nie wynika rzeczywista ewentualna wartość
wyposażenia technologicznego, w tym zakresie nie przedstawiono dowodów pozwalających
na możliwość cenowego wydzielenia, np. kosztorysu, zaś z dowodów złożonych na
rozprawie nr 2 przez Przystępującego wynika jednoznacznie, że wykazana robota
budowlana spełniła wymóg oczekiwanego progu w wysokości 7 mln PLN.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego - art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, Izba oddaliła zarzut – uzasadnienie poniżej. Powyższy zarzut nie potwierdził się, tak w
zakresie spornej usługi w ramach wykazu usług, jak i spornej roboty budowlanej w ramach
wykazu robót budowlanych.
W pierwszym wypadku, możemy co najwyżej uznać, że mamy do czynienia z nie
wykazaniem spełnienia warunku udziału w zakresie wykazywanej usługi na etapie
postępowania przetargowego, tylko w ten sposób można ocenić zaistniały stan faktyczny, jak
uczyniła to Izba powyżej, przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu, zaś w drugim wypadku
brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie złożenia nieprawdziwej informacji
w zakresie wykazywanego progu wartości dla roboty budowlanej dla zadania roboty
budowlanej na rzecz Instytutu Onkologii – Kraków.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego - art. 7 ust.1 Pzp, Izba oddaliła zarzut –
uzasadnienie poniżej.
W tym zakresie, sytuacja Odwołującego była odmienna niż Przystępującego,
w kontekście wykazy robót budowlanych i wykazywanej roboty. W sytuacji bowiem
Odwołującego była to instalacja będąca częścią elementem klimatyzacji. Potwierdza to
chociażby dowód nr 1 złożony przez Odwołującego, choć na inną okoliczność. Wymóg SIWZ
z pkt. 5.1.2 lit. a Zamawiającego odnosił się tak do instalacji gazowej, jak i klimatyzacji, czyli
klimatyzacja miała być potwierdzona odrębnie, w przeciwnym wypadku taki wymóg byłby

zbędny – a tego rodzaju wykładnia prowadziłaby do absurdu. Odwołujący nie przedłożyłżadnego dowodu pozwalającego na możliwość uznania, że instalacja będąca elementem
klimatyzacji, może być uznana jednocześnie za instalacje gazową. Zamawiający nie
potwierdził okazanych na rozprawie przez Odwołującego protokołów i nie zostały one
złożone jako dowód w sprawie, stąd nie zostały one zaliczone w poczet materiału
dowodowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.


W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (z rachunku na 8.610,00),
dojazdu złożenia odwołania w KIO (rachunek – 537,66) oraz dojazdu na rozprawę (rachunek
- 537,66) /§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia/.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
• Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26