rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1149/16
KIO 1149/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2016 r. przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Prokuratura
Krajowa,
ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
przy udziale wykonawcy: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2016 r. przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Prokuratura
Krajowa,
ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
przy udziale wykonawcy: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; dokonanie ponownej czynności badania oferty wykonawcy A.P.N.
Promise S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ceny (upustów), w szczególności upustu
65,12% od wartości cen sugerowanych Producenta w kategorii usług stowarzyszonych
w relacji do całkowitej ceny oferty; dokonanie oceny oferty tego wykonawcy wraz z oceną
ofert niepodlegających odrzuceniu;
nie uwzględnia pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A,
02-672 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa z tytułu
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa
na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230
Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawcy A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa
na rzecz zamawiającego Prokuratura Krajowa, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1149/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wybór
Licensing Solution Providers (LSP) – odsprzedawcy licencji oprogramowania Microsoft
i usług stowarzyszonych dla powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury zgodnie
z postanowieniami bezterminowych umów ramowych zawartych przez Ministerstwo
Administracji i Cyfryzacji z firmą Microsoft, znak sprawy PG XF 292.3.2016, na podstawie
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 02.03.2016 r., nr 2016/S 043-070786.
Odwołujący – Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł
odwołanie na zaniechanie dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany
na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz wyroku KIO z 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO
820/16.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, posiada interes w uzyskaniu zamówienia, może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający
dokonał ponownie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę A.P.N. Promise S.A. jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, że zachodzą przesłanki do odrzucenia tej oferty oraz do
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę COMPAREX Poland Sp. z o.o. Niezależnie od
powyższego, w stosunku do obu ww. wykonawców zachodzą również przesłanki
wykluczenia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego ww. wykonawcy zostaliby
wykluczeni, a oferty przez nich złożone – odrzucone, co z kolei umożliwiłoby odwołującemu
uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
1) odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 90 ust. 1
w zw. art. 192 ust. 3 pkt 1 przez nie wykonanie wyroku KIO z 31 maja 2016 r., sygn. KIO
820/16 oraz przez nie zwrócenie się do wykonawcy A.P.N. Promise S.A. i wykonawcy
COMPAREX Poland Sp. z o.o., zgodnie z treścią ww. wyroku, o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanego upustu, czy jest to wysokość realna, faktycznie dostępna wykonawcy
(i z czego to wynika), pozwalająca na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami, a nie
rażąco zaniżona (str. 11 uzasadnienia ww. wyroku) – zarzut cofnięty na rozprawie,
2) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 przez objęcie tajemnicą wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej
ceny złożonych przez A.P.N. Promise S.A. (tajemnicą objęto część wyjaśnień) oraz
wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. (tajemnicą objęto całość wyjaśnień), pomimo
braku podstaw do wyłączenia jawności obu wyjaśnień, a co za tym idzie obowiązku
zamawiającego ich ujawnienia (odtajnienia),
3) w przypadku nie uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1 powyżej – odwołujący
zarzuca zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy A.P.N.
Promise S.A. oraz wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tego że ww. wykonawcy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
b) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o.,
pomimo tego, że zachodzą przesłanki wskazane w tych przepisach, aktualizujące
obowiązek odrzucenia ofert złożonych przez wymienionych wykonawców, ewentualnie
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.P.N. Promise
S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o., ponieważ treść ww. ofert nie
odpowiada treści SIWZ.Żądania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odtajnienia wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcę COMPAREX Poland Sp. z o.o.,
3) zwrócenia się do wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcy COMPAREX Poland
Sp. z o.o., zgodnie z treścią ww. wyroku, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanego
upustu, czy jest to wysokość realna, faktycznie dostępna wykonawcy (i z czego to
wynika), pozwalająca na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami, a nie rażąco
zaniżona – żądanie cofnięte na rozprawie, a w przypadku nie uwzględnienia przez Izbę
tego żądania, odwołujący wniósł o:
4) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy A.P.N.
Promise S.A. oraz wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o.,
5) odrzucenie oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX
Poland Sp. z o.o.,
6) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
7) dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wniosek/żądanie.
Odwołujący wniósł o dołączenie do akt sprawy, akt sygn. KIO 820/16, z następującym
uzasadnieniem: wniosek zasługuje na uwzględnienie, ponieważ obie sprawy dotyczą tego
samego zagadnienia, odwołujący będzie składał wnioski dowodowe odnoszące się do
dowodów znajdujących się w aktach sprawy sygn. KIO 820/16, działania zamawiającego
powinny wynikać z wyroku wydanego przez Izbę z dnia 31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16.
1. Zamawiający 17.06.2016 r. poinformował odwołującego o ponownym wyborze
oferty złożonej przez A.P.N. Promise S.A.
2. Zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcy
COMPAREX Poland Sp. z o.o., o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanego upustu, czy
jest to wysokość realna, faktycznie dostępna wykonawcy (i z czego to wynika), pozwalająca
na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami, a nie rażąco zaniżona. Obowiązek w tym
przedmiocie został nałożony na zamawiającego wyrokiem z dnia 31.05.2016 r., str. 11
uzasadnienia wyroku.
Pisma z 02.06.2016 r. skierowane przez zamawiającego do ww. wykonawców nie
czynią zadość obowiązkowi nałożonemu wyrokiem na zamawiającego. W pismach tych brak
bowiem istoty problemu, która została wyrażona przez w uzasadnieniu wyroku, a której
pominięcie w pismach zamawiającego, czyni oba wezwania niezgodnymi z wyrokiem.
Z tego względu – w ocenie odwołującego – konieczne jest ponowienie przez
zamawiającego wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień przez obu wskazanych
wykonawców, przy czym każde z wezwań powinno obejmować treść wskazaną przez Izbę
jako jego konieczny element.
3. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę zarzutu oraz żądania wskazanego
wyżej, odwołujący wskazuje, co następuje:
3.1. W toku poprzedniego postępowania odwoławczego, sygn. akt KIO 820/16,
wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz COMPAREX Poland Sp. z o.o. składali oświadczenia,
w tym w odpowiedzi na pytania Izby. W odpowiedzi na pytanie odnoszące się do
zaoferowanych przez obu wykonawców upustów, wykonawcy oświadczali, że jest to
pochodna umiejętnie stosowanej inżynierii finansowej na walucie, a ponadto, że są
podwykonawcami Microsoft (str. 8 protokołu posiedzenia i rozprawy z 31.05.2016 r., sygn.
akt KIO 820/16).
Innymi słowy, na pytanie o wyjaśnienie przyczyn zaoferowania tak wysokich upustów,
udzielono odpowiedzi, że wynika to z inżynierii finansowej na walucie oraz podwykonawstwa
dla Microsoft.
3.2. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (załącznik nr 1 Opis przedmiotu zamówienia,
zdanie pierwsze): „Przedmiotem zamówienia jest wybór Licensing Solution Providers (LSP) -
odsprzedawcy licencji oprogramowania Microsoft i usług stowarzyszonych świadczonych
przez specjalistów będących pracownikami producenta Produktów lub Spółek będących jego
100% własnością (Producenta dla jednostek Zamawiającego – powszechnych jednostek
organizacyjnych prokuratury zgodnie z postanowieniami bezterminowych umów Ramowych:
Microsoft Business and Services MBA/MBSA U9100053 wersja 2012 z aneksem ID CTM nr
6-BSVP7SXAY z dnia 5 sierpnia 2013 r. oraz Microsoft Enterprise 6167201 wersja 2012
z aneksem ID CTM nr 6-BSVQ2XDDA z dnia 10 sierpnia 2013 r. zawartych przez
Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji z firmą Microsoft [podkreślenie Odwołującego].”.
Powyższe oznacza, że usługi stowarzyszone mogą być świadczone wyłącznie przez
producenta Produktów (Microsoft) lub spółek będących jego 100% własnością. Tymczasem
wspomniani wykonawcy kalkulowali przedmiotowe zamówienie przyjmując, że uzyskają
przychód z podwykonawstwa, co jest niedopuszczalne w świetle postanowień SIWZ. Z tego
względu oferty obu wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
3.3. Złożone przez wskazanych wykonawców na rozprawie 31.05.2016 r. przez
wskazanych wykonawców oświadczenia na pytanie Izby o wyjaśnienie przyczyn
zaoferowania tak wysokich upustów, wskazujące, że wynika to z inżynierii finansowej na
walucie oraz podwykonawstwa dla Microsoft, należy rozpatrywać jeszcze w innym
kontekście. Otóż, wyjaśnienia te należy porównać z wyjaśnieniami złożonymi przez tych
wykonawców na okoliczność rażąco niskiej ceny. W przypadku wykonawcy A.P.N. Promise
S.A. wyjaśnienia te zostały w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w przypadku zaś
wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. całość wyjaśnień została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa. Bez odtajnienia przedmiotowych informacji odwołujący samodzielnie nie
może dokonać ich porównania, a co za tym idzie wykazania ewentualnych sprzeczności
pomiędzy tymi wyjaśnieniami a wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie w dniu 31.05.2016 r.
Niemniej jednak, gdyby wyjaśnienia ww. wykonawców złożone na rozprawie 31.05.2016 r.
nie były tożsame z wyjaśnieniami złożonymi przez tych wykonawców na wezwanie
zamawiającego na okoliczność rażąco niskiej ceny, a jawna część wyjaśnień wykonawcy
A.P.N. Promise S.A. na to wskazuje, zachodziłaby – w ocenie odwołującego – konieczność
wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ podanie przez nich innych przyczyn, niż
na rozprawie, uzasadniających zaoferowane upusty oznaczałoby podanie przez tych
wykonawców nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
3.4. Zasadne jest również postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 8 ust.
1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców na rozprawie
należy uznać za wiarygodne. Wykonawcy podali, że zaoferowane upusty wynikają
z inżynierii finansowej na walucie oraz z faktu podwykonawstwa dla Microsoft, a zatem
informacji już jawnych. Z tego względu zdaniem odwołującego, brak było podstaw do
wyłączenia jawności obu wyjaśnień (w przypadku wykonawcy A.P.N. Promise S.A. ich
części), chyba że objęcie tajemnicą złożonych wyjaśnień obliczone było jedynie na
uniemożliwienie odwołującemu ich weryfikacji.
4. W przypadku nie uwzględniania przez Izbę opisanych zarzutów i żądań,
odwołujący wskazuje na naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.P.N. Promise
S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o., pomimo tego, że zachodzą
przesłanki wskazane w tych przepisach.
Na powyższą okoliczność odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z:
a) pisma z 16.10.2015 r. przedstawiającego informację o ofertach w postępowaniu na wybór
LSP prowadzonym przez zamawiającego,
b) pisma z 10.12.2015 r. dotyczącego przetargu prowadzonego przez Sąd Apelacyjny
w Poznaniu,
c) pisma z 13.07.2012 r. przedstawiającego informację o ofertach w postępowaniu na wybór
LSP prowadzonym przez zamawiającego.
Dowody zgłaszane przez wykonawców oraz odwołującego na rozprawie 31.05.2016 r.
Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawców zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego – Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie po stronie odwołującego i A.P.N Promise S.A. z siedzibą w Warszawie po
stronie zamawiającego – Izba uwzględniła na podstawie art. 185 ust. 4 w zw. z ust. 5 ustawy
Pzp opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o.
po stronie odwołującego, uznając zasadność wniosku odwołującego: Comparex Poland Sp.
z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sytuacji, gdy z przepisu art. 185 ust. 5 wynika, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do
któreś ze stron nie może podejmować czynności, które pozostają w sprzeczności
z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W treści zgłoszenia
przystąpienia, drugi akapit od dołu, str. 1 zgłoszenia, wykonawca wskazał, że zarzuty
przedstawione w odwołaniu odnoszące się do przystępującego Comaprex Poland Sp. z o.o.
są bezpodstawne. Tymczasem z treści odwołania wynika coś przeciwnego, co potwierdza
stanowisko odwołującego, że oświadczenie przystępującego Comparex Poland Sp. z o.o.
jest sprzeczne z oświadczeniem odwołującego, a co oznacza, że rozstrzygnięcie odwołania
na korzyść odwołującego nie jest w interesie przystępującego Comparex Poland Sp. z o.o.
Brak tego ostatniego elementu, o którym mowa w art. 185 ust. 4 oznacza,
w ocenie odwołującego, uprawdopodobnienie skutkujące niedopuszczeniem Comparex
Poland Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego i uwzględnieniem opozycji.
Wykonawca A.P.N Promise S.A. z siedzibą w Warszawie w wyniku skutecznego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stał się
uczestnikiem tego postępowania.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca A.P.N Promise S.A., zwany dalej „przystępującym” wniósł sprzeciw
wobec uwzględniania przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w zakresie swojej oferty.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, w odniesieniu do oferty przystępującego.
Izba załączyła do akt sprawy odwoławczej, akta sprawy sygn. akt KIO 820/16
w zakresie niezbędnym do rozpoznania aktualnego odwołania.
Odwołujący cofnął zarzut oznaczony nr 1 w części B odwołania oraz żądanie
oznaczone nr 3 w części C odwołania.
Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniające go do wniesienia odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, wykazanie zasadności chociażby jednego
zarzutu, powoduje uwzględnienie odwołania, jeżeli naruszenie przepisów ustawy przez
zamawiającego miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
1. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy przez objęcie tajemnicą wyjaśnień na
okoliczność rażąco niskiej ceny złożonych przez A.P.N. Promise S.A. (tajemnicą objęto
część wyjaśnień), pomimo braku podstaw do wyłączenia jawności wyjaśnień, a co za tym
idzie obowiązku zamawiającego ich ujawnienia (odtajnienia).
Wskazane przepisy ustawy stanowią: art. 8 ust. 1-3: postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne; zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie; nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
Postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady jest jawne. Wyłączenie
jawności informacji następuje w przypadku zastrzeżenia ze strony wykonawcy,
w odpowiednim czasie i z uzasadnionych przyczyn, tajemnicy przedsiębiorstwa.
W wykonaniu wyroku Izby z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, zamawiający
wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (pismo z dnia 2 czerwca
2016 r.).
Przystępujący złożył wyjaśnienia (pismo z dnia 8 czerwca 2016 r.), część jawną
i część niejawną, składając równocześnie uzasadnienie zastrzeżenia. Powołując się na
przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (spełnianie
przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.), przedstawiają dane w zakresie wyceny i szacowania
zamówienia, stanowią więc cenne źródło informacji dla konkurencji. Zamawiający uznał
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia wskazanych przepisów ustawy zamieszczone w pkt
3.4 na str. 7 odwołania, nie przedstawia argumentów, które stanowiłby podstawę nakazania
zamawiającemu ujawniania informacji skutecznie zastrzeżonych.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo tego, że ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi: z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Warunkiem zastosowania przepisu jest złożenie nieprawdziwych obiektywnie
informacji (sprzecznych z rzeczywistym stanem) i wpływ lub możliwość wpływu tych
informacji na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie
z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawienie dowodów dla stwierdzenia faktów
obciąża stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego, w zależności od tego, kto z tego
faktu wywodzi skutki prawne.
W uzasadnieniu odwołania pkt 3.3 str. 7/8 odwołujący stwierdził, że o złożeniu
nieprawdziwych informacji może świadczyć sprzeczność wyjaśnień złożonych przez
przystępującego na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. w sprawie sygn. akt KIO 820/16
z wyjaśnieniami składanymi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w zakresie: inżynierii finansowej na walucie oraz podwykonawstwa dla Microsoft.
Izba wskazuje, że na rozprawie w dniu 12 lipca 2016 r. przystępujący wyjaśnił, że
określenie „jest podwykonawcą Microsoft”, str. 8 protokołu posiedzenia i rozprawy
z dnia 31 maja 2016 r., nie miało znaczenia podwykonawstwa w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp, lecz dotyczyło współpracy jako LSP. Uwzględniając powyższe oraz brak
sprzeczności z wyjaśnieniami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa co do statusu LSP,
nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A. o.o. pomimo tego, że zachodzą przesłanki wskazane
w tych przepisach, aktualizujące obowiązek odrzucenia oferty.
Wskazane przepisy stanowią: art. 90 ust. 3: zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 4: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący złożył wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego będące następstwem
nakazu zamieszczonego w wyroku Izby z dnia 31 maja 2016 r. Wezwanie zamawiającego
z dnia 2 czerwca 2016 r., wystosowane wkrótce po ogłoszeniu wyroku, nie zawierało
nakazów przedstawionych w uzasadnieniu wyroku, które doręczono zamawiającemu po 2
czerwca 2016 r. Treść wezwania odpowiada treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy i wskazuje
elementy wpływające na cenę oferty, które powinny stanowić przedmiot wyjaśnień.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, jak już wskazano wyżej w dwóch częściach (jawna
i z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa). Istota wyjaśnień została zamieszczona w części
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i zgodnie z wezwaniem powinna wykazywać
rynkową realność upustów zaoferowanych w postępowaniu, w szczególności upustu 65,12%
od wartości cen sugerowanych Producenta w kategorii usług stowarzyszonych w relacji do
całkowitej ceny oferty. Wskazane w wyjaśnieniach przedsięwzięcia powinny być poparte
dowodami, w szczególności akcentowana na rozprawie inżynieria finansowa na walucie, czy
przyjęta strategia biznesowa przystępującego.
Na rozprawie odwołujący złożył dowody:
1. pisma z 16.10.2015 r., z 10.12.2015 r., z 13.07.2012 r. oraz 23.10.2015 r. – wskazujące,że upusty zastosowane przez APN w sposób istotny odbiegają nie tylko od pozostałych ofert,
ale także od realiów rynkowych; na poziomie 65,12% nie są powszechnie stosowane na
rynku w postępowaniach o tożsamym lub o zbliżonym przedmiocie zamówienia;
2. korespondencja mailowa pomiędzy odwołującym i firmą Microsoft (J.T.) z 8 kwietnia 2016
r. – wydruki wskazujące, że Microsoft stosuje jednakowe, obiektywne kryteria cenowe wobec
wszystkich partnerów LSP; w zakresie polityki cenowej każdy partner LSP/LAR
(odprzedawca) otrzymuje od Microsoft warunki cenowe oparte o te same obiektywne
kryteria; Microsoft udzielił upustów na licencje standardowe, dostępne dla wszystkich
odsprzedawców;
w
przypadku
usług
stowarzyszonych
zaproponował
swoim
odsprzedawcom, na użytek tego postępowania, upust w wysokości 10%;
3. wyciąg z cen licencji Microsoft dla odsprzedawców obowiązujących w kwietniu 2016 r.
(w terminie składania ofert), ostatnia kolumna wskazuje jednakowy rabat dla wszystkich
odsprzedawców na poszczególne produkty;
4. korespondencja (informacja cenowa) Microsoft zaadresowana do odwołującego,
dotycząca wysokości upustu na usługi stowarzyszone, z 8 kwietnia 2016 r.;
z treści korespondencji wynika, że dotyczy ona aktualnego postępowania; w ostatnim zdaniu
wskazano, że maksymalny rabat dla LSP (odsprzedawcy) wynosi 10%;
5. dokument pt. „Porównanie strat/zysków uzyskiwanych przez wykonawców ze sprzedaży
licencji i usług (…)”, dotyczy usług stowarzyszonych; APN osiąga zysk 0,42 mln zł z tytułu
licencji, który nie pozwala na pokrycie straty 4,87 mln zł z tytułu usług stowarzyszonych,
strata łączna na całym zamówieniu – projekcie wynosi 4,44 mln zł;
6. protokół z rozprawy z 31 maja 2016, str. 6, odpowiedź przystępującego na pytanie
przewodniczącego o przyczynę zaoferowania upustu na poziomie 65% – świadczy o tym, że
przystępujący zaoferował upust na tym poziomie, ponieważ jest podwykonawcą Microsoft
oraz wykonawcą usług stowarzyszonych; odpis KRS na okoliczność, że APN nie jest
własnością Microsoft;
7. wyliczenie możliwości kompensacji straty z tytułu sprzedaży usług stowarzyszonych przez
zakup euro po korzystniejszej cenie, wniosek: gdyby stratę 4,87 mln zł pokryć z zakupionej
waluty w euro, to przystępujący musiałby wykazać się zakupieniem w określonej dacie
czasowej euro za kwotę 11.068.181,82 zł (średni kurs euro ze wskazanego okresu –
4,4170).
Na podstawie wielkości zysku osiągniętego przez APN w okresie 2012-2016,
odwołujący stwierdził, że przystępujący nie jest zdolny finansowo, ekonomicznie do
dokonania tego typu transakcji.
8. dokument pt. „Microsoft Partner Incentives, Enterprise Incentives Guide” October 1, 2015
– September 30, 2016 przedstawiający wyciąg z możliwych zwrotów/rabatów dla LSP wraz
z tłumaczeniem na język polski; wskazano umowę Microsoft – rabaty /zwroty; jest to umowa
zawarta pomiędzy odwołującym a Microsoft na bazie, której odsprzedawca oferuje produkty
zamawiającemu w zakresie sprzedaży konkretnych produktów; dowód służy potwierdzeniu
możliwości w pozyskiwaniu rabatów; z wierszy dot. opisów produktów wynika, że można
uzyskać do 7,5% rabatów ze sprzedaży licencji w zakresie tych produktów – są to produkty
chmurowe (5%) oraz posiadające software assurance (2,5%); 7,5% jest to kwota ok. 2 mln
zł.
Zamawiający, uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, nie
przedstawił swojej oceny wyjaśnień przystępującego.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do niewystarczającej oceny wyjaśnień
przystępującego,
w
szczególności
braku
dowodów
potwierdzających
uzyskanie
szczególnych upustów, inżynierii finansowej na walucie i innych elementów wskazach
w wyjaśnieniach utajnionych. Uznała zasadność zarzutu w kontekście argumentacji
przedstawionej przez odwołującego na rozprawie i nakazała zamawiającemu dokonanie
ponownej czynności badania oferty przystępującego w zakresie ceny (upustów),
w szczególności upustu 65,12% od wartości cen sugerowanych Producenta w kategorii
usług stowarzyszonych w relacji do całkowitej ceny oferty.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
A.P.N. Promise S.A., ponieważ treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Uzasadnienie zarzutu przedstawione w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania, nie wykazuje
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Kwestia podwykonawstwa została przedstawiona
w pkt 2 uzasadnienia Izby. Odwołujący nie wykazał merytorycznej niezgodności
zobowiązania przystępującego wobec wymagań zamawiającego przedstawionych w SIWZ,
co do zakresu i sposobu wykonania zamówienia.
Reasumując powyższe, Izba uznając jeden z zarzutów za zasadny, uwzględniła
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 (naruszenie przepisów ustawy mające wpływ
na wynik postępowania o udzielenia zamówienia) i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł, obciążyła przystępującego kwotą
stanowiącą równowartość uiszczonego wpisu, zasądzając ją na rzecz odwołującego; oraz
obciążyła przystępującego kosztami poniesionymi przez zamawiającego, zasadzając na
rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; dokonanie ponownej czynności badania oferty wykonawcy A.P.N.
Promise S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie ceny (upustów), w szczególności upustu
65,12% od wartości cen sugerowanych Producenta w kategorii usług stowarzyszonych
w relacji do całkowitej ceny oferty; dokonanie oceny oferty tego wykonawcy wraz z oceną
ofert niepodlegających odrzuceniu;
nie uwzględnia pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A,
02-672 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa z tytułu
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa
na rzecz wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a, 01-230
Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawcy A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa
na rzecz zamawiającego Prokuratura Krajowa, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1149/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wybór
Licensing Solution Providers (LSP) – odsprzedawcy licencji oprogramowania Microsoft
i usług stowarzyszonych dla powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury zgodnie
z postanowieniami bezterminowych umów ramowych zawartych przez Ministerstwo
Administracji i Cyfryzacji z firmą Microsoft, znak sprawy PG XF 292.3.2016, na podstawie
ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 02.03.2016 r., nr 2016/S 043-070786.
Odwołujący – Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł
odwołanie na zaniechanie dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany
na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz wyroku KIO z 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO
820/16.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, posiada interes w uzyskaniu zamówienia, może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający
dokonał ponownie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę A.P.N. Promise S.A. jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, że zachodzą przesłanki do odrzucenia tej oferty oraz do
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę COMPAREX Poland Sp. z o.o. Niezależnie od
powyższego, w stosunku do obu ww. wykonawców zachodzą również przesłanki
wykluczenia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego ww. wykonawcy zostaliby
wykluczeni, a oferty przez nich złożone – odrzucone, co z kolei umożliwiłoby odwołującemu
uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że odwołujący jest
podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
1) odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 90 ust. 1
w zw. art. 192 ust. 3 pkt 1 przez nie wykonanie wyroku KIO z 31 maja 2016 r., sygn. KIO
820/16 oraz przez nie zwrócenie się do wykonawcy A.P.N. Promise S.A. i wykonawcy
COMPAREX Poland Sp. z o.o., zgodnie z treścią ww. wyroku, o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanego upustu, czy jest to wysokość realna, faktycznie dostępna wykonawcy
(i z czego to wynika), pozwalająca na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami, a nie
rażąco zaniżona (str. 11 uzasadnienia ww. wyroku) – zarzut cofnięty na rozprawie,
2) art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 przez objęcie tajemnicą wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej
ceny złożonych przez A.P.N. Promise S.A. (tajemnicą objęto część wyjaśnień) oraz
wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. (tajemnicą objęto całość wyjaśnień), pomimo
braku podstaw do wyłączenia jawności obu wyjaśnień, a co za tym idzie obowiązku
zamawiającego ich ujawnienia (odtajnienia),
3) w przypadku nie uwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1 powyżej – odwołujący
zarzuca zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy A.P.N.
Promise S.A. oraz wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tego że ww. wykonawcy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
b) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o.,
pomimo tego, że zachodzą przesłanki wskazane w tych przepisach, aktualizujące
obowiązek odrzucenia ofert złożonych przez wymienionych wykonawców, ewentualnie
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.P.N. Promise
S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o., ponieważ treść ww. ofert nie
odpowiada treści SIWZ.Żądania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odtajnienia wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę
A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcę COMPAREX Poland Sp. z o.o.,
3) zwrócenia się do wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcy COMPAREX Poland
Sp. z o.o., zgodnie z treścią ww. wyroku, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanego
upustu, czy jest to wysokość realna, faktycznie dostępna wykonawcy (i z czego to
wynika), pozwalająca na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami, a nie rażąco
zaniżona – żądanie cofnięte na rozprawie, a w przypadku nie uwzględnienia przez Izbę
tego żądania, odwołujący wniósł o:
4) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy A.P.N.
Promise S.A. oraz wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o.,
5) odrzucenie oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX
Poland Sp. z o.o.,
6) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
7) dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wniosek/żądanie.
Odwołujący wniósł o dołączenie do akt sprawy, akt sygn. KIO 820/16, z następującym
uzasadnieniem: wniosek zasługuje na uwzględnienie, ponieważ obie sprawy dotyczą tego
samego zagadnienia, odwołujący będzie składał wnioski dowodowe odnoszące się do
dowodów znajdujących się w aktach sprawy sygn. KIO 820/16, działania zamawiającego
powinny wynikać z wyroku wydanego przez Izbę z dnia 31.05.2016 r., sygn. akt KIO 820/16.
1. Zamawiający 17.06.2016 r. poinformował odwołującego o ponownym wyborze
oferty złożonej przez A.P.N. Promise S.A.
2. Zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz wykonawcy
COMPAREX Poland Sp. z o.o., o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanego upustu, czy
jest to wysokość realna, faktycznie dostępna wykonawcy (i z czego to wynika), pozwalająca
na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami, a nie rażąco zaniżona. Obowiązek w tym
przedmiocie został nałożony na zamawiającego wyrokiem z dnia 31.05.2016 r., str. 11
uzasadnienia wyroku.
Pisma z 02.06.2016 r. skierowane przez zamawiającego do ww. wykonawców nie
czynią zadość obowiązkowi nałożonemu wyrokiem na zamawiającego. W pismach tych brak
bowiem istoty problemu, która została wyrażona przez w uzasadnieniu wyroku, a której
pominięcie w pismach zamawiającego, czyni oba wezwania niezgodnymi z wyrokiem.
Z tego względu – w ocenie odwołującego – konieczne jest ponowienie przez
zamawiającego wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień przez obu wskazanych
wykonawców, przy czym każde z wezwań powinno obejmować treść wskazaną przez Izbę
jako jego konieczny element.
3. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę zarzutu oraz żądania wskazanego
wyżej, odwołujący wskazuje, co następuje:
3.1. W toku poprzedniego postępowania odwoławczego, sygn. akt KIO 820/16,
wykonawcy A.P.N. Promise S.A. oraz COMPAREX Poland Sp. z o.o. składali oświadczenia,
w tym w odpowiedzi na pytania Izby. W odpowiedzi na pytanie odnoszące się do
zaoferowanych przez obu wykonawców upustów, wykonawcy oświadczali, że jest to
pochodna umiejętnie stosowanej inżynierii finansowej na walucie, a ponadto, że są
podwykonawcami Microsoft (str. 8 protokołu posiedzenia i rozprawy z 31.05.2016 r., sygn.
akt KIO 820/16).
Innymi słowy, na pytanie o wyjaśnienie przyczyn zaoferowania tak wysokich upustów,
udzielono odpowiedzi, że wynika to z inżynierii finansowej na walucie oraz podwykonawstwa
dla Microsoft.
3.2. Zgodnie z postanowieniami SIWZ (załącznik nr 1 Opis przedmiotu zamówienia,
zdanie pierwsze): „Przedmiotem zamówienia jest wybór Licensing Solution Providers (LSP) -
odsprzedawcy licencji oprogramowania Microsoft i usług stowarzyszonych świadczonych
przez specjalistów będących pracownikami producenta Produktów lub Spółek będących jego
100% własnością (Producenta dla jednostek Zamawiającego – powszechnych jednostek
organizacyjnych prokuratury zgodnie z postanowieniami bezterminowych umów Ramowych:
Microsoft Business and Services MBA/MBSA U9100053 wersja 2012 z aneksem ID CTM nr
6-BSVP7SXAY z dnia 5 sierpnia 2013 r. oraz Microsoft Enterprise 6167201 wersja 2012
z aneksem ID CTM nr 6-BSVQ2XDDA z dnia 10 sierpnia 2013 r. zawartych przez
Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji z firmą Microsoft [podkreślenie Odwołującego].”.
Powyższe oznacza, że usługi stowarzyszone mogą być świadczone wyłącznie przez
producenta Produktów (Microsoft) lub spółek będących jego 100% własnością. Tymczasem
wspomniani wykonawcy kalkulowali przedmiotowe zamówienie przyjmując, że uzyskają
przychód z podwykonawstwa, co jest niedopuszczalne w świetle postanowień SIWZ. Z tego
względu oferty obu wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
3.3. Złożone przez wskazanych wykonawców na rozprawie 31.05.2016 r. przez
wskazanych wykonawców oświadczenia na pytanie Izby o wyjaśnienie przyczyn
zaoferowania tak wysokich upustów, wskazujące, że wynika to z inżynierii finansowej na
walucie oraz podwykonawstwa dla Microsoft, należy rozpatrywać jeszcze w innym
kontekście. Otóż, wyjaśnienia te należy porównać z wyjaśnieniami złożonymi przez tych
wykonawców na okoliczność rażąco niskiej ceny. W przypadku wykonawcy A.P.N. Promise
S.A. wyjaśnienia te zostały w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w przypadku zaś
wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o. całość wyjaśnień została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa. Bez odtajnienia przedmiotowych informacji odwołujący samodzielnie nie
może dokonać ich porównania, a co za tym idzie wykazania ewentualnych sprzeczności
pomiędzy tymi wyjaśnieniami a wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie w dniu 31.05.2016 r.
Niemniej jednak, gdyby wyjaśnienia ww. wykonawców złożone na rozprawie 31.05.2016 r.
nie były tożsame z wyjaśnieniami złożonymi przez tych wykonawców na wezwanie
zamawiającego na okoliczność rażąco niskiej ceny, a jawna część wyjaśnień wykonawcy
A.P.N. Promise S.A. na to wskazuje, zachodziłaby – w ocenie odwołującego – konieczność
wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ podanie przez nich innych przyczyn, niż
na rozprawie, uzasadniających zaoferowane upusty oznaczałoby podanie przez tych
wykonawców nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
3.4. Zasadne jest również postawienie zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 8 ust.
1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców na rozprawie
należy uznać za wiarygodne. Wykonawcy podali, że zaoferowane upusty wynikają
z inżynierii finansowej na walucie oraz z faktu podwykonawstwa dla Microsoft, a zatem
informacji już jawnych. Z tego względu zdaniem odwołującego, brak było podstaw do
wyłączenia jawności obu wyjaśnień (w przypadku wykonawcy A.P.N. Promise S.A. ich
części), chyba że objęcie tajemnicą złożonych wyjaśnień obliczone było jedynie na
uniemożliwienie odwołującemu ich weryfikacji.
4. W przypadku nie uwzględniania przez Izbę opisanych zarzutów i żądań,
odwołujący wskazuje na naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.P.N. Promise
S.A. oraz oferty wykonawcy COMPAREX Poland Sp. z o.o., pomimo tego, że zachodzą
przesłanki wskazane w tych przepisach.
Na powyższą okoliczność odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z:
a) pisma z 16.10.2015 r. przedstawiającego informację o ofertach w postępowaniu na wybór
LSP prowadzonym przez zamawiającego,
b) pisma z 10.12.2015 r. dotyczącego przetargu prowadzonego przez Sąd Apelacyjny
w Poznaniu,
c) pisma z 13.07.2012 r. przedstawiającego informację o ofertach w postępowaniu na wybór
LSP prowadzonym przez zamawiającego.
Dowody zgłaszane przez wykonawców oraz odwołującego na rozprawie 31.05.2016 r.
Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawców zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego – Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie po stronie odwołującego i A.P.N Promise S.A. z siedzibą w Warszawie po
stronie zamawiającego – Izba uwzględniła na podstawie art. 185 ust. 4 w zw. z ust. 5 ustawy
Pzp opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o.
po stronie odwołującego, uznając zasadność wniosku odwołującego: Comparex Poland Sp.
z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sytuacji, gdy z przepisu art. 185 ust. 5 wynika, że wykonawca zgłaszający przystąpienie do
któreś ze stron nie może podejmować czynności, które pozostają w sprzeczności
z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W treści zgłoszenia
przystąpienia, drugi akapit od dołu, str. 1 zgłoszenia, wykonawca wskazał, że zarzuty
przedstawione w odwołaniu odnoszące się do przystępującego Comaprex Poland Sp. z o.o.
są bezpodstawne. Tymczasem z treści odwołania wynika coś przeciwnego, co potwierdza
stanowisko odwołującego, że oświadczenie przystępującego Comparex Poland Sp. z o.o.
jest sprzeczne z oświadczeniem odwołującego, a co oznacza, że rozstrzygnięcie odwołania
na korzyść odwołującego nie jest w interesie przystępującego Comparex Poland Sp. z o.o.
Brak tego ostatniego elementu, o którym mowa w art. 185 ust. 4 oznacza,
w ocenie odwołującego, uprawdopodobnienie skutkujące niedopuszczeniem Comparex
Poland Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego i uwzględnieniem opozycji.
Wykonawca A.P.N Promise S.A. z siedzibą w Warszawie w wyniku skutecznego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stał się
uczestnikiem tego postępowania.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca A.P.N Promise S.A., zwany dalej „przystępującym” wniósł sprzeciw
wobec uwzględniania przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w zakresie swojej oferty.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, w odniesieniu do oferty przystępującego.
Izba załączyła do akt sprawy odwoławczej, akta sprawy sygn. akt KIO 820/16
w zakresie niezbędnym do rozpoznania aktualnego odwołania.
Odwołujący cofnął zarzut oznaczony nr 1 w części B odwołania oraz żądanie
oznaczone nr 3 w części C odwołania.
Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
uprawniające go do wniesienia odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, wykazanie zasadności chociażby jednego
zarzutu, powoduje uwzględnienie odwołania, jeżeli naruszenie przepisów ustawy przez
zamawiającego miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
1. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy przez objęcie tajemnicą wyjaśnień na
okoliczność rażąco niskiej ceny złożonych przez A.P.N. Promise S.A. (tajemnicą objęto
część wyjaśnień), pomimo braku podstaw do wyłączenia jawności wyjaśnień, a co za tym
idzie obowiązku zamawiającego ich ujawnienia (odtajnienia).
Wskazane przepisy ustawy stanowią: art. 8 ust. 1-3: postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne; zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie; nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
Postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady jest jawne. Wyłączenie
jawności informacji następuje w przypadku zastrzeżenia ze strony wykonawcy,
w odpowiednim czasie i z uzasadnionych przyczyn, tajemnicy przedsiębiorstwa.
W wykonaniu wyroku Izby z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, zamawiający
wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (pismo z dnia 2 czerwca
2016 r.).
Przystępujący złożył wyjaśnienia (pismo z dnia 8 czerwca 2016 r.), część jawną
i część niejawną, składając równocześnie uzasadnienie zastrzeżenia. Powołując się na
przepis art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (spełnianie
przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.), przedstawiają dane w zakresie wyceny i szacowania
zamówienia, stanowią więc cenne źródło informacji dla konkurencji. Zamawiający uznał
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia wskazanych przepisów ustawy zamieszczone w pkt
3.4 na str. 7 odwołania, nie przedstawia argumentów, które stanowiłby podstawę nakazania
zamawiającemu ujawniania informacji skutecznie zastrzeżonych.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy A.P.N. Promise S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo tego, że ww. wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi: z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Warunkiem zastosowania przepisu jest złożenie nieprawdziwych obiektywnie
informacji (sprzecznych z rzeczywistym stanem) i wpływ lub możliwość wpływu tych
informacji na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie
z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawienie dowodów dla stwierdzenia faktów
obciąża stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego, w zależności od tego, kto z tego
faktu wywodzi skutki prawne.
W uzasadnieniu odwołania pkt 3.3 str. 7/8 odwołujący stwierdził, że o złożeniu
nieprawdziwych informacji może świadczyć sprzeczność wyjaśnień złożonych przez
przystępującego na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. w sprawie sygn. akt KIO 820/16
z wyjaśnieniami składanymi na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w zakresie: inżynierii finansowej na walucie oraz podwykonawstwa dla Microsoft.
Izba wskazuje, że na rozprawie w dniu 12 lipca 2016 r. przystępujący wyjaśnił, że
określenie „jest podwykonawcą Microsoft”, str. 8 protokołu posiedzenia i rozprawy
z dnia 31 maja 2016 r., nie miało znaczenia podwykonawstwa w rozumieniu przepisów
ustawy Pzp, lecz dotyczyło współpracy jako LSP. Uwzględniając powyższe oraz brak
sprzeczności z wyjaśnieniami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa co do statusu LSP,
nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A. o.o. pomimo tego, że zachodzą przesłanki wskazane
w tych przepisach, aktualizujące obowiązek odrzucenia oferty.
Wskazane przepisy stanowią: art. 90 ust. 3: zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 4: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący złożył wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego będące następstwem
nakazu zamieszczonego w wyroku Izby z dnia 31 maja 2016 r. Wezwanie zamawiającego
z dnia 2 czerwca 2016 r., wystosowane wkrótce po ogłoszeniu wyroku, nie zawierało
nakazów przedstawionych w uzasadnieniu wyroku, które doręczono zamawiającemu po 2
czerwca 2016 r. Treść wezwania odpowiada treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy i wskazuje
elementy wpływające na cenę oferty, które powinny stanowić przedmiot wyjaśnień.
Przystępujący złożył wyjaśnienia, jak już wskazano wyżej w dwóch częściach (jawna
i z zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa). Istota wyjaśnień została zamieszczona w części
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i zgodnie z wezwaniem powinna wykazywać
rynkową realność upustów zaoferowanych w postępowaniu, w szczególności upustu 65,12%
od wartości cen sugerowanych Producenta w kategorii usług stowarzyszonych w relacji do
całkowitej ceny oferty. Wskazane w wyjaśnieniach przedsięwzięcia powinny być poparte
dowodami, w szczególności akcentowana na rozprawie inżynieria finansowa na walucie, czy
przyjęta strategia biznesowa przystępującego.
Na rozprawie odwołujący złożył dowody:
1. pisma z 16.10.2015 r., z 10.12.2015 r., z 13.07.2012 r. oraz 23.10.2015 r. – wskazujące,że upusty zastosowane przez APN w sposób istotny odbiegają nie tylko od pozostałych ofert,
ale także od realiów rynkowych; na poziomie 65,12% nie są powszechnie stosowane na
rynku w postępowaniach o tożsamym lub o zbliżonym przedmiocie zamówienia;
2. korespondencja mailowa pomiędzy odwołującym i firmą Microsoft (J.T.) z 8 kwietnia 2016
r. – wydruki wskazujące, że Microsoft stosuje jednakowe, obiektywne kryteria cenowe wobec
wszystkich partnerów LSP; w zakresie polityki cenowej każdy partner LSP/LAR
(odprzedawca) otrzymuje od Microsoft warunki cenowe oparte o te same obiektywne
kryteria; Microsoft udzielił upustów na licencje standardowe, dostępne dla wszystkich
odsprzedawców;
w
przypadku
usług
stowarzyszonych
zaproponował
swoim
odsprzedawcom, na użytek tego postępowania, upust w wysokości 10%;
3. wyciąg z cen licencji Microsoft dla odsprzedawców obowiązujących w kwietniu 2016 r.
(w terminie składania ofert), ostatnia kolumna wskazuje jednakowy rabat dla wszystkich
odsprzedawców na poszczególne produkty;
4. korespondencja (informacja cenowa) Microsoft zaadresowana do odwołującego,
dotycząca wysokości upustu na usługi stowarzyszone, z 8 kwietnia 2016 r.;
z treści korespondencji wynika, że dotyczy ona aktualnego postępowania; w ostatnim zdaniu
wskazano, że maksymalny rabat dla LSP (odsprzedawcy) wynosi 10%;
5. dokument pt. „Porównanie strat/zysków uzyskiwanych przez wykonawców ze sprzedaży
licencji i usług (…)”, dotyczy usług stowarzyszonych; APN osiąga zysk 0,42 mln zł z tytułu
licencji, który nie pozwala na pokrycie straty 4,87 mln zł z tytułu usług stowarzyszonych,
strata łączna na całym zamówieniu – projekcie wynosi 4,44 mln zł;
6. protokół z rozprawy z 31 maja 2016, str. 6, odpowiedź przystępującego na pytanie
przewodniczącego o przyczynę zaoferowania upustu na poziomie 65% – świadczy o tym, że
przystępujący zaoferował upust na tym poziomie, ponieważ jest podwykonawcą Microsoft
oraz wykonawcą usług stowarzyszonych; odpis KRS na okoliczność, że APN nie jest
własnością Microsoft;
7. wyliczenie możliwości kompensacji straty z tytułu sprzedaży usług stowarzyszonych przez
zakup euro po korzystniejszej cenie, wniosek: gdyby stratę 4,87 mln zł pokryć z zakupionej
waluty w euro, to przystępujący musiałby wykazać się zakupieniem w określonej dacie
czasowej euro za kwotę 11.068.181,82 zł (średni kurs euro ze wskazanego okresu –
4,4170).
Na podstawie wielkości zysku osiągniętego przez APN w okresie 2012-2016,
odwołujący stwierdził, że przystępujący nie jest zdolny finansowo, ekonomicznie do
dokonania tego typu transakcji.
8. dokument pt. „Microsoft Partner Incentives, Enterprise Incentives Guide” October 1, 2015
– September 30, 2016 przedstawiający wyciąg z możliwych zwrotów/rabatów dla LSP wraz
z tłumaczeniem na język polski; wskazano umowę Microsoft – rabaty /zwroty; jest to umowa
zawarta pomiędzy odwołującym a Microsoft na bazie, której odsprzedawca oferuje produkty
zamawiającemu w zakresie sprzedaży konkretnych produktów; dowód służy potwierdzeniu
możliwości w pozyskiwaniu rabatów; z wierszy dot. opisów produktów wynika, że można
uzyskać do 7,5% rabatów ze sprzedaży licencji w zakresie tych produktów – są to produkty
chmurowe (5%) oraz posiadające software assurance (2,5%); 7,5% jest to kwota ok. 2 mln
zł.
Zamawiający, uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, nie
przedstawił swojej oceny wyjaśnień przystępującego.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego co do niewystarczającej oceny wyjaśnień
przystępującego,
w
szczególności
braku
dowodów
potwierdzających
uzyskanie
szczególnych upustów, inżynierii finansowej na walucie i innych elementów wskazach
w wyjaśnieniach utajnionych. Uznała zasadność zarzutu w kontekście argumentacji
przedstawionej przez odwołującego na rozprawie i nakazała zamawiającemu dokonanie
ponownej czynności badania oferty przystępującego w zakresie ceny (upustów),
w szczególności upustu 65,12% od wartości cen sugerowanych Producenta w kategorii
usług stowarzyszonych w relacji do całkowitej ceny oferty.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
A.P.N. Promise S.A., ponieważ treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Uzasadnienie zarzutu przedstawione w pkt 3.2 uzasadnienia odwołania, nie wykazuje
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Kwestia podwykonawstwa została przedstawiona
w pkt 2 uzasadnienia Izby. Odwołujący nie wykazał merytorycznej niezgodności
zobowiązania przystępującego wobec wymagań zamawiającego przedstawionych w SIWZ,
co do zakresu i sposobu wykonania zamówienia.
Reasumując powyższe, Izba uznając jeden z zarzutów za zasadny, uwzględniła
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 (naruszenie przepisów ustawy mające wpływ
na wynik postępowania o udzielenia zamówienia) i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł, obciążyła przystępującego kwotą
stanowiącą równowartość uiszczonego wpisu, zasądzając ją na rzecz odwołującego; oraz
obciążyła przystępującego kosztami poniesionymi przez zamawiającego, zasadzając na
rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika, na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
