rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-12
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1408/16
KIO 1408/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2016 roku
przez wykonawcę:
„Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Bonin 28/20, 60-
658 Poznań,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Lubuskie - Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra,
przy udziale wykonawcy:
„EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych”
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2016 roku
przez wykonawcę:
„Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Bonin 28/20, 60-
658 Poznań,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Lubuskie - Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra,
przy udziale wykonawcy:
„EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych”
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: „Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
zamawiającego: Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej
Górze kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………….…...
Sygn. akt KIO 1408/16
UZASADNIENIE
Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze [zwane dalej:
„zamawiającym”] prowadzi postępowanie – w trybie przetargu nieograniczonego -
o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: Pełnienie funkcji Inżyniera
Projektu nad realizacją zadania: „Budowa obwodnicy m. Drezdenko – Etap II”.
Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.], zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 roku
pod numerem 2016/S 077-137176.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2016 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu zawiadomienie o wynikach postępowania za pośrednictwem faksu, poczty
elektronicznej oraz pisemnie.
W dniu 29 lipca 2016 roku wykonawca „Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
obowiązujących przepisów;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie,
iż zaoferowana przez odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej pomimo,
iż odwołujący złożył na wezwanie zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny wraz ze stosownymi dowodami, a także poprzez
odrzucenie oferty odwołującego na skutek nieprawidłowej oceny wyjaśnień
złożonych przez niego w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło
do błędnego przekonania zamawiającego, iż cena zaoferowana przez
odwołującego jest ceną rażąco niską i skutkowało odrzuceniem jego oferty;
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu
dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego faktów i okoliczności,
które doprowadziły do uznania, że wykonawca ten nie wykazał w swoich
wyjaśnieniach, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto, odwołujący wnosił o:
1) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: K. J., E Ś.-Ć, W. K., F. G.
na okoliczność: stałej współpracy z odwołującym po stawkach rynkowych,
określonych w załączonych do wyjaśnień odwołującego umowach o współpracy,
czynników
kosztotwórczych
uwzględnionych
w
ramach
ustalonego
wynagrodzenia oraz ustalonych rozwiązań pozwalających na optymalizację
kosztów odwołującego;
2) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania
na okoliczność potwierdzenia, iż zaoferowana przez odwołującego cena jest ceną
realną i uwzględnia koszty wykonania niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
oferty złożyło ośmiu wykonawców, w tym odwołujący, który zaoferował wykonanie
zamówienia za 205 300 zł brutto. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 440
524,72 zł. Odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 23 czerwca 2016 roku wezwał go do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny i zobowiązał
go do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wykonania
poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia, jednocześnie
nie określając sposobu dokonania tej kalkulacji. Odwołujący zwrócił uwagę na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia w ramach
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 28 czerwca 2016 roku złożył wyjaśnienia dotyczące
ceny oferty odnoszące się do wszystkich elementów zamówienia, które determinowały
wysokość zaoferowanej przez niego ceny i dodatkowo, zgodnie z żądaniem zamawiającego,
przedstawił szczegółową kalkulację w oparciu o sporządzone przez siebie zestawienie
oparte o zakres prac zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Ponadto, w odpowiedzi na
kolejne wezwanie z dnia 5 lipca 2016 roku, dotyczące uszczegółowienia wyjaśnień oraz
rozwiania wątpliwości zamawiającego, złożył w dniu 7 lipca 2016 roku kolejne wyjaśnienia, w
których odniósł się do wszelkich kwestii poruszonych przez zamawiającego, jak również
dołączył szereg dowodów potwierdzających rzetelność oraz prawdziwość przyjętych kwot
w poszczególnych pozycjach kalkulacji. Odwołujący stwierdził, iż pomimo szczegółowych
i rzeczowych wyjaśnień zamawiający poinformował go w dniu 20 lipca 2016 roku o
odrzuceniu jego oferty uzasadniając, że przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody
zostały uznane przez zamawiającego za niewystarczające do uznania, że oferowana cena
nie jest ceną rażąco wygórowaną oraz oferta rzekomo zawiera rażąco niską cenę za
pełnienie funkcji Inżyniera Projektu, która nie gwarantuje wykonania zamówienia z należytą
starannością. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający w sposób rażący naruszył
przepisy art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, a także art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż w sposób rzetelny wskazał w swoich wyjaśnieniach m.in.,że przy obliczeniu ceny wziął pod uwagę wszystkie wymogi dotyczące przedmiotu
zamówienia określone przez zamawiającego, w tym w szczególności wszystkie koszty
niezbędne do jego wykonania, uwzględnił zakres obowiązków wykonawcy, założył stosowną
rezerwę na nieprzewidziane wydatki, a przede wszystkim uwzględnił zysk. Dodatkowo,
wskazał, że uzasadniając zaoferowaną cenę powoływał się na bardzo wymierne i
obiektywne czynniki, które wpłynęły na poziom zaoferowanej ceny.
Odwołujący odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia jego oferty
wskazywał, że zamawiający nie zawierając w SIWZ wymagań co do kalkulacji ceny nie może
na etapie oceny ofert z faktu rozdziału wynagrodzenia ryczałtowego na etapy wyciągać
wniosków o rażąco niskiej cenie odwołującego. Zauważył, iż w swoich wyjaśnieniach
przedstawił kalkulacje dotyczące wynagrodzenia pracowników i wykazał, że pokrywają one
wszelkie koszty personelu biorącego udział w realizacji zamówienia, przy czym założył nawet
rezerwę na wypadek bieżących potrzeb zamawiającego. Stwierdził, że w okresie
miesięcznym skalkulował należycie ilość dni pobytu na budowie Inżyniera Projektu, tj. 4 dni
w tygodniu, co daje łącznie 16 dni w miesiącu oraz wycenił 25 wizyt inspektorów
poszczególnych branż w zależności od dni pracy wykonawcy robót budowlanych w danej
branży, co łącznie daje 41 wizyt. W ocenie odwołującego istotne jest też to, że zamawiający
w SIWZ wymagał, aby inspektorzy nadzoru przebywali na budowie w miesiącu zgodnie z
ilością dni pracy Wykonawcy Robót Budowlanych w danej branży oraz na każde żądanie
zamawiającego, natomiast Inżynier Projektu zgodnie z ofertą oraz na każde żądanie
zamawiającego. Zdaniem odwołującego zamawiający pominął fakt, że wszystkie roboty
danej branży nie odbywają się równolegle, przy czym inspektor telekomunikacyjny, inspektor
przyrodniczy, czy osoba pełniąca nadzór archeologiczny nie będzie często na budowie,
ponieważ dany zakres robot występuje tylko w danym okresie czasowym (analogicznie jest
w przypadku innych branż), dlatego też mógł przyjąć jako jednostkę rozliczeniową daną
wizytę (i za nią rozliczać się zgodnie ze stawkami określonymi w stosownych umowach o
współpracy) i przyjąć miesięcznie 25 wizyt, które mogą odbywać się rotacyjnie w zależności
od nadzorowanych robót.
Ponadto, dla odwołującego, niezrozumiałe i bezpodstawne jest stwierdzenie
zamawiającego, że „kwota wynagrodzenia w poz. 1 kalkulacji w zasadzie obejmuje
wynagrodzenie dla 2 osób - Inżyniera projektu i inspektora robót drogowych, który zgodnie
z SIWZ powinien być przeciętnie 22 dni na budowie”, ponieważ SIWZ w tym zakresie
nie zawiera takich wymagań, za wyjątkiem wymagania w zakresie obecności w zależności
od ilości dni pracy Wykonawcy Robót Budowlanych. Następnie stwierdził, iż nieuzasadniony
jest także zarzut zamawiającego, że odwołujący nie uwzględnił dodatkowych wizyt na
budowie na żądanie zamawiającego, bowiem zakres pozostawania w gotowości doświadczenia usługi został przez niego skalkulowany w pozycji rezerwy w przedstawionej
kalkulacji.
Odnosząc się do kwestii oszczędności wynikających z wykonywania innych
zamówień oraz wpływu dysponowania stałą i doświadczoną kadrą na podstawie umów
cywilnoprawnych odwołujący podnosił, że jako firma działająca na rynku lokalnym – na
terenie województwa lubuskiego - posiada obecnie rozbudowany portfel zamówień i m.in.
wykonuje nadzór nad zadaniami inwestycyjnymi oraz zarządzaniem kontraktem, a także inne
projekty, takie jak: Projekt i Budowa Miejsc Obsługi Podróżnych Kat. II i III do Standardu kat.
I „Popowo Wschód" i Popowo Zachód przy drodze ekspresowej S3; Przebudowa
pomieszczeń oddziału wewnętrznego budynku SP ZOZ w Sulechowie; Modernizacja
budynku Centrum Usług Socjalnych w Kruszynie wraz z zagospodarowaniem terenu;
Budowa infrastruktury rowerowej - odcinek Cigacice-Kalsk. Odwołujący wskazywał, że dzięki
swojej działalności nawiązał stałą współpracę z osobami mogącymi pełnić funkcję
inspektorów nadzoru i zapewnił sobie ich dostępność w ramach przygotowania do
niniejszego zamówienia na warunkach konkurencyjnych, wynikających z kumulacji
realizowanych zamówień w najbliższej okolicy. Podpisał też stosowne umowy o współpracy,
które pozwoliły mu ustalić z należytą starannością kluczowy koszt niniejszego zamówienia w
postaci wynagrodzenia swoich pracowników i załączył je jako dowody do wyjaśnień.
Odwołujący podkreślił, że zastosował tzw. efekt synergii, optymalizując koszty związane z
bieżącą działalnością i zatrudnianiem pracowników, a także logistyką, tj. kosztami dojazdu
na wszystkie obsługiwane obecnie realizacje. Zwrócił uwagę, iż powszechną praktyką u
odwołującego jest organizowanie wspólnych podróży przez swoich współpracowników
pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami, co daje realne oszczędności na zużytym paliwie.
Podnosił również, że kumulacja zadań i związana nią możliwa optymalizacja przyjętych
rozwiązań przez odwołującego umożliwia pokrycie kosztów ogólnych związanych z bieżącym
funkcjonowaniem całej firmy i wpływa na ich znaczące obniżenie w zakresie konkretnego
zamówienia, co w szczególności dotyczy kosztów biura oraz polisy OC.
Zdaniem odwołującego udźwignął on ciężar prawidłowego wykazania, że cena przez
niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. Następnie zauważył, iż usługa będąca
przedmiotem zamówienia ma niewymierny charakter intelektualny, co w praktyce przekłada
się na znikomy udział w kosztach materiałów czy urządzeń, jak również wiąże się
to ze znacznym zróżnicowaniem w wysokości kosztów jakie poszczególni wykonawcy
zainteresowani uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść w związku z jego
realizacją, ponieważ poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić swój czas, zaś
wysokość wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy.
Ponadto, zdaniem odwołującego, argument zamawiającego, iż cena nie gwarantuje
wykonania zamówienia z należytą starannością, co sprowadza się do zasady: niska cena
oznacza słabą jakość, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty z tytułu rażąco
niskiej ceny. W ocenie odwołującego chybiony jest również argument zamawiającego jakoby
odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że wskazana przez niego cena rynkowa za
wykonanie zamówienia nie została obniżona ze względu na przedstawione okoliczności.
Powołał się w tym zakresie na załączone do wyjaśnień umowy o współpracy, które, jego
zdaniem, w wymierny i obiektywny sposób udowadniają, że stawki obowiązujące wśród
współpracowników odwołującego są realne i rynkowe.
W ocenie odwołującego bezzasadna jest także argumentacja zamawiającego
dotycząca wyliczeń wynagrodzenia kadry, rzekomo mniejszego od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę. Odwołujący wskazał, że zamawiający, w sposób skrócony podał i podzielił jedynie
kwotę wskazaną w wyjaśnieniach odwołującego jako wynagrodzenie za pracę personelu
na liczbę osób wskazaną w ofercie oraz liczbę miesięcy realizacji zamówienia. Zdaniem
odwołującego, taki uproszczony sposób liczenia jest bezpodstawny, nielogiczny
i niekonsekwentny w stosunku do wymagań zamawiającego w zakresie dostępności kadry
wykonawcy na budowie - zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz w odniesieniu
do ustalonego sposobu rozliczenia z wykonawcą należnego wynagrodzenia za wykonanie
rzeczonego zadania, jak również nie znajduje on też żadnego pokrycia w kalkulacji
przedstawionej w toku wyjaśnień przez odwołującego. Podkreślił również, że zamawiający
nie wymagał, aby kadra wykonawców była zatrudniona na podstawie umowy o pracę,
a pomimo tego różnicuje on jedynie z tego klucza wiarygodność wyjaśnień odwołującego.
Z kolei odnosząc się do kwestii kosztu realizacji zamówienia w okresie rękojmi
i gwarancji wykonawcy robót, odwołujący podnosił, iż także w tym przypadku, zamawiający
nie wskazał, które to elementy szczegółowych wyjaśnień i dowody potwierdziły wcześniejsze
domniemanie zamawiającego o tym, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę
pomimo, iż to obowiązkiem zamawiającego było przedstawienie przekonującego
uzasadnienia faktycznego dla dokonania opisanej czynności. Odwołujący zauważył, że w
przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji została podana kwota na obsługę gwarancyjną.
Natomiast zamawiający nie wymagał w tym zakresie szczegółowej kalkulacji, a w powtórnym
wezwaniu do uszczegółowienia wyjaśnień zamawiający nie wymagał uszczegółowienia tej
pozycji w postaci wskazania sposobu jego wyliczenia, a tym bardziej wskazania osób do
wykonania zamówienia w okresie gwarancji. W ocenie odwołującego kwota ta jest
wystarczająca na zapewnienie zamawiającemu usługi w tym aspekcie przez wskazany okres
rękojmi i gwarancji.
Odwołujący powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące kwestii rozumienia pojęcia rażąco niskiej ceny (wyroki wydane w sprawach
o sygn. akt: KIO 791/16, KIO 592/13, KIO 1562/11).
W ocenie odwołującego, udowodnił on już na etapie badania ofert przez
zamawiającego, że cena złożonej przez niego oferty nie nosi znamion ceny rażąco niskiej
chociażby dlatego, że zachowując reguły
rynkowe i sprzyjające okoliczności dostępne
odwołującemu, realizacja przedmiotowego zamówienia jest dla niego jak najbardziej
opłacalna.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp odwołujący wskazywał, że działania
podejmowane przez zamawiającego naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, czego przejawem była między innymi błędna ocena złożonych
przez odwołującego wyjaśnień oraz dowodów. Odwołujący podkreślił, iż szczegółowo
wyjaśnił wszystkie elementy kosztotwórcze, załączył stosowne dowody, które potwierdzają
istnienie okoliczności i ich wpływ na obniżenie ceny oferty, a także wykazał, że przyjął realne
ceny dla kluczowego personelu.
W ocenie odwołującego, odrzucenie jego oferty jest bezzasadne i nieuprawnione,
a nadto, odrzucając ofertę odwołującego zamawiający pozbawił się możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za konkurencyjną cenę.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2016 roku za pośrednictwem faksu, a w dniu 8
sierpnia 2016 roku – w formie pisemnej - złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
oddalenie odwołania w całości, przedstawiając w tym zakresie szczegółową argumentację.
Ponadto, wykonawca „EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych”
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, złożył w dniu 11 sierpnia 2016 roku w toku
posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości i zawarł uzasadnienie
swojego stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę –
„EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego [zwanego dalej: „przystępującym”].
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 29 lipca 2016 roku – za pośrednictwem faksu,
poczty elektronicznej oraz pisemnie – przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy: „EKOCENTRUM – Wrocławskiego Ośrodka
Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, doręczone zostało - w formie
pisemnej - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 roku, tj. w
ustawowo określonym terminie, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał stronę, do
której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony
oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawca skutecznie dokonał
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.
Następnie, Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba
dopuściła
dowody
z
dokumentacji
postępowania
przekazanej
przez zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym z: protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”] wraz z załącznikami, oferty złożonej
przez odwołującego, korespondencji zamawiającego z odwołującym w zakresie odnoszącym
się do kwestii rażąco niskiej ceny, zawiadomienia o wynikach postępowania,
w tym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba postanowiła także dopuścić dowody z dokumentów złożonych przez
odwołującego w toku rozprawy w dniu 11 sierpnia 2016 roku, tj.: zestawień przygotowanych
przez odwołującego, a dotyczących stosunku wartości robót do wartości usługi nadzoru
w ramach: 1. Wykonania nadzorów dla inwestycji publicznych w latach 2014-2016,
2. Projektu i budowy miejsc obsługi podróżnych kat. II i III do standardu kat. 1 „Popowo
Wschód” i „Popowo Zachód” przy drodze ekspresowej S3, 3. Inżyniera Projektu dla Budowy
obwodnicy m. Drezdenko – Etap II. Izba jednocześnie zauważa, że dwa pierwsze
zestawienia dotyczą innych zamówień, tym samym zestawienia te jedynie poglądowo mogą
obrazować procentowy stosunek wartości usługi pełnienia funkcji Inżyniera Projektu,
gdyż każde z zadań charakteryzuje się własną specyfiką i wymaganiami, przez co zakres
obowiązków, czasochłonność i inne uwarunkowania mogą mieć wpływ na ustalenie wartości
wynagrodzenia z tego tytułu.
Zestawienie obowiązków inspektora nadzoru w codziennej pracy na budowie złożone
przez zamawiającego w toku rozprawy w dniu 11 sierpnia 2016 roku i przez niego
sporządzone Izba uwzględniła jako stanowisko własne zamawiającego. Jak zamawiający
wyjaśnił w toku rozprawy w/w zestawienie obejmowało zarówno obowiązki inspektora
nadzoru wynikające z treści SIWZ, jak i z doświadczenia zamawiającego. Należy też zwrócić
uwagę, że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający nie podnosił kwestii
związanej z wynagrodzeniem inspektora nadzoru w stosunku do nałożonych na niego
obowiązków. Słusznie też odwołujący zauważył, że obowiązki te mogą dotyczyć w różnym
stopniu inspektorów nadzoru poszczególnych robót budowlanych.
Natomiast, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
przedłożone przez zamawiającego w toku rozprawy w dniu 11 sierpnia 2016 roku wydruki
ze strony www.google.pl/maps obrazujące przykładowe zestawienie tras z uwzględnieniem
miejscowości, gdzie świadczona będzie usługa objęta przedmiotem zamówienia, ze względu
na okoliczność, iż są to trasy wyznaczone według przewidywań zamawiającego, jednak
nie mające żadnego oparcia w wyjaśnieniach składanych przez samego odwołującego,
który przecież mógł poczynić odmienne założenia. Tym samym dowody te nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu kosztorysowania na okoliczność potwierdzenia, iż zaoferowana
przez odwołującego cena jest ceną realną i uwzględnia koszty wykonania niniejszego
zamówienia jako zgłoszony dla zwłoki i nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy była ocena wyjaśnień
odwołującego dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty, jak i ocena
prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w tym zakresie. Zbadanie zaś tego
zagadnienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy i wobec treści samych wyjaśnień
nie wymagało wiadomości specjalnych i mogło zostać dokonane na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków: K. J., E. Ś.-Ć., W. K., F. G. na okoliczność: stałej współpracy z odwołującym po
stawkach rynkowych, określonych w załączonych do wyjaśnień odwołującego umowach o
współpracy,
czynników
kosztotwórczych
uwzględnionych
w
ramach
ustalonego
wynagrodzenia oraz ustalonych rozwiązań pozwalających na optymalizację kosztów
odwołującego jako zmierzające do przedłużenia postępowania odwoławczego. Przede
wszystkim, okoliczności, na jakie mieliby zostać powołani w/w świadkowie, wynikają z innychśrodków dowodowych (dowody załączone do wyjaśnień złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 lipca 2016 roku). Co więcej, osoby co do
których odwołujący sformułował wniosek o ich przesłuchanie w charakterze świadków, tj.: K.
J., W. K., F. G. zostali umocowani w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i
uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11 sierpnia 2016 roku do protokołu jako
pełnomocnicy odwołującego.
Ponadto, Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach, tj. w odpowiedzi zamawiającego
na odwołanie, datowanej na dzień 1 sierpnia 2016 roku, piśmie procesowym
przystępującego z dnia 11 sierpnia 2016 roku, a także stanowiska wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia
i rozprawy z dnia 11 sierpnia 2016 roku.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi Inżyniera Projektu, związanej
z realizacją umowy, która zostanie zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
na roboty budowlane dla zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. Drezdenko – Etap II”.
Do przedmiotowego postępowania znajdą zastosowanie przepisy ustawy Pzp,
w brzmieniu obowiązującym przed wprowadzeniem nowelizacji z dniem 28 lipca 2016 roku,
na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw [Dz.U. z 2016 r., poz. 1020].
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z
wymaganiami
określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Z kolei z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 205 300,00 zł. Wartość zamówienia została ustalona
przez zamawiającego na kwotę 440 524,72 zł. Ponadto, średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert w niniejszym postępowaniu wyniosła: 421 262,86 zł i była
zbliżona do wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Z powyższego wynika,że cena oferty złożonej przez odwołującego jest niższa o 53,40 % od wartości zamówienia
ustalonej przez zamawiającego oraz o 51,16 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert w tym postępowaniu. Zatem, ziściły się przesłanki zobowiązujące
zamawiającego – w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do zwrócenia się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający, w dniu 23 czerwca 2016 roku zwrócił się po raz pierwszy
do odwołującego o udzielenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający jednocześnie pouczył go o treści
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i zwrócił się o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został
wyceniony zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ oraz o potwierdzenie, że zaproponowana
przez wykonawcę cena jest realna. Podkreślił, że wykonawca powinien wykazać,
co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym
czynnikom cena została obniżona. Ponadto, zamawiający, w celu udowodnienia,że zaoferowana cena jest realna, zwrócił się o szczegółową wycenę wszystkich elementów,
które odwołujący planuje wykorzystać przy realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał,że przedstawione wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć
wystarczający materiał, aby zamawiający mógł ocenić kwotę zaoferowaną w ofercie, za którą
wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia oraz wezwał do złożenia wszelkich
informacji i dowodów, które odwołujący uznałby za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny
zamówienia, a których zamawiający nie wymienił w wezwaniu.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 28 czerwca 2016 roku (zastrzegając
jednocześnie, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).
W ramach wyjaśnień odwołujący przedstawił kalkulację odnoszącą się do poszczególnych
grup kosztów.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2016 roku wystosował powtórne wezwanie
do odwołującego w celu uszczegółowienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
stwierdzając m. in., iż są one zbyt ogólnikowe, nie zawierają dowodów na potwierdzenie
wyjaśnień, nie wykazują w wyczerpującym stopniu, że oferowana cena jest ceną realną
i nie jest rażąco niska. Stwierdził też, że przedłożone zestawienie kosztów nie zawiera
szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji. Nadto, wątpliwości zamawiającego
wzbudziła przewidywana ilość wizyt poszczególnych inspektorów nadzoru w kontekście
postanowienia zawartego w pkt 2.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Rozdział III SIWZ),
iż: „Wymagana ilość dni roboczych na budowie w miesiącu Inspektorzy Nadzoru – zgodnie
z ilością dni pracy Wykonawcy robót budowlanych”. Zamawiający zwrócił się
w szczególności o wyjaśnienie, czy kwota odnosząca się do wynagrodzenia inspektora
nadzoru, obejmuje koszt nadzoru wszystkich inspektorów (tj.: inspektora nadzoru
odpowiedzialnego za roboty drogowe, inspektora nadzoru odpowiedzialnego za roboty
mostowe, inspektora nadzoru odpowiedzialnego za roboty sanitarne, inspektora nadzoru
odpowiedzialnego za roboty energetyczne, inspektora nadzoru odpowiedzialnego za roboty
telekomunikacyjne) przez okres realizacji zamówienia. Jak również czy we wskazanym
pojedynczym koszcie dla inspektora doliczono koszt dojazdu na budowę. Nadto, prosił
o wyjaśnienie jak należy rozumieć dzielenie kosztów transportu. Zamawiający żądał
doprecyzowania wyjaśnień zgodnie z wezwaniem poprzez przedłożenie dowodów.
Odwołujący przedłożył wymagane wyjaśnienia w dniu 7 lipca 2016 roku
(również zastrzegając, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).
Pismem z dnia 20 lipca 2016 roku zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
przedstawiając mu uzasadnienie podjętej decyzji.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia
30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, iż: „Zadaniem odwołującego, który zostaje wezwany
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.,
jest ostateczne i definitywne udowodnienie (przekonanie) zamawiającemu, że cena
zaproponowana w ofercie wykonawcy pytanego o cenę ofertową, jest ceną rzeczywistą,
realną, a w szczególności pokrywającą wszystkie niezbędne koszty, umożliwiające realizację
zamówienia w sposób prawidłowy”.
Z kolei w wyroku z dnia 4 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 557/16, Krajowa Izba
Odwoławcza wyraziła stanowisko, iż:
„
Przy czym należy generalnie wskazać, iż w ramach
postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności zamawiającego.
Czynność taka podjęta zostaje w oparciu o informacje dostępne zamawiającemu,
które zgodnie z przepisami ustawy mógł i powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której
mowa w art. 90 P.z.p., została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał
zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i uwarunkowań (...)
etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości
zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co
do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy
oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają,
zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam
wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie –
co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty –
a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady,
wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na
jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które
umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim
przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena
dokonana przez zamawiającego prawidłowa.”.
W ocenie Izby czynność podjęta przez zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego była prawidłowa. Ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego
prowadzi bowiem do wniosku, że są one niespójne, wewnętrznie sprzeczne
i nie potwierdzają prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej.
Podkreślić należy, że odwołujący był dwukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. Wyjaśnienia te zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie w toku rozprawy, sam odwołujący z
własnej woli i w odwołaniu i w toku rozprawy częściowo ujawnił pewne okoliczności
wynikające ze złożonych wyjaśnień. Z tego też powodu Izba odniesie się do wyjaśnień w
pewnym stopniu ogólności, z uwzględnieniem faktu ich częściowego ujawnienia, a nadto z
uwzględnieniem okoliczności wynikających z nieutajnionej odpowiedzi na odwołanie
zamawiającego.
Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2016 roku złożonych na pierwsze
wezwanie zamawiającego zauważyć należy, że pozostają one na dużym stopniu ogólności
oraz nie zawierają żadnych dowodów oprócz przedstawionej ogólnej kalkulacji kosztów.
Zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenie, że cena oferty została skalkulowana z należytą
starannością, z uwzględnieniem wszystkich wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia
i zapewnia jego należytą realizację oraz, że uwzględnia niezbędne koszty do wykonania
zamówienia nie stanowi merytorycznego uzasadnienia zaoferowanej ceny. Podobnie takiego
uzasadnienia nie stanowi stwierdzenie, że odwołujący wziął pod uwagę terminy
obowiązywania umowy, zakres obowiązków, wymaganą liczbę godzin specjalistycznego
personelu, sporządzanie wymaganych raportów, badań oraz obsługi w okresie gwarancji.
Są to jedynie ogólnikowe zapewnienia, a bez odniesienia się do konkretnych okoliczności
nie przekonują, iż faktycznie zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest ceną rażąco niską.
Podane w wyjaśnieniach z dnia 28 czerwca 2016 roku sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia również pozostają na dużym stopniu ogólności, a co więcej odwołujący
nie uzasadnia
w
jaki
sposób
mają
wpływ
na
cenę
oferty,
np.
poprzez
wskazanie na oszczędności uzyskane z tego tytułu. Przedstawiona kalkulacja również
jest ogólna, choć także stwierdzić należy, że zamawiający nie określił sposobu
jej przedstawienia. Dostrzeżenia wymaga jednak fakt, że odwołujący przedstawił wyjaśnienia
merytoryczne odnoszące się w zasadzie wyłącznie do poz. nr 1 kalkulacji, wskazując na
jakiej podstawie oszacował kwotę w tej pozycji.
Tymczasem, złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2016 roku
nie potwierdzają nawet zasadności kalkulacji poczynionej w ramach poz. nr 1.
Analizując bowiem treść wyjaśnień odwołującego złożonych w dniu 28 czerwca 2016
roku oraz w dniu 7 lipca 2016 roku Izba zwróciła przede wszystkim uwagę na fakt,
iż odwołujący dokonał zmiany szacowanej ilości wizyt inspektorów nadzoru na budowie
(na 25 w ciągu miesiąca - co też podał odwołujący w odwołaniu i w trakcie rozprawy),
czyli łącznie z wizytami Inżyniera projektu (16 wizyt w ciągu miesiąca), łączna liczba wizyt
w miesiącu - według założeń odwołującego - kształtować powinna się na poziomie 41 wizyt
w ciągu miesiąca. W konsekwencji, w ramach złożonych ponownie wyjaśnień, odwołujący
zwiększył zakładaną w poz. nr 1 kalkulacji kwotę, a zmniejszył w poz. dotyczącej zakładanej
rezerwy. Odwołujący w toku rozprawy w dniu 11 sierpnia 2016 roku wywodził, że zmiana
ta nastąpiła wyłącznie z uwagi na treść powtórnego wezwania zamawiającego i związana
jest tylko i wyłącznie z uwzględnieniem wizyt inspektorów nadzoru poszczególnych branż
na budowie na żądanie zamawiającego, co wcześniej było kalkulowane w ramach rezerwy.
Podnieść w tym miejscu należy, że rezerwa co do zasady jest zazwyczaj zakładana na jakieś
niespodziewane wydatki. Tym samym, jest możliwe, że w ramach rezerwy, przewiduje się
dodatkowe środki np. na wizyty inspektorów nadzoru, które co do zasady będą realizowane
wyjątkowo na żądanie zamawiającego. Jednak, w tym przypadku, argumentacja
odwołującego nie jest przekonująca, nie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego
i w ocenie Izby sformułowana została jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Otóż, należy zwrócić uwagę na treść wezwania zamawiającego z dnia 7 lipca 2016 roku,
w którym wyraźnie wnosił on o potwierdzenie, że wskazana przez odwołującego kwota
(wynikająca z przeliczenia liczby wizyt w miesiącu przez cenę jednostkową takiej wizyty oraz
przez liczbę miesięcy realizacji kontraktu) obejmuje koszt wizyt inspektorów nadzoru
wszystkich branż. W związku z tak sformułowanym wezwaniem odwołujący przedstawił
ponowne wyjaśnienia, w których kalkulację odniósł już do innej (zwiększonej do 25
w miesiącu) liczby wizyt inspektorów nadzoru poszczególnych branż, czyli 41 wizyt
z uwzględnieniem wizyt Inżyniera projektu. Nie wynika z tych wyjaśnień, że podanie nowej
liczby wizyt ma związek z uwzględnieniem wyłącznie wizyt wcześniej nieprzewidzianych,
a realizowanych wyjątkowo, na żądanie zamawiającego. Przeciwnie, odwołujący
w wyjaśnieniach stwierdził jedynie, że w przedstawionej kalkulacji zwiększył kwotę
w pozycji 1 wykorzystując wcześniej zakładaną rezerwę oraz, że zmieniona liczba wizyt
(na 41 z uwzględnieniem wizyt Inżyniera projektu) daje prawie codzienny pobyt na budowie
oraz w czasie wykonywania robót w zakresie poszczególnych branż również inspektorów
branżowych, a nadto wskazał, że w razie konieczności pozycja rezerwy w kalkulacji kosztów
pozostaje do wykorzystania na nieprzewidziane wizyty. Powyższe wskazuje zatem na błędy
w założeniach poczynionych przez odwołującego już na etapie składania pierwszych
wyjaśnień, które odwołujący niejako próbował „ratować” poprzez korygowanie tych założeń
w drugich wyjaśnieniach, złożonych w związku z wezwaniem zamawiającego, który też
w przedmiotowym wezwaniu zwrócił uwagę na postanowienie zawarte w pkt 2.4 OPZ
(Rozdział III SIWZ), iż: „Wymagana ilość dni roboczych na budowie w miesiącu Inspektorzy
Nadzoru – zgodnie z ilością dni pracy Wykonawcy robót budowlanych”. Zamawiający jasno
wskazał, że jego wątpliwości wzbudziła przewidywana ilość wizyt poszczególnych
inspektorów nadzoru. Na wezwanie zamawiającego, w którym zostały wyrażone jego
wątpliwości, wskazane powyżej, odwołujący złożył ponowne wyjaśnienia, zmieniając
podstawowe założenia w jednej ze strategicznych pozycji kalkulacji. Podkreślić przy tym
należy, że dodatkowe wyjaśnienia nie mogą służyć korygowaniu pierwotnych wyjaśnień
w odniesieniu do kwestii mających istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty, jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie. Powtórne wyjaśnienia, o ile takowych żąda zamawiający, mogą
prowadzić do rozwiania pewnych wątpliwości zamawiającego, służyć sprostowaniu
nieścisłości czy wskazywać na dodatkowe okoliczności, mające wpływ na ocenę realności
zaoferowanej ceny, nie mogą jednak służyć zmianie samych wyjaśnień, które zostały
złożone w związku z pierwszym wezwaniem zamawiającego. Takie bowiem procedowanie
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest argumentem (podnoszonym zresztą w treści wyjaśnień), że załączona
kalkulacja może nie odzwierciedlać faktycznej pracy zespołu nadzoru inwestorskiego
podczas trwania kontraktu. Owszem, prawdą jest, iż na tym etapie nie jest możliwe
przewidzenie wszelkich okoliczności mających wpływ na faktyczną pracę zespołu, co może
wynikać z dodatkowych czynników, jak chociażby przestojów w budowie spowodowanych
niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi, czy innych czynników, których nie da się
obecnie przewidzieć, czy faktycznie wystąpią. Faktyczna praca zespołu zostanie też
sprecyzowana w harmonogramie sporządzanym na etapie realizacji zadania. Jednakże,
podnieść również należy, że wykonawca przystępując do realizacji zamówienia powinien
poczynić co najmniej podstawowe założenia, które mają wpływ również na kalkulację jego
wynagrodzenia za realizację zamówienia, mające oparcie przede wszystkim w wymaganiach
opisanych w SIWZ, jak również w doświadczeniu samego wykonawcy. Zmiana w ilości
szacowanych wizyt (dokonana w związku z wezwaniem zamawiającego), wskazuje,
że odwołujący nawet takich założeń nie poczynił z należytą starannością, wymaganą
przecież od profesjonalisty, zaś kolejnymi wyjaśnieniami próbował naprawić swój błąd.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że zgadza się ze stanowiskiem
odwołującego, iż zaangażowanie inspektorów nadzoru poszczególnych branż nie musi być
jednakowe (tak samo czasochłonne) i jednoczesne. Jednak należy zwrócić uwagę,że zamawiający jasno określił w Rozdziale III SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia –
w pkt 2.4, iż: „Dzienny czas pracy biura nadzoru powinien być zgodny z czasem pracy
Wykonawcy Robót Budowlanych, zaakceptowanym przez Zamawiającego.
Wymagana ilość dni roboczych na budowie w miesiącu:
- Inspektorzy Nadzoru – zgodnie z ilością dni pracy Wykonawcy Robót Budowlanych w danej
branży oraz na każde żądanie Zamawiającego,
- Inżynier Projektu – zgodnie z ofertą oraz na każde żądanie Zamawiającego”.
Zgodnie zaś z pkt 6.1 OPZ przewidywany termin zakończenia świadczenia usługi Inżyniera
Projektu został ustalony do dnia 19 grudnia 2017 roku włącznie z uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie.
Natomiast, jak już wcześniej zostało podniesione, pierwotnie zakładana
przez odwołującego ilość wizyt poszczególnych inspektorów nadzoru w miesiącu
wskazywała na błędy w podstawowych założeniach i niedoszacowanie ilości tych wizyt.
Odnosząc się do podnoszonej przez zamawiającego kwestii, iż odwołujący w poz. 1
kalkulacji przedstawił kwotę wynagrodzenia jedynie dla 2 osób, tj. Inżyniera projektu
i inspektora nadzoru robót drogowych, który powinien być obecny na budowie przeciętnie
22 dni w miesiącu, Izba zauważa, że argumentacja w tym zakresie jest chybiona. Z samych
wyjaśnień nie wynika, że odwołujący przedstawił kalkulację jedynie dla dwóch członków
personelu. Jednak, przede wszystkim zamawiający nie wykazał, że podana przez
odwołującego liczba wizyt w miesiącu konsumuje w zasadzie liczbę wymaganych wizyt
Inżyniera projektu i inspektora nadzoru robót drogowych. Liczba wizyt Inżyniera projektu
wynika z oferty i wyjaśnień odwołującego. Natomiast, zdaniem zamawiającego, zgodnie
z SIWZ inspektor nadzoru robót drogowych powinien być obecny na budowie przeciętnie
22 dni. Jednak w toku rozprawy zamawiający nie potrafił powołać konkretnego
postanowienia SIWZ w tym zakresie, a jedynie wyjaśniał, że jego zdaniem oczywiste jest, że
jeśli przedmiot zamówienia dotyczy budowy drogi to inspektor nadzoru robót drogowych
powinien być obecny na budowie codziennie. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów. Nadto, jak zostało wskazane w toku rozprawy same roboty drogowe nie
zaczną się od razu z dniem podpisania umowy.
Co do podnoszonych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zastrzeżeń
względem umów załączonych do wyjaśnień z dnia 7 lipca 2016 roku, Izba wskazuje,
iż zamawiający nie kwestionował w jakikolwiek sposób tych dowodów w ramach
zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odnosząc się do ponownych wyjaśnień odwołującego z dnia 7 lipca 2016 roku,
Izba dodatkowo zauważa, że odwołujący nie przedstawił w jaki sposób dodatkowe czynniki
powoływane przez niego jako sprzyjające warunki wykonywania zamówienia będą
przekładać się na cenę oferty, nie wskazał chociażby jakie poczyni oszczędności w związku
z realizacją innych kontraktów. Jedynie ogólnikowo podał, że część kosztów jest w stanie
rozłożyć również na inne kontrakty (wymienione w wyjaśnieniach) nie prezentując żadnych
szczegółów merytorycznych w tym zakresie. Słusznie też zamawiający zwrócił uwagę,że dwa kontrakty się kończą znacznie wcześniej niż realizacja przedmiotowego zamówienia,
więc nie wiadomo w jaki sposób odwołujący chciałby uzyskać oszczędności z tytułu dzielenia
kosztów. Odwołujący w toku rozprawy wyjaśniał, że planuje pozyskanie nowych zleceń.
Jednak jest to okoliczność przyszła i niepewna, a zatem nie sposób uznać, że przyjęte
założenia w tym zakresie dodatkowo uzasadniają realność zaoferowanej ceny.
Co do kosztów transportu to argumentacja odwołującego w tym zakresie jest
niespójna. Z jednej strony, odwołując się do zawartych umów z osobami, mającymi pełnić
kluczowe funkcje w ramach realizacji zamówienia, odwołujący wskazuje, iż będą one
ponosić koszty dojazdu na budowę we własnym zakresie. Zaś z drugiej strony powołuje się
na oszczędności jakie poniesie na paliwie w związku z efektem synergii i opcją wspólnych
podróży poszczególnych inspektorów branżowych i Inżyniera projektu.
Natomiast, na marginesie należy wskazać, że Izba uznała za nietrafiony argument
zamawiającego o możliwości kolizji obowiązków personelu w związku z zaangażowaniem
go również do innych zadań, co zdaniem zamawiającego może przyczynić się do uszczerbku
dla wykonania zamówienia z należytą starannością, ponieważ jest to tylko hipotetyczne
założenie zamawiającego. Jest to pewne ryzyko, niemniej jednak czynienie z tego zarzutu
na tym etapie jest zbyt daleko idące, w szczególności, że zamawiający nie poparł tego
twierdzenia jakimikolwiek dowodami. Natomiast, odwołujący
w sytuacji powoływania się
na takie okoliczności jako wyjątkowo sprzyjające dla wykonawcy warunki realizacji
zamówienia powinien wykazać jakie konkretnie oszczędności poniesie z tego tytułu.
Chybiony jest również argument zamawiającego odnoszący się do wynagrodzeń
kadry, iż nie spełniają one wymagań wynikających z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Obliczenia zamawiającego dokonane w oparciu o przyjęcie
założenia, że kwota wynagrodzeń kalkulowana przez zamawiającego należna jest za pełen
etat, nie mają odzwierciedlenia w wymaganiach zamawiającego, wynikających z SIWZ, ani
w specyfice zamówienia, gdzie wymiar czasu pracy personelu jest często o wiele niższy niż
8 godzin, co przyznał sam zamawiający w toku rozprawy.
Co do kwestii kosztów z tytułu realizacji zamówienia w okresie rękojmi i gwarancji,
to podnieść należy, że faktycznie wykonawca w ogóle nie odniósł się do sposobu wyliczenia
tej pozycji, jednak i zamawiający nie stawiał w wezwaniu jakichkolwiek wymagań w tym
zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez
odwołującego zawierają błędy w podstawowych założeniach, a nadto w zasadzie
nie przedstawiają żadnych szczególnych okoliczności leżących po stronie wykonawcy
(w szczególności wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2016 roku), w tym nawet ponowne
wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2016 roku nie obrazują w jaki sposób dodatkowe czynniki
powoływane przez odwołującego będą faktycznie przekładać się na cenę oferty, a jedynie
zawierają bardzo uproszczone zestawienie ogólnych pozycji kosztów. Tym samym Izba
uznała, że złożone wyjaśnienia są wzajemnie sprzeczne, pozostają na zbyt dużym stopniu
ogólności i jako takie nie potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest ceną
rażąco niską. Odwołujący nie wykazał więc wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, iż
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
odwołującego, złożone na okoliczność tego, że udowadniają one realność zaoferowanej
ceny, czego następstwem była czynność odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej
rażąco niską ceną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym sformułowany w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała za niezasadny.
Tym samym, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów.
Nieuzasadniony okazał się również zarzut art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
brak wskazania w uzasadnieniu dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego faktów
i okoliczności, które doprowadziły do uznania, że wykonawca ten nie wykazał w swoich
wyjaśnieniach, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający słusznie podnosił w odpowiedzi na odwołanie, że wobec zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez siebie wyjaśnień, samo uzasadnienie
odrzucenia oferty, które zostało upublicznione, zamawiający skonstruował w taki sposób,
aby tej tajemnicy nie naruszyć. Jednocześnie zamawiający przekazał odwołującemu
dodatkowo opinię zawierającą szczegółowe wskazanie dlaczego złożone przez
odwołującego wyjaśnienia nie zostały przez zamawiającego uznane za wiarygodne.
Odwołujący poznał zatem okoliczności i motywy, które powodowały zamawiającym przy
ocenie złożonych przez niego wyjaśnień. Tym samym miał też możliwość skutecznego
zaskarżenia czynności podjętej przez zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zwanego dalej: „Rozporządzeniem”.
Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia: W przypadku odrzucenia albo oddalenia
odwołania przez Izbę: Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2. Jednocześnie z § 3 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia wynika, że:
Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności: (…) b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.
Natomiast z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia wynika, iż do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się również wpis od odwołania, który w
przedmiotowej sprawie wynosi 15 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………….…
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy: „Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
zamawiającego: Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej
Górze kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………………….…...
Sygn. akt KIO 1408/16
UZASADNIENIE
Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze [zwane dalej:
„zamawiającym”] prowadzi postępowanie – w trybie przetargu nieograniczonego -
o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: Pełnienie funkcji Inżyniera
Projektu nad realizacją zadania: „Budowa obwodnicy m. Drezdenko – Etap II”.
Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.], zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 roku
pod numerem 2016/S 077-137176.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2016 roku przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu zawiadomienie o wynikach postępowania za pośrednictwem faksu, poczty
elektronicznej oraz pisemnie.
W dniu 29 lipca 2016 roku wykonawca „Cony” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
obowiązujących przepisów;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie,
iż zaoferowana przez odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej pomimo,
iż odwołujący złożył na wezwanie zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny wraz ze stosownymi dowodami, a także poprzez
odrzucenie oferty odwołującego na skutek nieprawidłowej oceny wyjaśnień
złożonych przez niego w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło
do błędnego przekonania zamawiającego, iż cena zaoferowana przez
odwołującego jest ceną rażąco niską i skutkowało odrzuceniem jego oferty;
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu
dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego faktów i okoliczności,
które doprowadziły do uznania, że wykonawca ten nie wykazał w swoich
wyjaśnieniach, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto, odwołujący wnosił o:
1) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: K. J., E Ś.-Ć, W. K., F. G.
na okoliczność: stałej współpracy z odwołującym po stawkach rynkowych,
określonych w załączonych do wyjaśnień odwołującego umowach o współpracy,
czynników
kosztotwórczych
uwzględnionych
w
ramach
ustalonego
wynagrodzenia oraz ustalonych rozwiązań pozwalających na optymalizację
kosztów odwołującego;
2) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania
na okoliczność potwierdzenia, iż zaoferowana przez odwołującego cena jest ceną
realną i uwzględnia koszty wykonania niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
oferty złożyło ośmiu wykonawców, w tym odwołujący, który zaoferował wykonanie
zamówienia za 205 300 zł brutto. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 440
524,72 zł. Odwołujący podniósł, że zamawiający w dniu 23 czerwca 2016 roku wezwał go do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny i zobowiązał
go do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wykonania
poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia, jednocześnie
nie określając sposobu dokonania tej kalkulacji. Odwołujący zwrócił uwagę na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia w ramach
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w dniu 28 czerwca 2016 roku złożył wyjaśnienia dotyczące
ceny oferty odnoszące się do wszystkich elementów zamówienia, które determinowały
wysokość zaoferowanej przez niego ceny i dodatkowo, zgodnie z żądaniem zamawiającego,
przedstawił szczegółową kalkulację w oparciu o sporządzone przez siebie zestawienie
oparte o zakres prac zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Ponadto, w odpowiedzi na
kolejne wezwanie z dnia 5 lipca 2016 roku, dotyczące uszczegółowienia wyjaśnień oraz
rozwiania wątpliwości zamawiającego, złożył w dniu 7 lipca 2016 roku kolejne wyjaśnienia, w
których odniósł się do wszelkich kwestii poruszonych przez zamawiającego, jak również
dołączył szereg dowodów potwierdzających rzetelność oraz prawdziwość przyjętych kwot
w poszczególnych pozycjach kalkulacji. Odwołujący stwierdził, iż pomimo szczegółowych
i rzeczowych wyjaśnień zamawiający poinformował go w dniu 20 lipca 2016 roku o
odrzuceniu jego oferty uzasadniając, że przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody
zostały uznane przez zamawiającego za niewystarczające do uznania, że oferowana cena
nie jest ceną rażąco wygórowaną oraz oferta rzekomo zawiera rażąco niską cenę za
pełnienie funkcji Inżyniera Projektu, która nie gwarantuje wykonania zamówienia z należytą
starannością. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający w sposób rażący naruszył
przepisy art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, a także art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż w sposób rzetelny wskazał w swoich wyjaśnieniach m.in.,że przy obliczeniu ceny wziął pod uwagę wszystkie wymogi dotyczące przedmiotu
zamówienia określone przez zamawiającego, w tym w szczególności wszystkie koszty
niezbędne do jego wykonania, uwzględnił zakres obowiązków wykonawcy, założył stosowną
rezerwę na nieprzewidziane wydatki, a przede wszystkim uwzględnił zysk. Dodatkowo,
wskazał, że uzasadniając zaoferowaną cenę powoływał się na bardzo wymierne i
obiektywne czynniki, które wpłynęły na poziom zaoferowanej ceny.
Odwołujący odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia jego oferty
wskazywał, że zamawiający nie zawierając w SIWZ wymagań co do kalkulacji ceny nie może
na etapie oceny ofert z faktu rozdziału wynagrodzenia ryczałtowego na etapy wyciągać
wniosków o rażąco niskiej cenie odwołującego. Zauważył, iż w swoich wyjaśnieniach
przedstawił kalkulacje dotyczące wynagrodzenia pracowników i wykazał, że pokrywają one
wszelkie koszty personelu biorącego udział w realizacji zamówienia, przy czym założył nawet
rezerwę na wypadek bieżących potrzeb zamawiającego. Stwierdził, że w okresie
miesięcznym skalkulował należycie ilość dni pobytu na budowie Inżyniera Projektu, tj. 4 dni
w tygodniu, co daje łącznie 16 dni w miesiącu oraz wycenił 25 wizyt inspektorów
poszczególnych branż w zależności od dni pracy wykonawcy robót budowlanych w danej
branży, co łącznie daje 41 wizyt. W ocenie odwołującego istotne jest też to, że zamawiający
w SIWZ wymagał, aby inspektorzy nadzoru przebywali na budowie w miesiącu zgodnie z
ilością dni pracy Wykonawcy Robót Budowlanych w danej branży oraz na każde żądanie
zamawiającego, natomiast Inżynier Projektu zgodnie z ofertą oraz na każde żądanie
zamawiającego. Zdaniem odwołującego zamawiający pominął fakt, że wszystkie roboty
danej branży nie odbywają się równolegle, przy czym inspektor telekomunikacyjny, inspektor
przyrodniczy, czy osoba pełniąca nadzór archeologiczny nie będzie często na budowie,
ponieważ dany zakres robot występuje tylko w danym okresie czasowym (analogicznie jest
w przypadku innych branż), dlatego też mógł przyjąć jako jednostkę rozliczeniową daną
wizytę (i za nią rozliczać się zgodnie ze stawkami określonymi w stosownych umowach o
współpracy) i przyjąć miesięcznie 25 wizyt, które mogą odbywać się rotacyjnie w zależności
od nadzorowanych robót.
Ponadto, dla odwołującego, niezrozumiałe i bezpodstawne jest stwierdzenie
zamawiającego, że „kwota wynagrodzenia w poz. 1 kalkulacji w zasadzie obejmuje
wynagrodzenie dla 2 osób - Inżyniera projektu i inspektora robót drogowych, który zgodnie
z SIWZ powinien być przeciętnie 22 dni na budowie”, ponieważ SIWZ w tym zakresie
nie zawiera takich wymagań, za wyjątkiem wymagania w zakresie obecności w zależności
od ilości dni pracy Wykonawcy Robót Budowlanych. Następnie stwierdził, iż nieuzasadniony
jest także zarzut zamawiającego, że odwołujący nie uwzględnił dodatkowych wizyt na
budowie na żądanie zamawiającego, bowiem zakres pozostawania w gotowości doświadczenia usługi został przez niego skalkulowany w pozycji rezerwy w przedstawionej
kalkulacji.
Odnosząc się do kwestii oszczędności wynikających z wykonywania innych
zamówień oraz wpływu dysponowania stałą i doświadczoną kadrą na podstawie umów
cywilnoprawnych odwołujący podnosił, że jako firma działająca na rynku lokalnym – na
terenie województwa lubuskiego - posiada obecnie rozbudowany portfel zamówień i m.in.
wykonuje nadzór nad zadaniami inwestycyjnymi oraz zarządzaniem kontraktem, a także inne
projekty, takie jak: Projekt i Budowa Miejsc Obsługi Podróżnych Kat. II i III do Standardu kat.
I „Popowo Wschód" i Popowo Zachód przy drodze ekspresowej S3; Przebudowa
pomieszczeń oddziału wewnętrznego budynku SP ZOZ w Sulechowie; Modernizacja
budynku Centrum Usług Socjalnych w Kruszynie wraz z zagospodarowaniem terenu;
Budowa infrastruktury rowerowej - odcinek Cigacice-Kalsk. Odwołujący wskazywał, że dzięki
swojej działalności nawiązał stałą współpracę z osobami mogącymi pełnić funkcję
inspektorów nadzoru i zapewnił sobie ich dostępność w ramach przygotowania do
niniejszego zamówienia na warunkach konkurencyjnych, wynikających z kumulacji
realizowanych zamówień w najbliższej okolicy. Podpisał też stosowne umowy o współpracy,
które pozwoliły mu ustalić z należytą starannością kluczowy koszt niniejszego zamówienia w
postaci wynagrodzenia swoich pracowników i załączył je jako dowody do wyjaśnień.
Odwołujący podkreślił, że zastosował tzw. efekt synergii, optymalizując koszty związane z
bieżącą działalnością i zatrudnianiem pracowników, a także logistyką, tj. kosztami dojazdu
na wszystkie obsługiwane obecnie realizacje. Zwrócił uwagę, iż powszechną praktyką u
odwołującego jest organizowanie wspólnych podróży przez swoich współpracowników
pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami, co daje realne oszczędności na zużytym paliwie.
Podnosił również, że kumulacja zadań i związana nią możliwa optymalizacja przyjętych
rozwiązań przez odwołującego umożliwia pokrycie kosztów ogólnych związanych z bieżącym
funkcjonowaniem całej firmy i wpływa na ich znaczące obniżenie w zakresie konkretnego
zamówienia, co w szczególności dotyczy kosztów biura oraz polisy OC.
Zdaniem odwołującego udźwignął on ciężar prawidłowego wykazania, że cena przez
niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. Następnie zauważył, iż usługa będąca
przedmiotem zamówienia ma niewymierny charakter intelektualny, co w praktyce przekłada
się na znikomy udział w kosztach materiałów czy urządzeń, jak również wiąże się
to ze znacznym zróżnicowaniem w wysokości kosztów jakie poszczególni wykonawcy
zainteresowani uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść w związku z jego
realizacją, ponieważ poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić swój czas, zaś
wysokość wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy.
Ponadto, zdaniem odwołującego, argument zamawiającego, iż cena nie gwarantuje
wykonania zamówienia z należytą starannością, co sprowadza się do zasady: niska cena
oznacza słabą jakość, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty z tytułu rażąco
niskiej ceny. W ocenie odwołującego chybiony jest również argument zamawiającego jakoby
odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że wskazana przez niego cena rynkowa za
wykonanie zamówienia nie została obniżona ze względu na przedstawione okoliczności.
Powołał się w tym zakresie na załączone do wyjaśnień umowy o współpracy, które, jego
zdaniem, w wymierny i obiektywny sposób udowadniają, że stawki obowiązujące wśród
współpracowników odwołującego są realne i rynkowe.
W ocenie odwołującego bezzasadna jest także argumentacja zamawiającego
dotycząca wyliczeń wynagrodzenia kadry, rzekomo mniejszego od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę. Odwołujący wskazał, że zamawiający, w sposób skrócony podał i podzielił jedynie
kwotę wskazaną w wyjaśnieniach odwołującego jako wynagrodzenie za pracę personelu
na liczbę osób wskazaną w ofercie oraz liczbę miesięcy realizacji zamówienia. Zdaniem
odwołującego, taki uproszczony sposób liczenia jest bezpodstawny, nielogiczny
i niekonsekwentny w stosunku do wymagań zamawiającego w zakresie dostępności kadry
wykonawcy na budowie - zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz w odniesieniu
do ustalonego sposobu rozliczenia z wykonawcą należnego wynagrodzenia za wykonanie
rzeczonego zadania, jak również nie znajduje on też żadnego pokrycia w kalkulacji
przedstawionej w toku wyjaśnień przez odwołującego. Podkreślił również, że zamawiający
nie wymagał, aby kadra wykonawców była zatrudniona na podstawie umowy o pracę,
a pomimo tego różnicuje on jedynie z tego klucza wiarygodność wyjaśnień odwołującego.
Z kolei odnosząc się do kwestii kosztu realizacji zamówienia w okresie rękojmi
i gwarancji wykonawcy robót, odwołujący podnosił, iż także w tym przypadku, zamawiający
nie wskazał, które to elementy szczegółowych wyjaśnień i dowody potwierdziły wcześniejsze
domniemanie zamawiającego o tym, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę
pomimo, iż to obowiązkiem zamawiającego było przedstawienie przekonującego
uzasadnienia faktycznego dla dokonania opisanej czynności. Odwołujący zauważył, że w
przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji została podana kwota na obsługę gwarancyjną.
Natomiast zamawiający nie wymagał w tym zakresie szczegółowej kalkulacji, a w powtórnym
wezwaniu do uszczegółowienia wyjaśnień zamawiający nie wymagał uszczegółowienia tej
pozycji w postaci wskazania sposobu jego wyliczenia, a tym bardziej wskazania osób do
wykonania zamówienia w okresie gwarancji. W ocenie odwołującego kwota ta jest
wystarczająca na zapewnienie zamawiającemu usługi w tym aspekcie przez wskazany okres
rękojmi i gwarancji.
Odwołujący powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące kwestii rozumienia pojęcia rażąco niskiej ceny (wyroki wydane w sprawach
o sygn. akt: KIO 791/16, KIO 592/13, KIO 1562/11).
W ocenie odwołującego, udowodnił on już na etapie badania ofert przez
zamawiającego, że cena złożonej przez niego oferty nie nosi znamion ceny rażąco niskiej
chociażby dlatego, że zachowując reguły
rynkowe i sprzyjające okoliczności dostępne
odwołującemu, realizacja przedmiotowego zamówienia jest dla niego jak najbardziej
opłacalna.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp odwołujący wskazywał, że działania
podejmowane przez zamawiającego naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, czego przejawem była między innymi błędna ocena złożonych
przez odwołującego wyjaśnień oraz dowodów. Odwołujący podkreślił, iż szczegółowo
wyjaśnił wszystkie elementy kosztotwórcze, załączył stosowne dowody, które potwierdzają
istnienie okoliczności i ich wpływ na obniżenie ceny oferty, a także wykazał, że przyjął realne
ceny dla kluczowego personelu.
W ocenie odwołującego, odrzucenie jego oferty jest bezzasadne i nieuprawnione,
a nadto, odrzucając ofertę odwołującego zamawiający pozbawił się możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za konkurencyjną cenę.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2016 roku za pośrednictwem faksu, a w dniu 8
sierpnia 2016 roku – w formie pisemnej - złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
oddalenie odwołania w całości, przedstawiając w tym zakresie szczegółową argumentację.
Ponadto, wykonawca „EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych”
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, złożył w dniu 11 sierpnia 2016 roku w toku
posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości i zawarł uzasadnienie
swojego stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę –
„EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego [zwanego dalej: „przystępującym”].
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 29 lipca 2016 roku – za pośrednictwem faksu,
poczty elektronicznej oraz pisemnie – przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią.
Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy: „EKOCENTRUM – Wrocławskiego Ośrodka
Usług Ekologicznych” Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, doręczone zostało - w formie
pisemnej - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 roku, tj. w
ustawowo określonym terminie, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał stronę, do
której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony
oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawca skutecznie dokonał
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.
Następnie, Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Izba
dopuściła
dowody
z
dokumentacji
postępowania
przekazanej
przez zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym z: protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”] wraz z załącznikami, oferty złożonej
przez odwołującego, korespondencji zamawiającego z odwołującym w zakresie odnoszącym
się do kwestii rażąco niskiej ceny, zawiadomienia o wynikach postępowania,
w tym o odrzuceniu oferty odwołującego.
Izba postanowiła także dopuścić dowody z dokumentów złożonych przez
odwołującego w toku rozprawy w dniu 11 sierpnia 2016 roku, tj.: zestawień przygotowanych
przez odwołującego, a dotyczących stosunku wartości robót do wartości usługi nadzoru
w ramach: 1. Wykonania nadzorów dla inwestycji publicznych w latach 2014-2016,
2. Projektu i budowy miejsc obsługi podróżnych kat. II i III do standardu kat. 1 „Popowo
Wschód” i „Popowo Zachód” przy drodze ekspresowej S3, 3. Inżyniera Projektu dla Budowy
obwodnicy m. Drezdenko – Etap II. Izba jednocześnie zauważa, że dwa pierwsze
zestawienia dotyczą innych zamówień, tym samym zestawienia te jedynie poglądowo mogą
obrazować procentowy stosunek wartości usługi pełnienia funkcji Inżyniera Projektu,
gdyż każde z zadań charakteryzuje się własną specyfiką i wymaganiami, przez co zakres
obowiązków, czasochłonność i inne uwarunkowania mogą mieć wpływ na ustalenie wartości
wynagrodzenia z tego tytułu.
Zestawienie obowiązków inspektora nadzoru w codziennej pracy na budowie złożone
przez zamawiającego w toku rozprawy w dniu 11 sierpnia 2016 roku i przez niego
sporządzone Izba uwzględniła jako stanowisko własne zamawiającego. Jak zamawiający
wyjaśnił w toku rozprawy w/w zestawienie obejmowało zarówno obowiązki inspektora
nadzoru wynikające z treści SIWZ, jak i z doświadczenia zamawiającego. Należy też zwrócić
uwagę, że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający nie podnosił kwestii
związanej z wynagrodzeniem inspektora nadzoru w stosunku do nałożonych na niego
obowiązków. Słusznie też odwołujący zauważył, że obowiązki te mogą dotyczyć w różnym
stopniu inspektorów nadzoru poszczególnych robót budowlanych.
Natomiast, jako nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
przedłożone przez zamawiającego w toku rozprawy w dniu 11 sierpnia 2016 roku wydruki
ze strony www.google.pl/maps obrazujące przykładowe zestawienie tras z uwzględnieniem
miejscowości, gdzie świadczona będzie usługa objęta przedmiotem zamówienia, ze względu
na okoliczność, iż są to trasy wyznaczone według przewidywań zamawiającego, jednak
nie mające żadnego oparcia w wyjaśnieniach składanych przez samego odwołującego,
który przecież mógł poczynić odmienne założenia. Tym samym dowody te nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu kosztorysowania na okoliczność potwierdzenia, iż zaoferowana
przez odwołującego cena jest ceną realną i uwzględnia koszty wykonania niniejszego
zamówienia jako zgłoszony dla zwłoki i nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy była ocena wyjaśnień
odwołującego dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty, jak i ocena
prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w tym zakresie. Zbadanie zaś tego
zagadnienia w okolicznościach przedmiotowej sprawy i wobec treści samych wyjaśnień
nie wymagało wiadomości specjalnych i mogło zostać dokonane na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.
Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków: K. J., E. Ś.-Ć., W. K., F. G. na okoliczność: stałej współpracy z odwołującym po
stawkach rynkowych, określonych w załączonych do wyjaśnień odwołującego umowach o
współpracy,
czynników
kosztotwórczych
uwzględnionych
w
ramach
ustalonego
wynagrodzenia oraz ustalonych rozwiązań pozwalających na optymalizację kosztów
odwołującego jako zmierzające do przedłużenia postępowania odwoławczego. Przede
wszystkim, okoliczności, na jakie mieliby zostać powołani w/w świadkowie, wynikają z innychśrodków dowodowych (dowody załączone do wyjaśnień złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w dniu 7 lipca 2016 roku). Co więcej, osoby co do
których odwołujący sformułował wniosek o ich przesłuchanie w charakterze świadków, tj.: K.
J., W. K., F. G. zostali umocowani w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i
uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11 sierpnia 2016 roku do protokołu jako
pełnomocnicy odwołującego.
Ponadto, Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach, tj. w odpowiedzi zamawiającego
na odwołanie, datowanej na dzień 1 sierpnia 2016 roku, piśmie procesowym
przystępującego z dnia 11 sierpnia 2016 roku, a także stanowiska wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia
i rozprawy z dnia 11 sierpnia 2016 roku.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi Inżyniera Projektu, związanej
z realizacją umowy, która zostanie zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
na roboty budowlane dla zadania pn.: „Budowa obwodnicy m. Drezdenko – Etap II”.
Do przedmiotowego postępowania znajdą zastosowanie przepisy ustawy Pzp,
w brzmieniu obowiązującym przed wprowadzeniem nowelizacji z dniem 28 lipca 2016 roku,
na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw [Dz.U. z 2016 r., poz. 1020].
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z
wymaganiami
określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Z kolei z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 205 300,00 zł. Wartość zamówienia została ustalona
przez zamawiającego na kwotę 440 524,72 zł. Ponadto, średnia arytmetyczna cen
wszystkich złożonych ofert w niniejszym postępowaniu wyniosła: 421 262,86 zł i była
zbliżona do wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Z powyższego wynika,że cena oferty złożonej przez odwołującego jest niższa o 53,40 % od wartości zamówienia
ustalonej przez zamawiającego oraz o 51,16 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert w tym postępowaniu. Zatem, ziściły się przesłanki zobowiązujące
zamawiającego – w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – do zwrócenia się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający, w dniu 23 czerwca 2016 roku zwrócił się po raz pierwszy
do odwołującego o udzielenie szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający jednocześnie pouczył go o treści
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i zwrócił się o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został
wyceniony zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ oraz o potwierdzenie, że zaproponowana
przez wykonawcę cena jest realna. Podkreślił, że wykonawca powinien wykazać,
co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym
czynnikom cena została obniżona. Ponadto, zamawiający, w celu udowodnienia,że zaoferowana cena jest realna, zwrócił się o szczegółową wycenę wszystkich elementów,
które odwołujący planuje wykorzystać przy realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał,że przedstawione wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć
wystarczający materiał, aby zamawiający mógł ocenić kwotę zaoferowaną w ofercie, za którą
wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia oraz wezwał do złożenia wszelkich
informacji i dowodów, które odwołujący uznałby za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny
zamówienia, a których zamawiający nie wymienił w wezwaniu.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 28 czerwca 2016 roku (zastrzegając
jednocześnie, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).
W ramach wyjaśnień odwołujący przedstawił kalkulację odnoszącą się do poszczególnych
grup kosztów.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2016 roku wystosował powtórne wezwanie
do odwołującego w celu uszczegółowienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
stwierdzając m. in., iż są one zbyt ogólnikowe, nie zawierają dowodów na potwierdzenie
wyjaśnień, nie wykazują w wyczerpującym stopniu, że oferowana cena jest ceną realną
i nie jest rażąco niska. Stwierdził też, że przedłożone zestawienie kosztów nie zawiera
szczegółowej kalkulacji poszczególnych pozycji. Nadto, wątpliwości zamawiającego
wzbudziła przewidywana ilość wizyt poszczególnych inspektorów nadzoru w kontekście
postanowienia zawartego w pkt 2.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Rozdział III SIWZ),
iż: „Wymagana ilość dni roboczych na budowie w miesiącu Inspektorzy Nadzoru – zgodnie
z ilością dni pracy Wykonawcy robót budowlanych”. Zamawiający zwrócił się
w szczególności o wyjaśnienie, czy kwota odnosząca się do wynagrodzenia inspektora
nadzoru, obejmuje koszt nadzoru wszystkich inspektorów (tj.: inspektora nadzoru
odpowiedzialnego za roboty drogowe, inspektora nadzoru odpowiedzialnego za roboty
mostowe, inspektora nadzoru odpowiedzialnego za roboty sanitarne, inspektora nadzoru
odpowiedzialnego za roboty energetyczne, inspektora nadzoru odpowiedzialnego za roboty
telekomunikacyjne) przez okres realizacji zamówienia. Jak również czy we wskazanym
pojedynczym koszcie dla inspektora doliczono koszt dojazdu na budowę. Nadto, prosił
o wyjaśnienie jak należy rozumieć dzielenie kosztów transportu. Zamawiający żądał
doprecyzowania wyjaśnień zgodnie z wezwaniem poprzez przedłożenie dowodów.
Odwołujący przedłożył wymagane wyjaśnienia w dniu 7 lipca 2016 roku
(również zastrzegając, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).
Pismem z dnia 20 lipca 2016 roku zamawiający poinformował odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
przedstawiając mu uzasadnienie podjętej decyzji.
Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia
30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, iż: „Zadaniem odwołującego, który zostaje wezwany
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.,
jest ostateczne i definitywne udowodnienie (przekonanie) zamawiającemu, że cena
zaproponowana w ofercie wykonawcy pytanego o cenę ofertową, jest ceną rzeczywistą,
realną, a w szczególności pokrywającą wszystkie niezbędne koszty, umożliwiające realizację
zamówienia w sposób prawidłowy”.
Z kolei w wyroku z dnia 4 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 557/16, Krajowa Izba
Odwoławcza wyraziła stanowisko, iż:
„
Przy czym należy generalnie wskazać, iż w ramach
postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności zamawiającego.
Czynność taka podjęta zostaje w oparciu o informacje dostępne zamawiającemu,
które zgodnie z przepisami ustawy mógł i powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której
mowa w art. 90 P.z.p., została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał
zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i uwarunkowań (...)
etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości
zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co
do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy
oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają,
zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam
wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie –
co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty –
a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady,
wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na
jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które
umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim
przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena
dokonana przez zamawiającego prawidłowa.”.
W ocenie Izby czynność podjęta przez zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego była prawidłowa. Ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego
prowadzi bowiem do wniosku, że są one niespójne, wewnętrznie sprzeczne
i nie potwierdzają prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej.
Podkreślić należy, że odwołujący był dwukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. Wyjaśnienia te zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie w toku rozprawy, sam odwołujący z
własnej woli i w odwołaniu i w toku rozprawy częściowo ujawnił pewne okoliczności
wynikające ze złożonych wyjaśnień. Z tego też powodu Izba odniesie się do wyjaśnień w
pewnym stopniu ogólności, z uwzględnieniem faktu ich częściowego ujawnienia, a nadto z
uwzględnieniem okoliczności wynikających z nieutajnionej odpowiedzi na odwołanie
zamawiającego.
Odnosząc się do wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2016 roku złożonych na pierwsze
wezwanie zamawiającego zauważyć należy, że pozostają one na dużym stopniu ogólności
oraz nie zawierają żadnych dowodów oprócz przedstawionej ogólnej kalkulacji kosztów.
Zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenie, że cena oferty została skalkulowana z należytą
starannością, z uwzględnieniem wszystkich wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia
i zapewnia jego należytą realizację oraz, że uwzględnia niezbędne koszty do wykonania
zamówienia nie stanowi merytorycznego uzasadnienia zaoferowanej ceny. Podobnie takiego
uzasadnienia nie stanowi stwierdzenie, że odwołujący wziął pod uwagę terminy
obowiązywania umowy, zakres obowiązków, wymaganą liczbę godzin specjalistycznego
personelu, sporządzanie wymaganych raportów, badań oraz obsługi w okresie gwarancji.
Są to jedynie ogólnikowe zapewnienia, a bez odniesienia się do konkretnych okoliczności
nie przekonują, iż faktycznie zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest ceną rażąco niską.
Podane w wyjaśnieniach z dnia 28 czerwca 2016 roku sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia również pozostają na dużym stopniu ogólności, a co więcej odwołujący
nie uzasadnia
w
jaki
sposób
mają
wpływ
na
cenę
oferty,
np.
poprzez
wskazanie na oszczędności uzyskane z tego tytułu. Przedstawiona kalkulacja również
jest ogólna, choć także stwierdzić należy, że zamawiający nie określił sposobu
jej przedstawienia. Dostrzeżenia wymaga jednak fakt, że odwołujący przedstawił wyjaśnienia
merytoryczne odnoszące się w zasadzie wyłącznie do poz. nr 1 kalkulacji, wskazując na
jakiej podstawie oszacował kwotę w tej pozycji.
Tymczasem, złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2016 roku
nie potwierdzają nawet zasadności kalkulacji poczynionej w ramach poz. nr 1.
Analizując bowiem treść wyjaśnień odwołującego złożonych w dniu 28 czerwca 2016
roku oraz w dniu 7 lipca 2016 roku Izba zwróciła przede wszystkim uwagę na fakt,
iż odwołujący dokonał zmiany szacowanej ilości wizyt inspektorów nadzoru na budowie
(na 25 w ciągu miesiąca - co też podał odwołujący w odwołaniu i w trakcie rozprawy),
czyli łącznie z wizytami Inżyniera projektu (16 wizyt w ciągu miesiąca), łączna liczba wizyt
w miesiącu - według założeń odwołującego - kształtować powinna się na poziomie 41 wizyt
w ciągu miesiąca. W konsekwencji, w ramach złożonych ponownie wyjaśnień, odwołujący
zwiększył zakładaną w poz. nr 1 kalkulacji kwotę, a zmniejszył w poz. dotyczącej zakładanej
rezerwy. Odwołujący w toku rozprawy w dniu 11 sierpnia 2016 roku wywodził, że zmiana
ta nastąpiła wyłącznie z uwagi na treść powtórnego wezwania zamawiającego i związana
jest tylko i wyłącznie z uwzględnieniem wizyt inspektorów nadzoru poszczególnych branż
na budowie na żądanie zamawiającego, co wcześniej było kalkulowane w ramach rezerwy.
Podnieść w tym miejscu należy, że rezerwa co do zasady jest zazwyczaj zakładana na jakieś
niespodziewane wydatki. Tym samym, jest możliwe, że w ramach rezerwy, przewiduje się
dodatkowe środki np. na wizyty inspektorów nadzoru, które co do zasady będą realizowane
wyjątkowo na żądanie zamawiającego. Jednak, w tym przypadku, argumentacja
odwołującego nie jest przekonująca, nie wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego
i w ocenie Izby sformułowana została jedynie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Otóż, należy zwrócić uwagę na treść wezwania zamawiającego z dnia 7 lipca 2016 roku,
w którym wyraźnie wnosił on o potwierdzenie, że wskazana przez odwołującego kwota
(wynikająca z przeliczenia liczby wizyt w miesiącu przez cenę jednostkową takiej wizyty oraz
przez liczbę miesięcy realizacji kontraktu) obejmuje koszt wizyt inspektorów nadzoru
wszystkich branż. W związku z tak sformułowanym wezwaniem odwołujący przedstawił
ponowne wyjaśnienia, w których kalkulację odniósł już do innej (zwiększonej do 25
w miesiącu) liczby wizyt inspektorów nadzoru poszczególnych branż, czyli 41 wizyt
z uwzględnieniem wizyt Inżyniera projektu. Nie wynika z tych wyjaśnień, że podanie nowej
liczby wizyt ma związek z uwzględnieniem wyłącznie wizyt wcześniej nieprzewidzianych,
a realizowanych wyjątkowo, na żądanie zamawiającego. Przeciwnie, odwołujący
w wyjaśnieniach stwierdził jedynie, że w przedstawionej kalkulacji zwiększył kwotę
w pozycji 1 wykorzystując wcześniej zakładaną rezerwę oraz, że zmieniona liczba wizyt
(na 41 z uwzględnieniem wizyt Inżyniera projektu) daje prawie codzienny pobyt na budowie
oraz w czasie wykonywania robót w zakresie poszczególnych branż również inspektorów
branżowych, a nadto wskazał, że w razie konieczności pozycja rezerwy w kalkulacji kosztów
pozostaje do wykorzystania na nieprzewidziane wizyty. Powyższe wskazuje zatem na błędy
w założeniach poczynionych przez odwołującego już na etapie składania pierwszych
wyjaśnień, które odwołujący niejako próbował „ratować” poprzez korygowanie tych założeń
w drugich wyjaśnieniach, złożonych w związku z wezwaniem zamawiającego, który też
w przedmiotowym wezwaniu zwrócił uwagę na postanowienie zawarte w pkt 2.4 OPZ
(Rozdział III SIWZ), iż: „Wymagana ilość dni roboczych na budowie w miesiącu Inspektorzy
Nadzoru – zgodnie z ilością dni pracy Wykonawcy robót budowlanych”. Zamawiający jasno
wskazał, że jego wątpliwości wzbudziła przewidywana ilość wizyt poszczególnych
inspektorów nadzoru. Na wezwanie zamawiającego, w którym zostały wyrażone jego
wątpliwości, wskazane powyżej, odwołujący złożył ponowne wyjaśnienia, zmieniając
podstawowe założenia w jednej ze strategicznych pozycji kalkulacji. Podkreślić przy tym
należy, że dodatkowe wyjaśnienia nie mogą służyć korygowaniu pierwotnych wyjaśnień
w odniesieniu do kwestii mających istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty, jak to miało
miejsce w niniejszej sprawie. Powtórne wyjaśnienia, o ile takowych żąda zamawiający, mogą
prowadzić do rozwiania pewnych wątpliwości zamawiającego, służyć sprostowaniu
nieścisłości czy wskazywać na dodatkowe okoliczności, mające wpływ na ocenę realności
zaoferowanej ceny, nie mogą jednak służyć zmianie samych wyjaśnień, które zostały
złożone w związku z pierwszym wezwaniem zamawiającego. Takie bowiem procedowanie
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest argumentem (podnoszonym zresztą w treści wyjaśnień), że załączona
kalkulacja może nie odzwierciedlać faktycznej pracy zespołu nadzoru inwestorskiego
podczas trwania kontraktu. Owszem, prawdą jest, iż na tym etapie nie jest możliwe
przewidzenie wszelkich okoliczności mających wpływ na faktyczną pracę zespołu, co może
wynikać z dodatkowych czynników, jak chociażby przestojów w budowie spowodowanych
niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi, czy innych czynników, których nie da się
obecnie przewidzieć, czy faktycznie wystąpią. Faktyczna praca zespołu zostanie też
sprecyzowana w harmonogramie sporządzanym na etapie realizacji zadania. Jednakże,
podnieść również należy, że wykonawca przystępując do realizacji zamówienia powinien
poczynić co najmniej podstawowe założenia, które mają wpływ również na kalkulację jego
wynagrodzenia za realizację zamówienia, mające oparcie przede wszystkim w wymaganiach
opisanych w SIWZ, jak również w doświadczeniu samego wykonawcy. Zmiana w ilości
szacowanych wizyt (dokonana w związku z wezwaniem zamawiającego), wskazuje,
że odwołujący nawet takich założeń nie poczynił z należytą starannością, wymaganą
przecież od profesjonalisty, zaś kolejnymi wyjaśnieniami próbował naprawić swój błąd.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że zgadza się ze stanowiskiem
odwołującego, iż zaangażowanie inspektorów nadzoru poszczególnych branż nie musi być
jednakowe (tak samo czasochłonne) i jednoczesne. Jednak należy zwrócić uwagę,że zamawiający jasno określił w Rozdziale III SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia –
w pkt 2.4, iż: „Dzienny czas pracy biura nadzoru powinien być zgodny z czasem pracy
Wykonawcy Robót Budowlanych, zaakceptowanym przez Zamawiającego.
Wymagana ilość dni roboczych na budowie w miesiącu:
- Inspektorzy Nadzoru – zgodnie z ilością dni pracy Wykonawcy Robót Budowlanych w danej
branży oraz na każde żądanie Zamawiającego,
- Inżynier Projektu – zgodnie z ofertą oraz na każde żądanie Zamawiającego”.
Zgodnie zaś z pkt 6.1 OPZ przewidywany termin zakończenia świadczenia usługi Inżyniera
Projektu został ustalony do dnia 19 grudnia 2017 roku włącznie z uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie.
Natomiast, jak już wcześniej zostało podniesione, pierwotnie zakładana
przez odwołującego ilość wizyt poszczególnych inspektorów nadzoru w miesiącu
wskazywała na błędy w podstawowych założeniach i niedoszacowanie ilości tych wizyt.
Odnosząc się do podnoszonej przez zamawiającego kwestii, iż odwołujący w poz. 1
kalkulacji przedstawił kwotę wynagrodzenia jedynie dla 2 osób, tj. Inżyniera projektu
i inspektora nadzoru robót drogowych, który powinien być obecny na budowie przeciętnie
22 dni w miesiącu, Izba zauważa, że argumentacja w tym zakresie jest chybiona. Z samych
wyjaśnień nie wynika, że odwołujący przedstawił kalkulację jedynie dla dwóch członków
personelu. Jednak, przede wszystkim zamawiający nie wykazał, że podana przez
odwołującego liczba wizyt w miesiącu konsumuje w zasadzie liczbę wymaganych wizyt
Inżyniera projektu i inspektora nadzoru robót drogowych. Liczba wizyt Inżyniera projektu
wynika z oferty i wyjaśnień odwołującego. Natomiast, zdaniem zamawiającego, zgodnie
z SIWZ inspektor nadzoru robót drogowych powinien być obecny na budowie przeciętnie
22 dni. Jednak w toku rozprawy zamawiający nie potrafił powołać konkretnego
postanowienia SIWZ w tym zakresie, a jedynie wyjaśniał, że jego zdaniem oczywiste jest, że
jeśli przedmiot zamówienia dotyczy budowy drogi to inspektor nadzoru robót drogowych
powinien być obecny na budowie codziennie. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów. Nadto, jak zostało wskazane w toku rozprawy same roboty drogowe nie
zaczną się od razu z dniem podpisania umowy.
Co do podnoszonych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zastrzeżeń
względem umów załączonych do wyjaśnień z dnia 7 lipca 2016 roku, Izba wskazuje,
iż zamawiający nie kwestionował w jakikolwiek sposób tych dowodów w ramach
zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego.
Odnosząc się do ponownych wyjaśnień odwołującego z dnia 7 lipca 2016 roku,
Izba dodatkowo zauważa, że odwołujący nie przedstawił w jaki sposób dodatkowe czynniki
powoływane przez niego jako sprzyjające warunki wykonywania zamówienia będą
przekładać się na cenę oferty, nie wskazał chociażby jakie poczyni oszczędności w związku
z realizacją innych kontraktów. Jedynie ogólnikowo podał, że część kosztów jest w stanie
rozłożyć również na inne kontrakty (wymienione w wyjaśnieniach) nie prezentując żadnych
szczegółów merytorycznych w tym zakresie. Słusznie też zamawiający zwrócił uwagę,że dwa kontrakty się kończą znacznie wcześniej niż realizacja przedmiotowego zamówienia,
więc nie wiadomo w jaki sposób odwołujący chciałby uzyskać oszczędności z tytułu dzielenia
kosztów. Odwołujący w toku rozprawy wyjaśniał, że planuje pozyskanie nowych zleceń.
Jednak jest to okoliczność przyszła i niepewna, a zatem nie sposób uznać, że przyjęte
założenia w tym zakresie dodatkowo uzasadniają realność zaoferowanej ceny.
Co do kosztów transportu to argumentacja odwołującego w tym zakresie jest
niespójna. Z jednej strony, odwołując się do zawartych umów z osobami, mającymi pełnić
kluczowe funkcje w ramach realizacji zamówienia, odwołujący wskazuje, iż będą one
ponosić koszty dojazdu na budowę we własnym zakresie. Zaś z drugiej strony powołuje się
na oszczędności jakie poniesie na paliwie w związku z efektem synergii i opcją wspólnych
podróży poszczególnych inspektorów branżowych i Inżyniera projektu.
Natomiast, na marginesie należy wskazać, że Izba uznała za nietrafiony argument
zamawiającego o możliwości kolizji obowiązków personelu w związku z zaangażowaniem
go również do innych zadań, co zdaniem zamawiającego może przyczynić się do uszczerbku
dla wykonania zamówienia z należytą starannością, ponieważ jest to tylko hipotetyczne
założenie zamawiającego. Jest to pewne ryzyko, niemniej jednak czynienie z tego zarzutu
na tym etapie jest zbyt daleko idące, w szczególności, że zamawiający nie poparł tego
twierdzenia jakimikolwiek dowodami. Natomiast, odwołujący
w sytuacji powoływania się
na takie okoliczności jako wyjątkowo sprzyjające dla wykonawcy warunki realizacji
zamówienia powinien wykazać jakie konkretnie oszczędności poniesie z tego tytułu.
Chybiony jest również argument zamawiającego odnoszący się do wynagrodzeń
kadry, iż nie spełniają one wymagań wynikających z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Obliczenia zamawiającego dokonane w oparciu o przyjęcie
założenia, że kwota wynagrodzeń kalkulowana przez zamawiającego należna jest za pełen
etat, nie mają odzwierciedlenia w wymaganiach zamawiającego, wynikających z SIWZ, ani
w specyfice zamówienia, gdzie wymiar czasu pracy personelu jest często o wiele niższy niż
8 godzin, co przyznał sam zamawiający w toku rozprawy.
Co do kwestii kosztów z tytułu realizacji zamówienia w okresie rękojmi i gwarancji,
to podnieść należy, że faktycznie wykonawca w ogóle nie odniósł się do sposobu wyliczenia
tej pozycji, jednak i zamawiający nie stawiał w wezwaniu jakichkolwiek wymagań w tym
zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez
odwołującego zawierają błędy w podstawowych założeniach, a nadto w zasadzie
nie przedstawiają żadnych szczególnych okoliczności leżących po stronie wykonawcy
(w szczególności wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2016 roku), w tym nawet ponowne
wyjaśnienia z dnia 7 lipca 2016 roku nie obrazują w jaki sposób dodatkowe czynniki
powoływane przez odwołującego będą faktycznie przekładać się na cenę oferty, a jedynie
zawierają bardzo uproszczone zestawienie ogólnych pozycji kosztów. Tym samym Izba
uznała, że złożone wyjaśnienia są wzajemnie sprzeczne, pozostają na zbyt dużym stopniu
ogólności i jako takie nie potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest ceną
rażąco niską. Odwołujący nie wykazał więc wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, iż
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
odwołującego, złożone na okoliczność tego, że udowadniają one realność zaoferowanej
ceny, czego następstwem była czynność odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej
rażąco niską ceną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym sformułowany w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała za niezasadny.
Tym samym, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów.
Nieuzasadniony okazał się również zarzut art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
brak wskazania w uzasadnieniu dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego faktów
i okoliczności, które doprowadziły do uznania, że wykonawca ten nie wykazał w swoich
wyjaśnieniach, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający słusznie podnosił w odpowiedzi na odwołanie, że wobec zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez siebie wyjaśnień, samo uzasadnienie
odrzucenia oferty, które zostało upublicznione, zamawiający skonstruował w taki sposób,
aby tej tajemnicy nie naruszyć. Jednocześnie zamawiający przekazał odwołującemu
dodatkowo opinię zawierającą szczegółowe wskazanie dlaczego złożone przez
odwołującego wyjaśnienia nie zostały przez zamawiającego uznane za wiarygodne.
Odwołujący poznał zatem okoliczności i motywy, które powodowały zamawiającym przy
ocenie złożonych przez niego wyjaśnień. Tym samym miał też możliwość skutecznego
zaskarżenia czynności podjętej przez zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zwanego dalej: „Rozporządzeniem”.
Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia: W przypadku odrzucenia albo oddalenia
odwołania przez Izbę: Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2. Jednocześnie z § 3 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia wynika, że:
Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności: (…) b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.
Natomiast z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia wynika, iż do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się również wpis od odwołania, który w
przedmiotowej sprawie wynosi 15 000 zł.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
