rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-31
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-31
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 810/16
KIO 810/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2016 r. przez wykonawcę A. Z. w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rudna w Rudnej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2016 r. przez wykonawcę A. Z. w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rudna w Rudnej
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Rudna w Rudnej –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującej Aliny Zgorzelskiej i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Rudna w Rudnej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez A. Z. tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Gminy Rudna w Rudnej na rzecz A. Z. kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2015
r.
poz.
2164),
na
niniejszy
wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Legnicy.
………………………………
Sygn. akt: KIO 810/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Rudna w Rudnej – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zorganizowanie zielonej szkoły nad morzem w Polsce dla około
640 uczniów uczęszczających do szkół podstawowych i gimnazjalnych z terenu Gminy
Rudna.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 25 maja 2016 roku wykonawca Alina Zgorzelska, prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Podróży „GRAL” A. Z. w Wiśle (dalej: odwołująca), wniosła
odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był obowiązany z mocy ustawy.
Odwołująca zarzuciła zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, iż oferta
odwołującej nie spełnia wymogu określonego w pkt XVI.7 ppkt 8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, podczas gdy wymóg ten został spełniony,
ewentualnie poprzez uznanie podanego wymogu za wymóg merytoryczny, podczas gdy miał
on charakter formalny, a zamawiający nie podał żadnych wymagań odnośnie gramatury
posiłków, tym samym uniemożliwiając ocenę zgodności lub jej braku ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia,
ewentualnie poprzez brak poprawienia gramatury posiłków zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
prawa zamówień publicznych jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
odwołującego;
2)
w przypadku uznania braku zasadności powyższego zarzutu odwołująca
czynnościom zamawiającego zarzuciła:
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. polegające na braku wezwania odwołującego do
uzupełnienia projektu wyżywienia, podczas gdy z zachowania zamawiającego w stosunku do
ofert konkurencyjnych oraz zachowania zamawiającego z poprzednich lat wynika, iż zawsze
traktował ten dokument jako potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań
określonych przez zamawiającego;
3)
w przypadku uznania braku zasadności powyższego zarzutu odwołująca
czynnościom zamawiającego zarzuciła:
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p polegające na wezwaniu
innych wykonawców do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty tego samego rodzaju,
podczas gdy w stosunku do projektu wyżywienia w ofercie odwołującej nie wystosowano
wezwania do uzupełnienia;
4) w przypadku uznania braku zasadności powyższego zarzutu odwołująca czynnościom
zamawiającego zarzuciła:
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt oraz art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
polegające na braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołująca wniosła o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro
Turystyczne Lubatur Spółka Jawna R. L., A. L.,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W przypadku uwzględnienia jedynie ostatniego zarzutu odwołująca wniosła o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Biuro Turystyczne Lubatur Spółka Jawna R. L., A.L.,
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Turystyczne Lubatur
Spółka Jawna R. L., A. L. oraz oferty złożonej przez Panorama spółka cywilna S.Z., J.Z. oraz
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie odwołująca wniosła o zasądzenie od zamawiającego (a w przypadku
uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego przy wniesionym sprzeciwie
uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wnoszę o zasądzenie od tegoż uczestnika postępowania) kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
W uzasadnieniu odwołania odwołująca podniosła, że w dniu 6 maja 2016 r.
zamawiający nadał listownie zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Biuro Turystyczne Lubatur
Spółka Jawna R.L., A.L.(dalej również jako Biuro Lubatur). Oferta odwołującej została
odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. W ocenie zamawiającego, oferta
odwołującej zawiera projekt wyżywienia (jadłospis), w którym nie wskazano gramaturyśniadań i kolacji, co w ocenie zamawiającego stanowi o jej niezgodności z s.i.w.z., a
dokładniej jej pkt XVI.7 ppkt 8.
Odwołująca podniosła, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
jego oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro Lubatur. Interes
odwołującej przejawia się w tym, że korzystne rozstrzygniecie zarzutów odwołania wobec
czynności zamawiającego spowodowałoby, iż oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza
w postępowaniu. Szkoda grożąca odwołującej to utracone korzyści w postaci zysku z
realizacji zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność
zamawiającego.
W ocenie odwołującej projekt wyżywienia zawarty w jej ofercie spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bufet szwedzki z założenia nie zna ograniczeń
ilościowych na jedną osobę. Takie znaczenie bufetu szwedzkiego jest jasne, a zamawiający
akceptował jednocześnie określenie „bez ograniczeń" występujące w innych ofertach. Co
więcej, zamawiający akceptował inne, zamiast gramatury opisy posiłków dotyczące objętości
(która nie jest wagą posiłku) lub ilości sztuk (której też nie da się przełożyć na wagę posiłku).
Podobnie zamawiający w poprzednich latach akceptował określenie „bez ograniczeń",
określenia dotyczące objętości czy ilości sztuk, a nawet brak jakiegokolwiek opisu przy
wybranych pozycjach.
Odwołujący podniosła, że podała gramaturę dla elementów porcji limitowanych
ilościowo, a zamawiający wymagał określenia gramatury w projekcie wyżywienia nie
precyzując, których elementów ma dotyczyć. Literalnie odczytując wymóg zamawiającego,
odwołująca podała gramaturę w projekcie wyżywienia, jedynie nie dotyczyła ona wszystkich
pozycji.
Odwołująca uznała, że żądany projekt wyżywienia nie miał znaczenia dla badania
oferty, a wymóg jego załączenia miał jedynie charakter formalny. Zamawiający nie badał wżaden sposób przedstawionego projektu wyżywienia, czy to co do rodzajów dań, czy ich
gramatury. Nie badał, bo nie mógł, skoro nie postawił w tym zakresie wymagań.
Jedynie w przypadku uznania powyższej argumentacji za niezasadną, odwołująca
podniosła, że wspomniany projekt wyżywienia traktowany był w tym postępowaniu wobec
innych wykonawców, jak również w tożsamych poprzednich postępowaniach jako dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez
zamawiającego. Tym samym odwołująca powinien zostać wezwany do jego uzupełnienia,
jeśli zamawiający uznał, że zawiera braki.
Ostatecznie, w przypadku braku uwzględnienia powyższych zarzutów i uznania
projektu wyżywienia za dokument istotny przy badaniu oferty, niepodlegający uzupełnieniu
oraz uznaniu określenia bufet szwedzki za niewystarczające i niepodlegające poprawie
odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, gdyż braki
określenia gramatury dotyczą dwóch pozostałych wykonawców, których oferty podlegały
ocenie.
Odwołująca wskazała, iż językowa treść pojęcia bufet szwedzki jest tożsama z
brakiem ograniczenia ilościowego. Tak wskazuje słownik języka polskiego Wydawnictwa
Naukowego PWN udostępniony na stronie http://sjp.pwn.pf. Pojęcie bufetu szwedzkiego
(stołu szwedzkiego) zostało tam zdefiniowane następująco: „sposób serwowania potraw,
polegający na udostępnieniu ich w dużym wyborze do korzystania w dowolnej ilości".
Ponieważ „dowolna ilość" nie ma swojego jednoznacznego odpowiednika, nie jest możliwe
jej wymierne określenie w gramach. Jednocześnie nie oznacza to, że gramatura nie została
podana, nie została jedynie określona wymierną wartością z przyczyn obiektywnych.
Odwołująca wskazała, że w wybranej ofercie Biura Lubatur pojawiają się takie
określenia jak:
•
zupa mleczna z pł. kukurydz. - 300 ml (brak określenia gramatury, jedynie określono
objętość),
•
serek tarte -1 szt. (brak określenia gramatury),
•
herbata z cytryną - b.o. (niedookreślone pojęcie „bez ograniczeń"),
•
szynkówka z indyka - (brak jakiegokolwiek określenia czy to ilości, objętości czy
wagi).
Określenia te wzięto dwóch ostatnich dni projektu wyżywienia, każde z nich jednak
wielokrotnie występuje w różnych miejscach, nie jest jednorazowym przypadkiem.
W ofercie spółki cywilnej Panorama, która została uznana za zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia pojawiają się podobne określenia:
•
zupa pomidorowa - bez ograniczeń,
•
banan -1 szt.,
•
jajecznica ze szczypiorkiem - (brak jakiegokolwiek określenia),
•
kompot-200 ml.
I podobnie jak wcześniej, każde z tych określeń pojawia się wielokrotnie.
W ocenie odwołującej skoro zamawiający uznał każde z powyższych sformułowań, to
tym samym powinien również zaakceptować określenie „bufet szwedzki" wskazujące na brak
ograniczenia ilościowego podawanych dań i artykułów spożywczych w ramach śniadań i
kolacji.
Odwołująca stwierdziła, że dwa lata temu zamawiający prowadził podobne
postępowanie obejmujące zorganizowanie nad morzem w Polsce w województwie
pomorskim dwóch 14-dniowych turnusów profilaktyczno- zdrowotnych połączonych z nauką.
Postępowanie zakończyło się wyborem oferty odwołującej i podpisaniem umowy. Na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający również wymagał projektu wyżywienia -
jadłospisu zawierającego gramaturę. Oferta odwołującej była skonstruowana analogicznie
jak w przedmiotowym postępowaniu i zamawiający wówczas uznał ją za prawidłową.
W ocenie odwołującej, w przypadku uznania przez skład orzekający w niniejszej
sprawie, iż określenie gramatury przez użycie pojęcia bufetu szwedzkiego jest
niewystarczające, zasadne jest zobowiązanie zamawiającego do poprawienia tego
określenia jako innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołująca stwierdziła, iż konieczność wezwania odwołującego do uzupełnienia
projektu wyżywienia wynika również z działań zamawiającego w stosunku do innych
wykonawców, którzy zostali wezwani do uzupełnienia dokumentów w ofercie.
W przypadku uznania za niezasadne wcześniejszych argumentów odwołującej
odwołująca podniosła, iż odrzuceniu podlegają wówczas zarówno oferta Biura Lubatur, jak i
oferta Panorama s.c., gdyż treść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W takiej zaś sytuacji wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu
zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 maja 2016 r. wniósł o:
1)
oddalenie zarzutów podniesionych w w/w odwołaniu;
2)
zasądzenie od odwołującej na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności kosztów
wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. nr 41, poz. 238 ze zm.)
Zamawiający podniósł, że oferta przedłożona przez odwołującą winna podlegać
odrzuceniu. Przywołał treść pkt XVI.7 ppkt 8 s.i.w.z. w brzmieniu: "Oferta powinna zawierać
projekt wyżywienia - jadłospis na każdy dzień pobytu ze wskazaniem daty / dnia pobytu,
zawierający gramaturę". Odwołująca wskazała obiady przypadające na każdy dzień pobytu,
do którego podała gramaturę, jednakże w stosunku do śniadań i kolacji, wskazała
ogólnikowo szwedzki bufet, a szczegółów tych dań nie podała, sugerując odwoływanie się do
treści przedłożonego załącznika. Niemniej jednak na próżno szukać w załączniku do
jadłospisu jakichkolwiek informacji o ilości serwowanych posiłków - czy to z podziałem na
sztuki, porcje lub wymaganą przez zamawiającego gramaturę. Co więcej, odwołująca nie
posłużyła się żadnymi miarami, które pozwalałyby zamawiającemu obiektywnie stwierdzić
jaka będzie de facto ilość spożywanych posiłków przez podopiecznych szkół i czy
przypadkiem będzie to ilość wystarczająca do zapewnienia dzieciom komfortu żywienia.
Oczywistym jest bowiem dla zamawiającego, że szwedzki bufet ze swej natury nie jest
nieograniczony w swoim zakresie. Nie jest to oferta all inclusive, która jest odpowiednikiem
tego, co odwołująca ma na celu insynuować, a mianowicie, że wiąże się z nieograniczoną
ilością jedzenia. Dlatego bez powodzenia szukać w definicji słownikowej szwedzkiego bufetu
- przytoczonej przez odwołującą - jakiegokolwiek sensu, mającego z tej sprawie znaczenie.
W ocenie zamawiającego, który nauczony doświadczeniem organizowania przez
odwołującą zielonej szkoły w poprzednich latach i serwowaniem przez nią jedzenia w ilości
nieadekwatnej do ilości uczestników tych szkół, wskazanie przez odwołującą w ofercie
bardzo ogólnie opcji serwowania szwedzkiego bufetu, ma tylko jeden cel - mianowicie
zagwarantowanie jej możliwości ewentualnego uchylenia się od negatywnych skutków, które
wiążą się z podawaniem przez nią jedzenia w mniejszej ilości aniżeli powinno to przypadać
na poszczególnego uczestnika takiego wyjazdu. Tym bardziej, że zamawiający, znając tryb
działania odwołującej, wie, że w istocie limit serwowanego przez nią jedzenia jest
ograniczony, choć to nie wynika z treści składanych przez nią ofert, zarówno w tym
postępowaniu jak i w postępowaniach z lat ubiegłych. Dlatego nie na miejscu są wszelkie
insynuacje odwołującej, że biura podróży Lubatur i Panorama posłużyły się pojęciem bez
ograniczeń (które nota bene uczyniły tylko głównie w odniesieniu do napojów i zup), które
zostały przez zamawiającego zaakceptowane, a forma szwedzkiego bufetu zaproponowana
przez odwołującą została uznana za niezgodną z s.i.w.z. Zamawiający podniósł, że nijak ma
się porównywanie opcji bez ograniczeń z formą szwedzkiego bufetu, tym bardziej, że
zamawiający doskonale wie z jak okrojoną ilością wyżywienia wiąże się forma proponowana
przez odwołującą. Dlatego, wracając do kwestii podniesionej przez zamawiającego we
wstępie, nie można uznać, że to, co zaprezentowała odwołująca w jadłospisie stanowiącym
ofertę, odpowiada treści s.i.w.z.
W ocenie zamawiającego nietrafny jest również zarzut, że zaakceptowanie ofert
innych wykonawców przez zamawiającego odbywało się z jakimkolwiek pokrzywdzeniem
odwołującej. Skoro odwołująca chce tak dokładnie badać treść ofert powołując się na ich
literalne brzmienie, to podkreślić należy, że jadłospisy pozostałych uczestników
postępowania przetargowego bardziej szczegółowo określały wielkość serwowanych przez
nich posiłków i dlatego spełniły wymogi przewidziane przez s.i.w.z. Przyrównywanie się
odwołującej, która nie wskazała w ogóle na ilość serwowanego przez nią jedzenia, do
pozostałych uczestników postępowania przetargowego, jest niedorzeczne. Na marginesie
zamawiający wskazał, że biuro podróży Kon Tiki przedłożyło do oferty szczegółowy jadłospis
z wyszczególnieniem każdego z dań na każdy dzień pobytu, gdzie każdy składnik jedzenia
jest wskazany osobno z podaniem gramatury i dodatkowo wartości odżywczej. Biuro podróży
Panorama, jak również biuro podróży Lubatur, przedłożyły szczegółowy jadłospis, gdzie
każdy dzień i każda porcja posiłku jest podana osobno ze wskazaniem albo gramatury albo
ilości sztuk. Zamawiający przypomniał, że odwołująca w odniesieniu do obiadów była w
stanie wskazać gramaturę każdego ze składników, nie wskazała tej gramatury w odniesieniu
do śniadań i kolacji. Ponadto odwołująca również przy każdym deserze nie dość, że
posługiwała się ogólnymi pojęciami takimi jak: bułeczka, owoc, batonik, których to zwrotów
bezowocnie szukać w ofertach innych uczestników postępowania, nie wskazała ile sztuk tych
deserów przypada na uczestnika zielonej szkoły. Odwołująca bardzo powierzchownie
wskazała, że uczestnikom zielonej szkoły przysługują do wyboru dwa rodzaje sałatek, ale w
istocie nie wiadomo jakie składniki zawarte są w każdej z nich. Dlatego zamawiający
wskazał, że jadłospis odwołującej nie dość, że został sporządzony wyjątkowo niestarannie i
niejednoznacznie, to jeszcze odbiega całkowicie od tych menu, które przedstawili pozostali
uczestnicy postępowania, a w zakresie kolacji i śniadań nie zawiera wartości kalorycznej
tych posiłków. Dlatego w kwestii niezgodności treści oferty odwołującej z s.i.w.z.,
zamawiający nie miał żadnej wątpliwości.
Zamawiający nie zgodził się, że wymóg określony przez zamawiającego w treści pkt
XVI.7 ppkt 8 s.i.w.z. był wymogiem formalnym nie zaś merytorycznym,
W ocenie zamawiającego niedorzeczny jest zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p., gdzie, zdaniem odwołującej, zamawiający winien był we własnym zakresie i w
trybie tego przepisu poprawić treść jadłospisu, wpisując gramaturę posiłków. W żaden
sposób nie można uznać takiego braku za oczywistą omyłkę, której korekta nie
powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Ponadto jadłospis przygotowany przez
odwołującą był wyjątkowo niestaranny; załącznik do menu był powieleniem w istocie tego, co
Odwołująca wskazała w jadłospisie z tym wyjątkiem, że zamiast gramatury posiłków,
Odwołująca ogólnie wymieniła co składa się na śniadanie i kolację, ale nie wskazała żadnej
miary tych posiłków zarówno w postaci gramatury, jak i w ilości sztuk. Z formy
sporządzonego menu wynika, że odwołująca z góry nie miała zamiaru podawać tej
gramatury, a na pewno nie wynika z oferty, że był to zabieg polegający na jej przeoczeniu.
Skoro bowiem odwołującą mogła wskazać gramaturę każdego składnika obiadu, mogła to
również to uczynić w rubryce, gdzie były wskazane śniadania i kolacje.
W ocenie zamawiającego, w błędzie jest odwołująca, która twierdzi, że zamawiający
w stosunku do wykonawców stosował praktykę wezwania do uzupełnienia oferty, a
bezzasadnie nie zastosował jej w stosunku do odwołującej oraz że w poprzednich latach
zamawiający traktował sporządzone przez odwołującą menu jako spełniające kryteria
zgodności z s.i.w.z. Z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., którego naruszenie
odwołująca zarzuca wynika, że „[...uzupełnienie dokumentów albo wyjaśnienie oferty jest
możliwe, ale tylko w takim zakresie, który nie zmienia parametrów przedmiotu zamówienia
wskazanych wyraźnie w ofercie (wszystkich jej dokumentach, nie tylko formularzu
ofertowym). Wykonawca może zatem wskazać na parametry, funkcje czy okoliczności,
których w ofercie i załączonych dokumentach brak. Jeśli jednak dane takie zostały w ofercie
podane, niemożliwa jest ich zmiana przez wykonawcę
Odnosząc się natomiast do kwestii wzywania innych wykonawców do uzupełnienia
treści składanych ofert, zamawiający wskazał, że wezwania te były konieczne, a nadto nie
miały żadnego związku z nieprawidłowościami związanymi z niewskazaniem gramatury
przez którykolwiek z tych podmiotów, bowiem każdy z wykonawców przygotował jadłospis
odpowiadający zapisom s.i.w.z. Zamawiający wezwał jedynie biuro podróży Lubatur do
przedłożenia brakujących zdjęć obiektów sportowych oraz do złożenia oświadczenia czy
jedna z usług świadczonych przez to biuro była wykonywana dla minimum 200 uczestników.
Natomiast wezwanie do biura podróży Panorama dotyczyło niezłożenia przez nie polisy
ubezpieczenia i jadłospisu na II turnus zielonej szkoły - co bez wątpienia pozwala na
zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., albowiem we wszystkich wskazanych
powyżej przypadkach zamawiający jedynie zobowiązywał pozostałych wykonawców
przedłożenia brakujących dokumentów i oświadczeń, a nie zmiany treści jadłospisów bądź
zmiany treści którejkolwiek części złożonej oferty. Dlatego bezzasadny jest zarzut
odwołującej polegający na rzekomym naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 26 ust.
3 ustawy P.z.p.
W ocenie zamawiającego, całkowicie pozbawiony aprobaty jest zarzut odwołującej
polegający na naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., a to z
tego względu, że zamawiający w zupełnie innym celu wzywał pozostałych uczestników do
uzupełnienia treści złożonych przez nich ofert.
Zamawiający podniósł, że ostatecznie, również ewentualny zarzut odwołującej
polegający na rzekomym naruszeniu przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26
ust. 3 Pzp jest całkowicie chybiony. Przepis tego artykułu wyraźnie odnosi się do sytuacji,
gdy wszystkie oferty wykonawców zostałyby odrzucone, a czynność ta miałaby charakter
ostateczny.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
zorganizowanie zielonej szkoły nad morzem w Polsce dla około 640 uczniów
uczęszczających do szkół podstawowych i gimnazjów z terenu Gminy Rudna, w dwóch
turnusach – od 7 do 20 września 2016 roku i od 21 września do 4 października 2016 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Kryteriami oceny ofert, zgodnie z rozdz. XIX ust. 2 s.i.w.z., były:
1) cena – max 95 pkt.
2) odległość ośrodka od morza – max 5 pkt.
Zgodnie z rozdziałem XVI s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 7 pkt 8, oferta
powinna zawierać projekt wyżywienia – jadłospis na każdy dzień pobytu, ze wskazaniem
daty i dnia pobytu, zawierający gramaturę.
W postępowaniu złożono 4 oferty:
1) Biuro Turystyczne Lubatur Sp. j. R.L., A.L. w Będzinie, cena brutto 645 880,00 zł,
odległość ośrodka od morza 255 m
2) Biuro Podróży „GRAL” A. Zamawiający, cena brutto 540 800,00 zł, odległość
ośrodka od morza – 470 m
3) Panorama s.c. S. Z., J.Z. w Kątach Rybackich, cena brutto 714 800,00 zł odległość
ośrodków od morza – 975 m i 600 m
4) Biuro Podróży „KON-TIKI” Ł. i G. sp. j. we Wrocławiu, cena brutto 619 750,00 zł,
odległość ośrodków od morza – 1220 m i 160 m.
Odwołująca złożyła wraz z ofertą jadłospis na tydzień I i II dla turnusu I i II, gdzie w
rubryce zatytułowanej „Obiad” wyszczególniono dania na każdy dzień pobytu wraz z
podaniem ich gramatury w zakresie dań przygotowywanych, pojemności w przypadku
napojów oraz ilości sztuk w przypadku gotowych produktów spożywczych (owoce, słodycze
itp.). W rubrykach zatytułowanych „Śniadanie” i „Kolacja” zawarto zapis o treści: „Bufet
szwedzki w załączeniu”. Ponadto, w rubryce „Kolacja” wskazano rodzaj dania ciepłego
przewidywanego w danym dniu.
Załącznikiem do jadłospisu jest lista posiłków i produktów żywnościowych
wchodzących w skład bufetu szwedzkiego, bez określenia ilości i gramatury.
Pismem z dnia 5 maja 2016 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Turystyczne Lubatur sp. j. za cenę
brutto 645.880,00 zł. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez
odwołującą oraz wykonawcę Biuro Podróży „KON-TIKI” Ł. i G. sp. j. we Wrocławiu.
Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującej, zamawiający wskazał, iż oferta ta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niespełnienia
pkt. XVI.7 ppkt 8 s.i.w.z., t.j. oferta zawiera jadłospis, w którym wskazano gramaturę dla
obiadów, natomiast śniadania i kolacje nie zawierają wymaganej gramatury.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
odwołującej. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p polegające na wezwaniu innych wykonawców do uzupełnienia oferty o brakujące
dokumenty tego samego rodzaju, podczas gdy w stosunku do projektu wyżywienia w ofercie
odwołującej nie wystosowano wezwania do uzupełnienia oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 89 ust. 1 pkt oraz art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. polegające na braku
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, nie były przedmiotem orzekania. Szacunkowa
wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie przekracza bowiem kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. W takiej
sytuacji, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy P.z.p., odwołanie przysługuje wyłącznie w
sprawach:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ponieważ wskazane zarzuty wykraczają poza katalog podanych wyżej spraw, Izba
zarzuty te pozostawiła bez rozpoznania.
Izba stwierdziła, że odwołująca jest uprawniona do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zakwestionowana przez odwołującą decyzja zamawiającego o odrzuceniu jej oferty
zasadzała się na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
tj. treści rozdz. XVI s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 7 pkt 8, zgodnie z którym
"Oferta powinna zawierać projekt wyżywienia – jadłospis na każdy dzień pobytu, ze
wskazaniem daty i dnia pobytu, zawierający gramaturę".
W ocenie Izby wskazane postanowienie s.i.w.z. jest na tyle nieprecyzyjne, że budzi
uzasadnione wątpliwości co do interpretacji oczekiwań zamawiającego w tym zakresie. W
szczególności nie można z niego wywnioskować, iż wymóg podania gramatury dotyczył
każdego dania oraz każdego produktu spożywczego. Jeżeli zamawiający oczekiwał takich
właśnie informacji, winien był ten wymóg w taki sposób określić. Podkreślenia wymaga, że
nie każde danie i nie każdy produkt spożywczy można jednoznacznie określić poprzez
podanie gramatury. Świadomość tego mieli również inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu wskazując niekiedy ilość mililitrów czy wyłącznie sztuk. W tych przypadkach
zamawiający akceptował tego typu dane, mimo że samej gramatury nie podano. Nie można
się zatem zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, iż w ten sposób inni wykonawcy
określali ilość zupy lub napojów. Każde z tych dań wchodzi w skład jadłospisu i zamawiający
- prezentując takie stanowisko jak w przypadku oferty odwołującej - winien wymagać podania
gramatury również i w tych przypadkach.
Odwołująca w swojej ofercie przewidziała serwowanie śniadań i kolacji w formie tzw.
"bufetu szwedzkiego. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie zakazał w s.i.w.z. tej
metody podawania posiłków. Odwołująca podnosiła, że w tym przypadku nie można określić
gramatury przewidzianej na jedno danie czy produkt spożywczy, gdyż każdy uczestnik
zielonej szkoły może korzystać z tych posiłków bez ograniczeń. Pomimo braku legalnej
definicji tego sformułowania, faktem jest, iż idea "bufetu szwedzkiego", zgodnie z ogólnie
przyjętymi zwyczajami, polega na zapewnieniu uczestnikom imprezy takiej ilości pożywienia,
jaką życzą oni sobie spożyć. Izba zwraca przy tym uwagę, że odwołująca do oferty dołączyła
szczegółowy wykaz dań i produktów spożywczych, które miały znaleźć się w bufecie Jeżeli
zamawiający pomimo wszystko, miał jakiekolwiek wątpliwości co do ilości posiłków, winien
był zwrócić się do odwołującej o wyjaśnienie treści jej oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r. sygn. 2784/14, na który powołał się zamawiający. Z
wyroku tego wynika, że „[...zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje, iż przy interpretowaniu
postanowień SIWZ należy co do zasady stosować literalną wykładnię ich treści, co
zapobiega uznaniowości na etapie oceny ofert wykonawców, którzy wyrazili wolę udziału w
postępowaniu. Jeśli interpretacja SIWZ przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i
logicznych pozwala na ustalenie, iż z danego postanowienia SIWZ można wyprowadzić co
najmniej dwa poprawne, zgodne z przepisami rozwiązania, to takie postanowienie SIWZ
musi być wykładane na korzyść wykonawców. W tym zakresie istotną rolę odgrywa również
wykładania celowościowa oparta na zasadzie mówiącej, że opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia musi
być związany z przed-miotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a przede wszystkim ma
gwarantować złożenie ofert przez wykonawców posiadających niezbędną wiedzę i
doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia[...]".
Zamawiający podnosił, iż jego decyzja wynikała m.in. z dotychczasowej współpracy z
odwołującą, która rzekomo miała nie zapewniać uczestnikom zielonej szkoły minimalnej
wymaganej ilości jedzenia w dotychczas organizowanych imprezach. Argumentacja ta nie
była dla Izby przekonywująca, ponieważ zamawiający po zakończeniu realizacji dotychczas
zawieranych z odwołującą umów, wystawiał jej pozytywne referencje.
Z uwagi na fakt, iż Izba uwzględniła podstawowy zarzut odwołania, tj. zarzut
nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującej, zarzuty ewentualne, tj. zarzut naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., Izba pozostawiła be rozpoznania, jako
bezprzedmiotowe dla niniejszej sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Rudna w Rudnej –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującej Aliny Zgorzelskiej i dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Rudna w Rudnej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez A. Z. tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Gminy Rudna w Rudnej na rzecz A. Z. kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2015
r.
poz.
2164),
na
niniejszy
wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Legnicy.
………………………………
Sygn. akt: KIO 810/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Rudna w Rudnej – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zorganizowanie zielonej szkoły nad morzem w Polsce dla około
640 uczniów uczęszczających do szkół podstawowych i gimnazjalnych z terenu Gminy
Rudna.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 25 maja 2016 roku wykonawca Alina Zgorzelska, prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Podróży „GRAL” A. Z. w Wiśle (dalej: odwołująca), wniosła
odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których
zamawiający był obowiązany z mocy ustawy.
Odwołująca zarzuciła zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, iż oferta
odwołującej nie spełnia wymogu określonego w pkt XVI.7 ppkt 8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, podczas gdy wymóg ten został spełniony,
ewentualnie poprzez uznanie podanego wymogu za wymóg merytoryczny, podczas gdy miał
on charakter formalny, a zamawiający nie podał żadnych wymagań odnośnie gramatury
posiłków, tym samym uniemożliwiając ocenę zgodności lub jej braku ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia,
ewentualnie poprzez brak poprawienia gramatury posiłków zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
prawa zamówień publicznych jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
odwołującego;
2)
w przypadku uznania braku zasadności powyższego zarzutu odwołująca
czynnościom zamawiającego zarzuciła:
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. polegające na braku wezwania odwołującego do
uzupełnienia projektu wyżywienia, podczas gdy z zachowania zamawiającego w stosunku do
ofert konkurencyjnych oraz zachowania zamawiającego z poprzednich lat wynika, iż zawsze
traktował ten dokument jako potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań
określonych przez zamawiającego;
3)
w przypadku uznania braku zasadności powyższego zarzutu odwołująca
czynnościom zamawiającego zarzuciła:
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p polegające na wezwaniu
innych wykonawców do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty tego samego rodzaju,
podczas gdy w stosunku do projektu wyżywienia w ofercie odwołującej nie wystosowano
wezwania do uzupełnienia;
4) w przypadku uznania braku zasadności powyższego zarzutu odwołująca czynnościom
zamawiającego zarzuciła:
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt oraz art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
polegające na braku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołująca wniosła o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro
Turystyczne Lubatur Spółka Jawna R. L., A. L.,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W przypadku uwzględnienia jedynie ostatniego zarzutu odwołująca wniosła o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Biuro Turystyczne Lubatur Spółka Jawna R. L., A.L.,
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Turystyczne Lubatur
Spółka Jawna R. L., A. L. oraz oferty złożonej przez Panorama spółka cywilna S.Z., J.Z. oraz
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie odwołująca wniosła o zasądzenie od zamawiającego (a w przypadku
uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego przy wniesionym sprzeciwie
uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wnoszę o zasądzenie od tegoż uczestnika postępowania) kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
W uzasadnieniu odwołania odwołująca podniosła, że w dniu 6 maja 2016 r.
zamawiający nadał listownie zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Biuro Turystyczne Lubatur
Spółka Jawna R.L., A.L.(dalej również jako Biuro Lubatur). Oferta odwołującej została
odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. W ocenie zamawiającego, oferta
odwołującej zawiera projekt wyżywienia (jadłospis), w którym nie wskazano gramaturyśniadań i kolacji, co w ocenie zamawiającego stanowi o jej niezgodności z s.i.w.z., a
dokładniej jej pkt XVI.7 ppkt 8.
Odwołująca podniosła, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu
jego oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro Lubatur. Interes
odwołującej przejawia się w tym, że korzystne rozstrzygniecie zarzutów odwołania wobec
czynności zamawiającego spowodowałoby, iż oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza
w postępowaniu. Szkoda grożąca odwołującej to utracone korzyści w postaci zysku z
realizacji zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność
zamawiającego.
W ocenie odwołującej projekt wyżywienia zawarty w jej ofercie spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bufet szwedzki z założenia nie zna ograniczeń
ilościowych na jedną osobę. Takie znaczenie bufetu szwedzkiego jest jasne, a zamawiający
akceptował jednocześnie określenie „bez ograniczeń" występujące w innych ofertach. Co
więcej, zamawiający akceptował inne, zamiast gramatury opisy posiłków dotyczące objętości
(która nie jest wagą posiłku) lub ilości sztuk (której też nie da się przełożyć na wagę posiłku).
Podobnie zamawiający w poprzednich latach akceptował określenie „bez ograniczeń",
określenia dotyczące objętości czy ilości sztuk, a nawet brak jakiegokolwiek opisu przy
wybranych pozycjach.
Odwołujący podniosła, że podała gramaturę dla elementów porcji limitowanych
ilościowo, a zamawiający wymagał określenia gramatury w projekcie wyżywienia nie
precyzując, których elementów ma dotyczyć. Literalnie odczytując wymóg zamawiającego,
odwołująca podała gramaturę w projekcie wyżywienia, jedynie nie dotyczyła ona wszystkich
pozycji.
Odwołująca uznała, że żądany projekt wyżywienia nie miał znaczenia dla badania
oferty, a wymóg jego załączenia miał jedynie charakter formalny. Zamawiający nie badał wżaden sposób przedstawionego projektu wyżywienia, czy to co do rodzajów dań, czy ich
gramatury. Nie badał, bo nie mógł, skoro nie postawił w tym zakresie wymagań.
Jedynie w przypadku uznania powyższej argumentacji za niezasadną, odwołująca
podniosła, że wspomniany projekt wyżywienia traktowany był w tym postępowaniu wobec
innych wykonawców, jak również w tożsamych poprzednich postępowaniach jako dokument
potwierdzający spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez
zamawiającego. Tym samym odwołująca powinien zostać wezwany do jego uzupełnienia,
jeśli zamawiający uznał, że zawiera braki.
Ostatecznie, w przypadku braku uwzględnienia powyższych zarzutów i uznania
projektu wyżywienia za dokument istotny przy badaniu oferty, niepodlegający uzupełnieniu
oraz uznaniu określenia bufet szwedzki za niewystarczające i niepodlegające poprawie
odwołująca wniosła o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, gdyż braki
określenia gramatury dotyczą dwóch pozostałych wykonawców, których oferty podlegały
ocenie.
Odwołująca wskazała, iż językowa treść pojęcia bufet szwedzki jest tożsama z
brakiem ograniczenia ilościowego. Tak wskazuje słownik języka polskiego Wydawnictwa
Naukowego PWN udostępniony na stronie http://sjp.pwn.pf. Pojęcie bufetu szwedzkiego
(stołu szwedzkiego) zostało tam zdefiniowane następująco: „sposób serwowania potraw,
polegający na udostępnieniu ich w dużym wyborze do korzystania w dowolnej ilości".
Ponieważ „dowolna ilość" nie ma swojego jednoznacznego odpowiednika, nie jest możliwe
jej wymierne określenie w gramach. Jednocześnie nie oznacza to, że gramatura nie została
podana, nie została jedynie określona wymierną wartością z przyczyn obiektywnych.
Odwołująca wskazała, że w wybranej ofercie Biura Lubatur pojawiają się takie
określenia jak:
•
zupa mleczna z pł. kukurydz. - 300 ml (brak określenia gramatury, jedynie określono
objętość),
•
serek tarte -1 szt. (brak określenia gramatury),
•
herbata z cytryną - b.o. (niedookreślone pojęcie „bez ograniczeń"),
•
szynkówka z indyka - (brak jakiegokolwiek określenia czy to ilości, objętości czy
wagi).
Określenia te wzięto dwóch ostatnich dni projektu wyżywienia, każde z nich jednak
wielokrotnie występuje w różnych miejscach, nie jest jednorazowym przypadkiem.
W ofercie spółki cywilnej Panorama, która została uznana za zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia pojawiają się podobne określenia:
•
zupa pomidorowa - bez ograniczeń,
•
banan -1 szt.,
•
jajecznica ze szczypiorkiem - (brak jakiegokolwiek określenia),
•
kompot-200 ml.
I podobnie jak wcześniej, każde z tych określeń pojawia się wielokrotnie.
W ocenie odwołującej skoro zamawiający uznał każde z powyższych sformułowań, to
tym samym powinien również zaakceptować określenie „bufet szwedzki" wskazujące na brak
ograniczenia ilościowego podawanych dań i artykułów spożywczych w ramach śniadań i
kolacji.
Odwołująca stwierdziła, że dwa lata temu zamawiający prowadził podobne
postępowanie obejmujące zorganizowanie nad morzem w Polsce w województwie
pomorskim dwóch 14-dniowych turnusów profilaktyczno- zdrowotnych połączonych z nauką.
Postępowanie zakończyło się wyborem oferty odwołującej i podpisaniem umowy. Na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający również wymagał projektu wyżywienia -
jadłospisu zawierającego gramaturę. Oferta odwołującej była skonstruowana analogicznie
jak w przedmiotowym postępowaniu i zamawiający wówczas uznał ją za prawidłową.
W ocenie odwołującej, w przypadku uznania przez skład orzekający w niniejszej
sprawie, iż określenie gramatury przez użycie pojęcia bufetu szwedzkiego jest
niewystarczające, zasadne jest zobowiązanie zamawiającego do poprawienia tego
określenia jako innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołująca stwierdziła, iż konieczność wezwania odwołującego do uzupełnienia
projektu wyżywienia wynika również z działań zamawiającego w stosunku do innych
wykonawców, którzy zostali wezwani do uzupełnienia dokumentów w ofercie.
W przypadku uznania za niezasadne wcześniejszych argumentów odwołującej
odwołująca podniosła, iż odrzuceniu podlegają wówczas zarówno oferta Biura Lubatur, jak i
oferta Panorama s.c., gdyż treść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W takiej zaś sytuacji wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu
zamawiający powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 maja 2016 r. wniósł o:
1)
oddalenie zarzutów podniesionych w w/w odwołaniu;
2)
zasądzenie od odwołującej na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym w szczególności kosztów
wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. nr 41, poz. 238 ze zm.)
Zamawiający podniósł, że oferta przedłożona przez odwołującą winna podlegać
odrzuceniu. Przywołał treść pkt XVI.7 ppkt 8 s.i.w.z. w brzmieniu: "Oferta powinna zawierać
projekt wyżywienia - jadłospis na każdy dzień pobytu ze wskazaniem daty / dnia pobytu,
zawierający gramaturę". Odwołująca wskazała obiady przypadające na każdy dzień pobytu,
do którego podała gramaturę, jednakże w stosunku do śniadań i kolacji, wskazała
ogólnikowo szwedzki bufet, a szczegółów tych dań nie podała, sugerując odwoływanie się do
treści przedłożonego załącznika. Niemniej jednak na próżno szukać w załączniku do
jadłospisu jakichkolwiek informacji o ilości serwowanych posiłków - czy to z podziałem na
sztuki, porcje lub wymaganą przez zamawiającego gramaturę. Co więcej, odwołująca nie
posłużyła się żadnymi miarami, które pozwalałyby zamawiającemu obiektywnie stwierdzić
jaka będzie de facto ilość spożywanych posiłków przez podopiecznych szkół i czy
przypadkiem będzie to ilość wystarczająca do zapewnienia dzieciom komfortu żywienia.
Oczywistym jest bowiem dla zamawiającego, że szwedzki bufet ze swej natury nie jest
nieograniczony w swoim zakresie. Nie jest to oferta all inclusive, która jest odpowiednikiem
tego, co odwołująca ma na celu insynuować, a mianowicie, że wiąże się z nieograniczoną
ilością jedzenia. Dlatego bez powodzenia szukać w definicji słownikowej szwedzkiego bufetu
- przytoczonej przez odwołującą - jakiegokolwiek sensu, mającego z tej sprawie znaczenie.
W ocenie zamawiającego, który nauczony doświadczeniem organizowania przez
odwołującą zielonej szkoły w poprzednich latach i serwowaniem przez nią jedzenia w ilości
nieadekwatnej do ilości uczestników tych szkół, wskazanie przez odwołującą w ofercie
bardzo ogólnie opcji serwowania szwedzkiego bufetu, ma tylko jeden cel - mianowicie
zagwarantowanie jej możliwości ewentualnego uchylenia się od negatywnych skutków, które
wiążą się z podawaniem przez nią jedzenia w mniejszej ilości aniżeli powinno to przypadać
na poszczególnego uczestnika takiego wyjazdu. Tym bardziej, że zamawiający, znając tryb
działania odwołującej, wie, że w istocie limit serwowanego przez nią jedzenia jest
ograniczony, choć to nie wynika z treści składanych przez nią ofert, zarówno w tym
postępowaniu jak i w postępowaniach z lat ubiegłych. Dlatego nie na miejscu są wszelkie
insynuacje odwołującej, że biura podróży Lubatur i Panorama posłużyły się pojęciem bez
ograniczeń (które nota bene uczyniły tylko głównie w odniesieniu do napojów i zup), które
zostały przez zamawiającego zaakceptowane, a forma szwedzkiego bufetu zaproponowana
przez odwołującą została uznana za niezgodną z s.i.w.z. Zamawiający podniósł, że nijak ma
się porównywanie opcji bez ograniczeń z formą szwedzkiego bufetu, tym bardziej, że
zamawiający doskonale wie z jak okrojoną ilością wyżywienia wiąże się forma proponowana
przez odwołującą. Dlatego, wracając do kwestii podniesionej przez zamawiającego we
wstępie, nie można uznać, że to, co zaprezentowała odwołująca w jadłospisie stanowiącym
ofertę, odpowiada treści s.i.w.z.
W ocenie zamawiającego nietrafny jest również zarzut, że zaakceptowanie ofert
innych wykonawców przez zamawiającego odbywało się z jakimkolwiek pokrzywdzeniem
odwołującej. Skoro odwołująca chce tak dokładnie badać treść ofert powołując się na ich
literalne brzmienie, to podkreślić należy, że jadłospisy pozostałych uczestników
postępowania przetargowego bardziej szczegółowo określały wielkość serwowanych przez
nich posiłków i dlatego spełniły wymogi przewidziane przez s.i.w.z. Przyrównywanie się
odwołującej, która nie wskazała w ogóle na ilość serwowanego przez nią jedzenia, do
pozostałych uczestników postępowania przetargowego, jest niedorzeczne. Na marginesie
zamawiający wskazał, że biuro podróży Kon Tiki przedłożyło do oferty szczegółowy jadłospis
z wyszczególnieniem każdego z dań na każdy dzień pobytu, gdzie każdy składnik jedzenia
jest wskazany osobno z podaniem gramatury i dodatkowo wartości odżywczej. Biuro podróży
Panorama, jak również biuro podróży Lubatur, przedłożyły szczegółowy jadłospis, gdzie
każdy dzień i każda porcja posiłku jest podana osobno ze wskazaniem albo gramatury albo
ilości sztuk. Zamawiający przypomniał, że odwołująca w odniesieniu do obiadów była w
stanie wskazać gramaturę każdego ze składników, nie wskazała tej gramatury w odniesieniu
do śniadań i kolacji. Ponadto odwołująca również przy każdym deserze nie dość, że
posługiwała się ogólnymi pojęciami takimi jak: bułeczka, owoc, batonik, których to zwrotów
bezowocnie szukać w ofertach innych uczestników postępowania, nie wskazała ile sztuk tych
deserów przypada na uczestnika zielonej szkoły. Odwołująca bardzo powierzchownie
wskazała, że uczestnikom zielonej szkoły przysługują do wyboru dwa rodzaje sałatek, ale w
istocie nie wiadomo jakie składniki zawarte są w każdej z nich. Dlatego zamawiający
wskazał, że jadłospis odwołującej nie dość, że został sporządzony wyjątkowo niestarannie i
niejednoznacznie, to jeszcze odbiega całkowicie od tych menu, które przedstawili pozostali
uczestnicy postępowania, a w zakresie kolacji i śniadań nie zawiera wartości kalorycznej
tych posiłków. Dlatego w kwestii niezgodności treści oferty odwołującej z s.i.w.z.,
zamawiający nie miał żadnej wątpliwości.
Zamawiający nie zgodził się, że wymóg określony przez zamawiającego w treści pkt
XVI.7 ppkt 8 s.i.w.z. był wymogiem formalnym nie zaś merytorycznym,
W ocenie zamawiającego niedorzeczny jest zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p., gdzie, zdaniem odwołującej, zamawiający winien był we własnym zakresie i w
trybie tego przepisu poprawić treść jadłospisu, wpisując gramaturę posiłków. W żaden
sposób nie można uznać takiego braku za oczywistą omyłkę, której korekta nie
powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Ponadto jadłospis przygotowany przez
odwołującą był wyjątkowo niestaranny; załącznik do menu był powieleniem w istocie tego, co
Odwołująca wskazała w jadłospisie z tym wyjątkiem, że zamiast gramatury posiłków,
Odwołująca ogólnie wymieniła co składa się na śniadanie i kolację, ale nie wskazała żadnej
miary tych posiłków zarówno w postaci gramatury, jak i w ilości sztuk. Z formy
sporządzonego menu wynika, że odwołująca z góry nie miała zamiaru podawać tej
gramatury, a na pewno nie wynika z oferty, że był to zabieg polegający na jej przeoczeniu.
Skoro bowiem odwołującą mogła wskazać gramaturę każdego składnika obiadu, mogła to
również to uczynić w rubryce, gdzie były wskazane śniadania i kolacje.
W ocenie zamawiającego, w błędzie jest odwołująca, która twierdzi, że zamawiający
w stosunku do wykonawców stosował praktykę wezwania do uzupełnienia oferty, a
bezzasadnie nie zastosował jej w stosunku do odwołującej oraz że w poprzednich latach
zamawiający traktował sporządzone przez odwołującą menu jako spełniające kryteria
zgodności z s.i.w.z. Z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., którego naruszenie
odwołująca zarzuca wynika, że „[...uzupełnienie dokumentów albo wyjaśnienie oferty jest
możliwe, ale tylko w takim zakresie, który nie zmienia parametrów przedmiotu zamówienia
wskazanych wyraźnie w ofercie (wszystkich jej dokumentach, nie tylko formularzu
ofertowym). Wykonawca może zatem wskazać na parametry, funkcje czy okoliczności,
których w ofercie i załączonych dokumentach brak. Jeśli jednak dane takie zostały w ofercie
podane, niemożliwa jest ich zmiana przez wykonawcę
Odnosząc się natomiast do kwestii wzywania innych wykonawców do uzupełnienia
treści składanych ofert, zamawiający wskazał, że wezwania te były konieczne, a nadto nie
miały żadnego związku z nieprawidłowościami związanymi z niewskazaniem gramatury
przez którykolwiek z tych podmiotów, bowiem każdy z wykonawców przygotował jadłospis
odpowiadający zapisom s.i.w.z. Zamawiający wezwał jedynie biuro podróży Lubatur do
przedłożenia brakujących zdjęć obiektów sportowych oraz do złożenia oświadczenia czy
jedna z usług świadczonych przez to biuro była wykonywana dla minimum 200 uczestników.
Natomiast wezwanie do biura podróży Panorama dotyczyło niezłożenia przez nie polisy
ubezpieczenia i jadłospisu na II turnus zielonej szkoły - co bez wątpienia pozwala na
zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., albowiem we wszystkich wskazanych
powyżej przypadkach zamawiający jedynie zobowiązywał pozostałych wykonawców
przedłożenia brakujących dokumentów i oświadczeń, a nie zmiany treści jadłospisów bądź
zmiany treści którejkolwiek części złożonej oferty. Dlatego bezzasadny jest zarzut
odwołującej polegający na rzekomym naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 26 ust.
3 ustawy P.z.p.
W ocenie zamawiającego, całkowicie pozbawiony aprobaty jest zarzut odwołującej
polegający na naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., a to z
tego względu, że zamawiający w zupełnie innym celu wzywał pozostałych uczestników do
uzupełnienia treści złożonych przez nich ofert.
Zamawiający podniósł, że ostatecznie, również ewentualny zarzut odwołującej
polegający na rzekomym naruszeniu przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26
ust. 3 Pzp jest całkowicie chybiony. Przepis tego artykułu wyraźnie odnosi się do sytuacji,
gdy wszystkie oferty wykonawców zostałyby odrzucone, a czynność ta miałaby charakter
ostateczny.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
zorganizowanie zielonej szkoły nad morzem w Polsce dla około 640 uczniów
uczęszczających do szkół podstawowych i gimnazjów z terenu Gminy Rudna, w dwóch
turnusach – od 7 do 20 września 2016 roku i od 21 września do 4 października 2016 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.
Kryteriami oceny ofert, zgodnie z rozdz. XIX ust. 2 s.i.w.z., były:
1) cena – max 95 pkt.
2) odległość ośrodka od morza – max 5 pkt.
Zgodnie z rozdziałem XVI s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 7 pkt 8, oferta
powinna zawierać projekt wyżywienia – jadłospis na każdy dzień pobytu, ze wskazaniem
daty i dnia pobytu, zawierający gramaturę.
W postępowaniu złożono 4 oferty:
1) Biuro Turystyczne Lubatur Sp. j. R.L., A.L. w Będzinie, cena brutto 645 880,00 zł,
odległość ośrodka od morza 255 m
2) Biuro Podróży „GRAL” A. Zamawiający, cena brutto 540 800,00 zł, odległość
ośrodka od morza – 470 m
3) Panorama s.c. S. Z., J.Z. w Kątach Rybackich, cena brutto 714 800,00 zł odległość
ośrodków od morza – 975 m i 600 m
4) Biuro Podróży „KON-TIKI” Ł. i G. sp. j. we Wrocławiu, cena brutto 619 750,00 zł,
odległość ośrodków od morza – 1220 m i 160 m.
Odwołująca złożyła wraz z ofertą jadłospis na tydzień I i II dla turnusu I i II, gdzie w
rubryce zatytułowanej „Obiad” wyszczególniono dania na każdy dzień pobytu wraz z
podaniem ich gramatury w zakresie dań przygotowywanych, pojemności w przypadku
napojów oraz ilości sztuk w przypadku gotowych produktów spożywczych (owoce, słodycze
itp.). W rubrykach zatytułowanych „Śniadanie” i „Kolacja” zawarto zapis o treści: „Bufet
szwedzki w załączeniu”. Ponadto, w rubryce „Kolacja” wskazano rodzaj dania ciepłego
przewidywanego w danym dniu.
Załącznikiem do jadłospisu jest lista posiłków i produktów żywnościowych
wchodzących w skład bufetu szwedzkiego, bez określenia ilości i gramatury.
Pismem z dnia 5 maja 2016 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Turystyczne Lubatur sp. j. za cenę
brutto 645.880,00 zł. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez
odwołującą oraz wykonawcę Biuro Podróży „KON-TIKI” Ł. i G. sp. j. we Wrocławiu.
Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującej, zamawiający wskazał, iż oferta ta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niespełnienia
pkt. XVI.7 ppkt 8 s.i.w.z., t.j. oferta zawiera jadłospis, w którym wskazano gramaturę dla
obiadów, natomiast śniadania i kolacje nie zawierają wymaganej gramatury.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
odwołującej. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p polegające na wezwaniu innych wykonawców do uzupełnienia oferty o brakujące
dokumenty tego samego rodzaju, podczas gdy w stosunku do projektu wyżywienia w ofercie
odwołującej nie wystosowano wezwania do uzupełnienia oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
w związku z art. 89 ust. 1 pkt oraz art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. polegające na braku
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, nie były przedmiotem orzekania. Szacunkowa
wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie przekracza bowiem kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. W takiej
sytuacji, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy P.z.p., odwołanie przysługuje wyłącznie w
sprawach:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ponieważ wskazane zarzuty wykraczają poza katalog podanych wyżej spraw, Izba
zarzuty te pozostawiła bez rozpoznania.
Izba stwierdziła, że odwołująca jest uprawniona do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zakwestionowana przez odwołującą decyzja zamawiającego o odrzuceniu jej oferty
zasadzała się na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
tj. treści rozdz. XVI s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 7 pkt 8, zgodnie z którym
"Oferta powinna zawierać projekt wyżywienia – jadłospis na każdy dzień pobytu, ze
wskazaniem daty i dnia pobytu, zawierający gramaturę".
W ocenie Izby wskazane postanowienie s.i.w.z. jest na tyle nieprecyzyjne, że budzi
uzasadnione wątpliwości co do interpretacji oczekiwań zamawiającego w tym zakresie. W
szczególności nie można z niego wywnioskować, iż wymóg podania gramatury dotyczył
każdego dania oraz każdego produktu spożywczego. Jeżeli zamawiający oczekiwał takich
właśnie informacji, winien był ten wymóg w taki sposób określić. Podkreślenia wymaga, że
nie każde danie i nie każdy produkt spożywczy można jednoznacznie określić poprzez
podanie gramatury. Świadomość tego mieli również inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu wskazując niekiedy ilość mililitrów czy wyłącznie sztuk. W tych przypadkach
zamawiający akceptował tego typu dane, mimo że samej gramatury nie podano. Nie można
się zatem zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, iż w ten sposób inni wykonawcy
określali ilość zupy lub napojów. Każde z tych dań wchodzi w skład jadłospisu i zamawiający
- prezentując takie stanowisko jak w przypadku oferty odwołującej - winien wymagać podania
gramatury również i w tych przypadkach.
Odwołująca w swojej ofercie przewidziała serwowanie śniadań i kolacji w formie tzw.
"bufetu szwedzkiego. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie zakazał w s.i.w.z. tej
metody podawania posiłków. Odwołująca podnosiła, że w tym przypadku nie można określić
gramatury przewidzianej na jedno danie czy produkt spożywczy, gdyż każdy uczestnik
zielonej szkoły może korzystać z tych posiłków bez ograniczeń. Pomimo braku legalnej
definicji tego sformułowania, faktem jest, iż idea "bufetu szwedzkiego", zgodnie z ogólnie
przyjętymi zwyczajami, polega na zapewnieniu uczestnikom imprezy takiej ilości pożywienia,
jaką życzą oni sobie spożyć. Izba zwraca przy tym uwagę, że odwołująca do oferty dołączyła
szczegółowy wykaz dań i produktów spożywczych, które miały znaleźć się w bufecie Jeżeli
zamawiający pomimo wszystko, miał jakiekolwiek wątpliwości co do ilości posiłków, winien
był zwrócić się do odwołującej o wyjaśnienie treści jej oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r. sygn. 2784/14, na który powołał się zamawiający. Z
wyroku tego wynika, że „[...zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje, iż przy interpretowaniu
postanowień SIWZ należy co do zasady stosować literalną wykładnię ich treści, co
zapobiega uznaniowości na etapie oceny ofert wykonawców, którzy wyrazili wolę udziału w
postępowaniu. Jeśli interpretacja SIWZ przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i
logicznych pozwala na ustalenie, iż z danego postanowienia SIWZ można wyprowadzić co
najmniej dwa poprawne, zgodne z przepisami rozwiązania, to takie postanowienie SIWZ
musi być wykładane na korzyść wykonawców. W tym zakresie istotną rolę odgrywa również
wykładania celowościowa oparta na zasadzie mówiącej, że opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia musi
być związany z przed-miotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a przede wszystkim ma
gwarantować złożenie ofert przez wykonawców posiadających niezbędną wiedzę i
doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia[...]".
Zamawiający podnosił, iż jego decyzja wynikała m.in. z dotychczasowej współpracy z
odwołującą, która rzekomo miała nie zapewniać uczestnikom zielonej szkoły minimalnej
wymaganej ilości jedzenia w dotychczas organizowanych imprezach. Argumentacja ta nie
była dla Izby przekonywująca, ponieważ zamawiający po zakończeniu realizacji dotychczas
zawieranych z odwołującą umów, wystawiał jej pozytywne referencje.
Z uwagi na fakt, iż Izba uwzględniła podstawowy zarzut odwołania, tj. zarzut
nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującej, zarzuty ewentualne, tj. zarzut naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., Izba pozostawiła be rozpoznania, jako
bezprzedmiotowe dla niniejszej sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 808/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 784/16 z dnia 2016-05-31
- Sygn. akt KIO 764/16 z dnia 2016-05-31
- Sygn. akt KIO 809/16 z dnia 2016-05-30
