rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1112/16
KIO 1112/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez odwołującego:
INTROL- ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II
4;44-330 Jastrzębie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez odwołującego:
INTROL- ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II
4;44-330 Jastrzębie
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II
4;44-330 Jastrzębie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTROL-
ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II 4;44-330 Jastrzębie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz INTROL- ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Sygn. akt KIO 1112/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późniejszymi zmianami) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1112/16
Uzasadnienie
Stan faktyczny i prawny
Na podstawie art. 180 ust. 2 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm, zwanej dalej
„PZP”) niniejszym w imieniu Wykonawcy - INTROL - ENERGOMONTAŻ Sp. z o.o. z siedzibą
w Chorzowie, ul. 16 Lipca 12, 41-506 Chorzów, KRS: 0000112159, złożono odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie ogrzewania szybu V na powierzchni JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-
Jastrzębie” Ruch „Borynia”” nr 27/ZZ/15 od niezgodnych z prawem czynności
zamawiającego, a polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu oferty
wykonawcy ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków, pomimo iż
Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona przez
Zamawiającego;
2.
zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego się.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył następujące przepisy
ustawy Prawo Zamówień Publicznych:
1.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niewłaściwe
zastosowanie a polegające na przyjęciu, iż Wykonawca - ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek
Główny 28, 31-010 Kraków wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu co
doprowadziło
do
wyboru
przez
Zamawiającego
oferty
tego
wykonawcy
jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie spełnił
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego;
2.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp, które miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez wezwanie wykonawcy
ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków do przedłożenia wykazu
zamówień potwierdzającego spełnianie warunku określonego w pkt IX.B.1) SIWZ wraz z
poświadczeniami, że zamówienia te zostały wykonane należycie oraz uznanie, iż
przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty potwierdzają przez niego spełnianie ww.
warunku, podczas gdy art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje obowiązek wezwania wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, których nie złożyli w
ofercie, gdy w przedmiotowym postępowaniu takie dokumenty zostały przez wykonawcę
złożone w ofercie, nie zawierały błędów, lecz z nich nie wynika spełnianie ww. warunku
udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1112/16
3.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez uznanie, że załączone do oferty wykonawcy
ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków zobowiązania podmiotów
trzecich („ROW- JAS” Elektromechanika sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju, Przedsiębiorstwo Budowlane „Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Zakład
Kotlarski „Moremo” J.P.) do udostępnienia wiedzy i doświadczenia potwierdzają
dysponowanie tymi zasobami przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia, w sytuacji
gdy żaden z tych podmiotów nie został wskazany jako podwykonawca robót i w żaden
sposób nie zostały sprecyzowane zasady udostępniania przez te podmioty tych zasobów w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto w przypadku podmiotu trzeciego
Przedsiębiorstwa Budowlane „Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku jako rodzaj
udostępnianych zasobów wskazano jedynie referencje na wykonanie jednego zamówienia.
4.
naruszenie przepisu art. 91 ust.1 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie tego
przepisu będące wynikiem w/w naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, tj. braku wykluczenia
wykonawcy ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków z postępowania co
spowodowało bezpodstawny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego się.
5.
naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków o udzielenie wyjaśnień i
złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wobec
faktu iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert a więc wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy -
ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Wykonawcy ConceptPRO
sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust, 1
pkt 5 PZP w postępowaniu jego oferty.
Sygn. akt KIO 1112/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego art.24 ust.2 pkt 4 oraz art.24 ust.4
ustawy Pzp. w związku oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia
zawodowego
wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza. Przede wszystkim w ocenie odwołującego zamawiający nie miał podstaw
do wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie nie przedstawionego
doświadczenia zawodowego w zakresie budowy kotłowni wymaganej postanowieniami
SIWZ. Zamawiający w związku z prowadzonym postępowaniem wymaga szeregu robót w
doświadczeniu zawodowym w tym prac projektowych w branżach zbieżnych z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający dokonał oceny przedstawionych doświadczeń wykonawcy
wybranego ujętych w wykazie wykonanych robót budowlanych w tym dokumentacji
projektowej. Wykonawca wybrany przedstawił wykaz wykonach robót w tym dokumentacji
projektowej przedstawiając w tym zakresie referencje. Przy czym należy podkreślić, że zżadnej z przedstawionych w wykazie robót czy też prac nie był bezpośrednio wykonawcą. Z
powyższej okoliczności wynika, że będzie pełnił funkcję organizatora robót i prac a nie
wykonawcy, ponieważ nie wykazał żadnego doświadczenia zawodowego własnego. Do
wykazu i referencji przedstawił zobowiązania podmiotów trzecich, które zgodnie z treścią
zobowiązań przygotowanych według formularza zamawiającego zobowiązali się do
udostępnienia doświadczenia i wiedzy na okres prowadzenia prac i robót budowlanych.
Zamawiający wskutek analizy przedstawionego wykazu stwierdził brak robót budowlanych w
zakresie kotłowni węglowej. Wykonawca wybrany został wezwany do uzupełnienia wykazu
robót i prac o brakujące roboty. Na wskutek wezwania wykonawca wybrany uzupełnił wykaz
przedstawiając nowy wykaz, który został uzupełniony o brakującą pozycję ósmą, w której
przedstawi budowę kotłowni. Przy czym do tak uzupełnionego wykazu załączył referencję
oraz zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia na czas realizacji zamówienia.
Należy zaznaczyć, że zobowiązanie podpisały dwie firmy i według formularza opracowanego
przez zamawiającego.
Odwołujący co do zasady kwestionuje prawo zamawiającego do wezwania wykonawcy
wybranego w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego skoro wykonawca
wybrany przedstawiając ofertę wraz z wykazem i załączonymi do niego referencjami oraz w
tym przypadku zobowiązaniami podmiotów trzecich pominął element doświadczenia budowy
Sygn. akt KIO 1112/16
kotłowni to oznacza, że świadomie złożył ofertę bez wymaganego doświadczenia w tym
zakresie. Zarówno odwołujący jak i zamawiający byli zgodni co do tego, że wykaz wraz z
referencjami i zobowiązaniami podmiotów trzecich nie zawierał wymaganego doświadczenia
w zakresie budowy kotłowni. Niemniej zaistniały stan rzeczy obydwie strony w zakresie
skutków prawnych oceniały odmiennie. Zdaniem zamawiającego brak wykazania pełnego
doświadczenia zawodowego stanowiło podstawę do wezwania do uzupełnienia wykazu,
referencji w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. Z kolei odwołujący interpretuje zaistniałą sytuację
jako nie odpowiadającą dyspozycji z art.26 ust.3 ustawy tylko jako złożenie niekompletnej
oferty w zakresie doświadczenia zawodowego. Jego zdaniem nie można uzupełnić oferty
poprzez wezwanie, ponieważ skutkiem tego wezwania naruszono by art. 87 ust.1 ustawy
Pzp. Zgodnie z art.87 ust.1 ustawy Pzp. niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący odnosząc się do przedstawionego wykazu prac
i robóot podnosi, że nie ujęto w nim elementu wymaganego w SIWZ co do budowy kotłowni
węglowej. W efekcie wezwania wykonawca wybrany złożył ponownie Wykaz robót przy czym
zawarł w nim nie jak poprzednio 7 pozycji opisujących doświadczenie tylko osiem pozycji w
tym „wykonanie kotłowni składających się z trzech kotłów parowych opalanych miałem
węglowym o łącznej mocy 20 MW w tym z dwóch nowych oraz wszystkie instalacje
towarzyszące. Odbiorcą tych robót według oświadczenia wykonawcy wybranego w wykazie
była spółka „APIS” Sp. z o.o. ul .Kaliska 11;87-860 Chodecz. Powyższa pozycja nr 8 dotyczy
warunku: wykonanie budowy lub przebudowy lub modernizacji kotłowni węglowych lub
gazowych o mocy grzewczej min.3 MW zgodnie z pkt. IX ppkt b) 1) d) SIWZ. Z kolei
odnosząc zaistniałą sytuację do złożonej oferty należy stwierdzić, że wykaz potwierdzający
spełnienie warunku opisanego w pkt IX .B.1 SIWZ nie zawiera osiem tylko siedem pozycji
wypełnionych. Co prawda w wykazie znajdującym się w ofercie pozycja nr 8 ale nie zawierażadnych treści a poza tym jest w niej postawiony znak wykreślenia. Co należy interpretować
jako brak zamiaru jej wypełnienia a tym bardziej uzupełnienia. Zamawiający z kolei
interpretując zaistniałą na rozprawie sytuację stwierdza, że zamieszczenie w Wykazie nr 8
(L.p.) pustej ósmej pozycji wskazuje na to, że są podstawy do zastosowania zaistniałej
sytuacji do dyspozycji art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając zaistniałą sporną ocenę stron co do złożonego wykazu robót oraz
wezwania do jego uzupełnienia w tej konkretnej sytuacji przychyla się do interpretacji
odwołującego. Izba nie znajduje podstaw po stronie zamawiającego do zastosowania art.26
ust.3 ustawy Pzp. w tym konkretnym przypadku. Z treści przywołanego przepisu wynika, że
zamawiający wzywa wykonawców , którzy nie złożyli wymaganych oświadczeń lub
dokumentów albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia. W zaistniałej sytuacji wykaz , referencje oraz
Sygn. akt KIO 1112/16
zobowiązania zostały złożone. W związku z tym brak podstaw do stwierdzenia, że nie
zostały złożone. Również zamawiający nie stwierdził błędów w złożonych dokumentach i w
związku z tym nie wezwał do ich uzupełnienia. W związku z tym Izba podziela w tej
konkretnej sprawie argumentację odwołującego o braku podstaw do zastosowania art.26
ust.3 ustawy Pzp. Natomiast wykonawca wybrany składając nowy wykaz nie wypełnił
kolumny: dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia (w załączeniu) oraz nie
podał wymaganego numeru załącznika. Również nie załączył wymaganych załączników do
nowego pełnego ponownie złożonego wykazu. Z kolei w piśmie przewodnim do
zamawiającego z dnia/ data wpływu 28.04.2016 roku podaje, że przekazuje uzupełniony a
nie nowy wykaz w miejsce dotychczasowego wykazu i nie odnosi się do przedłożonego
wykazu do oferty oraz załączonych dokumentów do tego wykazu. Natomiast do
„uzupełnionego wykazu” przekazuje tylko dokumenty do poz./L.P. „8”.
W konsekwencji zamawiający posiada dwa wykazy przy czym inne dokumenty są w wykazie
załączonym do oferty a inne dokumenty załączone są do „uzupełnionego” wykazu. W ocenie
Izby w tym konkretnym przypadku wykonawca złożył do oferty wymagane dokumenty i
oświadczenia , o których mowa w art.25 ust.1 ustawy Pzp.(wykaz, referencje, zobowiązania)
. Poza tym złożone do oferty oświadczenia i dokumenty nie zawierają błędów. W związku z
tym w tym konkretnym przypadku nie było podstaw do wzywania wykonawcy wybranego w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. W konsekwencji wykonawca wybrany nie spełnił warunku
wiedzy i doświadczenia wymaganej w SIWZ w związku z art.22 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp.
Co do naruszenia art.26 ust.2 b ustawy Pzp. w związku ze złożonymi zobowiązaniami to nie
wynika z nich żaden sposób udostępnienia wiedzy i doświadczenia (ROW-JAS
Elektromechanika sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. w siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Przedsiębiorstwo Budowlane
„Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Zakład Kotlarski Moremo” J.P.). Zobowiązania
mają charakter blankietowy wynika z nich tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia bez wskazania na czym będzie polegać przekazanie wiedzy i doświadczenia,
zwłaszcza wykonawcy, który w wykazie nie przedstawił żadnych własnych robót i prac.
Zgodnie z obowiązującym przepisem art.26 ust.2b wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W ocenie
Izby wykonawca przedstawiając blankietowe zobowiązania podmiotów trzecich nie
udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do wykonania
zamówienia. Powyższe stwierdzenie Izby uwzględnia okoliczność przygotowanych
blankietowych zobowiązań dla podmiotów trzecich przez zamawiającego, ponieważ w tym
zakresie stosuje się przepis bezwzględnie obowiązujący jakim jest art.26 ust.2b zdanie
Sygn. akt KIO 1112/16
drugie i wynikający z niego obowiązek udowodnienia przez wykonawcę udostepnienia. W
tym miejscu należy przywołać powszechnie dostępne orzecznictwo Izby w tym przywołane w
odwołaniu na okoliczność wymaganych treści zobowiązań, które powinny przedstawiać
formy (bezpośredni lub pośredni udział w realizacji zamówienia) i zasady współpracy (
doradztwo, konsultacje, nadzór, kontrola, szkolenia, czy udostępnienie know- how) w
związku z udostępnieniem wiedzy i doświadczenia. Powyższego wymogu nie spełnia w tym
zakresie załączona informacja o podwykonawstwie do oferty, ponieważ udostępnienie
zasobów nie musi wiązać się z formą podwykonawstwa. Ponadto udostępnienie wiedzy nie
wyklucza innych podwykonawców oprócz udostępniających wiedzę są to odrębne instytucje
prawa zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy zamawiający nieprawidłowo ocenił
przedłożone jemu zobowiązania o udostępnieniu wiedzy przez wykonawcę wybranego. W
związku z tym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust.2 b ustawy Pzp.
Natomiast nie potwierdził się zarzut naruszenia art.90 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ wszystkie
oferty przewyższają wartość zamówienia podanego na otwarciu ofert a na aukcji nie
dokonano żadnych postąpień. W tym stanie rzeczy korzystanie z formuły średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jest nieuprawnione.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) w związku z § 5 ust.2 pkt1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
według przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący:
……………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II
4;44-330 Jastrzębie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTROL-
ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębska Spółka Węgłowa S.A. Al. Jana Pawła II 4;44-330 Jastrzębie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na
rzecz INTROL- ENERGOMANTAŻ Sp. z o.o. ul.16 Lipca 12;41-506 Chorzów
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Sygn. akt KIO 1112/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późniejszymi zmianami) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1112/16
Uzasadnienie
Stan faktyczny i prawny
Na podstawie art. 180 ust. 2 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm, zwanej dalej
„PZP”) niniejszym w imieniu Wykonawcy - INTROL - ENERGOMONTAŻ Sp. z o.o. z siedzibą
w Chorzowie, ul. 16 Lipca 12, 41-506 Chorzów, KRS: 0000112159, złożono odwołanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie ogrzewania szybu V na powierzchni JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-
Jastrzębie” Ruch „Borynia”” nr 27/ZZ/15 od niezgodnych z prawem czynności
zamawiającego, a polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu oferty
wykonawcy ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków, pomimo iż
Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona przez
Zamawiającego;
2.
zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego się.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający swoim postępowaniem naruszył następujące przepisy
ustawy Prawo Zamówień Publicznych:
1.
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niewłaściwe
zastosowanie a polegające na przyjęciu, iż Wykonawca - ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek
Główny 28, 31-010 Kraków wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu co
doprowadziło
do
wyboru
przez
Zamawiającego
oferty
tego
wykonawcy
jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie spełnił
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego;
2.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp, które miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez wezwanie wykonawcy
ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków do przedłożenia wykazu
zamówień potwierdzającego spełnianie warunku określonego w pkt IX.B.1) SIWZ wraz z
poświadczeniami, że zamówienia te zostały wykonane należycie oraz uznanie, iż
przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty potwierdzają przez niego spełnianie ww.
warunku, podczas gdy art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje obowiązek wezwania wykonawcy przez
Zamawiającego do złożenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, których nie złożyli w
ofercie, gdy w przedmiotowym postępowaniu takie dokumenty zostały przez wykonawcę
złożone w ofercie, nie zawierały błędów, lecz z nich nie wynika spełnianie ww. warunku
udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1112/16
3.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez uznanie, że załączone do oferty wykonawcy
ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków zobowiązania podmiotów
trzecich („ROW- JAS” Elektromechanika sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu
Zdroju, Przedsiębiorstwo Budowlane „Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Zakład
Kotlarski „Moremo” J.P.) do udostępnienia wiedzy i doświadczenia potwierdzają
dysponowanie tymi zasobami przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia, w sytuacji
gdy żaden z tych podmiotów nie został wskazany jako podwykonawca robót i w żaden
sposób nie zostały sprecyzowane zasady udostępniania przez te podmioty tych zasobów w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto w przypadku podmiotu trzeciego
Przedsiębiorstwa Budowlane „Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku jako rodzaj
udostępnianych zasobów wskazano jedynie referencje na wykonanie jednego zamówienia.
4.
naruszenie przepisu art. 91 ust.1 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie tego
przepisu będące wynikiem w/w naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, tj. braku wykluczenia
wykonawcy ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków z postępowania co
spowodowało bezpodstawny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i zaniechanie wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego się.
5.
naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków o udzielenie wyjaśnień i
złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wobec
faktu iż cena oferty tego wykonawcy jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert a więc wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy -
ConceptPRO sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Wykonawcy ConceptPRO
sp. z o.o. ul. Rynek Główny 28, 31-010 Kraków oraz odrzucenia na podstawie art. 89 ust, 1
pkt 5 PZP w postępowaniu jego oferty.
Sygn. akt KIO 1112/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego art.24 ust.2 pkt 4 oraz art.24 ust.4
ustawy Pzp. w związku oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia
zawodowego
wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza. Przede wszystkim w ocenie odwołującego zamawiający nie miał podstaw
do wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie nie przedstawionego
doświadczenia zawodowego w zakresie budowy kotłowni wymaganej postanowieniami
SIWZ. Zamawiający w związku z prowadzonym postępowaniem wymaga szeregu robót w
doświadczeniu zawodowym w tym prac projektowych w branżach zbieżnych z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający dokonał oceny przedstawionych doświadczeń wykonawcy
wybranego ujętych w wykazie wykonanych robót budowlanych w tym dokumentacji
projektowej. Wykonawca wybrany przedstawił wykaz wykonach robót w tym dokumentacji
projektowej przedstawiając w tym zakresie referencje. Przy czym należy podkreślić, że zżadnej z przedstawionych w wykazie robót czy też prac nie był bezpośrednio wykonawcą. Z
powyższej okoliczności wynika, że będzie pełnił funkcję organizatora robót i prac a nie
wykonawcy, ponieważ nie wykazał żadnego doświadczenia zawodowego własnego. Do
wykazu i referencji przedstawił zobowiązania podmiotów trzecich, które zgodnie z treścią
zobowiązań przygotowanych według formularza zamawiającego zobowiązali się do
udostępnienia doświadczenia i wiedzy na okres prowadzenia prac i robót budowlanych.
Zamawiający wskutek analizy przedstawionego wykazu stwierdził brak robót budowlanych w
zakresie kotłowni węglowej. Wykonawca wybrany został wezwany do uzupełnienia wykazu
robót i prac o brakujące roboty. Na wskutek wezwania wykonawca wybrany uzupełnił wykaz
przedstawiając nowy wykaz, który został uzupełniony o brakującą pozycję ósmą, w której
przedstawi budowę kotłowni. Przy czym do tak uzupełnionego wykazu załączył referencję
oraz zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia na czas realizacji zamówienia.
Należy zaznaczyć, że zobowiązanie podpisały dwie firmy i według formularza opracowanego
przez zamawiającego.
Odwołujący co do zasady kwestionuje prawo zamawiającego do wezwania wykonawcy
wybranego w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego skoro wykonawca
wybrany przedstawiając ofertę wraz z wykazem i załączonymi do niego referencjami oraz w
tym przypadku zobowiązaniami podmiotów trzecich pominął element doświadczenia budowy
Sygn. akt KIO 1112/16
kotłowni to oznacza, że świadomie złożył ofertę bez wymaganego doświadczenia w tym
zakresie. Zarówno odwołujący jak i zamawiający byli zgodni co do tego, że wykaz wraz z
referencjami i zobowiązaniami podmiotów trzecich nie zawierał wymaganego doświadczenia
w zakresie budowy kotłowni. Niemniej zaistniały stan rzeczy obydwie strony w zakresie
skutków prawnych oceniały odmiennie. Zdaniem zamawiającego brak wykazania pełnego
doświadczenia zawodowego stanowiło podstawę do wezwania do uzupełnienia wykazu,
referencji w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. Z kolei odwołujący interpretuje zaistniałą sytuację
jako nie odpowiadającą dyspozycji z art.26 ust.3 ustawy tylko jako złożenie niekompletnej
oferty w zakresie doświadczenia zawodowego. Jego zdaniem nie można uzupełnić oferty
poprzez wezwanie, ponieważ skutkiem tego wezwania naruszono by art. 87 ust.1 ustawy
Pzp. Zgodnie z art.87 ust.1 ustawy Pzp. niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Odwołujący odnosząc się do przedstawionego wykazu prac
i robóot podnosi, że nie ujęto w nim elementu wymaganego w SIWZ co do budowy kotłowni
węglowej. W efekcie wezwania wykonawca wybrany złożył ponownie Wykaz robót przy czym
zawarł w nim nie jak poprzednio 7 pozycji opisujących doświadczenie tylko osiem pozycji w
tym „wykonanie kotłowni składających się z trzech kotłów parowych opalanych miałem
węglowym o łącznej mocy 20 MW w tym z dwóch nowych oraz wszystkie instalacje
towarzyszące. Odbiorcą tych robót według oświadczenia wykonawcy wybranego w wykazie
była spółka „APIS” Sp. z o.o. ul .Kaliska 11;87-860 Chodecz. Powyższa pozycja nr 8 dotyczy
warunku: wykonanie budowy lub przebudowy lub modernizacji kotłowni węglowych lub
gazowych o mocy grzewczej min.3 MW zgodnie z pkt. IX ppkt b) 1) d) SIWZ. Z kolei
odnosząc zaistniałą sytuację do złożonej oferty należy stwierdzić, że wykaz potwierdzający
spełnienie warunku opisanego w pkt IX .B.1 SIWZ nie zawiera osiem tylko siedem pozycji
wypełnionych. Co prawda w wykazie znajdującym się w ofercie pozycja nr 8 ale nie zawierażadnych treści a poza tym jest w niej postawiony znak wykreślenia. Co należy interpretować
jako brak zamiaru jej wypełnienia a tym bardziej uzupełnienia. Zamawiający z kolei
interpretując zaistniałą na rozprawie sytuację stwierdza, że zamieszczenie w Wykazie nr 8
(L.p.) pustej ósmej pozycji wskazuje na to, że są podstawy do zastosowania zaistniałej
sytuacji do dyspozycji art.26 ust.3 ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając zaistniałą sporną ocenę stron co do złożonego wykazu robót oraz
wezwania do jego uzupełnienia w tej konkretnej sytuacji przychyla się do interpretacji
odwołującego. Izba nie znajduje podstaw po stronie zamawiającego do zastosowania art.26
ust.3 ustawy Pzp. w tym konkretnym przypadku. Z treści przywołanego przepisu wynika, że
zamawiający wzywa wykonawców , którzy nie złożyli wymaganych oświadczeń lub
dokumentów albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia. W zaistniałej sytuacji wykaz , referencje oraz
Sygn. akt KIO 1112/16
zobowiązania zostały złożone. W związku z tym brak podstaw do stwierdzenia, że nie
zostały złożone. Również zamawiający nie stwierdził błędów w złożonych dokumentach i w
związku z tym nie wezwał do ich uzupełnienia. W związku z tym Izba podziela w tej
konkretnej sprawie argumentację odwołującego o braku podstaw do zastosowania art.26
ust.3 ustawy Pzp. Natomiast wykonawca wybrany składając nowy wykaz nie wypełnił
kolumny: dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia (w załączeniu) oraz nie
podał wymaganego numeru załącznika. Również nie załączył wymaganych załączników do
nowego pełnego ponownie złożonego wykazu. Z kolei w piśmie przewodnim do
zamawiającego z dnia/ data wpływu 28.04.2016 roku podaje, że przekazuje uzupełniony a
nie nowy wykaz w miejsce dotychczasowego wykazu i nie odnosi się do przedłożonego
wykazu do oferty oraz załączonych dokumentów do tego wykazu. Natomiast do
„uzupełnionego wykazu” przekazuje tylko dokumenty do poz./L.P. „8”.
W konsekwencji zamawiający posiada dwa wykazy przy czym inne dokumenty są w wykazie
załączonym do oferty a inne dokumenty załączone są do „uzupełnionego” wykazu. W ocenie
Izby w tym konkretnym przypadku wykonawca złożył do oferty wymagane dokumenty i
oświadczenia , o których mowa w art.25 ust.1 ustawy Pzp.(wykaz, referencje, zobowiązania)
. Poza tym złożone do oferty oświadczenia i dokumenty nie zawierają błędów. W związku z
tym w tym konkretnym przypadku nie było podstaw do wzywania wykonawcy wybranego w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. W konsekwencji wykonawca wybrany nie spełnił warunku
wiedzy i doświadczenia wymaganej w SIWZ w związku z art.22 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp.
Co do naruszenia art.26 ust.2 b ustawy Pzp. w związku ze złożonymi zobowiązaniami to nie
wynika z nich żaden sposób udostępnienia wiedzy i doświadczenia (ROW-JAS
Elektromechanika sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Górnicze „ROW-JAS” sp. z o.o. w siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, Przedsiębiorstwo Budowlane
„Budgór” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, Zakład Kotlarski Moremo” J.P.). Zobowiązania
mają charakter blankietowy wynika z nich tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia bez wskazania na czym będzie polegać przekazanie wiedzy i doświadczenia,
zwłaszcza wykonawcy, który w wykazie nie przedstawił żadnych własnych robót i prac.
Zgodnie z obowiązującym przepisem art.26 ust.2b wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W ocenie
Izby wykonawca przedstawiając blankietowe zobowiązania podmiotów trzecich nie
udowodnił, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do wykonania
zamówienia. Powyższe stwierdzenie Izby uwzględnia okoliczność przygotowanych
blankietowych zobowiązań dla podmiotów trzecich przez zamawiającego, ponieważ w tym
zakresie stosuje się przepis bezwzględnie obowiązujący jakim jest art.26 ust.2b zdanie
Sygn. akt KIO 1112/16
drugie i wynikający z niego obowiązek udowodnienia przez wykonawcę udostepnienia. W
tym miejscu należy przywołać powszechnie dostępne orzecznictwo Izby w tym przywołane w
odwołaniu na okoliczność wymaganych treści zobowiązań, które powinny przedstawiać
formy (bezpośredni lub pośredni udział w realizacji zamówienia) i zasady współpracy (
doradztwo, konsultacje, nadzór, kontrola, szkolenia, czy udostępnienie know- how) w
związku z udostępnieniem wiedzy i doświadczenia. Powyższego wymogu nie spełnia w tym
zakresie załączona informacja o podwykonawstwie do oferty, ponieważ udostępnienie
zasobów nie musi wiązać się z formą podwykonawstwa. Ponadto udostępnienie wiedzy nie
wyklucza innych podwykonawców oprócz udostępniających wiedzę są to odrębne instytucje
prawa zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy zamawiający nieprawidłowo ocenił
przedłożone jemu zobowiązania o udostępnieniu wiedzy przez wykonawcę wybranego. W
związku z tym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust.2 b ustawy Pzp.
Natomiast nie potwierdził się zarzut naruszenia art.90 ust.1 ustawy Pzp., ponieważ wszystkie
oferty przewyższają wartość zamówienia podanego na otwarciu ofert a na aukcji nie
dokonano żadnych postąpień. W tym stanie rzeczy korzystanie z formuły średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert jest nieuprawnione.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) w związku z § 5 ust.2 pkt1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego
według przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący:
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
