rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1177/16
KIO 1177/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 r. przez odwołującego: Konsorcjum
w składzie: Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3; 53-011 Wrocław (Lider
Konsorcjum) i Infrakol Sp. z o.o. Sp. k. ul. Rapackiego 14; 59-400 Jawor (Członek Konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 47; 03-734 Warszawa
przy udziale przystępującego: Konsorcjum w składzie Skanska S.A. (Lider Konsorcjum) ul.
Gen. Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa i Skanska SK a.s. (Członek Konsorcjum) ul. Krajna
29; 821 - 04 Bratysława, Republika Słowacka po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2016 r. przez odwołującego: Konsorcjum
w składzie: Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3; 53-011 Wrocław (Lider
Konsorcjum) i Infrakol Sp. z o.o. Sp. k. ul. Rapackiego 14; 59-400 Jawor (Członek Konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 47; 03-734 Warszawa
przy udziale przystępującego: Konsorcjum w składzie Skanska S.A. (Lider Konsorcjum) ul.
Gen. Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa i Skanska SK a.s. (Członek Konsorcjum) ul. Krajna
29; 821 - 04 Bratysława, Republika Słowacka po stronie zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul.
Wyścigowa 3; 53-011 Wrocław (Lider Konsorcjum) i Infrakol Sp. z o.o. Sp. k. ul.
Rapackiego 14; 59-400 Jawor (Członek Konsorcjum) i:
Sygn. akt KIO 1177/16
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Track Tec
Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3; 53-011 Wrocław (Lider Konsorcjum) i Infrakol
Sp. z o.o. Sp. k. ul. Rapackiego 14; 59-400 Jawor (Członek Konsorcjum) tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3; 53-011
Wrocław (Lider Konsorcjum) i Infrakol Sp. z o.o. Sp. k. ul. Rapackiego 14; 59-400
Jawor (Członek Konsorcjum) kwotę 4.349 zł. 20 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia groszy) na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. ul. Targowa 47; 03-734 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
kosztów dojazdu na rozprawę i opłat skarbowych od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1177/16
Uzasadnienie
Odwołującym jest Konsorcjum w składzie: Track Tec Construction Sp. z o. o. (pełnomocnik
Konsorcjum) ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i Infrakol Sp. z o.o. Sp.k. (dawniej:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego i Inżynieryjnego INFRAKOL s.c.) ul. Rapackiego
14, 59 - 400 Jawor (członek Konsorcjum) zwany dalej odwołującym.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „ Przebudowa urządzeń sterowania
ruchem kolejowym na nastawniach DTC i DTA oraz odtworzenie posterunku odgałęźnego
Okradzionów z przebudową układu torowego i sieci trakcyjnej w stacji Dąbrowa Górnicza
Towarowa. w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowo - wschodniej
obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami na liniach kolejowych nr 154, 171, 661”.
Numer postępowania: 9090/IREZA4\l/07509/02805/16/P
Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: Dz. U. S S7112/04/2016123672-2106 PL
Numer Ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
2016/S071-123 672
Działając w imieniu odwołującego zgodnie z dyspozycją art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007, nr 223, poz. 1655 j.t.) - dalej „ustawa
Pzp.” lub „ustawa”, wniesiono odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. czynności
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu polegającej na wyborze oferty Konsorcjum:
„Skanska S.A., 01 - 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 - Sakanska SK a.s., 821 - 04
Bratysława, ul. Krajna 29, Republika Słowacji” (dalej: „Konsorcjum Skanska”), w sytuacji w
której jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego natomiast oferta
złożona przez Konsorcjum Skanska powinna zostać odrzucona.
I. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenia poniższych
przepisów ustawy Pzp., mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego:
1) art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy poprzez jego zastosowanie i dokonanie poprawy przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo faktu, iż w niniejszej sprawie brak
było podstaw do uznania, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy znajduje zastosowanie,
2) art. 87 ust.1 ustawy Pzp. poprzez dokonanie zmian w treści oferty złożonej przez
Konsorcjum Skanska w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie
terminu wyznaczonego do składania ofert,
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny,
4) art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. - poprzez wykorzystanie instytucji
oczywistej omyłki rachunkowej w celu obejścia prawa i zmiany ceny ofertowej,
Sygn. akt KIO 1177/16
5) art. 82 ustawy Pzp. poprzez umożliwienia Konsorcjum Skanska złożenie kilku ofert
cenowych,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”)
- poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Skanska z powodu tego, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Skanska, pomimo faktu, iż oferta Konsorcjum Skanska zawiera błędy w obliczeniu
ceny co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty,
8) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Skanska, pomimo faktu, iż treść oferty Skanska nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) co obliguje zamawiającego do odrzucenia
oferty,
9) art. 91 ust.1 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie i niewybranie przez zamawiającego
oferty odwołującego pomimo faktu, iż oferta złożona przez odwołującego jest
najkorzystniejsza.
II. Na podstawie powyższych zarzutów odwołujący działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp., wnosi o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2)
nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
powtórzenia czynności badania ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Skanska jako
podlegającej odrzuceniu na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. oraz art. 89 ust. 1
pkt 6 Ustawy,
c)
Powtórzenie czynności badania ofert oraz dokonanie na podstawie art. 91 ust.1 ustawy
Pzp. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika wg norm prawem przewidzianych.
Odwołujący wskazuje, iż czynność zamawiającego polegającego na wyborze oferty
Konsorcjum Skanska pomimo, iż oferta ta powinna zostać odrzucona jak również czynność
zamawiającego polegająca na nie wybraniu oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
narusza interes prawny odwołującego polegający na uzyskaniu zamówienia.
Ze zbiorczego zestawienia ofert złożonych przez oferentów, wynika iż odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zaproponowana bowiem przez odwołującego cena ofertowa brutto
wyniosła 36.558.803,79 zł. brutto; jednocześnie odwołujący skrócił termin wykonania
zamówienia do dnia 30.08.2017 r. oraz zobowiązał się do udzielenia zamawiającemu 120
miesięcznego okresu gwarancji na wykonane roboty budowlane. Tymczasem oferta złożona
Sygn. akt KIO 1177/16
przez Konsorcjum Skanska wyniosła 37.939.335,52 zł.; Konsorcjum Skanska w złożonej
ofercie skróciła termin wykonania zamówienia do dnia 30.08.2017 r. oraz zobowiązała się do
udzielenia Zamawiającemu 120 miesięcznego okresu gwarancji na wykonane roboty
budowlane. Z powyższego wynika, iż oferta złożona przez odwołującego była
najkorzystniejsza zgodnie z warunkami SIWZ.
Dowód:
-Protokół z otwarcia ofert nr IREZA4/lf-2l6-02/2016 z dnia 19.05.2016 r. (w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 9090/IREZA4\l/07509/02805/16/P),
-oferta odwołującego,
-oferta Konsorcjum Skanska.
W dniu 22.06.2016 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego pismem nr IREZA4/lf-216-
02/2016 zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, z którego wynika, iż zamawiający
wybrał ofertę Konsorcjum Skanska jako najkorzystniejszą, natomiast oferta odwołującego
została sklasyfikowana na pozycji nr 2.
Dowód:
-zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.06.2016 r., nr IREZA4/lf-216-
02/2016.
Wobec powyższego Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazuje, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10 —
dniowego terminu, wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Informacja zamawiającego
o dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty została przekazana w drodze
elektronicznej w dniu 22.06.2016 r., wobec czego termin do wniesienia odwołania przypada
na dzień 02.07.2016 r.
Dowód:
- Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.06.2016 r., nr IREZA4/lf-216-
02/2016.
Stan faktyczny
Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzone było na podstawie
ogłoszenia dokonanego w dniu 08.04.2016 r., w trybie przetargu nieograniczonego a jego
przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowej oraz realizacja na jej podstawie robót
budowlanych dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:
Przebudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym na nastawniach DTC i DTA oraz
odtworzenie posterunku odgałęźnego Okradzionów z przebudową układu torowego i sieci
trakcyjnej w stacji Dąbrowa Górnicza Towarowa, w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace
na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami na liniach
kolejowych nr 154, 171, 661.”
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Sygn. akt KIO 1177/16
Stanowisko Odwołującego
1)naruszenie art. 87 ust.2 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust.1 i 3. Zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 2
Ustawy: „Zamawiający poprawia w ofercie: 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek”.
Zamawiający pismem z dnia 14.06.2016 r. nr IREZA4/f-216-02/2016 poinformował
Konsorcjum Skanska o dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Z treści
przywołanego pisma oraz załącznika do pisma wynika, iż zamawiający dokonał korekty
Przedmiaru robót w branży energetycznej oraz branży sieć trakcyjna stanowiącego treść oferty
Konsorcjum Skanska we wszystkich pozycjach.
Dowód:- pismo zamawiającego z dnia 14.06.2016 r. nr IREZA4/f-216-02/2016
Odwołujący zwraca uwagę na okoliczność, iż rzekome „omyłki” rachunkowe w przedłożonym
przez Konsorcjum Skanska przedmiarze robót w branży energetycznej oraz w branży sieć
trakcyjna, które zostały poprawione przez zamawiającego przybrały de facto charakter normy
co pozwala na przypuszczenie, iż miały one charakter zamierzony. Odwołujący zwraca uwagę,
iż w wielu miejscach przedmiaru robót (np. branża energetyczna: L.p.: 18, 19, 25, 26, 36, 37,
38,39 itd.; branża sieć trakcyjna: L.p. 14, 28, 66, 68, 69, 76 itp.) wartość oferty co do danej
pozycji stanowiła wynik prostego zabiegu mnożenia danej, pozycji cenowej przez wartość
jednostkową danej pozycji Kosztorysu wynoszącej cyfrę1 (jeden).. Nie sposób zatem przyjąć,
iż podmiot profesjonalny jakim jest Konsorcjum Skanska mógł w sposób niezamierzony
popełnić błędy przy mnożeniu danej pozycji cenowej przez jeden. Załączony do Tomu III SIWZ
wzór kosztorysu (załącznik nr 9) stanowił arkusz kalkulacyjny (Microsoft Excel), z
przygotowaną formułą wskazującą na konieczność dokonania prostego mnożenia jednej
pozycji przez kolejną. W świetle powyższego, przyjęcie założenia, iż błędy popełnione przez
Konsorcjum Skanska stanowiły oczywistą - niezamierzoną omyłkę rachunkową stoi w
sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego.
Po szczegółowym przeliczeniu przedmiarów wskazanych przez Konsorcjum Skanska
odwołujący wskazuje, iż:
1) w zakresie branży sieci trakcyjnej :
a) każda z 267 pozycji została zawyżona w stosunku do prawidłowego wyliczenia
matematycznego o około 31 % z dziesiętnymi ułamkami procenta;
b)średnia zawyżenia z wszystkich pozycji wynosi 31,75 %;
c)żadna z pozycji nie jest zawyżona poniżej 31% ani powyżej 31,99%;
d)
pozycje nie są zawyżone przypadkową formułą Excela ponieważ zawyżenie w każdej
pozycji jest inne. Oscyluje w przedziale między 31% a 31,99% ale jest inne. Przykładowo
pozycja 2 (wywóz i utylizacja gruzu) zawyżenie wynosi 31,85% prawidłowego działania
matematycznego podczas, gdy w pozycji 16 (montaż izolatorów sekcyjnych w sieci
dwudrutowej) zawyżenie wynosi 31,86%;
Sygn. akt KIO 1177/16
2)
w zakresie branży energetycznej:
a)
każda ze 175 pozycji została zawyżona w stosunku do prawidłowego wyliczenia
matematycznego o około 48 %;
b)średnia zawyżenia z wszystkich pozycji wynosi 48,30 %;
c)żadna z pozycji nie jest zawyżona poniżej 48% ani powyżej 48,99%;
d)
pozycje nie są zawyżone przypadkową formułą Excela ponieważ zawyżenie w każdej
pozycji jest inne. Oscyluje w przedziale między 48% a 48,99% ale jest inne. Przykładowo
pozycja 14 (montaż przewodów kabelkowych do opraw oświetleniowych, wciągane w słupy,
rury osłonowe, i wysięgniki. Wysokość latarń do lOm) zawyżenie wynosi 48,34% prawidłowego
działania matematycznego podczas gdy w pozycji 17 (fundamenty prefabrykowane
poliestrowe w gruncie kat. III o objętości w wykopie do 0,15 m3 pod rozdzielnice) zawyżenie
wynosi 48,31 %.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, omyłkę rachunkową stanowi
niezamierzone działanie ze strony wykonawcy polegający na uzyskaniu nieprawidłowego
wyniku działania arytmetycznego, (np. Wyrok z dnia 16.04.2012 r. , sygn. akt KIO 650/12;
Wyrok z dnia 14.03.2011 r., sygn. akt KIO 433/11). Za omyłkę rachunkową uznać można
wyłącznie omyłkę, która polega na uzyskaniu w sposób niezamierzony nieprawidłowego
wyniku działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie
poszczególnych pozycji podlegających działaniom arytmetycznym. Za taką omyłkę uznać
należy jedynie niezamierzone działanie wykonawcy, jeśli zaś wadliwość oferty jest rezultatemświadomego działania wykonawcy nie można takiej niezgodności uznać za omyłkę. Jak
zostało wskazane powyżej - przemnożenia danej pozycji przez jeden i otrzymanie innego
wyniku niż kwota będą czynnikiem obok czynnika jeden nie można uznać za oczywistą (tj.
niezamierzoną) omyłkę rachunkową. Wyliczenia dokonane przez Konsorcjum Skanska w
przedmiarach w branży sieci trakcyjnej i branży energetycznej nie mają charakteru
niezamierzonego będącego poza świadomością Wykonawcy - ponieważ dotyczą każdej z
pozycji w danym przedmiarze i dotyczą jej zawyżenia w bardzo zbliżonej wysokości
(odpowiednio 31,75% i 48,30 %).
Konsorcjum Skanska dokonując w powyższym zakresie celowych „omyłek” rachunkowych w
treści oferty pozostawiła sobie de facto możliwość zmiany treści oferty już po jej złożeniu.
Konsorcjum Skanska złożyła w istocie kilka ofert cenowych ponieważ wykreowała dla siebie
mechanizm negocjowania/obniżenia wynagrodzenia o 2,5% ceny ofertowej lub o 5% ceny
ofertowej w zależności od rozwoju sytuacji na przetargu i w zależności od tego czy:
1)
zgodzi się na poprawienie całej ceny — obniżenie o 5%;
2)
nie zgodzi się na poprawienie ceny - cena bez obniżenia;
3)
zgodzi się na poprawienie ceny w zakresie branży sieci trakcyjnej albo branży
energetycznej - obniżenie o 2,5%.
Sygn. akt KIO 1177/16
Zasadnym jest przyjąć, iż w sytuacji w której oferta Konsorcjum Skanska pod względem
cenowym byłaby najkorzystniejsza, Konsorcjum Skanska nie wyraziłaby zgody na poprawę
„omyłki” rachunkowej, wskazując iż wiążąca jest cena wynikająca z formularza ofertowego a
nie z kosztorysów branżowych
Odwołujący wskazuje, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. stanowiący o obowiązku
poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych nie znajduje zastosowania przy ofertach z
ceną ryczałtową, nawet wówczas gdy zamawiający wskazuje na obowiązek przedstawienia
wyliczenia ceny (tzn. kosztorysu). Z istoty ceny ryczałtowej wynika bowiem, że metoda jej
ustalenia nie ma charakteru wiążącego, co znajduje m.in. potwierdzenie w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 06 03.2001 r., sygn. akt I ACa 1147/00. (Pr. Gosp. 2002, nr
6, poz. 56), zgodnie z którym: ,,Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie
ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument
ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego
zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Jak wynika z orzecznictwa -
załączony przez zamawiającego do SIWZ kosztorys nakładczy należy traktować jedynie jako
dokument pomocniczy, mający za zadanie ułatwić wykonawcom obliczenie wynagrodzenia. W
przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny - vide
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.02.2006 r. sygn. UZP/ZO/0-290/06. Zgodnie z § 30
ust. 30 Warunków umowy (załącznik nr III do SIWZ): „Ustalona Cena brutto stanowić będzie
ryczałtowe wynagrodzenie za zakończone zadanie (wykonanie przedmiotu Umowy) z
zastrzeżeniem postanowień § 32 i § 37 a także pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”,
które będą rozliczane zgodnie z obmiarem. Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami
tam określonymi, nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy
nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub praw koniecznych
do zgodnego z umową wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w Programie
Funkcjonalno - Użytkowym (PFU). Wynagrodzenie ryczałtowe pokrywa również wartość robót,
materiałów i wyposażenia w odniesieniu do robót, materiałów i wyposażenia, które nie zostało
wprost wyszczególnione i wykazane w dokumentacji projektowej, a jest konieczne do
wykonania przedmiotu umowy, a także wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca w związku
z wykonywaniem robót, jak również wszystkie koszty pośrednio związane z realizacją
przedmiotu Umowy, w szczególności zaś roboty i świadczenia komplementarnie związane z
realizacją przedmiotu Umowy.” Zamawiający związany jest zatem ceną ryczałtową wskazaną
w pkt 3 formularzu ofertowego złożonego przez Konsorcjum Skanska. Zamawiający mógłby
ewentualnie dokonywać poprawy oczywistych omyłek pisarskich wyłącznie w zakresie kwoty
ryczałtowej wskazanej przez Konsorcjum Skanska (np. w sytuacji w której błąd nastąpiłby w
sumie kwoty netto i podatku VAT). Zamawiający nie miał jednak prawa skorzystać z instytucji
przewidzianej przez art. 87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1177/16
Oceniając praktykę Konsorcjum Skanska w powyższym zakresie, warto odwołać się również
do reguł w zakresie poprawiania omyłek rachunkowych, które określone były w uchylonym w
dniu 24.10.2008 r. Zgodnie z art. 88 ust 1 Ustawy w brzmieniu sprzed 24.10.2008 r.: „1.
Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w. obliczeniu ceny w następujący sposób: 3) w
przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena
ryczałtowa): a) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób
jej obliczenia, b) jeżeli cena ryczałtowa podana liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej
podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę ryczałtową podaną słownie, c) jeżeli
obliczona cena nie odpowiada sumie cen ryczałtowych, przyjmuje się, że prawidłowo podano
poszczególne ceny ryczałtowe. Pomimo faktu, iż powyższy przepis już nie obowiązuje - jak
zostało wskazane w opinii Urzędu Zamówień Publicznych - uchylony przepis art. 88 ustawy
Pzp. może być dyrektywą w zakresie możliwych sposobów poprawiania omyłek rachunkowych
(„Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej” - opinia dotycząca interpretacji przepisów Ustawy
opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - www.uzp.gov.plV
Przywołany przepis traktowany jako dyrektywa wskazująca na sposób poprawiania omyłek
rachunkowych w sytuacji rozbieżności pomiędzy ryczałtową ceną ofertową a sumą cenami
nakazuje przyjąć wskazaną cenę ryczałtową jako właściwą.
Odwołujący wskazuje, iż zmiana w formularzu Przedmiaru nie jest oczywista albowiem nie
wiadomo czy zasadnym jest zmiana iloczynu czy części składowych iloczynu. Powyższe
powoduje, iż Konsorcjum Skanska może decydować czy chce zredukować iloczyn oferty czy
zredukować składniki oferty co narusza art. 7 Ustawy oraz art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Podobnie
orzekła Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 23.04.2015., sygn. akt KIO 745/15: „Nie bez
znaczenia dla dokonywanych działań matematycznych jest warunek dotyczący poprawek
rachunkowych - przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), nakazuje dokonywanie poprawki oczywistej
omyłki rachunkowej, co nie oznacza że równie oczywisty musi być sposób dokonywania
poprawy takich omyłek. Regułą jest, że zakresie kategorii pojęciowej oczywistej omyłki
rachunkowej mieszczą się tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, co oznacza, że ich poprawienie nie wywoła
zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy znaczeniu merytorycznym.” Dokonując poprawy
rzekomej omyłki rachunkowej, zamawiający zmienił treść oferty Konsorcjum Skanska co
narusza art. 87 ust.1ustawy Pzp. w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Reasumując - zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując poprawy omyłki rachunkowej
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, a tym samym naruszył również przewidziany przez art. 87
ust.1 ustawy zakaz dokonywania zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert. Zamawiający
Sygn. akt KIO 1177/16
nie był bowiem uprawniony do skorzystania z przewidzianej przez art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp. możliwości dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej gdyż taka w niniejszej
sprawie nie miała miejsca. Dokonanie przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki
pisarskiej w przypadku braku prawnej możliwości skutkuje natomiast dokonaniem zmian w
treści oferty po terminie jej złożenie a tym samym naruszenie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.'”
Zamawiający co do zasady zobowiązany jest do postępowania zgodnie z dyspozycją art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy. Działanie w powyższym zakresie nie może być mechaniczne, oderwane
od stanu faktycznego. Zamawiający nie dokonując oceny „błędów” w wyliczeniach, nie
przenosząc tych wyników na stan faktyczny nadużył prawa do poprawiania ofert w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2. ustawy. Celem tego przepisu jest bowiem sanowanie oczywistych omyłek
rachunkowych a nie zachęcanie wykonawców do kreowania kilku ofert cenowych. Poprzez
wykorzystanie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy na gruncie niniejszego stanu faktycznego
zamawiający nadużył prawa do poprawiania ofert i tym samym naruszył art. 5 k.c. w zw. z art.
14 ustawy.
Tym samym czynność poprawienia oferty Konsorcjum Skanska a więc czynność prawna
polegająca na oświadczeniu woli zmieniającym treść oferty Konsorcjum Skanska powinna być
uznana za nieważną w trybie art. 58 § 1 k.c., tj. nieważną w związku z nieprawidłowym
zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz obejściem art. 82 ust. 1 ustawy poprzez
umożliwienie wykonawcy złożenie kilku ofert cenowych.
Ad II 6 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 15
ust. 1 pkt 5 u.z.n.k.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Zgodnie z u.z.n.k.:
1)
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem łub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy łub klienta.” - art. 3 ust.
1;
2)
„Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
Sygn. akt KIO 1177/16
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym.” - art. 3 ust. 2;
3)
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez: (...) 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy. ” - art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k.
Przywołane przepisy poprzez używanie zwrotów „w szczególności” nie ustanawiają
zamkniętego katalogu czynów nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo w myśl wyroku KIO z dnia
14.01.2015 r., sygn. akt KIO 2734/14: zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do której odsyła ustawa Prawo zamówień publicznych, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę
w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 ustawy). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne
reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od
przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów
nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej ustawa z dnia 2 lipca 2004 r., zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Przywołany przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na
zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów
Działanie Konsorcjum Skanska, które w sposób zamierzony zawyża cenę pod pozorem
oczywistej omyłki pisarskiej jest czynem nieuczciwej konkurencji ponieważ w sposób
niezgodny z prawem i dobrymi obyczajami przedsiębiorcy ubiegającego się o zamówienie
publiczne rezerwuje dla siebie możliwość dostosowania swojej ceny ofertowej do sytuacji jaką
zastanie w przetargu. Stwarza mu możliwość kontrolowania i negocjowania swojej ceny.
Konsorcjum Skanska może bowiem w zależności od rozwoju sytuacji na przetargu:
1) zgodzić się na poprawienie ceny;
2) nie zgodzić się na poprawienie ceny;
3) nie zgodzić się częściowo na poprawienie ceny - przykładowo zgodzić się w jednej z
branży a w drugiej nie.
Dzięki tym mechanizmom Konsorcjum Skanska mogłaby albo:
Sygn. akt KIO 1177/16
1)
zachować zawyżone wynagrodzenie albo;
2)
wygrać z obniżonym o 5% wynagrodzeniem - jeżeli się zgodzi na zmiany w obu
przedmiarach albo;
3)
wygrać z obniżonym o 2,5 % wynagrodzeniem - jeżeli się zgodzi na zmianę tylko
jednego przedmiaru. Co ciekawe obniżenie w przedmiarze w branży sieci trakcyjnej wynosi
netto 776.257,87 (co stanowi 2,5 % obniżenia ceny ofertowej) zaś w branży energetycznej
wynosi netto 778.058,73 zł netto (co stanowi obniżenie ceny ofertowej o kolejne 2,5 %).
Konsorcjum Skanska tym samym wykreowała dla siebie mechanizm negocjowania/obniżenia
wynagrodzenia o 2,5% ceny ofertowej lub o 5,04 % ceny ofertowej.
Dzięki powyższemu. Konsorcjum Skanska naruszyła również art. 82 ust. 1 ustawy ponieważ
złożyła w istocie kilka ofert cenowych. Takie działanie utrudnia dostęp do zamówienia innym
wykonawcom, stanowi złożenie kilku ofert, obejście zapisów o poprawianiu oczywistej omyłki
rachunkowej, obejście zasad oceny ofert, obejście dobrych obyczajów prowadzenia
działalności gospodarczej.
Podobnie trafnie zaznaczyła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 16 kwietnia 2014 r.,
sygn. akt KIO/KD 30/14'.„Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania
wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest
manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp
do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. ”
Reasumując Zamawiający naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 3 ust.
1, art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5) u.z.n.k poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum
Skanska, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje, iż rzekome „omyłki” rachunkowe w przedłożonym przez Konsorcjum
Skanska przedmiarze robót w branży energetycznej oraz w branży sieć trakcyjna nie tylko nie
powinny zostać zakwalifikowane przez zamawiającego jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust.2
pkt 2 Ustawy, ale powinny zostać uznane za błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust.1
pkt 6 ustawy skutkujący odrzuceniem oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka
rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 stanowi bezwzględną
przyczyną odrzucenia oferty jest. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi
się przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy, tj. do ceny za całośćświadczenia co ma miejsce w niniejsze sytuacji.
Jak zostało wskazane powyżej - działań Konsorcjum Skanska nie sposób zakwalifikować jako
oczywistej omyłki rachunkowej. Z okoliczności sprawy wskazanych w pkt Ad 1 wynika bowiem,
Sygn. akt KIO 1177/16
iż działania Konsorcjum Skanska w zakresie sporządzenia kosztorysów branży energetycznej
oraz branży sieć trakcyjna nie były niezamierzone. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30.07.2010 r. sygn. akt KIO 1528/10 zostało wskazane, iż: „Błędem w
obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny będzie wynikał
zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę aniżeli wskazano w ofercie; będzie to oferta
z której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała sprzeczność tego
rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest tą,
której wykonawca oczekuje. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że błąd w obliczeniu ceny,
którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
to błąd, którego poprawienie z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z
uwagi na to, że taka korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli
wykonawcy, a nie błąd którego nie udało się poprawić.” Zakres oraz rodzaj błędów
poczynionych przez Konsorcjum Skanska w kosztorysie ofertowym wskazują, iż działanie te
zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny. Różnica pomiędzy ceną wskazaną w formularzu
ofertowym (30.844.716,66 zł. netto) a ceną, która wynika z kosztorysu (29.288.585,89 zł.
netto) wynosi 1.556.130,77 zł. netto co stanowi różnicę 5 % (zgodnie z poniższym
zestawieniem):
Oferta Konsorcjum Skanska po poprawieniu przez
Zamawiającego
Cena ofertowa
Lp. Opis
Wartość
Wartość RÓŻNICA
1RCO 18.734 697,98
18.734.697,98
2Branża sieć trakcyjna 2.442.111,54
3.220.139,28 -778.027,74 24,2%
3Branża torowa
6.501.128,78 6.501.128,78
4Branża energetyczna
1.610.647,59 2.388.750,62 -778.103,03 32,6%
Wartość Netto 29.288.585.89 30.844.710.66 -1.556.130,77 5,04%
Wartość Brutto
36.027.558.23 37.939.335,52 -1.911.777,29 5,04%
Biorąc pod uwagę fakt, iż błędy dotyczą dwóch z trzech branż składając się na kosztorys jak
dużą skalę różnic w pełni zasadnym jest wskazane, iż działanie Konsorcjum Skanska w
powyższym zakresie powinny zostać zakwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż różnica między oczywistą omyłką
rachunkową a błędem w obliczeniu ceny tkwi w tym, że w pierwszym przypadku zachodzi
niezgodność w wyniku rachunku arytmetycznego w stosunku do prawidłowo
przeprowadzonego działania na podstawie prawidłowych danych. Natomiast w drugim
przypadku niezgodność będzie wynikiem przyjęcia nieprawidłowych danych do obliczenia
ceny (wyrok z dnia 31.10. 2008 r., KIO/UZP 1132/08). Jak zostało wskazane w niniejszym
odwołaniu - w wielu miejscach przedmiaru robót (np. branża energetyczna: L.p.: 18, 19, 25,
Sygn. akt KIO 1177/16
26, 36, 37, 38,39 itd.; branża sieć trakcyjna: L.p. 14, 28, 66, 68, 69, 76 itp.) wartość oferty co
do danej pozycji stanowiła wynik prostego zabiegu mnożenia danej pozycji cenowej przez
wartość jednostkową danej pozycji Kosztorysu, Skoro zatem Konsorcjum Skanska mnożąc
daną wartość przez jeden otrzymywała wynik inny niż wartość czynnika mnożonego przez
jeden to zasadnym jest przyjęcie, iż Skanska przyjęła nieprawidłowe (nieznane odwołującemu)
dane potrzebne do obliczenia danej pozycji.
W myśl art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3”
Zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców:
-pkt 13.3.: „Rozbicie Ceny Ofertowej sporządzone przez Zamawiającego jest dokumentem
informacyjnym dla Wykonawcy na etapie sporządzania Oferty. Wykonawca musi dostarczyć
wypełnione Przedmiary robót oraz Rozbicie ceny ofertowej. Wykonawca musi wycenić
wszystkie pozycje Przedmiaru robót oraz Rozbicia ceny ofertowej. Nie będą dokonywane
jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje w wypełnionym Przedmiarach robót oraz Rozbiciu
ceny ofertowej, których cena nie została podana lub wpisano „ 0 ”, dotyczy to również
przypadku braku pozycji. W takim przypadku Zamawiający poprawi Przedmiary robót oraz
Rozbicie Ceny Ofertowej poprzez dopisanie treści brakującej pozycji z wartością „0”, Pozycje
takie będą uznane za włączone do innych pozycji wypełnionych Przedmiarów robót oraz
Rozbicia ceny ofertowej
-
pkt 13.4” „ Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji w wypełnionych
Przedmiarach robót oraz Rozbiciu ceny ofertowej, powiększona o podatek VAT.”
-
Pkt 13. 5: „Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego Zamówienia,
określone zostały w Tomie II niniejszej SIWZ. ”
Dowód:
-
Tom I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców
Zgodnie z powyższymi postanowieniami SIWZ, wykonawcy mieli wycenić Przedmiary, poprzez
wycenę pozycji jednostkowych, przemnożenie przez ilość a następnie otrzymanie
sumarycznego wynagrodzenia za daną pozycję. Konsorcjum Skanska będąc profesjonalistą
w obrocie odstąpiło od określonego przez Zamawiającego (i standardowego w przetargach na
roboty budowlane mechanizmu) sposobu wyceny wynagrodzenia za pozycje przedmiarowe.
Konsorcjum Skanska zaproponowało zamiast podnieść cenę jednostkową i tym samym
podnieść swoją marżę i zapewnić porównywalność ofert, to podała klasycznie ceny
jednostkowe - natomiast do cen sumarycznych w każdej pozycji ze wskazanych dwóch
przedmiarów wykonawca ten dorzucił odpowiednio 31,75 % ceny sumarycznej i 48,30% ceny
Sygn. akt KIO 1177/16
sumarycznej. Powyższe prowokowałoby również problemy z rozliczeniem później
wykonanych prac, tzn. czy rozliczać według cen jednostkowych czy wyjść od cen finalnych,
cenę jednostkową potraktować jako oczywistą omyłkę i zmienić (podwyższyć) tę cenę
jednostkową. Tym samym Konsorcjum
Skanska odstąpiła od zasad wyliczenia ceny określonych przez Zamawiającego w SIWZ i jego
oferta powinna być odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Ad II 9 - naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy
Zgodnie z art. 91 ust.1 ustawy: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
W myśl pkt. 20.9. Instrukcji dla Wykonawców: „ W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje
następujące kryteria:
•
Całkowita cena brutto - waga: 85 %;
•
Skrócenie terminu realizacji - waga 10 %,
•
Okres gwarancji - waga 5 %.
W świetle powyższych kryteriów odwołujący wskazuje, iż złożona przez odwołującego oferta
była najkorzystniejsza. Cena ofertowa brutto wskazana przez Odwołującego wyniosła
36.558.803,79 zł. brutto; jednocześnie odwołujący skrócił termin wykonania zamówienia do
dnia 30.08.2017 r. oraz zobowiązał się do udzielenia zamawiającemu 120 miesięcznego
okresu gwarancji na wykonane roboty budowlane.
Tymczasem zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
22.06.2016 r., nr IREZA4/lf-216-02/2016 wskazał, że jako najkorzystniejsza uznana została
oferta złożona przez Konsorcjum Skanska, pomimo iż cena ofertowa Konsorcjum Skanska
wyniosła 37.939.335,52 zł., Konsorcjum Skanska skróciła termin wykonania zamówienia do
dnia 30.08.2017 r. oraz zobowiązała się do udzielenia Zamawiającemu 120 miesięcznego
okresu gwarancji na wykonane roboty budowlane.
Zamawiający w sposób wadliwy dokonał poprawy omyłki rachunkowej i zmienił cenę oferty
Konsorcjum Skanska na kwotę brutto 36.027.558,23 zł. uznając tym samym w sposób błędny,
iż oferta Konsorcjum Skanska jest najkorzystniejsza. Jak zostało wskazane powyżej -
zamawiający nie był w niniejszej sprawie uprawniony do dokonania zmiany ceny oferty
złożonej przez Konsorcjum Skanska, wobec czego za wiążącą cenę ofertową Konsorcjum
Skanska należy uznać kwotę brutto 37.939.335,52 zł., tj. kwotę wyższą niż cena ofertowa
odwołującego. W świetle powyższego zasadnym jest uznać, iż oferta złożona przez
odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący uwzględniając przedstawione w niniejszym odwołaniu okoliczności wnosi jak w
petitum. Równocześnie odwołujący wskazuje, iż dotychczasowe postępowanie
zamawiającego narusza interes odwołującego, ponieważ poprzez poprawienie oferty
Sygn. akt KIO 1177/16
Konsorcjum Skanska uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia. Podobnie poprzez
brak odrzucenia oferty tego wykonawcy zamawiający uniemożliwia wygranie zamówienia
przez odwołującego. Po odrzuceniu oferty Konsorcjum Skanska, odwołujący uzyskałby
najlepszy bilans w kryteriach oceny ofert.
Biorąc powyższego pod uwagę, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana bezpośrednio do zamawiającego. Wszystkie
dowody wymienione w niniejszym odwołaniu znajdują się w dokumentacji przetargowej.
Pismem z dnia 04.07.2016 roku do postępowania po stronie zamawiającego przystąpiło
Konsorcjum w składzie: Skanska S.A. ul. Generała Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa
(Lider Konsorcjum) i Skanska SK a.s. ul. Krajna 29; 821- 04 Bratysława; Republika Słowacka
(Członek Konsorcjum) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał na interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ zamawiający wybrał jego
ofertę jako najkorzystniejszą a odwołujący ten wybór kwestionuje .
Pismem z dnia 12.07.2016 r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie.
Przystępujący odnosząc się do naruszenia art.87 ust.2 pkt 2 w związku z art. 87 ust.1 oraz
art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp. przedstawił następującą argumentację. Zwalczając twierdzenia
odwołującego na temat nieuprawnionych poprawek w ofercie przystępującego przez
zamawiającego, podnosi zarzut nie udowodnienia tych twierdzeń przez odwołującego. Na te
okoliczność przywołuje obowiązek dowodowy na fakty w związku z wywodzonymi skutkami
prawnymi w myśl art. 190 ust.1 ustawy Pzp. Ponadto powołuje się na brak logicznego
rozumowania w związku ze składaniem oferty i rzekomo umyślnym popełnianiem błędów,
którymi ryzykuje odrzucenie oferty przez zamawiającego.
Kwestionuje twierdzenie odwołującego o braku prawa do popełniania błędów przez
profesjonalistę składającego ofertę a co potwierdza instytucja poprawiania omyłek
rachunkowych ustanowiona w art. 87 ust.2 pkt 2 ustawy.
Przystępujący wyjaśnia, że powstanie omyłek w rachunkach wynika z ręcznego a nie
elektronicznego sposobu wyliczania niektórych pozycji. Natomiast nie wiadomo czego chce
udowodnić odwołujący wyliczając wysokość poszczególnych omyłek to jest na poziomie około
31 % i około 48 procent. Bowiem poprawianie omyłek rachunkowych nie jest uzależnione od
wysokości i rozmiaru popełnionych omyłek.
Powołując się na orzecznictwo SN jak i KIO przystępujący podnosi, że poprawianie omyłek
rachunkowych polega na zmianie wyniku działań matematycznych np.: mnożenia,
odejmowania, sumowania, bez zmiany elementów tych działań. Również wbrew twierdzeniom
odwołującego brak jest zakazu poprawiania wyliczeń składowych wynagrodzenia przy
obowiązywaniu ceny ryczałtowej. Skoro zamawiający, nawet dla celów informacyjnych,
nakazał wyliczenie ceny na podstawie przedmiaru robót jak i kazał podać w formularzu oferty
ceny części robót, to miał on obowiązek poprawienia omyłek rachunkowych. Obowiązek
Sygn. akt KIO 1177/16
poprawiania omyłek przystępujący wywodzi również z pkt-u 13.4. SIWZ o treści ”Cena oferty
jest sumą wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionych Przedmiarach robót oraz
Rozbiciu ceny ofertowej, powiększona o podatek VAT”. Sposób poprawiania omyłek wynika
także z ustalonych do wypełnienia tabeli gdzie wykonawca podaje cenę jednostkową i
wymnaża ją przez ilość jednostek podanych przez zamawiającego. W ocenie odwołującego
cena ma charakter mieszany, ponieważ mimo zastrzeżenia przez zamawiającego ceny
ryczałtowej, do rozliczeń właściwe są ceny jednostkowe urządzeń i materiałów. Na istotę
rozliczeń wpływa modyfikacja SIWZ z dnia 11 maja 2016 roku w której na str., 4 odnosząc się
do § 30 umowy zamawiający wskazał w zmienionym ust.3, że pozycje w kosztorysie
ofertowym, który został sporządzony zgodnie z przedmiarem, będą rozliczane obmiarowo.
Odwołujący podkreśla, że wszystkie omyłki rachunkowe zostały popełnione w kosztorysie
ofertowym sporządzonym według przedmiaru a więc w tej części oferty, która rozliczana jest
obmiarowo. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający nie dokonywał zmiany cen jednostkowych
tylko wyników działań rachunkowych .
Również przystępujący wskazuje na skutki poprawek rachunkowych w trybie art.87 ust.2 pkt
2 ustawy, które obowiązują bez względu na zgodę lub brak zgody wykonawcy, którego oferta
została poprawiona. Również nie mają miejsca skutki prawne przewidziane w art. 5 k.c. w
związku z art.65 §1 k.c. Wywody, odwołującego na tle tych przepisów, przystępujący uważa
za nieuprawnione, ponieważ założenie, że przystępujący składając ofertę świadomie naraża
się na ryzyko jej odrzucenia z powodu błędów, jest z gruntu nielogiczne. Odnosząc się z kolei
do naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp przystępujący zaprzecza
okoliczności czynu nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty. W jego ocenie
działania w związku ze złożeniem oferty nie naruszają prawa ani dobrych obyczajów a to
dopiero mogłoby stanowić podstawę do stwierdzenia praktyk nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca wybrany także zaprzecza twierdzeniom, że wskutek poprawienia oferty złożył nie
jedną a co najmniej dwie oferty, skoro możliwość poprawiania oferty wynika z ustawy Pzp. W
ocenie przystępującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
to nie ma on formalnego uzasadnienia. Skoro poprawienie omyłki rachunkowej następuje na
podstawie art.87 ust.2 pkt 2 a nie pkt 3 ust.2 art.87 ustawy to stawianie zarzutu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, nie jest prawem przewidziane. W świetle powyższego również,
w ocenie przystępującego, nieuprawnione jest twierdzenie o naruszeniu art.89 ust.1 pkt 6
ustawy, ponieważ nie ma w jego ofercie błędu w obliczeniu ceny tylko zaistniała omyłka
rachunkowa. Na koniec swoje wystąpienie przystępujący kwituje, że zamawiający również nie
naruszył art.91 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ jego oferta wskutek poprawienia omyłek
rachunkowych jest ofertą najkorzystniejszą.
Sygn. akt KIO 1177/16
Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2016 r. doręczonym w dniu rozprawy wniósł o oddalenie
odwołania w całości przedstawiając w zakresie podniesionych zarzutów stosowną
argumentację.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z oryginalnej dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okazanej przez zamawiającego do
wglądu Izba ustaliła.
Przedmiotem postępowania jest sporządzenie dokumentacji technicznej jak i prac
budowlanych na zadaniu „ Przebudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym na
nastawniach DTC i DTA oraz odtworzenie posterunku odgałęźnego Okradzionów z
przebudową układu torowego i sieci trakcyjnej w stacji Dąbrowa Górnicza Towarowa. w
ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz
z przyległymi odcinkami na liniach kolejowych nr 154, 171, 661”.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego wyboru oferty przystępującego w sprawie
jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym podniósł następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp. jak
i kodeksu cywilnego:
1) art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy poprzez jego zastosowanie i dokonanie poprawy przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo faktu, iż w niniejszej sprawie brak
było podstaw do uznania, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy znajduje zastosowanie,
2) art. 87 ust.1 ustawy Pzp. poprzez dokonanie zmian w treści oferty złożonej przez
Konsorcjum Skanska w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie
terminu wyznaczonego do składania ofert,
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny,
4) art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. - poprzez wykorzystanie instytucji
oczywistej omyłki rachunkowej w celu obejścia prawa i zmiany ceny ofertowej,
5) art. 82 ustawy Pzp. poprzez umożliwienia Konsorcjum Skanska złożenie kilku ofert
cenowych,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”)
- poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Skanska z powodu tego, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
Sygn. akt KIO 1177/16
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Skanska, pomimo faktu, iż oferta Konsorcjum Skanska zawiera błędy w obliczeniu
ceny co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty,
8) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Skanska, pomimo faktu, iż treść oferty Skanska nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) co obliguje zamawiającego do odrzucenia
oferty,
9) art. 91 ust.1 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie i niewybranie przez zamawiającego
oferty odwołującego pomimo faktu, iż oferta złożona przez odwołującego jest
najkorzystniejsza.
Zarzut naruszenia powyżej przywołanych przepisów prawa odwołujący wywiódł z
następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
Zamawiający w SIWZ nadał wynagrodzeniu charakter mieszany to jest częściowo
kosztorysowy a częściowo ryczałtowy. Część prac ma być rozliczana na podstawie kosztorysu
i obmiaru robót a co odnosi się do prac branży torowej, branży energetycznej, branży sieci
trakcyjnej. W pozostałym zakresie przedstawionym w tzw. RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej)
odnoszącym się do branży SRK (Sterowanie Ruchem Kolejowym), branży budowlanej, branży
dokumentacyjnej i pozostałych prac takich jak roboty remontowe nawierzchni kolejowej,
usuwanie drzew, wykonawcy zobligowani byli do podania kwoty ryczałtowej. Powyższe
okoliczności ustalono na rozprawie na podstawie dowodów z postanowień SIWZ w tym zmiany
SIWZ z dnia 11 maja 2016 roku w szczególności wzoru umowy (postanowień § 30 umowy
odnoszącego się do wynagrodzenia) a co do których treści jak i skutków z nich wynikających
strony jak i przystępujący byli zgodni.Źródłem zarzutu odwołującego jest treść przedstawionych kosztorysów ofertowych do oferty
przystępującego jak i w ich konsekwencji dokonanych poprawek omyłek rachunkowych w tych
kosztorysach przez zamawiającego o których to poprawkach powiadomiono przystępującego
(wykonawcę wybranego) pismem z dnia 14czerwca 2016 roku. Na podstawie tego pisma Izba
ustaliła, że zamawiający stwierdził nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym i dokonał
prawidłowych obliczeń w kosztorysach branż: torowej, energetycznej, sieci trakcyjnej przy
czym powstałe różnice przedstawił w załączonej do pisma tabeli. Załączona do pisma tabela
zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa.; opis czynności wycenianej; jednostki
miary; ilości jednostek miary; cena jednostkowa netto; wartość netto po przeliczeniu przez
zamawiającego; oferta wykonawcy/wartość netto; różnica. Skutkiem sprawdzenia i
poprawienia kosztorysów wymienionych powyżej branż była zmiana wartości wycenionych
prac i tak: pierwotnie kwota netto wynagrodzenia wynosiła: 30.844.998,23 zł. a po korekcie
Sygn. akt KIO 1177/16
29.290.697,75 zł. W konsekwencji zamawiający zmienił w pkt 3. Formularza ofertowego
przystępującego /wykonawcy wybranego cenę netto, podatek VAT oraz cenę całkowitą brutto.
Na tak dokonane zmiany w ofercie przystępującego nie wyraża zgody odwołujący, którego
oferta w ten sposób straciła pierwszą pozycję w rankingu ofert i odwołujący w związku z tym
nie uzyska zamówienia, ponieważ oferta przystępującego okazała się korzystniejszą.
Izba zważyła
Izba odnosząc się do podniesionych zarzutów w odwołaniu uznaje je za chybione i nietrafne.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art.87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem ich
konsekwencji rachunkowych. Zamawiający poprawił w kosztorysach iloczyn jednostek
przyjętych w kosztorysie przystępującego to jest ilości jednostek i miar. Nie dokonał ingerencji
w ilościach jednostek miar jak i w cenach za jednostkę miary. Słusznie przystępujący podniósł,że ingerencja czy to w ilości jednostek miar, czy to w cenę stanowiła kwalifikowanie tej
czynności jako omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia to jest do dyspozycji art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. Izba uznaje czynności zamawiającego w trybie art.87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.za
wykonane zgodnie z dyspozycją tego przepisu. Ocena Izby wynika z okoliczności nie
stwierdzenia w kosztorysie przystępującego omyłek co do ilości jednostek miar w kontekście
przedmiarów robót. Jak również z okoliczności, co oświadczyła na rozprawie pełnomocnik
zamawiającego /przewodnicząca komisji przetargowej, że ceny za poszczególne jednostki nie
budziły wątpliwości co do ich wysokości. Powyższych okoliczności nie kwestionował ani w
odwołaniu, ani na rozprawie pełnomocnik odwołującego. Natomiast argumentacja
pełnomocnika odwołującego o nadmiernej ilości omyłek w wyniku mnożenia w stosunku do
ilości pozycji kosztorysowych oraz o prawdopodobniej celowości dokonanych pomyłek w
związku z dysponowaniem automatycznym sposobem liczenia kosztorysu (Excel) nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Bowiem obowiązkiem a nie prawem zamawiającego
jest dokonanie poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych. Izba uznaje za
oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie wykonawcy sytuację gdy wynik w tym wypadku
mnożenia jest nieprawidłowy. Zamawiający dokonując korekt w kosztorysach
przystępującego nie ingerował w ilości jednostek miar jak i cen za jednostkę miary dlatego
brak uzasadnienia do uwzględnienia zarzutu odwołania wywiedzionego z brzmienia art.89
ust.2 pkt 1 w związku z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. a w konsekwencji również do art.89
ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. (błąd w obliczeniu ceny). Dla Izby również nie przekonywująca jest
argumentacja odwołania idąca w kierunku naruszenia zasad uczciwej konkurencji w związku
z dysponowaniem Excel a w szczególności gdy nieprawidłowy wynik mnożenia obejmuje
również mnożenia przez 1(jeden). Tym samym zarzut odwołania nie wyczerpuje w zaistniałych
Sygn. akt KIO 1177/16
okolicznościach sprawy dyspozycji z art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.(złożenie oferty jako czyn
nieuczciwej konkurencji). W ocenie Izby bez względu na wyjaśnienia przystępującego na
rozprawie co do okoliczności powstania omyłek, omyłki rachunkowe mogą mieć miejsce
zarówno przy ręcznym liczeniu jak i przy automatycznym liczeniu. Instytucja poprawiania
omyłek rachunkowych funkcjonuje bez względu na aprobatę czy brak aprobaty takich
poprawek po stronie wykonawcy. Z kolei zamawiający jak już wyżej Izba zauważyła ma
obowiązek a nie prawo poprawek i to z konsekwencjami rachunkowymi dokonanych
poprawek. W kontekście powyższych zważeń w ocenie Izby nie mają racji dalsze zarzuty
podniesione w odwołaniu to jest art. 87 ust.1ustawy Pzp., ponieważ nie nastąpiła zmiana treści
złożonej oferty, ponieważ poprawienie ceny oferty jest uprawnione brzmieniem art.87 ust.2
pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym nie wypełnił się również zarzut oparty na brzmieniu art.82
ustawy Pzp. regulujący prawo wykonawcy do złożenia jednej tylko oferty. W konsekwencji nie
mają racji bytu pozostałe zarzuty oparte o treść artykułów: art.7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.; art.5 k.c.
; art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, że nie potwierdziły się zarzuty, odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt
1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez
odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając kwotę
4.349 zł. 20 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia
groszy) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 47; 03-734 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego, kosztów dojazdu na rozprawę i opłat skarbowych od
pełnomocnictwa
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul.
Wyścigowa 3; 53-011 Wrocław (Lider Konsorcjum) i Infrakol Sp. z o.o. Sp. k. ul.
Rapackiego 14; 59-400 Jawor (Członek Konsorcjum) i:
Sygn. akt KIO 1177/16
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Track Tec
Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3; 53-011 Wrocław (Lider Konsorcjum) i Infrakol
Sp. z o.o. Sp. k. ul. Rapackiego 14; 59-400 Jawor (Członek Konsorcjum) tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3; 53-011
Wrocław (Lider Konsorcjum) i Infrakol Sp. z o.o. Sp. k. ul. Rapackiego 14; 59-400
Jawor (Członek Konsorcjum) kwotę 4.349 zł. 20 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia groszy) na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. ul. Targowa 47; 03-734 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego,
kosztów dojazdu na rozprawę i opłat skarbowych od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1177/16
Uzasadnienie
Odwołującym jest Konsorcjum w składzie: Track Tec Construction Sp. z o. o. (pełnomocnik
Konsorcjum) ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i Infrakol Sp. z o.o. Sp.k. (dawniej:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego i Inżynieryjnego INFRAKOL s.c.) ul. Rapackiego
14, 59 - 400 Jawor (członek Konsorcjum) zwany dalej odwołującym.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „ Przebudowa urządzeń sterowania
ruchem kolejowym na nastawniach DTC i DTA oraz odtworzenie posterunku odgałęźnego
Okradzionów z przebudową układu torowego i sieci trakcyjnej w stacji Dąbrowa Górnicza
Towarowa. w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowo - wschodniej
obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami na liniach kolejowych nr 154, 171, 661”.
Numer postępowania: 9090/IREZA4\l/07509/02805/16/P
Numer Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: Dz. U. S S7112/04/2016123672-2106 PL
Numer Ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:
2016/S071-123 672
Działając w imieniu odwołującego zgodnie z dyspozycją art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007, nr 223, poz. 1655 j.t.) - dalej „ustawa
Pzp.” lub „ustawa”, wniesiono odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. czynności
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu polegającej na wyborze oferty Konsorcjum:
„Skanska S.A., 01 - 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9 - Sakanska SK a.s., 821 - 04
Bratysława, ul. Krajna 29, Republika Słowacji” (dalej: „Konsorcjum Skanska”), w sytuacji w
której jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego natomiast oferta
złożona przez Konsorcjum Skanska powinna zostać odrzucona.
I. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenia poniższych
przepisów ustawy Pzp., mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego:
1) art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy poprzez jego zastosowanie i dokonanie poprawy przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo faktu, iż w niniejszej sprawie brak
było podstaw do uznania, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy znajduje zastosowanie,
2) art. 87 ust.1 ustawy Pzp. poprzez dokonanie zmian w treści oferty złożonej przez
Konsorcjum Skanska w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie
terminu wyznaczonego do składania ofert,
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny,
4) art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. - poprzez wykorzystanie instytucji
oczywistej omyłki rachunkowej w celu obejścia prawa i zmiany ceny ofertowej,
Sygn. akt KIO 1177/16
5) art. 82 ustawy Pzp. poprzez umożliwienia Konsorcjum Skanska złożenie kilku ofert
cenowych,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”)
- poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Skanska z powodu tego, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Skanska, pomimo faktu, iż oferta Konsorcjum Skanska zawiera błędy w obliczeniu
ceny co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty,
8) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Skanska, pomimo faktu, iż treść oferty Skanska nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) co obliguje zamawiającego do odrzucenia
oferty,
9) art. 91 ust.1 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie i niewybranie przez zamawiającego
oferty odwołującego pomimo faktu, iż oferta złożona przez odwołującego jest
najkorzystniejsza.
II. Na podstawie powyższych zarzutów odwołujący działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp., wnosi o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2)
nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
powtórzenia czynności badania ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Skanska jako
podlegającej odrzuceniu na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. oraz art. 89 ust. 1
pkt 6 Ustawy,
c)
Powtórzenie czynności badania ofert oraz dokonanie na podstawie art. 91 ust.1 ustawy
Pzp. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika wg norm prawem przewidzianych.
Odwołujący wskazuje, iż czynność zamawiającego polegającego na wyborze oferty
Konsorcjum Skanska pomimo, iż oferta ta powinna zostać odrzucona jak również czynność
zamawiającego polegająca na nie wybraniu oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
narusza interes prawny odwołującego polegający na uzyskaniu zamówienia.
Ze zbiorczego zestawienia ofert złożonych przez oferentów, wynika iż odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zaproponowana bowiem przez odwołującego cena ofertowa brutto
wyniosła 36.558.803,79 zł. brutto; jednocześnie odwołujący skrócił termin wykonania
zamówienia do dnia 30.08.2017 r. oraz zobowiązał się do udzielenia zamawiającemu 120
miesięcznego okresu gwarancji na wykonane roboty budowlane. Tymczasem oferta złożona
Sygn. akt KIO 1177/16
przez Konsorcjum Skanska wyniosła 37.939.335,52 zł.; Konsorcjum Skanska w złożonej
ofercie skróciła termin wykonania zamówienia do dnia 30.08.2017 r. oraz zobowiązała się do
udzielenia Zamawiającemu 120 miesięcznego okresu gwarancji na wykonane roboty
budowlane. Z powyższego wynika, iż oferta złożona przez odwołującego była
najkorzystniejsza zgodnie z warunkami SIWZ.
Dowód:
-Protokół z otwarcia ofert nr IREZA4/lf-2l6-02/2016 z dnia 19.05.2016 r. (w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 9090/IREZA4\l/07509/02805/16/P),
-oferta odwołującego,
-oferta Konsorcjum Skanska.
W dniu 22.06.2016 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego pismem nr IREZA4/lf-216-
02/2016 zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, z którego wynika, iż zamawiający
wybrał ofertę Konsorcjum Skanska jako najkorzystniejszą, natomiast oferta odwołującego
została sklasyfikowana na pozycji nr 2.
Dowód:
-zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.06.2016 r., nr IREZA4/lf-216-
02/2016.
Wobec powyższego Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazuje, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10 —
dniowego terminu, wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Informacja zamawiającego
o dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty została przekazana w drodze
elektronicznej w dniu 22.06.2016 r., wobec czego termin do wniesienia odwołania przypada
na dzień 02.07.2016 r.
Dowód:
- Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.06.2016 r., nr IREZA4/lf-216-
02/2016.
Stan faktyczny
Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzone było na podstawie
ogłoszenia dokonanego w dniu 08.04.2016 r., w trybie przetargu nieograniczonego a jego
przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowej oraz realizacja na jej podstawie robót
budowlanych dla zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:
Przebudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym na nastawniach DTC i DTA oraz
odtworzenie posterunku odgałęźnego Okradzionów z przebudową układu torowego i sieci
trakcyjnej w stacji Dąbrowa Górnicza Towarowa, w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace
na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami na liniach
kolejowych nr 154, 171, 661.”
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Sygn. akt KIO 1177/16
Stanowisko Odwołującego
1)naruszenie art. 87 ust.2 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust.1 i 3. Zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 2
Ustawy: „Zamawiający poprawia w ofercie: 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek”.
Zamawiający pismem z dnia 14.06.2016 r. nr IREZA4/f-216-02/2016 poinformował
Konsorcjum Skanska o dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Z treści
przywołanego pisma oraz załącznika do pisma wynika, iż zamawiający dokonał korekty
Przedmiaru robót w branży energetycznej oraz branży sieć trakcyjna stanowiącego treść oferty
Konsorcjum Skanska we wszystkich pozycjach.
Dowód:- pismo zamawiającego z dnia 14.06.2016 r. nr IREZA4/f-216-02/2016
Odwołujący zwraca uwagę na okoliczność, iż rzekome „omyłki” rachunkowe w przedłożonym
przez Konsorcjum Skanska przedmiarze robót w branży energetycznej oraz w branży sieć
trakcyjna, które zostały poprawione przez zamawiającego przybrały de facto charakter normy
co pozwala na przypuszczenie, iż miały one charakter zamierzony. Odwołujący zwraca uwagę,
iż w wielu miejscach przedmiaru robót (np. branża energetyczna: L.p.: 18, 19, 25, 26, 36, 37,
38,39 itd.; branża sieć trakcyjna: L.p. 14, 28, 66, 68, 69, 76 itp.) wartość oferty co do danej
pozycji stanowiła wynik prostego zabiegu mnożenia danej, pozycji cenowej przez wartość
jednostkową danej pozycji Kosztorysu wynoszącej cyfrę1 (jeden).. Nie sposób zatem przyjąć,
iż podmiot profesjonalny jakim jest Konsorcjum Skanska mógł w sposób niezamierzony
popełnić błędy przy mnożeniu danej pozycji cenowej przez jeden. Załączony do Tomu III SIWZ
wzór kosztorysu (załącznik nr 9) stanowił arkusz kalkulacyjny (Microsoft Excel), z
przygotowaną formułą wskazującą na konieczność dokonania prostego mnożenia jednej
pozycji przez kolejną. W świetle powyższego, przyjęcie założenia, iż błędy popełnione przez
Konsorcjum Skanska stanowiły oczywistą - niezamierzoną omyłkę rachunkową stoi w
sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego.
Po szczegółowym przeliczeniu przedmiarów wskazanych przez Konsorcjum Skanska
odwołujący wskazuje, iż:
1) w zakresie branży sieci trakcyjnej :
a) każda z 267 pozycji została zawyżona w stosunku do prawidłowego wyliczenia
matematycznego o około 31 % z dziesiętnymi ułamkami procenta;
b)średnia zawyżenia z wszystkich pozycji wynosi 31,75 %;
c)żadna z pozycji nie jest zawyżona poniżej 31% ani powyżej 31,99%;
d)
pozycje nie są zawyżone przypadkową formułą Excela ponieważ zawyżenie w każdej
pozycji jest inne. Oscyluje w przedziale między 31% a 31,99% ale jest inne. Przykładowo
pozycja 2 (wywóz i utylizacja gruzu) zawyżenie wynosi 31,85% prawidłowego działania
matematycznego podczas, gdy w pozycji 16 (montaż izolatorów sekcyjnych w sieci
dwudrutowej) zawyżenie wynosi 31,86%;
Sygn. akt KIO 1177/16
2)
w zakresie branży energetycznej:
a)
każda ze 175 pozycji została zawyżona w stosunku do prawidłowego wyliczenia
matematycznego o około 48 %;
b)średnia zawyżenia z wszystkich pozycji wynosi 48,30 %;
c)żadna z pozycji nie jest zawyżona poniżej 48% ani powyżej 48,99%;
d)
pozycje nie są zawyżone przypadkową formułą Excela ponieważ zawyżenie w każdej
pozycji jest inne. Oscyluje w przedziale między 48% a 48,99% ale jest inne. Przykładowo
pozycja 14 (montaż przewodów kabelkowych do opraw oświetleniowych, wciągane w słupy,
rury osłonowe, i wysięgniki. Wysokość latarń do lOm) zawyżenie wynosi 48,34% prawidłowego
działania matematycznego podczas gdy w pozycji 17 (fundamenty prefabrykowane
poliestrowe w gruncie kat. III o objętości w wykopie do 0,15 m3 pod rozdzielnice) zawyżenie
wynosi 48,31 %.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, omyłkę rachunkową stanowi
niezamierzone działanie ze strony wykonawcy polegający na uzyskaniu nieprawidłowego
wyniku działania arytmetycznego, (np. Wyrok z dnia 16.04.2012 r. , sygn. akt KIO 650/12;
Wyrok z dnia 14.03.2011 r., sygn. akt KIO 433/11). Za omyłkę rachunkową uznać można
wyłącznie omyłkę, która polega na uzyskaniu w sposób niezamierzony nieprawidłowego
wyniku działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie
poszczególnych pozycji podlegających działaniom arytmetycznym. Za taką omyłkę uznać
należy jedynie niezamierzone działanie wykonawcy, jeśli zaś wadliwość oferty jest rezultatemświadomego działania wykonawcy nie można takiej niezgodności uznać za omyłkę. Jak
zostało wskazane powyżej - przemnożenia danej pozycji przez jeden i otrzymanie innego
wyniku niż kwota będą czynnikiem obok czynnika jeden nie można uznać za oczywistą (tj.
niezamierzoną) omyłkę rachunkową. Wyliczenia dokonane przez Konsorcjum Skanska w
przedmiarach w branży sieci trakcyjnej i branży energetycznej nie mają charakteru
niezamierzonego będącego poza świadomością Wykonawcy - ponieważ dotyczą każdej z
pozycji w danym przedmiarze i dotyczą jej zawyżenia w bardzo zbliżonej wysokości
(odpowiednio 31,75% i 48,30 %).
Konsorcjum Skanska dokonując w powyższym zakresie celowych „omyłek” rachunkowych w
treści oferty pozostawiła sobie de facto możliwość zmiany treści oferty już po jej złożeniu.
Konsorcjum Skanska złożyła w istocie kilka ofert cenowych ponieważ wykreowała dla siebie
mechanizm negocjowania/obniżenia wynagrodzenia o 2,5% ceny ofertowej lub o 5% ceny
ofertowej w zależności od rozwoju sytuacji na przetargu i w zależności od tego czy:
1)
zgodzi się na poprawienie całej ceny — obniżenie o 5%;
2)
nie zgodzi się na poprawienie ceny - cena bez obniżenia;
3)
zgodzi się na poprawienie ceny w zakresie branży sieci trakcyjnej albo branży
energetycznej - obniżenie o 2,5%.
Sygn. akt KIO 1177/16
Zasadnym jest przyjąć, iż w sytuacji w której oferta Konsorcjum Skanska pod względem
cenowym byłaby najkorzystniejsza, Konsorcjum Skanska nie wyraziłaby zgody na poprawę
„omyłki” rachunkowej, wskazując iż wiążąca jest cena wynikająca z formularza ofertowego a
nie z kosztorysów branżowych
Odwołujący wskazuje, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. stanowiący o obowiązku
poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych nie znajduje zastosowania przy ofertach z
ceną ryczałtową, nawet wówczas gdy zamawiający wskazuje na obowiązek przedstawienia
wyliczenia ceny (tzn. kosztorysu). Z istoty ceny ryczałtowej wynika bowiem, że metoda jej
ustalenia nie ma charakteru wiążącego, co znajduje m.in. potwierdzenie w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 06 03.2001 r., sygn. akt I ACa 1147/00. (Pr. Gosp. 2002, nr
6, poz. 56), zgodnie z którym: ,,Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie
ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument
ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego
zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Jak wynika z orzecznictwa -
załączony przez zamawiającego do SIWZ kosztorys nakładczy należy traktować jedynie jako
dokument pomocniczy, mający za zadanie ułatwić wykonawcom obliczenie wynagrodzenia. W
przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny - vide
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7.02.2006 r. sygn. UZP/ZO/0-290/06. Zgodnie z § 30
ust. 30 Warunków umowy (załącznik nr III do SIWZ): „Ustalona Cena brutto stanowić będzie
ryczałtowe wynagrodzenie za zakończone zadanie (wykonanie przedmiotu Umowy) z
zastrzeżeniem postanowień § 32 i § 37 a także pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”,
które będą rozliczane zgodnie z obmiarem. Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami
tam określonymi, nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy
nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac, innych czynności lub praw koniecznych
do zgodnego z umową wykonania całości przedsięwzięcia opisanego w Programie
Funkcjonalno - Użytkowym (PFU). Wynagrodzenie ryczałtowe pokrywa również wartość robót,
materiałów i wyposażenia w odniesieniu do robót, materiałów i wyposażenia, które nie zostało
wprost wyszczególnione i wykazane w dokumentacji projektowej, a jest konieczne do
wykonania przedmiotu umowy, a także wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca w związku
z wykonywaniem robót, jak również wszystkie koszty pośrednio związane z realizacją
przedmiotu Umowy, w szczególności zaś roboty i świadczenia komplementarnie związane z
realizacją przedmiotu Umowy.” Zamawiający związany jest zatem ceną ryczałtową wskazaną
w pkt 3 formularzu ofertowego złożonego przez Konsorcjum Skanska. Zamawiający mógłby
ewentualnie dokonywać poprawy oczywistych omyłek pisarskich wyłącznie w zakresie kwoty
ryczałtowej wskazanej przez Konsorcjum Skanska (np. w sytuacji w której błąd nastąpiłby w
sumie kwoty netto i podatku VAT). Zamawiający nie miał jednak prawa skorzystać z instytucji
przewidzianej przez art. 87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1177/16
Oceniając praktykę Konsorcjum Skanska w powyższym zakresie, warto odwołać się również
do reguł w zakresie poprawiania omyłek rachunkowych, które określone były w uchylonym w
dniu 24.10.2008 r. Zgodnie z art. 88 ust 1 Ustawy w brzmieniu sprzed 24.10.2008 r.: „1.
Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w. obliczeniu ceny w następujący sposób: 3) w
przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena
ryczałtowa): a) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób
jej obliczenia, b) jeżeli cena ryczałtowa podana liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej
podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę ryczałtową podaną słownie, c) jeżeli
obliczona cena nie odpowiada sumie cen ryczałtowych, przyjmuje się, że prawidłowo podano
poszczególne ceny ryczałtowe. Pomimo faktu, iż powyższy przepis już nie obowiązuje - jak
zostało wskazane w opinii Urzędu Zamówień Publicznych - uchylony przepis art. 88 ustawy
Pzp. może być dyrektywą w zakresie możliwych sposobów poprawiania omyłek rachunkowych
(„Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej” - opinia dotycząca interpretacji przepisów Ustawy
opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - www.uzp.gov.plV
Przywołany przepis traktowany jako dyrektywa wskazująca na sposób poprawiania omyłek
rachunkowych w sytuacji rozbieżności pomiędzy ryczałtową ceną ofertową a sumą cenami
nakazuje przyjąć wskazaną cenę ryczałtową jako właściwą.
Odwołujący wskazuje, iż zmiana w formularzu Przedmiaru nie jest oczywista albowiem nie
wiadomo czy zasadnym jest zmiana iloczynu czy części składowych iloczynu. Powyższe
powoduje, iż Konsorcjum Skanska może decydować czy chce zredukować iloczyn oferty czy
zredukować składniki oferty co narusza art. 7 Ustawy oraz art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Podobnie
orzekła Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 23.04.2015., sygn. akt KIO 745/15: „Nie bez
znaczenia dla dokonywanych działań matematycznych jest warunek dotyczący poprawek
rachunkowych - przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), nakazuje dokonywanie poprawki oczywistej
omyłki rachunkowej, co nie oznacza że równie oczywisty musi być sposób dokonywania
poprawy takich omyłek. Regułą jest, że zakresie kategorii pojęciowej oczywistej omyłki
rachunkowej mieszczą się tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, co oznacza, że ich poprawienie nie wywoła
zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy znaczeniu merytorycznym.” Dokonując poprawy
rzekomej omyłki rachunkowej, zamawiający zmienił treść oferty Konsorcjum Skanska co
narusza art. 87 ust.1ustawy Pzp. w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Reasumując - zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując poprawy omyłki rachunkowej
naruszył art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, a tym samym naruszył również przewidziany przez art. 87
ust.1 ustawy zakaz dokonywania zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert. Zamawiający
Sygn. akt KIO 1177/16
nie był bowiem uprawniony do skorzystania z przewidzianej przez art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp. możliwości dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej gdyż taka w niniejszej
sprawie nie miała miejsca. Dokonanie przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki
pisarskiej w przypadku braku prawnej możliwości skutkuje natomiast dokonaniem zmian w
treści oferty po terminie jej złożenie a tym samym naruszenie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.'”
Zamawiający co do zasady zobowiązany jest do postępowania zgodnie z dyspozycją art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy. Działanie w powyższym zakresie nie może być mechaniczne, oderwane
od stanu faktycznego. Zamawiający nie dokonując oceny „błędów” w wyliczeniach, nie
przenosząc tych wyników na stan faktyczny nadużył prawa do poprawiania ofert w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2. ustawy. Celem tego przepisu jest bowiem sanowanie oczywistych omyłek
rachunkowych a nie zachęcanie wykonawców do kreowania kilku ofert cenowych. Poprzez
wykorzystanie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy na gruncie niniejszego stanu faktycznego
zamawiający nadużył prawa do poprawiania ofert i tym samym naruszył art. 5 k.c. w zw. z art.
14 ustawy.
Tym samym czynność poprawienia oferty Konsorcjum Skanska a więc czynność prawna
polegająca na oświadczeniu woli zmieniającym treść oferty Konsorcjum Skanska powinna być
uznana za nieważną w trybie art. 58 § 1 k.c., tj. nieważną w związku z nieprawidłowym
zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy oraz obejściem art. 82 ust. 1 ustawy poprzez
umożliwienie wykonawcy złożenie kilku ofert cenowych.
Ad II 6 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 15
ust. 1 pkt 5 u.z.n.k.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Zgodnie z u.z.n.k.:
1)
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem łub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy łub klienta.” - art. 3 ust.
1;
2)
„Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
Sygn. akt KIO 1177/16
reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym.” - art. 3 ust. 2;
3)
„Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez: (...) 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach
wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy. ” - art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k.
Przywołane przepisy poprzez używanie zwrotów „w szczególności” nie ustanawiają
zamkniętego katalogu czynów nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo w myśl wyroku KIO z dnia
14.01.2015 r., sygn. akt KIO 2734/14: zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do której odsyła ustawa Prawo zamówień publicznych, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę
w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 ustawy). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne
reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą. Prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia wykonawców od
przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów
nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej ustawa z dnia 2 lipca 2004 r., zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Przywołany przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na
zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów
Działanie Konsorcjum Skanska, które w sposób zamierzony zawyża cenę pod pozorem
oczywistej omyłki pisarskiej jest czynem nieuczciwej konkurencji ponieważ w sposób
niezgodny z prawem i dobrymi obyczajami przedsiębiorcy ubiegającego się o zamówienie
publiczne rezerwuje dla siebie możliwość dostosowania swojej ceny ofertowej do sytuacji jaką
zastanie w przetargu. Stwarza mu możliwość kontrolowania i negocjowania swojej ceny.
Konsorcjum Skanska może bowiem w zależności od rozwoju sytuacji na przetargu:
1) zgodzić się na poprawienie ceny;
2) nie zgodzić się na poprawienie ceny;
3) nie zgodzić się częściowo na poprawienie ceny - przykładowo zgodzić się w jednej z
branży a w drugiej nie.
Dzięki tym mechanizmom Konsorcjum Skanska mogłaby albo:
Sygn. akt KIO 1177/16
1)
zachować zawyżone wynagrodzenie albo;
2)
wygrać z obniżonym o 5% wynagrodzeniem - jeżeli się zgodzi na zmiany w obu
przedmiarach albo;
3)
wygrać z obniżonym o 2,5 % wynagrodzeniem - jeżeli się zgodzi na zmianę tylko
jednego przedmiaru. Co ciekawe obniżenie w przedmiarze w branży sieci trakcyjnej wynosi
netto 776.257,87 (co stanowi 2,5 % obniżenia ceny ofertowej) zaś w branży energetycznej
wynosi netto 778.058,73 zł netto (co stanowi obniżenie ceny ofertowej o kolejne 2,5 %).
Konsorcjum Skanska tym samym wykreowała dla siebie mechanizm negocjowania/obniżenia
wynagrodzenia o 2,5% ceny ofertowej lub o 5,04 % ceny ofertowej.
Dzięki powyższemu. Konsorcjum Skanska naruszyła również art. 82 ust. 1 ustawy ponieważ
złożyła w istocie kilka ofert cenowych. Takie działanie utrudnia dostęp do zamówienia innym
wykonawcom, stanowi złożenie kilku ofert, obejście zapisów o poprawianiu oczywistej omyłki
rachunkowej, obejście zasad oceny ofert, obejście dobrych obyczajów prowadzenia
działalności gospodarczej.
Podobnie trafnie zaznaczyła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 16 kwietnia 2014 r.,
sygn. akt KIO/KD 30/14'.„Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania
wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest
manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp
do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. ”
Reasumując Zamawiający naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 3 ust.
1, art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5) u.z.n.k poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum
Skanska, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje, iż rzekome „omyłki” rachunkowe w przedłożonym przez Konsorcjum
Skanska przedmiarze robót w branży energetycznej oraz w branży sieć trakcyjna nie tylko nie
powinny zostać zakwalifikowane przez zamawiającego jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust.2
pkt 2 Ustawy, ale powinny zostać uznane za błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust.1
pkt 6 ustawy skutkujący odrzuceniem oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - każdy inny błąd w obliczeniu ceny niż oczywista omyłka
rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 stanowi bezwzględną
przyczyną odrzucenia oferty jest. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi
się przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy, tj. do ceny za całośćświadczenia co ma miejsce w niniejsze sytuacji.
Jak zostało wskazane powyżej - działań Konsorcjum Skanska nie sposób zakwalifikować jako
oczywistej omyłki rachunkowej. Z okoliczności sprawy wskazanych w pkt Ad 1 wynika bowiem,
Sygn. akt KIO 1177/16
iż działania Konsorcjum Skanska w zakresie sporządzenia kosztorysów branży energetycznej
oraz branży sieć trakcyjna nie były niezamierzone. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30.07.2010 r. sygn. akt KIO 1528/10 zostało wskazane, iż: „Błędem w
obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny będzie wynikał
zamiar wykonania świadczenia za odmienną cenę aniżeli wskazano w ofercie; będzie to oferta
z której treści (przykładowo w części opisującej kalkulację) będzie wynikała sprzeczność tego
rodzaju, że niewątpliwe będzie, że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest tą,
której wykonawca oczekuje. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że błąd w obliczeniu ceny,
którego nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
to błąd, którego poprawienie z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z
uwagi na to, że taka korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli
wykonawcy, a nie błąd którego nie udało się poprawić.” Zakres oraz rodzaj błędów
poczynionych przez Konsorcjum Skanska w kosztorysie ofertowym wskazują, iż działanie te
zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny. Różnica pomiędzy ceną wskazaną w formularzu
ofertowym (30.844.716,66 zł. netto) a ceną, która wynika z kosztorysu (29.288.585,89 zł.
netto) wynosi 1.556.130,77 zł. netto co stanowi różnicę 5 % (zgodnie z poniższym
zestawieniem):
Oferta Konsorcjum Skanska po poprawieniu przez
Zamawiającego
Cena ofertowa
Lp. Opis
Wartość
Wartość RÓŻNICA
1RCO 18.734 697,98
18.734.697,98
2Branża sieć trakcyjna 2.442.111,54
3.220.139,28 -778.027,74 24,2%
3Branża torowa
6.501.128,78 6.501.128,78
4Branża energetyczna
1.610.647,59 2.388.750,62 -778.103,03 32,6%
Wartość Netto 29.288.585.89 30.844.710.66 -1.556.130,77 5,04%
Wartość Brutto
36.027.558.23 37.939.335,52 -1.911.777,29 5,04%
Biorąc pod uwagę fakt, iż błędy dotyczą dwóch z trzech branż składając się na kosztorys jak
dużą skalę różnic w pełni zasadnym jest wskazane, iż działanie Konsorcjum Skanska w
powyższym zakresie powinny zostać zakwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, iż różnica między oczywistą omyłką
rachunkową a błędem w obliczeniu ceny tkwi w tym, że w pierwszym przypadku zachodzi
niezgodność w wyniku rachunku arytmetycznego w stosunku do prawidłowo
przeprowadzonego działania na podstawie prawidłowych danych. Natomiast w drugim
przypadku niezgodność będzie wynikiem przyjęcia nieprawidłowych danych do obliczenia
ceny (wyrok z dnia 31.10. 2008 r., KIO/UZP 1132/08). Jak zostało wskazane w niniejszym
odwołaniu - w wielu miejscach przedmiaru robót (np. branża energetyczna: L.p.: 18, 19, 25,
Sygn. akt KIO 1177/16
26, 36, 37, 38,39 itd.; branża sieć trakcyjna: L.p. 14, 28, 66, 68, 69, 76 itp.) wartość oferty co
do danej pozycji stanowiła wynik prostego zabiegu mnożenia danej pozycji cenowej przez
wartość jednostkową danej pozycji Kosztorysu, Skoro zatem Konsorcjum Skanska mnożąc
daną wartość przez jeden otrzymywała wynik inny niż wartość czynnika mnożonego przez
jeden to zasadnym jest przyjęcie, iż Skanska przyjęła nieprawidłowe (nieznane odwołującemu)
dane potrzebne do obliczenia danej pozycji.
W myśl art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3”
Zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców:
-pkt 13.3.: „Rozbicie Ceny Ofertowej sporządzone przez Zamawiającego jest dokumentem
informacyjnym dla Wykonawcy na etapie sporządzania Oferty. Wykonawca musi dostarczyć
wypełnione Przedmiary robót oraz Rozbicie ceny ofertowej. Wykonawca musi wycenić
wszystkie pozycje Przedmiaru robót oraz Rozbicia ceny ofertowej. Nie będą dokonywane
jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje w wypełnionym Przedmiarach robót oraz Rozbiciu
ceny ofertowej, których cena nie została podana lub wpisano „ 0 ”, dotyczy to również
przypadku braku pozycji. W takim przypadku Zamawiający poprawi Przedmiary robót oraz
Rozbicie Ceny Ofertowej poprzez dopisanie treści brakującej pozycji z wartością „0”, Pozycje
takie będą uznane za włączone do innych pozycji wypełnionych Przedmiarów robót oraz
Rozbicia ceny ofertowej
-
pkt 13.4” „ Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji w wypełnionych
Przedmiarach robót oraz Rozbiciu ceny ofertowej, powiększona o podatek VAT.”
-
Pkt 13. 5: „Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego Zamówienia,
określone zostały w Tomie II niniejszej SIWZ. ”
Dowód:
-
Tom I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców
Zgodnie z powyższymi postanowieniami SIWZ, wykonawcy mieli wycenić Przedmiary, poprzez
wycenę pozycji jednostkowych, przemnożenie przez ilość a następnie otrzymanie
sumarycznego wynagrodzenia za daną pozycję. Konsorcjum Skanska będąc profesjonalistą
w obrocie odstąpiło od określonego przez Zamawiającego (i standardowego w przetargach na
roboty budowlane mechanizmu) sposobu wyceny wynagrodzenia za pozycje przedmiarowe.
Konsorcjum Skanska zaproponowało zamiast podnieść cenę jednostkową i tym samym
podnieść swoją marżę i zapewnić porównywalność ofert, to podała klasycznie ceny
jednostkowe - natomiast do cen sumarycznych w każdej pozycji ze wskazanych dwóch
przedmiarów wykonawca ten dorzucił odpowiednio 31,75 % ceny sumarycznej i 48,30% ceny
Sygn. akt KIO 1177/16
sumarycznej. Powyższe prowokowałoby również problemy z rozliczeniem później
wykonanych prac, tzn. czy rozliczać według cen jednostkowych czy wyjść od cen finalnych,
cenę jednostkową potraktować jako oczywistą omyłkę i zmienić (podwyższyć) tę cenę
jednostkową. Tym samym Konsorcjum
Skanska odstąpiła od zasad wyliczenia ceny określonych przez Zamawiającego w SIWZ i jego
oferta powinna być odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Ad II 9 - naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy
Zgodnie z art. 91 ust.1 ustawy: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
W myśl pkt. 20.9. Instrukcji dla Wykonawców: „ W celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje
następujące kryteria:
•
Całkowita cena brutto - waga: 85 %;
•
Skrócenie terminu realizacji - waga 10 %,
•
Okres gwarancji - waga 5 %.
W świetle powyższych kryteriów odwołujący wskazuje, iż złożona przez odwołującego oferta
była najkorzystniejsza. Cena ofertowa brutto wskazana przez Odwołującego wyniosła
36.558.803,79 zł. brutto; jednocześnie odwołujący skrócił termin wykonania zamówienia do
dnia 30.08.2017 r. oraz zobowiązał się do udzielenia zamawiającemu 120 miesięcznego
okresu gwarancji na wykonane roboty budowlane.
Tymczasem zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
22.06.2016 r., nr IREZA4/lf-216-02/2016 wskazał, że jako najkorzystniejsza uznana została
oferta złożona przez Konsorcjum Skanska, pomimo iż cena ofertowa Konsorcjum Skanska
wyniosła 37.939.335,52 zł., Konsorcjum Skanska skróciła termin wykonania zamówienia do
dnia 30.08.2017 r. oraz zobowiązała się do udzielenia Zamawiającemu 120 miesięcznego
okresu gwarancji na wykonane roboty budowlane.
Zamawiający w sposób wadliwy dokonał poprawy omyłki rachunkowej i zmienił cenę oferty
Konsorcjum Skanska na kwotę brutto 36.027.558,23 zł. uznając tym samym w sposób błędny,
iż oferta Konsorcjum Skanska jest najkorzystniejsza. Jak zostało wskazane powyżej -
zamawiający nie był w niniejszej sprawie uprawniony do dokonania zmiany ceny oferty
złożonej przez Konsorcjum Skanska, wobec czego za wiążącą cenę ofertową Konsorcjum
Skanska należy uznać kwotę brutto 37.939.335,52 zł., tj. kwotę wyższą niż cena ofertowa
odwołującego. W świetle powyższego zasadnym jest uznać, iż oferta złożona przez
odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący uwzględniając przedstawione w niniejszym odwołaniu okoliczności wnosi jak w
petitum. Równocześnie odwołujący wskazuje, iż dotychczasowe postępowanie
zamawiającego narusza interes odwołującego, ponieważ poprzez poprawienie oferty
Sygn. akt KIO 1177/16
Konsorcjum Skanska uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia. Podobnie poprzez
brak odrzucenia oferty tego wykonawcy zamawiający uniemożliwia wygranie zamówienia
przez odwołującego. Po odrzuceniu oferty Konsorcjum Skanska, odwołujący uzyskałby
najlepszy bilans w kryteriach oceny ofert.
Biorąc powyższego pod uwagę, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana bezpośrednio do zamawiającego. Wszystkie
dowody wymienione w niniejszym odwołaniu znajdują się w dokumentacji przetargowej.
Pismem z dnia 04.07.2016 roku do postępowania po stronie zamawiającego przystąpiło
Konsorcjum w składzie: Skanska S.A. ul. Generała Józefa Zajączka 9; 01-518 Warszawa
(Lider Konsorcjum) i Skanska SK a.s. ul. Krajna 29; 821- 04 Bratysława; Republika Słowacka
(Członek Konsorcjum) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał na interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ zamawiający wybrał jego
ofertę jako najkorzystniejszą a odwołujący ten wybór kwestionuje .
Pismem z dnia 12.07.2016 r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie.
Przystępujący odnosząc się do naruszenia art.87 ust.2 pkt 2 w związku z art. 87 ust.1 oraz
art.7 ust.1 i ust.3 ustawy Pzp. przedstawił następującą argumentację. Zwalczając twierdzenia
odwołującego na temat nieuprawnionych poprawek w ofercie przystępującego przez
zamawiającego, podnosi zarzut nie udowodnienia tych twierdzeń przez odwołującego. Na te
okoliczność przywołuje obowiązek dowodowy na fakty w związku z wywodzonymi skutkami
prawnymi w myśl art. 190 ust.1 ustawy Pzp. Ponadto powołuje się na brak logicznego
rozumowania w związku ze składaniem oferty i rzekomo umyślnym popełnianiem błędów,
którymi ryzykuje odrzucenie oferty przez zamawiającego.
Kwestionuje twierdzenie odwołującego o braku prawa do popełniania błędów przez
profesjonalistę składającego ofertę a co potwierdza instytucja poprawiania omyłek
rachunkowych ustanowiona w art. 87 ust.2 pkt 2 ustawy.
Przystępujący wyjaśnia, że powstanie omyłek w rachunkach wynika z ręcznego a nie
elektronicznego sposobu wyliczania niektórych pozycji. Natomiast nie wiadomo czego chce
udowodnić odwołujący wyliczając wysokość poszczególnych omyłek to jest na poziomie około
31 % i około 48 procent. Bowiem poprawianie omyłek rachunkowych nie jest uzależnione od
wysokości i rozmiaru popełnionych omyłek.
Powołując się na orzecznictwo SN jak i KIO przystępujący podnosi, że poprawianie omyłek
rachunkowych polega na zmianie wyniku działań matematycznych np.: mnożenia,
odejmowania, sumowania, bez zmiany elementów tych działań. Również wbrew twierdzeniom
odwołującego brak jest zakazu poprawiania wyliczeń składowych wynagrodzenia przy
obowiązywaniu ceny ryczałtowej. Skoro zamawiający, nawet dla celów informacyjnych,
nakazał wyliczenie ceny na podstawie przedmiaru robót jak i kazał podać w formularzu oferty
ceny części robót, to miał on obowiązek poprawienia omyłek rachunkowych. Obowiązek
Sygn. akt KIO 1177/16
poprawiania omyłek przystępujący wywodzi również z pkt-u 13.4. SIWZ o treści ”Cena oferty
jest sumą wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionych Przedmiarach robót oraz
Rozbiciu ceny ofertowej, powiększona o podatek VAT”. Sposób poprawiania omyłek wynika
także z ustalonych do wypełnienia tabeli gdzie wykonawca podaje cenę jednostkową i
wymnaża ją przez ilość jednostek podanych przez zamawiającego. W ocenie odwołującego
cena ma charakter mieszany, ponieważ mimo zastrzeżenia przez zamawiającego ceny
ryczałtowej, do rozliczeń właściwe są ceny jednostkowe urządzeń i materiałów. Na istotę
rozliczeń wpływa modyfikacja SIWZ z dnia 11 maja 2016 roku w której na str., 4 odnosząc się
do § 30 umowy zamawiający wskazał w zmienionym ust.3, że pozycje w kosztorysie
ofertowym, który został sporządzony zgodnie z przedmiarem, będą rozliczane obmiarowo.
Odwołujący podkreśla, że wszystkie omyłki rachunkowe zostały popełnione w kosztorysie
ofertowym sporządzonym według przedmiaru a więc w tej części oferty, która rozliczana jest
obmiarowo. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający nie dokonywał zmiany cen jednostkowych
tylko wyników działań rachunkowych .
Również przystępujący wskazuje na skutki poprawek rachunkowych w trybie art.87 ust.2 pkt
2 ustawy, które obowiązują bez względu na zgodę lub brak zgody wykonawcy, którego oferta
została poprawiona. Również nie mają miejsca skutki prawne przewidziane w art. 5 k.c. w
związku z art.65 §1 k.c. Wywody, odwołującego na tle tych przepisów, przystępujący uważa
za nieuprawnione, ponieważ założenie, że przystępujący składając ofertę świadomie naraża
się na ryzyko jej odrzucenia z powodu błędów, jest z gruntu nielogiczne. Odnosząc się z kolei
do naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp przystępujący zaprzecza
okoliczności czynu nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty. W jego ocenie
działania w związku ze złożeniem oferty nie naruszają prawa ani dobrych obyczajów a to
dopiero mogłoby stanowić podstawę do stwierdzenia praktyk nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca wybrany także zaprzecza twierdzeniom, że wskutek poprawienia oferty złożył nie
jedną a co najmniej dwie oferty, skoro możliwość poprawiania oferty wynika z ustawy Pzp. W
ocenie przystępującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
to nie ma on formalnego uzasadnienia. Skoro poprawienie omyłki rachunkowej następuje na
podstawie art.87 ust.2 pkt 2 a nie pkt 3 ust.2 art.87 ustawy to stawianie zarzutu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, nie jest prawem przewidziane. W świetle powyższego również,
w ocenie przystępującego, nieuprawnione jest twierdzenie o naruszeniu art.89 ust.1 pkt 6
ustawy, ponieważ nie ma w jego ofercie błędu w obliczeniu ceny tylko zaistniała omyłka
rachunkowa. Na koniec swoje wystąpienie przystępujący kwituje, że zamawiający również nie
naruszył art.91 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ jego oferta wskutek poprawienia omyłek
rachunkowych jest ofertą najkorzystniejszą.
Sygn. akt KIO 1177/16
Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2016 r. doręczonym w dniu rozprawy wniósł o oddalenie
odwołania w całości przedstawiając w zakresie podniesionych zarzutów stosowną
argumentację.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z oryginalnej dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okazanej przez zamawiającego do
wglądu Izba ustaliła.
Przedmiotem postępowania jest sporządzenie dokumentacji technicznej jak i prac
budowlanych na zadaniu „ Przebudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym na
nastawniach DTC i DTA oraz odtworzenie posterunku odgałęźnego Okradzionów z
przebudową układu torowego i sieci trakcyjnej w stacji Dąbrowa Górnicza Towarowa. w
ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz
z przyległymi odcinkami na liniach kolejowych nr 154, 171, 661”.
Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego wyboru oferty przystępującego w sprawie
jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym podniósł następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp. jak
i kodeksu cywilnego:
1) art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy poprzez jego zastosowanie i dokonanie poprawy przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo faktu, iż w niniejszej sprawie brak
było podstaw do uznania, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy znajduje zastosowanie,
2) art. 87 ust.1 ustawy Pzp. poprzez dokonanie zmian w treści oferty złożonej przez
Konsorcjum Skanska w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie
terminu wyznaczonego do składania ofert,
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny,
4) art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. - poprzez wykorzystanie instytucji
oczywistej omyłki rachunkowej w celu obejścia prawa i zmiany ceny ofertowej,
5) art. 82 ustawy Pzp. poprzez umożliwienia Konsorcjum Skanska złożenie kilku ofert
cenowych,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”)
- poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Skanska z powodu tego, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
Sygn. akt KIO 1177/16
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Skanska, pomimo faktu, iż oferta Konsorcjum Skanska zawiera błędy w obliczeniu
ceny co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty,
8) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie, tzn. nieodrzucenie oferty
Konsorcjum Skanska, pomimo faktu, iż treść oferty Skanska nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) co obliguje zamawiającego do odrzucenia
oferty,
9) art. 91 ust.1 ustawy Pzp. poprzez jego niezastosowanie i niewybranie przez zamawiającego
oferty odwołującego pomimo faktu, iż oferta złożona przez odwołującego jest
najkorzystniejsza.
Zarzut naruszenia powyżej przywołanych przepisów prawa odwołujący wywiódł z
następujących okoliczności faktycznych i prawnych.
Zamawiający w SIWZ nadał wynagrodzeniu charakter mieszany to jest częściowo
kosztorysowy a częściowo ryczałtowy. Część prac ma być rozliczana na podstawie kosztorysu
i obmiaru robót a co odnosi się do prac branży torowej, branży energetycznej, branży sieci
trakcyjnej. W pozostałym zakresie przedstawionym w tzw. RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej)
odnoszącym się do branży SRK (Sterowanie Ruchem Kolejowym), branży budowlanej, branży
dokumentacyjnej i pozostałych prac takich jak roboty remontowe nawierzchni kolejowej,
usuwanie drzew, wykonawcy zobligowani byli do podania kwoty ryczałtowej. Powyższe
okoliczności ustalono na rozprawie na podstawie dowodów z postanowień SIWZ w tym zmiany
SIWZ z dnia 11 maja 2016 roku w szczególności wzoru umowy (postanowień § 30 umowy
odnoszącego się do wynagrodzenia) a co do których treści jak i skutków z nich wynikających
strony jak i przystępujący byli zgodni.Źródłem zarzutu odwołującego jest treść przedstawionych kosztorysów ofertowych do oferty
przystępującego jak i w ich konsekwencji dokonanych poprawek omyłek rachunkowych w tych
kosztorysach przez zamawiającego o których to poprawkach powiadomiono przystępującego
(wykonawcę wybranego) pismem z dnia 14czerwca 2016 roku. Na podstawie tego pisma Izba
ustaliła, że zamawiający stwierdził nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym i dokonał
prawidłowych obliczeń w kosztorysach branż: torowej, energetycznej, sieci trakcyjnej przy
czym powstałe różnice przedstawił w załączonej do pisma tabeli. Załączona do pisma tabela
zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa.; opis czynności wycenianej; jednostki
miary; ilości jednostek miary; cena jednostkowa netto; wartość netto po przeliczeniu przez
zamawiającego; oferta wykonawcy/wartość netto; różnica. Skutkiem sprawdzenia i
poprawienia kosztorysów wymienionych powyżej branż była zmiana wartości wycenionych
prac i tak: pierwotnie kwota netto wynagrodzenia wynosiła: 30.844.998,23 zł. a po korekcie
Sygn. akt KIO 1177/16
29.290.697,75 zł. W konsekwencji zamawiający zmienił w pkt 3. Formularza ofertowego
przystępującego /wykonawcy wybranego cenę netto, podatek VAT oraz cenę całkowitą brutto.
Na tak dokonane zmiany w ofercie przystępującego nie wyraża zgody odwołujący, którego
oferta w ten sposób straciła pierwszą pozycję w rankingu ofert i odwołujący w związku z tym
nie uzyska zamówienia, ponieważ oferta przystępującego okazała się korzystniejszą.
Izba zważyła
Izba odnosząc się do podniesionych zarzutów w odwołaniu uznaje je za chybione i nietrafne.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art.87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem ich
konsekwencji rachunkowych. Zamawiający poprawił w kosztorysach iloczyn jednostek
przyjętych w kosztorysie przystępującego to jest ilości jednostek i miar. Nie dokonał ingerencji
w ilościach jednostek miar jak i w cenach za jednostkę miary. Słusznie przystępujący podniósł,że ingerencja czy to w ilości jednostek miar, czy to w cenę stanowiła kwalifikowanie tej
czynności jako omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia to jest do dyspozycji art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp. Izba uznaje czynności zamawiającego w trybie art.87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.za
wykonane zgodnie z dyspozycją tego przepisu. Ocena Izby wynika z okoliczności nie
stwierdzenia w kosztorysie przystępującego omyłek co do ilości jednostek miar w kontekście
przedmiarów robót. Jak również z okoliczności, co oświadczyła na rozprawie pełnomocnik
zamawiającego /przewodnicząca komisji przetargowej, że ceny za poszczególne jednostki nie
budziły wątpliwości co do ich wysokości. Powyższych okoliczności nie kwestionował ani w
odwołaniu, ani na rozprawie pełnomocnik odwołującego. Natomiast argumentacja
pełnomocnika odwołującego o nadmiernej ilości omyłek w wyniku mnożenia w stosunku do
ilości pozycji kosztorysowych oraz o prawdopodobniej celowości dokonanych pomyłek w
związku z dysponowaniem automatycznym sposobem liczenia kosztorysu (Excel) nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Bowiem obowiązkiem a nie prawem zamawiającego
jest dokonanie poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych. Izba uznaje za
oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie wykonawcy sytuację gdy wynik w tym wypadku
mnożenia jest nieprawidłowy. Zamawiający dokonując korekt w kosztorysach
przystępującego nie ingerował w ilości jednostek miar jak i cen za jednostkę miary dlatego
brak uzasadnienia do uwzględnienia zarzutu odwołania wywiedzionego z brzmienia art.89
ust.2 pkt 1 w związku z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. a w konsekwencji również do art.89
ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. (błąd w obliczeniu ceny). Dla Izby również nie przekonywująca jest
argumentacja odwołania idąca w kierunku naruszenia zasad uczciwej konkurencji w związku
z dysponowaniem Excel a w szczególności gdy nieprawidłowy wynik mnożenia obejmuje
również mnożenia przez 1(jeden). Tym samym zarzut odwołania nie wyczerpuje w zaistniałych
Sygn. akt KIO 1177/16
okolicznościach sprawy dyspozycji z art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.(złożenie oferty jako czyn
nieuczciwej konkurencji). W ocenie Izby bez względu na wyjaśnienia przystępującego na
rozprawie co do okoliczności powstania omyłek, omyłki rachunkowe mogą mieć miejsce
zarówno przy ręcznym liczeniu jak i przy automatycznym liczeniu. Instytucja poprawiania
omyłek rachunkowych funkcjonuje bez względu na aprobatę czy brak aprobaty takich
poprawek po stronie wykonawcy. Z kolei zamawiający jak już wyżej Izba zauważyła ma
obowiązek a nie prawo poprawek i to z konsekwencjami rachunkowymi dokonanych
poprawek. W kontekście powyższych zważeń w ocenie Izby nie mają racji dalsze zarzuty
podniesione w odwołaniu to jest art. 87 ust.1ustawy Pzp., ponieważ nie nastąpiła zmiana treści
złożonej oferty, ponieważ poprawienie ceny oferty jest uprawnione brzmieniem art.87 ust.2
pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym nie wypełnił się również zarzut oparty na brzmieniu art.82
ustawy Pzp. regulujący prawo wykonawcy do złożenia jednej tylko oferty. W konsekwencji nie
mają racji bytu pozostałe zarzuty oparte o treść artykułów: art.7 ust.1 i 3 ustawy Pzp.; art.5 k.c.
; art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, że nie potwierdziły się zarzuty, odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt
1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez
odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając kwotę
4.349 zł. 20 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści dziewięć złotych dwadzieścia
groszy) na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 47; 03-734 Warszawa
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego, kosztów dojazdu na rozprawę i opłat skarbowych od
pełnomocnictwa
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
