rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-07-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-07-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1096/16
KIO 1096/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez odwołującego:
Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i
ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959
Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin
przy udziale wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez odwołującego:
Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i
ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959
Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin
przy udziale wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul.
Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – członek
Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959 Rzeszów i:
Sygn. akt KIO 1096/16
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i
ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959
Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1;
02-797 Warszawa i ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul.
Aleksandra Fredry 4; 35-959 Rzeszów kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na rzecz Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr
1 w Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1096/16
Uzasadnienie
Stan faktyczny i prawny
Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniem czynności zamawiającego, zarzucił
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.”:
1)w odniesieniu do czynności wyboru oferty przystępującego/ wykonawcy wybranego jako
najkorzystniejszej:
a)naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z
uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
b)naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez
przyjęcie, że przystępujący uprawniony jest do wykazania i wykazał za pomocą zasobów
udostępnionych mu przez Spółkę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
polegającego na konieczności posiadania wskaźnika płynności bieżącej, będącego
stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań, na poziomie
nie mniejszym niż 1,1;
c)naruszenie, w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) i b), art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2)w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z postępowania o
udzielenie zamówienia i w konsekwencji zaniechania czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy
a)naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
wybranego z postępowania o udzielenie zamówienia pomimo występowania podstaw
uzasadniających takie wykluczenie;
b)naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez
przyjęcie, że wykonawca wybrany uprawniony jest do wykazania i wykazał za pomocą
zasobów udostępnionych mu przez Spółkę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
polegającego na konieczności posiadania wskaźnika płynności bieżącej, będącego
Sygn. akt KIO 1096/16
stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań, na poziomie
nie mniejszym niż 1,1;
c)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu;
d)naruszenie, w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej w pkt a), b) i c), art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
przystępującego
jako
najkorzystniejszej;
2)dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3)wykluczenia wykonawcy przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia i w
konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący jest Konsorcjum mającym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego
dotyczy przedmiotowa sprawa. Odwołujący jest przy tym zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia publicznego. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący spełnia
postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza
oferta została jednak przez zamawiającego wybrana oferta wykonawcy przystępującego.
Oferta wykonawcy przystępującego nie powinna jednak zostać wybrana, albowiem
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z
uwagi na to, że nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe skutkuje
powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków
wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie
przetargowe. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił szczegółową argumentacją na nie osiągnięcie
wymaganego poziomu 1,1 wskaźnika płynności bieżącej za lata 2013 i 2015 przez
przystępującego. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie
zamawiający wybrał ofertę wykonawcy przystępującego jako najkorzystniejszą. Takie
rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Przystępujący nie wykazał w prawidłowy i
dopuszczalny sposób, aby spełniał warunki udziału w postępowaniu i jako taki wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania przetargowego. W konsekwencji oferta
przystępującego powinna zostać uznana za odrzuconą.
Sygn. akt KIO 1096/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Postanowienia SIWZ część V – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków na stronie 7 SIWZ przewidują wykazanie
przez wykonawcę na koniec każdego z ostatnich trzech lat obrotowych określonych
wskaźników finansowych. Między innymi obowiązuje wskaźnik płynności bieżącej, będący
stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań – na
poziomie nie mniejszym niż 1,1. Postanowienia SIWZ opisują sposób wyliczenia tego
wskaźnika jak i definiują co rozumie się przez wskaźnik płynności bieżącej, wszędzie
podkreślając minimalny jego poziom na wysokości nie mniejszej niż 1,1. Według wyliczeń
odwołującego wskaźnik przystępującego kształtuje się następująco: za 2013 – 1,078, za
2014 – 1,134, za 2015 – 1,054. W przypadku wyliczenie wskaźnika nastąpiło to aż do 9 cyfr
po przecinku (str.4 odwołania). Odwołujący podnosząc zarzut nie spełnienia poziomu
wskaźnika w ofercie wykonawcy wybranego przywołuje postanowienia SIWZ według których
zamawiający nie zawarł nigdzie zasady zwiększania cyfr niższych wyżej, tak jak w
obowiązujących zasadach matematycznych, a jedynie wskazał, że wskaźnik ma wynosić nie
mniej niż 1,1, czyli stąd odwołujący uważa, że po cyfrze 1 i po przecinku następna cyfra
powinna być nie niższa niż 1,1, to jest powinno być 1,1 i dalej cyfry. Stwierdza, że czym
innym jest stosowanie zasad matematycznych zaokrąglania cyfr, a czym innym jest
obowiązek osiągnięcia realnego współczynnika płynności bieżącej realnej na poziomie 1,1,
innymi słowami spełnienie warunku SIWZ.
Jako kolejny dowód w sprawie przywołał wezwanie – pismo zamawiającego kierowane do
przystępującego z dnia 6 czerwca 2016 r., to jest pkt 2 wezwania i pkt 2 uzasadnienia, z
którego wynika że „w państwa ofercie znajduje się ww. dokument (chodzi tu o sprawozdanie
finansowe), jednakże nie wynika z niego, iż wykonawca posiada wskaźnik płynności
bieżącej, będący stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących
zobowiązań na poziomie nie mniejszym niż 1,1 za lata 2013-2015”. Pełnomocnik
odwołującego na rozprawie kwestionuje stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, ponieważ wycofuje się z wezwania z 6 czerwca 2016 r. i stwierdza, że wskaźniki
płynności bieżącej są na oczekiwanym poziomie nie mniejszym niż 1,1.
Na podstawie dokonanych ustaleń na rozprawie, po przeprowadzeniu dowodów z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dołączonych do akt sprawy, Izba
zważyła jak poniżej.
Sygn. akt KIO 1096/16
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący potwierdzając istnienie zasad matematycznych zaokrąglania cyfr po przecinku,
odmawia stosowania tej zasady w niniejszym postępowaniu. Jako główne zasadnicze
argumenty przywołuje postanowienia SIWZ, które tej zasady nie przyjmują wprost do
stosowania. Idąc dalej odwołujący stwierdza, że skoro zamawiający oczekuje wskaźnika
płynności bieżącej na poziomie 1,1 to wskaźnik wyliczony według wzoru podanego w SIWZ
powinien wynosić bez względu na liczbę cyfr po przecinku cyfrę „1” bezpośrednio po
przecinku. Odwołujący przedstawiając w odwołaniu własne wyliczenie wskaźnika płynności
bieżącej na podstawie sprawozdań finansowych przystępującego przedstawia wskaźnik
zawierający dziewięć cyfr po przecinku. Faktycznie wyliczenia za lata 2013 i 2015
przedstawiają po przecinku cyfrę „zero”. Niemniej bezpośrednio po tych zerach następują
cyfry: w jednym przypadku „5” a w drugim przypadku „7”. Według odwołującego nie oznacza
to, że w myśl istniejących nie kwestionowanych przez niego zasad matematycznych powinno
się w obydwu zaistniałych przypadkach cyfrę „0” zmienić na cyfrę „1” w związku z wymogiem
wskaźnika z liczbą dziesiętną po przecinku (1,1). W ocenie Izby tak właśnie zamawiający
powinien postąpić wyliczając wskaźnik na podstawie przedstawionych przez wykonawców
sprawozdań finansowych. Wówczas po przecinku w kwestionowanych latach 2013 i 2015
poziom wskaźnika u przystępującego wyniesie po przecinku oczekiwany poziom „1”. Nie
można przyjąć za słuszną argumentację odwołującego, że wynik powinien wynosić po
przecinku „1” i to bez stosowania zaokrągleń w górę w związku z następującymi kolejno po
przecinku cyframi. Taka argumentacja mogłaby mieć miejsce tylko wtedy, jeżeli wynik
działań matematycznych według wzoru SIWZ dawałby wynik z jednym miejscem po
przecinku to jest bez ciągu kolejnych cyfr po przecinku. Natomiast jak przedstawił sam
odwołujący na str. 4 odwołania, jego własnego wyliczenia według sposobu podanego w
SIWZ, wynik wskaźnika po przecinku sięgał dziewięciu cyfr. Natomiast według postanowień
SIWZ wymaga się wskaźnika co najmniej na poziomie 1,1. Nie przekonuje stanowisko
odwołującego, że uzyskując liczbę z dziewięcioma cyframi po przecinku i doprowadzając ją
do jednego miejsca po przecinku, nie należy stosować zasady matematycznej
doprowadzania cyfry do jednego miejsca po przecinku. Tym bardziej, że zamawiający w
SIWZ nie opisał procedury doprowadzania cyfry z wieloma miejscami po przecinku do
jednego miejsca po przecinku a wymaga po przecinku liczby dziesiętnej (1.1), należy
stosować zasadę matematyczną. Zamawiający na poparcie stanowiska przedstawił na
rozprawie Polską Normę PN-70/N-02120 Polskiego Komitetu Normalizacyjnego „Zasady
zaokrąglania i zapisywania liczb”. Zgodnie punktem Normy: 2. Zasady zaokrąglania liczb.
Sygn. akt KIO 1096/16
Podpunkt 2.1. Zasada pierwsza. Jeśli pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr
jest mniejsza niż 5, to ostatnia pozostawiona cyfra nie ulega zmianie. Przykład 3.
Zaokrągleniem do pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 14,24 jest 14,2. Podpunkt 2.2.
Zasada druga. Jeśli pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr jest większa od 5,
to ostatnią z pozostawioną cyfrę powiększa się o jednostkę. Przykład 4. Zaokrągleniem do
pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 26,48 jest 26,5. Podpunkt 2.3. Zasada trzecia Jeśli
pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr jest równa 5, lecz następuje po niej co
najmniej jeszcze jedna cyfra inna niż zero, ostatnią pozostawioną cyfrę powiększa się o
jednostkę. Przykład 5. Zaokrągleniem do pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 1,0501 jest
1,1. Przedstawione w sprawie wskaźniki zarówno przez odwołującego i zamawiającego za
lata 2013 i 2015 (według uzyskanych wyliczeń księgowych) to kwoty „1,054” i „1,078”
(odwołanie str. 4 wyliczenie Księgowej A.L. i wyliczenie przedstawione przez zamawiającego
– sporządzone przez Główną Księgową A.F.). Doprowadzając te kwoty do dziesiętnej po
przecinku według powyżej opisanych zasad Polskiej Normy uzyskuje się kolejno „1,1” i 1,1”.
Uzyskane kwoty stanowią wymagalny najniższy poziom wskaźnika płynności bieżącej to jest
„1,1”. W związku z tym wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających zdolność ekonomiczną wymaganą według wskaźnikiem płynności bieżącej
na poziomie 1,1 jest bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zeszytą przystępujący w piśmie z dnia 09.06.2016 roku w odpowiedzi na pismo
zamawiającego z dnia 06.06.2016 roku przedstawił swoje stanowisko, z którego wynika, że
osiągnął bieżącą płynność w latach 2013/2014/2015na poziomie 1,1. Przedstawiając w tym
piśmie wyliczone wyniki według metody przyjętej przez zamawiającego w pkt V.1.4. SIWZ
wykazał, że wezwanie jest bezprzedmiotowe. W związku z tym nie podlega ocenie Izby
kwestia udostępnionych cudzych zasobów w zakresie zdolności ekonomicznej skoro
przystępujący posiada samodzielnie zdolność ekonomiczną.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, która
spełnia warunki udziału w postępowaniu co do kwestionowanej zdolności ekonomicznej
przystępującego. Odwołujący nie wykazał naruszenia art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.22 ust.1
pkt 4 ustawy Pzp. a tym samym art.89 ust.1 pkt 5 i art.7 ust.1 ustawy Pzp. w zakresie
zdolności ekonomicznej wykonawcy wybranego/przystępującego. W związku z tym
bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art.26 ust.2b ustawy Pzp. skoro we własnym
zakresie przystępujący/wykonawca wybrany spełnił warunki zdolności ekonomicznej.
W tym stanie rzeczy skoro odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów prawa, w myśl art.192 ust.2 ustawy Pzp. odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1096/16
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul.
Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – członek
Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959 Rzeszów i:
Sygn. akt KIO 1096/16
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1; 02-797 Warszawa i
ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul. Aleksandra Fredry 4; 35-959
Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum ERBUD S.A. – lider Konsorcjum ul. Franciszka Klimczaka 1;
02-797 Warszawa i ERBUD Rzeszów Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul.
Aleksandra Fredry 4; 35-959 Rzeszów kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) na rzecz Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr
1 w Lublinie ul. Stanisława Staszica 16; 20-081 Lublin stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 1096/16
Uzasadnienie
Stan faktyczny i prawny
Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniem czynności zamawiającego, zarzucił
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.”:
1)w odniesieniu do czynności wyboru oferty przystępującego/ wykonawcy wybranego jako
najkorzystniejszej:
a)naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z
uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej;
b)naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez
przyjęcie, że przystępujący uprawniony jest do wykazania i wykazał za pomocą zasobów
udostępnionych mu przez Spółkę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
polegającego na konieczności posiadania wskaźnika płynności bieżącej, będącego
stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań, na poziomie
nie mniejszym niż 1,1;
c)naruszenie, w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) i b), art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2)w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z postępowania o
udzielenie zamówienia i w konsekwencji zaniechania czynności odrzucenia oferty tego
wykonawcy
a)naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
wybranego z postępowania o udzielenie zamówienia pomimo występowania podstaw
uzasadniających takie wykluczenie;
b)naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. poprzez
przyjęcie, że wykonawca wybrany uprawniony jest do wykazania i wykazał za pomocą
zasobów udostępnionych mu przez Spółkę STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
polegającego na konieczności posiadania wskaźnika płynności bieżącej, będącego
Sygn. akt KIO 1096/16
stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań, na poziomie
nie mniejszym niż 1,1;
c)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu;
d)naruszenie, w konsekwencji naruszeń wskazanych powyżej w pkt a), b) i c), art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
przystępującego
jako
najkorzystniejszej;
2)dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
3)wykluczenia wykonawcy przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia i w
konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący jest Konsorcjum mającym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego
dotyczy przedmiotowa sprawa. Odwołujący jest przy tym zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia publicznego. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego. Jednocześnie odwołujący spełnia
postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza
oferta została jednak przez zamawiającego wybrana oferta wykonawcy przystępującego.
Oferta wykonawcy przystępującego nie powinna jednak zostać wybrana, albowiem
wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z
uwagi na to, że nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe skutkuje
powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków
wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie
przetargowe. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił szczegółową argumentacją na nie osiągnięcie
wymaganego poziomu 1,1 wskaźnika płynności bieżącej za lata 2013 i 2015 przez
przystępującego. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie
zamawiający wybrał ofertę wykonawcy przystępującego jako najkorzystniejszą. Takie
rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Przystępujący nie wykazał w prawidłowy i
dopuszczalny sposób, aby spełniał warunki udziału w postępowaniu i jako taki wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania przetargowego. W konsekwencji oferta
przystępującego powinna zostać uznana za odrzuconą.
Sygn. akt KIO 1096/16
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Postanowienia SIWZ część V – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków na stronie 7 SIWZ przewidują wykazanie
przez wykonawcę na koniec każdego z ostatnich trzech lat obrotowych określonych
wskaźników finansowych. Między innymi obowiązuje wskaźnik płynności bieżącej, będący
stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań – na
poziomie nie mniejszym niż 1,1. Postanowienia SIWZ opisują sposób wyliczenia tego
wskaźnika jak i definiują co rozumie się przez wskaźnik płynności bieżącej, wszędzie
podkreślając minimalny jego poziom na wysokości nie mniejszej niż 1,1. Według wyliczeń
odwołującego wskaźnik przystępującego kształtuje się następująco: za 2013 – 1,078, za
2014 – 1,134, za 2015 – 1,054. W przypadku wyliczenie wskaźnika nastąpiło to aż do 9 cyfr
po przecinku (str.4 odwołania). Odwołujący podnosząc zarzut nie spełnienia poziomu
wskaźnika w ofercie wykonawcy wybranego przywołuje postanowienia SIWZ według których
zamawiający nie zawarł nigdzie zasady zwiększania cyfr niższych wyżej, tak jak w
obowiązujących zasadach matematycznych, a jedynie wskazał, że wskaźnik ma wynosić nie
mniej niż 1,1, czyli stąd odwołujący uważa, że po cyfrze 1 i po przecinku następna cyfra
powinna być nie niższa niż 1,1, to jest powinno być 1,1 i dalej cyfry. Stwierdza, że czym
innym jest stosowanie zasad matematycznych zaokrąglania cyfr, a czym innym jest
obowiązek osiągnięcia realnego współczynnika płynności bieżącej realnej na poziomie 1,1,
innymi słowami spełnienie warunku SIWZ.
Jako kolejny dowód w sprawie przywołał wezwanie – pismo zamawiającego kierowane do
przystępującego z dnia 6 czerwca 2016 r., to jest pkt 2 wezwania i pkt 2 uzasadnienia, z
którego wynika że „w państwa ofercie znajduje się ww. dokument (chodzi tu o sprawozdanie
finansowe), jednakże nie wynika z niego, iż wykonawca posiada wskaźnik płynności
bieżącej, będący stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących
zobowiązań na poziomie nie mniejszym niż 1,1 za lata 2013-2015”. Pełnomocnik
odwołującego na rozprawie kwestionuje stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, ponieważ wycofuje się z wezwania z 6 czerwca 2016 r. i stwierdza, że wskaźniki
płynności bieżącej są na oczekiwanym poziomie nie mniejszym niż 1,1.
Na podstawie dokonanych ustaleń na rozprawie, po przeprowadzeniu dowodów z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia dołączonych do akt sprawy, Izba
zważyła jak poniżej.
Sygn. akt KIO 1096/16
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący potwierdzając istnienie zasad matematycznych zaokrąglania cyfr po przecinku,
odmawia stosowania tej zasady w niniejszym postępowaniu. Jako główne zasadnicze
argumenty przywołuje postanowienia SIWZ, które tej zasady nie przyjmują wprost do
stosowania. Idąc dalej odwołujący stwierdza, że skoro zamawiający oczekuje wskaźnika
płynności bieżącej na poziomie 1,1 to wskaźnik wyliczony według wzoru podanego w SIWZ
powinien wynosić bez względu na liczbę cyfr po przecinku cyfrę „1” bezpośrednio po
przecinku. Odwołujący przedstawiając w odwołaniu własne wyliczenie wskaźnika płynności
bieżącej na podstawie sprawozdań finansowych przystępującego przedstawia wskaźnik
zawierający dziewięć cyfr po przecinku. Faktycznie wyliczenia za lata 2013 i 2015
przedstawiają po przecinku cyfrę „zero”. Niemniej bezpośrednio po tych zerach następują
cyfry: w jednym przypadku „5” a w drugim przypadku „7”. Według odwołującego nie oznacza
to, że w myśl istniejących nie kwestionowanych przez niego zasad matematycznych powinno
się w obydwu zaistniałych przypadkach cyfrę „0” zmienić na cyfrę „1” w związku z wymogiem
wskaźnika z liczbą dziesiętną po przecinku (1,1). W ocenie Izby tak właśnie zamawiający
powinien postąpić wyliczając wskaźnik na podstawie przedstawionych przez wykonawców
sprawozdań finansowych. Wówczas po przecinku w kwestionowanych latach 2013 i 2015
poziom wskaźnika u przystępującego wyniesie po przecinku oczekiwany poziom „1”. Nie
można przyjąć za słuszną argumentację odwołującego, że wynik powinien wynosić po
przecinku „1” i to bez stosowania zaokrągleń w górę w związku z następującymi kolejno po
przecinku cyframi. Taka argumentacja mogłaby mieć miejsce tylko wtedy, jeżeli wynik
działań matematycznych według wzoru SIWZ dawałby wynik z jednym miejscem po
przecinku to jest bez ciągu kolejnych cyfr po przecinku. Natomiast jak przedstawił sam
odwołujący na str. 4 odwołania, jego własnego wyliczenia według sposobu podanego w
SIWZ, wynik wskaźnika po przecinku sięgał dziewięciu cyfr. Natomiast według postanowień
SIWZ wymaga się wskaźnika co najmniej na poziomie 1,1. Nie przekonuje stanowisko
odwołującego, że uzyskując liczbę z dziewięcioma cyframi po przecinku i doprowadzając ją
do jednego miejsca po przecinku, nie należy stosować zasady matematycznej
doprowadzania cyfry do jednego miejsca po przecinku. Tym bardziej, że zamawiający w
SIWZ nie opisał procedury doprowadzania cyfry z wieloma miejscami po przecinku do
jednego miejsca po przecinku a wymaga po przecinku liczby dziesiętnej (1.1), należy
stosować zasadę matematyczną. Zamawiający na poparcie stanowiska przedstawił na
rozprawie Polską Normę PN-70/N-02120 Polskiego Komitetu Normalizacyjnego „Zasady
zaokrąglania i zapisywania liczb”. Zgodnie punktem Normy: 2. Zasady zaokrąglania liczb.
Sygn. akt KIO 1096/16
Podpunkt 2.1. Zasada pierwsza. Jeśli pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr
jest mniejsza niż 5, to ostatnia pozostawiona cyfra nie ulega zmianie. Przykład 3.
Zaokrągleniem do pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 14,24 jest 14,2. Podpunkt 2.2.
Zasada druga. Jeśli pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr jest większa od 5,
to ostatnią z pozostawioną cyfrę powiększa się o jednostkę. Przykład 4. Zaokrągleniem do
pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 26,48 jest 26,5. Podpunkt 2.3. Zasada trzecia Jeśli
pierwsza (licząc od lewej strony) z odrzuconych cyfr jest równa 5, lecz następuje po niej co
najmniej jeszcze jedna cyfra inna niż zero, ostatnią pozostawioną cyfrę powiększa się o
jednostkę. Przykład 5. Zaokrągleniem do pierwszego miejsca dziesiętnego liczby 1,0501 jest
1,1. Przedstawione w sprawie wskaźniki zarówno przez odwołującego i zamawiającego za
lata 2013 i 2015 (według uzyskanych wyliczeń księgowych) to kwoty „1,054” i „1,078”
(odwołanie str. 4 wyliczenie Księgowej A.L. i wyliczenie przedstawione przez zamawiającego
– sporządzone przez Główną Księgową A.F.). Doprowadzając te kwoty do dziesiętnej po
przecinku według powyżej opisanych zasad Polskiej Normy uzyskuje się kolejno „1,1” i 1,1”.
Uzyskane kwoty stanowią wymagalny najniższy poziom wskaźnika płynności bieżącej to jest
„1,1”. W związku z tym wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających zdolność ekonomiczną wymaganą według wskaźnikiem płynności bieżącej
na poziomie 1,1 jest bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Zeszytą przystępujący w piśmie z dnia 09.06.2016 roku w odpowiedzi na pismo
zamawiającego z dnia 06.06.2016 roku przedstawił swoje stanowisko, z którego wynika, że
osiągnął bieżącą płynność w latach 2013/2014/2015na poziomie 1,1. Przedstawiając w tym
piśmie wyliczone wyniki według metody przyjętej przez zamawiającego w pkt V.1.4. SIWZ
wykazał, że wezwanie jest bezprzedmiotowe. W związku z tym nie podlega ocenie Izby
kwestia udostępnionych cudzych zasobów w zakresie zdolności ekonomicznej skoro
przystępujący posiada samodzielnie zdolność ekonomiczną.
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego, która
spełnia warunki udziału w postępowaniu co do kwestionowanej zdolności ekonomicznej
przystępującego. Odwołujący nie wykazał naruszenia art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.22 ust.1
pkt 4 ustawy Pzp. a tym samym art.89 ust.1 pkt 5 i art.7 ust.1 ustawy Pzp. w zakresie
zdolności ekonomicznej wykonawcy wybranego/przystępującego. W związku z tym
bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art.26 ust.2b ustawy Pzp. skoro we własnym
zakresie przystępujący/wykonawca wybrany spełnił warunki zdolności ekonomicznej.
W tym stanie rzeczy skoro odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów prawa, w myśl art.192 ust.2 ustawy Pzp. odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1096/16
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
