rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-19
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-19
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1225/16
KIO 1225/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
08 lipca 2016 r. przez wykonawcę Candela
Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44
przy udziale wykonawcy
ELEKTA Sp. z o.o., ul. Podpięty 52, 02-732 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
19 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
08 lipca 2016 r. przez wykonawcę Candela
Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44
przy udziale wykonawcy
ELEKTA Sp. z o.o., ul. Podpięty 52, 02-732 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy
Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541
Warszawa na rzecz Wojskowego Instytut Medycznego, ul. Szaserów 128,
04-141 Warszawa 44 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1225/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę: „Systemu do radioterapii oraz symulatora3D do planowania
radioterapii
w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia - System do radioterapii -1 syst.” Nr
sprawy P/114/2016/SZ/WIM/MON - 60/ZP/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 077 - 136150
z 20.04.2016 r., przez Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.06.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w pakiecie 1 - ELEKTA Sp. z o.o., ul. Podpięty 52, 02-732 Warszaw zwana
dalej: „ELEKTA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła oferta: Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541 Warszawa
zwana dalej:
„Candela Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 08.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Candela Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 28.06.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 08.07.2016 r. (faxem). Odwołujący złożył odwołanie od:
1) zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego,
3) zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zarzucił Zamawiającemu.
Zarzut nr 1 - Zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTA Sp. z o.o. w zakresie Części (pakietu)
Nr 1 zamówienia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp”.
Powyższe, jako naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zarzut nr 2 - Dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszych w zakresie
Części (pakietu) Nr 1 zamówienia oferty złożonej przez ELEKTA Sp. z o.o. Powyższe, jako
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Zarzut nr 3 - Zaniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszych ofert Odwołującego
w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia, która jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie
ustanowionych kryteriów oceny ofert spośród ofert złożonych i nie podlegającą odrzuceniu
w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe, jako naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91
ust. 1 Pzp w związku z pozostałymi zarzutami. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej
w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia oferty Wykonawcy - ELEKTA Sp. z o.o.
3) nakazanie Zamawiającemu wykonanie - zgodnie z Pzp - czynności:
a) powtórnego badania i oceny ofert,
b) wyboru ofert Odwołującego, jako ofert najkorzystniejszej w zakresie Części (pakietu) Nr 1
zamówienia.
Względem zarzutu 1. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” nie określił i nie narzucił stawki podatku od towarów i usług, jaką należy
zastosować przy obliczaniu ceny oferty. W związku tym zastosowanie w ofercie prawidłowej,
wynikającej z przepisów prawa stawki podatku VAT należało do wykonawców. Zamawiający
ma obowiązek badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki
podatku VAT. Ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
uczciwej konkurencji oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Stawka podatku VAT jest zaś istotnym
elementem kalkulacji ceny oferty. Przyjęcie i naliczenie przez wykonawcę nieprawidłowej
stawki podatku VAT musi być uznane za błąd w obliczeniu ceny, a oferta taka podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. ELEKTA Sp. z o.o. w zakresie Części
(pakietu) Nr 1 zamówienia złożył ofertę, w której w Arkuszu Obliczenia Ceny wykazał:
1) w poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon indywidualnych - Block Cutting
System /Compu Cutter” stawkę podatku VAT wynosząca 8% obowiązującą dla wyrobów
medycznych,
2) w poz. 5 pkt 3 - Komplet czerwonych centratorów laserowych - Lasery/Apollo” stawkę
podatku VAT wynosząca 23%. obowiązującą dla produktów nie będących wyrobami
medycznych.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 876), zwanej dalej ustawą o wyrobach medycznych, wyrób
medyczny to - narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł,
stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym
przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych
i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania
u ludzi w celu:
a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu
lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d) regulacji poczęć - który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na
ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz
którego działanie może być wspomagane takimi środkami.
Ponadto zgodnie z art. 132 ustawy o wyrobach medycznych - „Ilekroć w przepisach
odrębnych jest mowa o wyrobach medycznych, należy przez to rozumieć wyroby medyczne,
aktywne wyroby medyczne do implantacji, wyroby medyczne do diagnostyki in vitro,
wyposażenie wyrobów medycznych, wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in
vitro oraz systemy i zestawy zabiegowe złożone z wyrobów medycznych.”
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 710) zwanej dalej ustawą o VAT oraz załącznika nr 3 poz.
105 do ustawy o VAT w związku z art. 132 ustawy o wyrobach medycznych opodatkowane
niższą stawką podatku VAT w wysokości 8% mogą być jedynie wyroby zarejestrowane
w rejestrze wyrobów medycznych w Polsce lub innym kraju UE lub posiadających znak CE
jako wyroby medyczne lub wyposażenie wyrobów medycznych. ELEKTA Sp. z o.o. złożyła
w ofercie dokumenty - deklaracje zgodności, z których wynika, w szczególności, że
wymienione:
1) w poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon indywidualnych - Block Cutting
System /Compu Cutter” nie jest wyrobem medycznym
w rozumieniu przepisów ustawy
o wyrobach medycznych (HUESTIS Deklaracja zgodności wydana przez producenta str.
107 i 108 oferty);
2) w poz. 5 pkt 3 - Komplet czerwonych centratorów laserowych - Lasery/Apollo” jest
wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych
(Deklaracja
zgodności UE str. 113 i 114 oferty).
W świetle powyższego stwierdził, że dla wymienionych pozycji wyspecyfikowanych
w Arkuszu Obliczenia Ceny zgodnie z ustawą o VAT w związku z ustawą o wyrobach
medycznych
powinny zostać odpowiednio naliczone stawki podatku VAT:
1) w poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon indywidualnych - Block Cutting
System /Compu Cutter” - 23% stawka podatku VAT, podczas gdy ELEKTA Sp. z o.o.
zastosowała 8% stawkę podatku VAT
2) w poz. 5 pkt 3 - Komplet czerwonych centratorów laserowych - Lasery/Apollo” - 8%
stawka podatku VAT, podczas gdy ELEKTA Sp. z o.o. zastosowała 23% stawkę
podatku VAT.
ELEKTA Sp. z o.o. w odniesieniu do poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon
indywidualnych - Block Cutting System /Compu Cutter” oraz poz. 5 pkt 3 - „Komplet
czerwonych centratorów laserowych - Lasery/Apollo” Arkusza Obliczenia Ceny zastosował
błędne stawki podatku VAT. Powyższej omyłki nie można uznać za inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający byłby zobowiązany poprawić niezwłocznie
zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z powyższego
wynika, że ofercie ELEKTA Sp. z o.o. został popełniony błąd w obliczeniu ceny polegający
na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT, co stanowi podstawę do obligatoryjnego
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
.
Powyższe
stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w piśmiennictwie, bogatym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego. I tak w Uchwałach
z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, Sąd Najwyższy stwierdził, że:
„Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz. U. 2010 r. , Nr 113, poz. 759
ze zm.).”. W tym stanie rzeczy nie odrzucenie oferty ELEKTA Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp
,
z uwagi na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny
oferty i wynikający z tego błąd w obliczeniu ceny oferty, było nieuzasadnione
i bezpodstawne. Zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTA Sp. z o.o. stanowi w tym zakresie
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
.
Względem zarzutu 2. Wobec wykazanej w uzasadnieniu do zarzutu nr 1
konieczności odrzucenia oferty ELEKTA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
dokonanie wyboru złożonej przez tego Wykonawcę oferty jako oferty najkorzystniejszej jest
oczywistym naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
.
Względem zarzutu 3. W przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części (pakietu)
Nr 1 zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców:
1) ELEKTA Sp. z o.o., której oferta jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1 podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
2) CANDELA Sp. z o.o. który jak stwierdził Zamawiający w wyniku badania i oceny ofert
nie podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta nie podlega
odrzuceniu. Cena oferty CANDELA Sp. z o.o. wynosząca 26 054 278,91 PLN nie jest
wyższa niż wysokość środków jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia - 28 590 000,00 PLN.
W tym stanie rzeczy zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia, która jest ofertą
najkorzystniejszą w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert spośród ofert złożonych
i nie podlegającą odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu stanowi naruszenie art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
.
Zamawiający w dniu 08.07.2016 r. (faxem i e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ELEKTA Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Odwołanie oparte jest wyłącznie na założeniu, że Przystępujący w swojej
ofercie w sposób zamierzony błędnie podał stawkę VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W niniejszej sprawie sytuacja taka nie występuje. Przystępujący, kopiując dane ze swojego
roboczego formularza w programie MS Excel do wzoru formularza oferty (załącznik nr 5 do
SIWZ, którego pobranie Zamawiający umożliwił w tym samym formacie), omyłkowo dokonał
przestawienia znacznej części wierszy 2 i 3 w zakresie kolumn 9-11 (w zakresie ceny netto,
stawki VAT, wartości netto, wartości brutto). Sytuacja taka nie stanowi zatem błędu
w obliczeniu ceny, jak sugeruje Odwołujący, lecz oczywistą omyłkę pisarską kwalifikującą
się do poprawy. Omyłka popełniona przez Przystępującego ma charakter pozwalający na
uznanie jej za oczywistą. Każdy kto analizował treść oferty mógł z łatwością ustalić, że
Przystępujący klasyfikuje „Komputerową wycinarkę do osłon indywidualnych" jako wyrób
niemedyczny, a „Komplet czerwonych centratorów laserowych" jako wyrób medyczny, jak
również ma świadomość (co wynika z formularza ofertowego) jakie stawki VAT stosować dla
każdej z tych kategorii. W okolicznościach sprawy cena ofertowa netto i brutto i łączna
kwota VAT pozostaną bez zmian
W dniu 19.07.2016 r. (faxem, a na posiedzeniu oryginał) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania z uwagi na brak spełnienia przesłanek
materialno-prawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, w szczególności brak
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy; względnie o oddalenie odwołania z uwagi na brak wpływu
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2
Pzp. Zamawiający wskazuje, że w chwili obecnej brak jest sporu pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego.
Wskazał, że w dniu 14.07.2016 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 1 z dnia 28.06.2016 r., która to czynność jest przedmiotem
odwołania z dnia 08.07.2016 r.
W związku z powyższym - brak jest spełnienia przesłanek materialno-prawnych,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, w tym przede wszystkim możliwości poniesienia
szkody przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Czynność, której dotyczy odwołanie, w chwili obecnej nie istnieje. Brak jest więc możliwości
rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą o zgodności historycznej czynności
w przepisami ustawy, a co za tym idzie również o możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody w następstwie dokonania przedmiotowej czynności.
W wyroku KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11 wskazano, że: „nie sposób
rozważać kwestii szkody w warunkach, gdy nie ma czynności ani zaniechań, w wyniku
których owa szkoda miałaby nastąpić, i - co istotne - nie było ich już w momencie wniesienia
odwołania przez Odwołującego. Wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i przystąpienie do powtórzenia czynności od momentu otwarcia ofert czyni także
bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz oceny oferty W...".
Stwierdził, że nawet gdyby jednak uznać, że Odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania, to odwołanie nie może zostać uwzględnione, bowiem wskutek
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego
rozstrzygnięcie zarzutów odwołania nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Zgodnie
z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13, stwierdzono, że: „Na
gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania
zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego czynności
w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie - ustawa
wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań
podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Okoliczność następczego, po
złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może też być
pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ponowionych
czynności nieskutecznymi. Krajowa Izba Odwoławcza bierze natomiast za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. Czynności te
podlegają zatem ocenie przez pryzmat ich wpływu na wynik postępowania.W tym
kontekście, zarzuty odwołania skierowane do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z dnia 16 lipca 2013 r. dotyczą czynności historycznej, wyeliminowanej z obrotu przez
Zamawiającego, co czyni je bezprzedmiotowymi i pozostającymi bez wpływu na wynik
postępowania, o którym mówi przepis art. 192 ust. 2 ustawy".
Wobec
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
którą
zakwestionował Odwołujący, nie istnieje zaskarżona czynność, a więc nie istnieje również
spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
W wyroku KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12 wskazano, że: „Izba ma legitymację
prawną do oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania
odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek
sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy
stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono
w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania”.
W orzecznictwie KIO zwracano ponadto uwagę na możliwość unieważnienia przez
Zamawiającego z własnej inicjatywy czynności w postępowaniu, w celu udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. M.in. w wyroku KIO
z 27.03.2014 r., sygn. akt: KIO 478/14 podniesiono, że: „Celem wszczęcia i prowadzenia
każdego postępowania o zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej oraz nie
podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności
zamawiającego podejmowane w tokupostępowania powinny przede wszystkim zmierzać do
skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy)'. W przedmiotowym stanie
faktycznym, z uwagi na bardzo dużą wagę przedmiotu zamówienia, różnicę pomiędzy
cenami ofert w pakiecie nr 1, wynoszącą ponad 2 600 000 zł (słownie: dwa miliony sześćset
tysięcy złotych), mogącą skutkować obciążeniem wydatków publicznych, Zamawiający
postanowił poddać ponownej pogłębionej analizie złożone oferty. Po przeprowadzeniu
przedmiotowej analizy - zostanie ogłoszony nowy, dogłębny wynik postępowania, wobec
którego wykonawcom będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Jednakże odwołanie
z 08.07.2016 r. musi zostać oddalone z uwagi na brak w chwili obecnej przedmiotu
zaskarżenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Unieważnienie przez
Zamawiającego kwestionowanej czynności może odnosić skutek w sferze oceny wpływu na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), względnie – stosownie do tego w jakim momencie
w stosunku do unieważnienia kwestionowanej czynności, złożono odwołanie – wpływać na
ocenę zaistnienia przesłanek materialno-prawnych (vide: wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn.
akt: KIO 290/11), nie powoduje jednak, że odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem
terminu. Ustalono następnie, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert,
w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. W tym zakresie
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 z 28.06.2016 r.
oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 z 14.07.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów, które
ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Na gruncie analizowanej sprawy, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca
wybór najkorzystniejszej oferty z 28.06.2016 r. w pakiecie 1 oraz jej pozytywna ocena przez
Zamawiającego zostały unieważnione – czynnością z 14.07.2016 r. Oznacza to tyle, że nie
tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede
wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt. Zamawiający
bowiem w dniu 14.07.2016 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
w pakiecie 1.
W rezultacie wskazana wyżej czynność Zamawiającego podjęta po wniesieniu
odwołania, uczyniła więc co najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione przez
Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi z uwagi na wyeliminowanie
z obrotu czynności, w konsekwencji zaskarżona czynność pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp. Izba dodatkowo wskazuje
opierając się na przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroku KIO
z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13 na następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności, w ocenie Izby wybór najkorzystniejszej oferty nie jest tylko
formalną czynnością, której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych ofert
i dokumentów – to bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane.
Z momentem dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
wypadku w pakiecie 1, ze swej istoty traci byt ocena dokonana przez Zamawiającego
w odniesieniu do złożonych dokumentów i ofert.
Z kolei, na gruncie obowiązujących przepisów Pzp, brak jest podstaw do przyjęcia, że
złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie,
a przeciwnie – ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający
przepisom, co oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania
wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności.
Natomiast, okoliczność następcza, po złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, , w tym wypadku w pakiecie 1, nie może być pominięta przy ocenie
złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności
nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, na moment zamknięcia rozprawy.
Odnośnie, zaś zasady koncentracji środków ochrony prawnej, przemawia ona za
koniecznością analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie zostaną
skierowane, w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania czynności
Zamawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie "dla
sztuki", mimo, że sama czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już
wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem.
Nadto, Izba rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec
uchylonej na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać
czynności, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań.
Niezależnie od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności,
ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną
i funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia.
Dodatkowo odnośnie zasady koncentracji środków ochrony prawnej przemawia ona
za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez
Zamawiającego, jeśli w postępowaniu mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto np.
czynności uzupełnienia określonych dokumentów, a rezultat tych czynności oraz ich oceny
nie może podlegać ocenie w tym postępowaniu odwoławczym.
W przedmiotowym stanie faktycznym, wskutek czynności unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 28.06.2016 r. poprzez czynność z 14.07.2016 r. skarżona
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 stała się czynnością historyczną. Po
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania niejako wrócił do etapu,
gdy postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko jego wynik, ale także ocena
ofert i dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Jakiekolwiek rozstrzygnięcie
w odniesieniu do czynności uchylonej przez Zamawiającego nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, skoro czynność ta zostanie zastąpiona kolejną oceną ofert, a wreszcie –
ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty w pakiecie 1.
Wydając wyrok Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust. 2 Pzp) i bada czy stwierdzone przez Izbę naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art.
192 ust. 2 Pzp). W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi
się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi
się do czynności lub zaniechania Zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem
ocenie Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan
rzeczy nie jest niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek
czynności procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości
sporu. Do czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu,
uznanie zarzutów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych
takie zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do
takich okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu
w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę
okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć
wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie
zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku
postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu
z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do
oceny
czynności
Zamawiającego
dokonanych
w
trakcie
trwania
postępowania
odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek
sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy
stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono
w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. W przedmiotowym stanie faktycznym rezultat tej oceny z uwagi na
okoliczności wskazane powyżej – predysponuje Izbę do oddalenia odwołania, bez
rozpatrywania zarzutów w nim zawartych, gdyż w istocie działania Zamawiającego znajdą
wyraz dopiero w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1,
a czynność ta „skonsumuje” wyniki badania także kwestii podnoszonych przez
Odwołującego.
Zakończenie nowego badania i oceny ofert, w tym także oferty Przystępującego,
w zależności od ostatecznej czynności Zamawiającego, którą Zamawiający odzwierciedli
w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otworzy Odwołującemu prawo do
merytorycznego kwestionowania rozstrzygnięcia Zamawiającego w nowym odwołaniu.
(podobnie w kontekście wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13, zapadło
orzeczenie z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2002/13). W ramach kolejnego odwołania,
w zależności od rozstrzygnięcia Zamawiającego, Odwołujący będzie mógł ewentualnie
podnosić zarzuty związane z oceną oferty Przystępującego, w tym także w tym samym
zakresie co w aktualnym odwołaniu, chociażby z uwagi na to, iż będziemy mieli do czynienia
z nową czynność w postępowaniu.
Izba przy oddaleniu przedmiotowego odwołania wzięła pod uwagę stanowiska
wyrażone w wyrokach KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2612/12, z 13.08.2013 r., sygn.
akt: KIO 1804/13, z 27.03.2014 r., sygn. akt: KIO 478/14, z 29.08.2014 r., sygn. akt: KIO
1618/14, czy też postanowieniach KIO z 09.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2763/14,
jak i z 22.04.2016 r., sygn. akt: KIO 507/16, KIO 508/15, KIO 516/15
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy
Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541
Warszawa na rzecz Wojskowego Instytut Medycznego, ul. Szaserów 128,
04-141 Warszawa 44 kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1225/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę: „Systemu do radioterapii oraz symulatora3D do planowania
radioterapii
w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia - System do radioterapii -1 syst.” Nr
sprawy P/114/2016/SZ/WIM/MON - 60/ZP/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 077 - 136150
z 20.04.2016 r., przez Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa 44
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 28.06.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w pakiecie 1 - ELEKTA Sp. z o.o., ul. Podpięty 52, 02-732 Warszaw zwana
dalej: „ELEKTA Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła oferta: Candela Sp. z o.o., ul. Czarnieckiego 72, 01-541 Warszawa
zwana dalej:
„Candela Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 08.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Candela Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 28.06.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 08.07.2016 r. (faxem). Odwołujący złożył odwołanie od:
1) zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego,
3) zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zarzucił Zamawiającemu.
Zarzut nr 1 - Zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTA Sp. z o.o. w zakresie Części (pakietu)
Nr 1 zamówienia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp”.
Powyższe, jako naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zarzut nr 2 - Dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszych w zakresie
Części (pakietu) Nr 1 zamówienia oferty złożonej przez ELEKTA Sp. z o.o. Powyższe, jako
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Zarzut nr 3 - Zaniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszych ofert Odwołującego
w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia, która jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie
ustanowionych kryteriów oceny ofert spośród ofert złożonych i nie podlegającą odrzuceniu
w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe, jako naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91
ust. 1 Pzp w związku z pozostałymi zarzutami. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej
w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia oferty Wykonawcy - ELEKTA Sp. z o.o.
3) nakazanie Zamawiającemu wykonanie - zgodnie z Pzp - czynności:
a) powtórnego badania i oceny ofert,
b) wyboru ofert Odwołującego, jako ofert najkorzystniejszej w zakresie Części (pakietu) Nr 1
zamówienia.
Względem zarzutu 1. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” nie określił i nie narzucił stawki podatku od towarów i usług, jaką należy
zastosować przy obliczaniu ceny oferty. W związku tym zastosowanie w ofercie prawidłowej,
wynikającej z przepisów prawa stawki podatku VAT należało do wykonawców. Zamawiający
ma obowiązek badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki
podatku VAT. Ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
uczciwej konkurencji oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Stawka podatku VAT jest zaś istotnym
elementem kalkulacji ceny oferty. Przyjęcie i naliczenie przez wykonawcę nieprawidłowej
stawki podatku VAT musi być uznane za błąd w obliczeniu ceny, a oferta taka podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. ELEKTA Sp. z o.o. w zakresie Części
(pakietu) Nr 1 zamówienia złożył ofertę, w której w Arkuszu Obliczenia Ceny wykazał:
1) w poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon indywidualnych - Block Cutting
System /Compu Cutter” stawkę podatku VAT wynosząca 8% obowiązującą dla wyrobów
medycznych,
2) w poz. 5 pkt 3 - Komplet czerwonych centratorów laserowych - Lasery/Apollo” stawkę
podatku VAT wynosząca 23%. obowiązującą dla produktów nie będących wyrobami
medycznych.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 876), zwanej dalej ustawą o wyrobach medycznych, wyrób
medyczny to - narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł,
stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym
przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych
i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania
u ludzi w celu:
a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu
lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d) regulacji poczęć - który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na
ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz
którego działanie może być wspomagane takimi środkami.
Ponadto zgodnie z art. 132 ustawy o wyrobach medycznych - „Ilekroć w przepisach
odrębnych jest mowa o wyrobach medycznych, należy przez to rozumieć wyroby medyczne,
aktywne wyroby medyczne do implantacji, wyroby medyczne do diagnostyki in vitro,
wyposażenie wyrobów medycznych, wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in
vitro oraz systemy i zestawy zabiegowe złożone z wyrobów medycznych.”
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 710) zwanej dalej ustawą o VAT oraz załącznika nr 3 poz.
105 do ustawy o VAT w związku z art. 132 ustawy o wyrobach medycznych opodatkowane
niższą stawką podatku VAT w wysokości 8% mogą być jedynie wyroby zarejestrowane
w rejestrze wyrobów medycznych w Polsce lub innym kraju UE lub posiadających znak CE
jako wyroby medyczne lub wyposażenie wyrobów medycznych. ELEKTA Sp. z o.o. złożyła
w ofercie dokumenty - deklaracje zgodności, z których wynika, w szczególności, że
wymienione:
1) w poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon indywidualnych - Block Cutting
System /Compu Cutter” nie jest wyrobem medycznym
w rozumieniu przepisów ustawy
o wyrobach medycznych (HUESTIS Deklaracja zgodności wydana przez producenta str.
107 i 108 oferty);
2) w poz. 5 pkt 3 - Komplet czerwonych centratorów laserowych - Lasery/Apollo” jest
wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych
(Deklaracja
zgodności UE str. 113 i 114 oferty).
W świetle powyższego stwierdził, że dla wymienionych pozycji wyspecyfikowanych
w Arkuszu Obliczenia Ceny zgodnie z ustawą o VAT w związku z ustawą o wyrobach
medycznych
powinny zostać odpowiednio naliczone stawki podatku VAT:
1) w poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon indywidualnych - Block Cutting
System /Compu Cutter” - 23% stawka podatku VAT, podczas gdy ELEKTA Sp. z o.o.
zastosowała 8% stawkę podatku VAT
2) w poz. 5 pkt 3 - Komplet czerwonych centratorów laserowych - Lasery/Apollo” - 8%
stawka podatku VAT, podczas gdy ELEKTA Sp. z o.o. zastosowała 23% stawkę
podatku VAT.
ELEKTA Sp. z o.o. w odniesieniu do poz. 5 pkt 2 - „Komputerowa wycinarka do osłon
indywidualnych - Block Cutting System /Compu Cutter” oraz poz. 5 pkt 3 - „Komplet
czerwonych centratorów laserowych - Lasery/Apollo” Arkusza Obliczenia Ceny zastosował
błędne stawki podatku VAT. Powyższej omyłki nie można uznać za inną omyłkę polegającą
na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający byłby zobowiązany poprawić niezwłocznie
zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z powyższego
wynika, że ofercie ELEKTA Sp. z o.o. został popełniony błąd w obliczeniu ceny polegający
na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT, co stanowi podstawę do obligatoryjnego
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
.
Powyższe
stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w piśmiennictwie, bogatym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz w orzecznictwie Sądu Najwyższego. I tak w Uchwałach
z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11, Sąd Najwyższy stwierdził, że:
„Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz. U. 2010 r. , Nr 113, poz. 759
ze zm.).”. W tym stanie rzeczy nie odrzucenie oferty ELEKTA Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp
,
z uwagi na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny
oferty i wynikający z tego błąd w obliczeniu ceny oferty, było nieuzasadnione
i bezpodstawne. Zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTA Sp. z o.o. stanowi w tym zakresie
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
.
Względem zarzutu 2. Wobec wykazanej w uzasadnieniu do zarzutu nr 1
konieczności odrzucenia oferty ELEKTA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
dokonanie wyboru złożonej przez tego Wykonawcę oferty jako oferty najkorzystniejszej jest
oczywistym naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
.
Względem zarzutu 3. W przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części (pakietu)
Nr 1 zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców:
1) ELEKTA Sp. z o.o., której oferta jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1 podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
2) CANDELA Sp. z o.o. który jak stwierdził Zamawiający w wyniku badania i oceny ofert
nie podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta nie podlega
odrzuceniu. Cena oferty CANDELA Sp. z o.o. wynosząca 26 054 278,91 PLN nie jest
wyższa niż wysokość środków jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia - 28 590 000,00 PLN.
W tym stanie rzeczy zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego w zakresie Części (pakietu) Nr 1 zamówienia, która jest ofertą
najkorzystniejszą w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert spośród ofert złożonych
i nie podlegającą odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu stanowi naruszenie art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
.
Zamawiający w dniu 08.07.2016 r. (faxem i e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11.07.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ELEKTA Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Odwołanie oparte jest wyłącznie na założeniu, że Przystępujący w swojej
ofercie w sposób zamierzony błędnie podał stawkę VAT, co stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W niniejszej sprawie sytuacja taka nie występuje. Przystępujący, kopiując dane ze swojego
roboczego formularza w programie MS Excel do wzoru formularza oferty (załącznik nr 5 do
SIWZ, którego pobranie Zamawiający umożliwił w tym samym formacie), omyłkowo dokonał
przestawienia znacznej części wierszy 2 i 3 w zakresie kolumn 9-11 (w zakresie ceny netto,
stawki VAT, wartości netto, wartości brutto). Sytuacja taka nie stanowi zatem błędu
w obliczeniu ceny, jak sugeruje Odwołujący, lecz oczywistą omyłkę pisarską kwalifikującą
się do poprawy. Omyłka popełniona przez Przystępującego ma charakter pozwalający na
uznanie jej za oczywistą. Każdy kto analizował treść oferty mógł z łatwością ustalić, że
Przystępujący klasyfikuje „Komputerową wycinarkę do osłon indywidualnych" jako wyrób
niemedyczny, a „Komplet czerwonych centratorów laserowych" jako wyrób medyczny, jak
również ma świadomość (co wynika z formularza ofertowego) jakie stawki VAT stosować dla
każdej z tych kategorii. W okolicznościach sprawy cena ofertowa netto i brutto i łączna
kwota VAT pozostaną bez zmian
W dniu 19.07.2016 r. (faxem, a na posiedzeniu oryginał) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania z uwagi na brak spełnienia przesłanek
materialno-prawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, w szczególności brak
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy; względnie o oddalenie odwołania z uwagi na brak wpływu
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2
Pzp. Zamawiający wskazuje, że w chwili obecnej brak jest sporu pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego.
Wskazał, że w dniu 14.07.2016 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 1 z dnia 28.06.2016 r., która to czynność jest przedmiotem
odwołania z dnia 08.07.2016 r.
W związku z powyższym - brak jest spełnienia przesłanek materialno-prawnych,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, w tym przede wszystkim możliwości poniesienia
szkody przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Czynność, której dotyczy odwołanie, w chwili obecnej nie istnieje. Brak jest więc możliwości
rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą o zgodności historycznej czynności
w przepisami ustawy, a co za tym idzie również o możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody w następstwie dokonania przedmiotowej czynności.
W wyroku KIO z 22.02.2011 r., sygn. akt: KIO 290/11 wskazano, że: „nie sposób
rozważać kwestii szkody w warunkach, gdy nie ma czynności ani zaniechań, w wyniku
których owa szkoda miałaby nastąpić, i - co istotne - nie było ich już w momencie wniesienia
odwołania przez Odwołującego. Wyeliminowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
i przystąpienie do powtórzenia czynności od momentu otwarcia ofert czyni także
bezprzedmiotowymi wszystkie zarzuty sformułowane wobec wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz oceny oferty W...".
Stwierdził, że nawet gdyby jednak uznać, że Odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania, to odwołanie nie może zostać uwzględnione, bowiem wskutek
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego
rozstrzygnięcie zarzutów odwołania nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Zgodnie
z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13, stwierdzono, że: „Na
gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania
zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego czynności
w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie - ustawa
wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań
podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Okoliczność następczego, po
złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może też być
pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ponowionych
czynności nieskutecznymi. Krajowa Izba Odwoławcza bierze natomiast za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, na moment zamknięcia rozprawy. Czynności te
podlegają zatem ocenie przez pryzmat ich wpływu na wynik postępowania.W tym
kontekście, zarzuty odwołania skierowane do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z dnia 16 lipca 2013 r. dotyczą czynności historycznej, wyeliminowanej z obrotu przez
Zamawiającego, co czyni je bezprzedmiotowymi i pozostającymi bez wpływu na wynik
postępowania, o którym mówi przepis art. 192 ust. 2 ustawy".
Wobec
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
którą
zakwestionował Odwołujący, nie istnieje zaskarżona czynność, a więc nie istnieje również
spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
W wyroku KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2619/12 wskazano, że: „Izba ma legitymację
prawną do oceny czynności Zamawiającego dokonanych w trakcie trwania postępowania
odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek
sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy
stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono
w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania”.
W orzecznictwie KIO zwracano ponadto uwagę na możliwość unieważnienia przez
Zamawiającego z własnej inicjatywy czynności w postępowaniu, w celu udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. M.in. w wyroku KIO
z 27.03.2014 r., sygn. akt: KIO 478/14 podniesiono, że: „Celem wszczęcia i prowadzenia
każdego postępowania o zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej oraz nie
podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności
zamawiającego podejmowane w tokupostępowania powinny przede wszystkim zmierzać do
skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy)'. W przedmiotowym stanie
faktycznym, z uwagi na bardzo dużą wagę przedmiotu zamówienia, różnicę pomiędzy
cenami ofert w pakiecie nr 1, wynoszącą ponad 2 600 000 zł (słownie: dwa miliony sześćset
tysięcy złotych), mogącą skutkować obciążeniem wydatków publicznych, Zamawiający
postanowił poddać ponownej pogłębionej analizie złożone oferty. Po przeprowadzeniu
przedmiotowej analizy - zostanie ogłoszony nowy, dogłębny wynik postępowania, wobec
którego wykonawcom będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Jednakże odwołanie
z 08.07.2016 r. musi zostać oddalone z uwagi na brak w chwili obecnej przedmiotu
zaskarżenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Unieważnienie przez
Zamawiającego kwestionowanej czynności może odnosić skutek w sferze oceny wpływu na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), względnie – stosownie do tego w jakim momencie
w stosunku do unieważnienia kwestionowanej czynności, złożono odwołanie – wpływać na
ocenę zaistnienia przesłanek materialno-prawnych (vide: wyrok KIO z 22.02.2011 r., sygn.
akt: KIO 290/11), nie powoduje jednak, że odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem
terminu. Ustalono następnie, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia
odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert,
w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. W tym zakresie
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 z 28.06.2016 r.
oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 z 14.07.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia przepisów, które
ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Na gruncie analizowanej sprawy, czynność kwestionowana w odwołaniu, stanowiąca
wybór najkorzystniejszej oferty z 28.06.2016 r. w pakiecie 1 oraz jej pozytywna ocena przez
Zamawiającego zostały unieważnione – czynnością z 14.07.2016 r. Oznacza to tyle, że nie
tylko zarzucane w odniesieniu do tego wyboru naruszenia przepisów prawa, ale przede
wszystkim sama czynność kwestionowana w odwołaniu, utraciły swój byt. Zamawiający
bowiem w dniu 14.07.2016 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
w pakiecie 1.
W rezultacie wskazana wyżej czynność Zamawiającego podjęta po wniesieniu
odwołania, uczyniła więc co najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione przez
Odwołującego, tudzież uczyniły je de facto bezprzedmiotowymi z uwagi na wyeliminowanie
z obrotu czynności, w konsekwencji zaskarżona czynność pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp. Izba dodatkowo wskazuje
opierając się na przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroku KIO
z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13 na następujące okoliczności.
W pierwszej kolejności, w ocenie Izby wybór najkorzystniejszej oferty nie jest tylko
formalną czynnością, której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych ofert
i dokumentów – to bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane.
Z momentem dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
wypadku w pakiecie 1, ze swej istoty traci byt ocena dokonana przez Zamawiającego
w odniesieniu do złożonych dokumentów i ofert.
Z kolei, na gruncie obowiązujących przepisów Pzp, brak jest podstaw do przyjęcia, że
złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie,
a przeciwnie – ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający
przepisom, co oznacza, że należy przyznać Zamawiającemu prawo do podejmowania
wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności.
Natomiast, okoliczność następcza, po złożeniu odwołania, unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, , w tym wypadku w pakiecie 1, nie może być pominięta przy ocenie
złożonego odwołania. Złożenie odwołania nie czyni ewentualnych ponowionych czynności
nieskutecznymi. Izba bierze natomiast za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania, na moment zamknięcia rozprawy.
Odnośnie, zaś zasady koncentracji środków ochrony prawnej, przemawia ona za
koniecznością analizy i oceny ewentualnych zastrzeżeń i zarzutów, jeśli takie zostaną
skierowane, w odniesieniu do istniejącej na moment rozstrzygania czynności
Zamawiającego. W ramach tej zasady nie mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie "dla
sztuki", mimo, że sama czynność, której te zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już
wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem.
Nadto, Izba rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec
uchylonej na moment jego rozpoznania czynności, nie może w swym rozstrzygnięciu oceniać
czynności, wobec której nie postawiono zarzutów oraz odpowiadających im żądań.
Niezależnie od rozstrzygnięcia o zarzutach dotyczących unieważnionej czynności,
ponowiona czynność, w razie jej niezakwestionowania, byłaby w takim wypadku ważną
i funkcjonującą obok wydanego rozstrzygnięcia.
Dodatkowo odnośnie zasady koncentracji środków ochrony prawnej przemawia ona
za uznaniem, że nie jest właściwą ocena czynności już nieistniejącej, unieważnionej przez
Zamawiającego, jeśli w postępowaniu mamy do czynienia z ponowioną czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną badaniem i oceną ofert, w ramach której podjęto np.
czynności uzupełnienia określonych dokumentów, a rezultat tych czynności oraz ich oceny
nie może podlegać ocenie w tym postępowaniu odwoławczym.
W przedmiotowym stanie faktycznym, wskutek czynności unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z 28.06.2016 r. poprzez czynność z 14.07.2016 r. skarżona
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1 stała się czynnością historyczną. Po
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania niejako wrócił do etapu,
gdy postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko jego wynik, ale także ocena
ofert i dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Jakiekolwiek rozstrzygnięcie
w odniesieniu do czynności uchylonej przez Zamawiającego nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, skoro czynność ta zostanie zastąpiona kolejną oceną ofert, a wreszcie –
ponowionym wyborem najkorzystniejszej oferty w pakiecie 1.
Wydając wyrok Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust. 2 Pzp) i bada czy stwierdzone przez Izbę naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art.
192 ust. 2 Pzp). W ocenie Izby pojęcie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odnosi
się do kwestii zawisłości sporu przed Izbą. Z chwilą wniesienia odwołania stan rzeczy odnosi
się do czynności lub zaniechania Zamawiającego, które jest podstawą odwołania, zatem
ocenie Izby podlega właśnie ta czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Jednakże stan
rzeczy nie jest niezmienny w toku procedowania przed Izbą może on ulec zmianie w skutek
czynności procesowych lub faktycznych stron powodujących zmianę zakresu zawisłości
sporu. Do czynności procesowych można zaliczyć cofnięcie odwołania, cofnięcie zarzutu,
uznanie zarzutów odwołania, wniesienie sprzeciwu, natomiast do okoliczności faktycznych
takie zdarzenia, które zachodzą w toku postępowania odwoławczego, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a które mają wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami. Do
takich okoliczności faktycznych, które mogą mieć wpływ na zakres zawisłości sporu
w postępowaniu odwoławczym. Tym samym Izba z urzędu musi brać pod uwagę
okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć
wpływ na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Ustawodawca nie
zdecydował się na zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
czasu rozpoznania odwołania przez Izbę czy sąd okręgowy, stąd czynności dokonane w toku
postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają się na stan
rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy wyrokowaniu
z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 Pzp. Z tego powodu Izba ma legitymację prawną do
oceny
czynności
Zamawiającego
dokonanych
w
trakcie
trwania
postępowania
odwoławczego, przy czym ta ocena powinna być ograniczona jedynie do tego, czy w skutek
sytuacji zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spór pomiędzy
stronami nadal istnieje, czy też nie i czy w przypadku stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy poprzez zaskarżoną czynność lub zaniechanie ma ono
w aktualnym na datę wyrokowania stanie faktycznym wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. W przedmiotowym stanie faktycznym rezultat tej oceny z uwagi na
okoliczności wskazane powyżej – predysponuje Izbę do oddalenia odwołania, bez
rozpatrywania zarzutów w nim zawartych, gdyż w istocie działania Zamawiającego znajdą
wyraz dopiero w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 1,
a czynność ta „skonsumuje” wyniki badania także kwestii podnoszonych przez
Odwołującego.
Zakończenie nowego badania i oceny ofert, w tym także oferty Przystępującego,
w zależności od ostatecznej czynności Zamawiającego, którą Zamawiający odzwierciedli
w kolejnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, otworzy Odwołującemu prawo do
merytorycznego kwestionowania rozstrzygnięcia Zamawiającego w nowym odwołaniu.
(podobnie w kontekście wyroku KIO z 13.08.2013 r., sygn. akt: KIO 1804/13, zapadło
orzeczenie z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2002/13). W ramach kolejnego odwołania,
w zależności od rozstrzygnięcia Zamawiającego, Odwołujący będzie mógł ewentualnie
podnosić zarzuty związane z oceną oferty Przystępującego, w tym także w tym samym
zakresie co w aktualnym odwołaniu, chociażby z uwagi na to, iż będziemy mieli do czynienia
z nową czynność w postępowaniu.
Izba przy oddaleniu przedmiotowego odwołania wzięła pod uwagę stanowiska
wyrażone w wyrokach KIO z 13.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2612/12, z 13.08.2013 r., sygn.
akt: KIO 1804/13, z 27.03.2014 r., sygn. akt: KIO 478/14, z 29.08.2014 r., sygn. akt: KIO
1618/14, czy też postanowieniach KIO z 09.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2763/14,
jak i z 22.04.2016 r., sygn. akt: KIO 507/16, KIO 508/15, KIO 516/15
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
