rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-20
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-20
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 751/16
KIO 751/16
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 maja 2016 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2016r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. ITS Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 i Instytut Systemów
Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Mesyńska 16 tworzących Konsorcjum Double IS z siedzibą w Warszawie, ul.
Mesyńska 16 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 148/150
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2016r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. ITS Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 i Instytut Systemów
Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Mesyńska 16 tworzących Konsorcjum Double IS z siedzibą w Warszawie, ul.
Mesyńska 16 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 148/150
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia tj. ITS Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Mesyńska 16 i Instytut Systemów Bezpieczeństwa spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tworzących
Konsorcjum Double IS z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. ITS Solutions spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 i
Instytut Systemów Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tworzących Konsorcjum Double IS z
siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 681/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę urządzenia RTG do prześwietlania niebezpiecznych ładunków dla celów
pirotechnicznych w ilości 2 kpl zostało wszczętego ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 9 lutego 2016r. nr 2016/S 027-043391.
Informacja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy została
przekazana wykonawcom w dniu 26 kwietnia 2016r.
W dniu 5 maja 2016r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. ITS
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska
16 i Instytut Systemów Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tworzący Konsorcjum Double IS z siedzibą w Warszawie, ul.
Mesyńska 16 – dalej odwołujący, wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 maja 2016r. udzielonego
przez obu członków konsorcjum i podpisanego przez osoby umocowane do reprezentacji
każdego z członków, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 5 maja 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 - dalej), przez niezgodne z prawem unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w postępowaniu została
złożona niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ustawy przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty
odwołującego w sytuacji, gdy treść złożonej przez odwołującego oferty była zgodna z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz).
Odwołujący uważa, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący był jedynym wykonawcą, który w tym postępowaniu złożył ważną ofertę a
ponadto podjęte przez zamawiającego decyzje dotyczące unieważnienia postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, skutkują możliwością poniesienia szkody przez odwołującego,
ponieważ pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia oraz jego należytego wykonania
i tym samym możliwości osiągnięcia oczekiwanych zysków co zdaniem odwołującego
potwierdza, że ma interes we wniesieniu odwołania i tym samym zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone art. 179 ust. 1 ustawy.
Wniósł o:
I.
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
II.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
W toku postępowania zostało złożonych 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu a w wyniku ich oceny, do złożenia oferty zostały dopuszczone dwa podmioty,
w tym odwołujący. W terminie składania ofert została złożona tylko jedna oferta, którą złożył
odwołujący. Wraz z wnioskiem i ofertą odwołujący uważa, że złożył wszystkie wymagane
przez zamawiającego dokumenty.
W terminie wyznaczonym przez zamawiającego pismem nr Fz-2573 z dnia 31 marca 2016 r.
tj. w dniu 11 kwietnia 2016 r. przedstawiciele odwołującego wzięli udział w zorganizowanych
przez zamawiającego testach oferowanego przez odwołującego Przenośnego Skanera
Rentgenowskiego ThreatScan-Li.
Jako dowód odwołujący powołał:
1.
Pismo nr FZ 1586/16 z dnia 10,03.2016 r - informacja o wyniku oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
2.
Pismo nr 1631/16 z dnia 11,03.2016 r.- zaproszenie do złożenia oferty.
3.
Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia do ww. postępowania - Fz-1629/16 z
dnia 11.03.2016 r.
4.
Pismo nr Fz-2573/16 z dnia 31.03.2016 r. - zaproszenie na testy oferowanego
przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 1 dot. naruszenia art. 93 ust 1 pkt. 1 ustawy wskazał, że jako podstawę
prawną unieważnienia tego postępowania wskazano art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy natomiast w
treści uzasadnienia zamawiający wskazał cyt. „Oferta Wykonawcy; która została wybrana
jako. najkorzystniejsza; nie spełniła wymagań siwz podczas testów przeprowadzonych przez
zamawiającego”.
Z treścią podjętej przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania odwołujący
nie może się zgodzić, ponieważ w ocenie odwołującego decyzja o unieważnieniu
postępowania została podjęta z naruszeniem prawa, w tym w szczególności przepisów
wskazanych na wstępie odwołania.
Wskazał, że postanowienia zawarte w art. 93 ustawy , są jasne i nie wymagają stosowania
wykładni rozszerzającej: Ustawodawca w tym artykule enumeratywnie wymienił przesłanki,
których spełnienie upoważnia zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści postanowień art. 93 ust. 1 pkt.
1 ustawy, jednoznacznie wynika, że zamawiający może unieważnić postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego tylko wtedy, gdy w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego w tym postępowaniu została złożona przez odwołującego ważna
oferta. Sam zamawiający w treści uzasadnienia pisma FZF 359/16, wskazuje, że oferta cyt.
„została wybrana jako najkorzystniejsza'’. Zatem należy przyjąć, że została wybrana oferta
odwołującego, bowiem w tym postępowaniu odwołujący był jedynym wykonawcą, który złożył
ofertę. W piśmie zamawiającego brak jest natomiast jakichkolwiek dalszych informacji
potwierdzających, że zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania,
odrzucił ofertę odwołującego. W treści tego pisma nie wskazano również podstawy prawnej
odrzucenia oferty. Odwołujący podniósł, że wykonawca powinien być informowany o
decyzjach podjętych przez zamawiającego w stosunku do jego oferty, w tym w szczególności
dotyczących odrzucenia jego oferty.
Zamawiający wskazał, że oferta, która została wybrana jako najkorzystniejsza, przez którą
jak wskazano powyżej należy rozmieć ofertę odwołującego, nie spełniała wymagań siwz
podczas przeprowadzonych testów oferowanego urządzenia, a wykonane zdjęcia RTG
skorupy granatu ćwiczebnego z wkręconym zapalnikiem cyt. „Dały efekt nieadekwatny do
oczekiwań zamawiającego”, jednak taka informacja w ocenie odwołującego, nie może być
uznane za równorzędne z odrzucenie oferty odwołującego, ponieważ z treści pisma oraz
wskazanej w nim podstawy prawnej, jednoznacznie wynika, że jest to pismo dotyczy tylko i
wyłącznie decyzji zamawiającego w sprawie unieważnienia postępowania.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający nie miał żadnych podstaw do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej (tj. wyboru oferty odwołującego) co stwierdza sam zamawiający, nie
zaszła żadna z przesłanek unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust. 1 ustawy.
Jako dowody odwołujący powołał:
5.
Pismo nr FZF 359/16 z dnia 26.04.2016 r. - informacja o unieważnieniu
postępowania.
6.
Protokół z testów z dnia 11.04.2016 r.
Co do zarzutu 2 dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 1 ustawy, to odwołujący wskazał,że jego oferta jak również oferowane urządzenie, tj. Przenośny Skaner Rentgenowski
ThreatScan-LI, była zgodna z minimalnymi wymaganiami określonymi w siwz i po
zakończeniu testów przeprowadzonych przez zamawiającego uzyskało pozytywną ocenę, co
znajduje potwierdzenie w treści protokołu z testów.
Z treści doręczonego odwołującemu pisma wynika, że powodem unieważnienia
postępowania jest fakt, iż w postępowaniu nie została złożona żadna oferta niepodlegająca
odrzuceniu. Ponadto z treści tego pisma wynika, że cyt. „Oferta Wykonawcy, która została
wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełniła wymagań siwz, podczas przeprowadzonych
przez zamawiającego, w dniu 11 kwietnia 2016 r testów”. Zapis ten w sposób pośredni może
wskazywać, że oferta odwołującego została odrzucona przez zamawiającego, bowiem jak
wskazano powyżej, w tym postępowaniu nie została złożona żadna inna oferta.
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją zamawiającego, bowiem w jego ocenie
zaoferowany przedmiot zamówienia, tj. Przenośny Skaner Rentgenowski ThreatScan-L1, w
pełnym zakresie spełnia określone w siwz minimalne wymagania, w tym minimalne
wymagania postawione dla generatora promieniowania rentgenowskiego, zainstalowanego
w oferowanym przez odwołującego skanerze.
Odwołujący wskazał, że we wszystkich przenośnych skanerach, zasada działania tzn.
prześwietlania rentgenowskiego jest taka sama. Pomiędzy generatorem emitującym
promieniowanie rentgenowskie a panelem obrazującym, znajduje się podejrzany przedmiot
(zdjęcie podglądowe), (film podglądowy). Podczas prześwietlania wiązka promieniowania
rentgenowskiego przechodzi przez cały podejrzany przedmiot i zatrzymuje się na panelu,
gdzie następuje przetworzenie tej wiązki na obraz wyświetlany na komputerze.
Promieniowanie rentgenowskie przechodząc przez podejrzany obiekt napotyka na opór
różnych elementów w zależności o ich gęstości. Im większa gęstość tym promieniowanie
rentgenowskie ma mniejszą przenikliwość a tym samym elementy na wykonanym zdjęciu
będą ciemniejsze. Powyższa informacja ma istotne znaczenie dla oceny zasadności
odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że wymagania techniczne przedmiotu zamówienia zostały zawarte w
załączniku nr 2 do siwz. W zakresie wymagań technicznych określonych dla generatora
rentgenowskiego, zamawiający wskazał, że ma to być generator z impulsową ekspozycją
klasy XRS - 3 lub wyższą. Jak wynika z dokumentacji technicznej tego generatora
wymagania dotyczące generatorów w zakresie penetracji stali zostały określone na poziomie
25,4 mm. Zaoferowane przez odwołującego urządzenie, tj. Przenośny Skaner Rentgenowski
ThreatScan-L1 z generatorem I - Gen, w pełnym zakresie było zgodne z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu przedstawia porównanie
parametrów generatorów urządzenia XRS - 3 oraz generatora zainstalowanego w
oferowanym przez odwołującego skanerze, który jest urządzeniem przeznaczonym do
zdalnego wykonywania zdjęć rentgenowskich przedmiotów o znamionach zagrożenia
terroryzmem bombowym.
Porównanie Generatorów:
Penetracja stali: Generator XRS-3-25,4 mm; Generator l-Gen - 30 mm gwarantowana 34 mm
typowa
Waga: Generator XRS-3- 5.4 kg (z baterią); Generator l-Gen -5.5 kg (bez baterii)
Wymiary: Generator XRS-3-35,6x11,5x19,0 (cm); Generator l-Gen -24,5 x 18 x 8 (cm) (L x W
x H)
Temperatura pracy: Generator XRS-3-Od -23°C do +50°C; Generator l-Gen- Od -30°C do
+55 °C
Gwarancja: Generator XRS-3-1 rok; Generator l-Gen 3 lata
Jako dowód odwołujący powołał:
7.
Karta katalogowa Przenośnego Skanera Rentgenowskiego ThreatScan-L1, w języku
angielskim (producent 3DX-RAY z Wlk. Brytanii, htto;//www.3dx-rav.com) oraz w j. polskim
(dystrybutor, http://www.isb-companv.piy
8.
Karta katalogowa generatora XRS - 3 firmy Golden Engineering Inc. z USA
(http://www.qoldenenqineerinq.com/products.htmn wraz z tłumaczeniem na j. polski.
Zdaniem odwołującego dane te jednoznacznie potwierdzają, że w zakresie wymagań dot.
penetracji stali oferowane przez odwołującego urządzenie posiadało znacząco lepsze
parametry techniczne generatora niż wskazane przez zamawiającego urządzenie klasy XRS
- 3. Ponadto odwołujący kierując się wymaganiami określonymi w siwz przyjął, że
zamawiający określając minimalne wymagania dot. parametrów technicznych generatora i
konieczność wykonywania zdjęć przedmiotów o znamionach zagrożenia terroryzmem
bombowym, uwzględnił również minimalne parametry generatorów, niezbędne do
wykonywania zdjęć przedmiotów wykonanych z materiałów charakteryzujących się dużą
gęstością, w tym np. granatu ćwiczebnego.
W dniu 11 kwietnia 2016 r. zgodnie z wymaganiami postawionymi w siwz odwołujący wziął
udział w teście dotyczącym oferowanego urządzenia. Program testów został szczegółowo
opisany w załączniku nr 5 do siwz. Test obejmował wykonanie 6 zadań, w tym między innymi
wykonanie zdjęcia RTG skorupy granatu ćwiczebnego F 1 z wkręconym zapalnikiemćwiczebnym UZRGM.
Z załącznika nr 5 (Program testów urządzenia RTG) wynikało, że punktacja poszczególnych
zadań odbywa się w skali od 1 - 5 pkt. Ponadto z pkt 7 tego programu wynika, że cyt.
„Niezastosowanie się do wytycznych, dotyczących testu skutkuje otrzymaniem minimalnej
oceny punktowej”. Przy czym zamawiający w siwz nie zdefiniował, co należy rozumieć przez
pojęcie „minimalnej oceny punktowej”. Odwołujący stoi na stanowisku, że przez to pojęcie
należy rozumieć nie przyznanie żadnego punktu za wykonanie danego zadania.
Odwołujący podniósł, że z treści sporządzonego protokołu z testów, wynika jednoznacznie,że w trakcie testu przeprowadzonego przy użyciu urządzenia oferowanego przez
odwołującego, zostały zrealizowane wszystkie zadania objęte testem i komisja przyznała
punkty za poszczególne zadania w skali od 2 - 6 (skaner uzyskał 24 na 30 możliwych do
uzyskania pkt).
Wyniki testów, zdaniem odwołującego, jednoznacznie potwierdzają, że urządzenie
oferowane przez odwołującego z pozytywnym wynikiem przeszło wszystkie zadania objęte
testem. Dlatego też niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie zamawiającego,
zawarte w piśmie FZF 359/16, z którego wynika, że podczas przeprowadzonych testów,
oferta odwołującego nie spełniła wymagań siwz. zamawiający stwierdził tam, iż „Wykonane
zdjęcia dały efekt nieadekwatny do oczekiwań zamawiającego, ponieważ podczas
prześwietlania testującym zależało na ukazaniu zawartości skorupy granatu F1, a w
konsekwencji wyodrębnieniu części zapalnika UZGRM znajdującej się w skorupie granatu”.
Odwołujący podniósł, że zapisy siwz, w tym opis „Programu testu” czy też wzór protokołu z
testów, nie zawierały żadnych zapisów dotyczących zacytowanych powyżej oczekiwań
zamawiającego.
Odwołujący potwierdził, że za zadanie dotyczące wykonania zdjęcia RTG skorupy granatućwiczebnego F1 z wkręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM, otrzymał dwa punkty w 5-
cio stopniowej skali. Nie otrzymał jednak „minimalnej oceny punktowej” o której mowa w pkt.
7 Programu testów (załącznik nr 5 do siwz).
Odwołujący wskazał dodatkowo na postanowienia siwz zawarte w pkt. VI „Wykaz
oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy”, w części opisującej „ Zasady
przeprowadzania testów oferowanego przedmiotu zamówienia”, w którym zamawiający
stwierdził, że „Niespełnienie któregokolwiek z warunków funkcjonalnych, technicznych i
użytkowych wskazanych w protokole z testów skutkować będzie odrzuceniem oferty’ (pkt. 9).
Z treści protokołu z testów wynika, że przyznanie 2 punktów za wykonanie w/w zadania
związanego z prześwietleniem granatu, potwierdza również, że oferowane przez
odwołującego urządzenie spełnia wszystkie warunki funkcjonalne, techniczne i użytkowe
wskazane w protokole z testów i tym samym brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Zatem niezrozumiałe jest dla odwołującego twierdzenie zamawiającego zawarte w piśmie
FZF 359/16, z którego wynika, że cyt. „Wykonane zdjęcia dały efekt nieadekwatny do
oczekiwań zamawiającego, ponieważ podczas prześwietlania testującym zależało na
ukazaniu zawartości skorupy granatu a w konsekwencji wyodrębnienie części zapalnika
UZGRM znajdującej się w skorupie granatu”.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może dokonywać odrzucenia oferty w oparciu o
wymagania i oczekiwania zamawiającego, które nie zostały zdefiniowane w siwz. W żadnym
z zapisów siwz i jej załącznikach nie wyartykułowano oczekiwania zamawiającego, o którym
mowa w piśmie FZF 359/16.
Odwołujący wskazał, że wykonane w ramach testu zdjęcia granatu, obrazują skorupę
granatu z wkręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM, co potwierdza, że prześwietlany w
ramach testu granat posiada zainstalowany zapalnik i tym samym jest możliwość ustalenia
elementów składowych granatu. Odwołujący wskazał, że w trakcie testu, zdjęcia granatu
zostały zapisane w trzech wersjach.
1)
Wersja pierwsza - prezentuje górną część zapalnika ćwiczebnego UZRGM wraz z
kolorystycznym zaznaczeniem niebezpiecznego elementu. Wszystkie elementy górnej części
zapalnika UZRGM są wyraźnie widoczne, co jest zgodne z wymaganiami zamawiającego.
2)
Wersja druga - prezentuje cały granat wraz z ćwiczebnym zapalnikiem UZRGM. W
górnej części zdjęcia widać wewnętrzne elementy zapalnika UZRGM, które znajdują się w
skorupie granatu ćwiczebnego F1.
3)
Wersja trzecia - prezentuje cały granat wraz z ćwiczebnym zapalnikiem UZRGM z
wykorzystaniem funkcji 3D. Na tym zdjęciu podobnie jak w poprzednim widać wewnętrzne
elementy zapalnika UZRGM, które znajdują się w skorupie granatu ćwiczebnego F1.
Jako dowód odwołujący powołał:
9.
Zdjęcia granatu wykonane podczas testu.
Zwrócił uwagę na tzw. „efekt rozpraszania" (The Blooming effect), występujący podczas
prześwietlania małych przedmiotów o dużej gęstości (granat z żeliwną skorupą), którego
powodem jest rozpraszanie rentgenowskie. Przy prześwietlaniu przedmiotów o dużej
gęstości, promienie rentgenowskie przenikają bezpośrednio przez przedmiot a następnie
trafiają bezpośrednio do Panelu detektora. Jednakże Panel detekcyjny odbiera również
rozproszone promieniowanie rentgenowskie, które nie przeszło przez przedmiot. To
rozproszone promieniowanie rentgenowskie zostało stworzone przez wiązkę promieni
rentgenowskich w wyniku interakcji z powietrzem. Gdy prześwietlamy przedmioty o dużej
gęstości, siła rozproszenia może stać się znacznie większa niż siła obrazu, który chcemy
otrzymać - to jest w zasadzie to, co ogranicza skuteczność penetracji w rentgenowskich
systemów.
Odwołujący ponownie podniósł, że analiza zapisów siwz jednoznacznie wskazuje, że
przyznanie punktów za poszczególne zadania w skali w skali od 1 - 6 będzie stanowić
potwierdzenie spełnienia przez oferowany przez odwołującego przedmiot zamówienia
wymagań opisanych w siwz. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie może być jedynie
subiektywna ocena członków komisji przeprowadzającej testy, która przy dokonywaniu
oceny danego zadania kieruje się oczekiwaniami zamawiającego dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, które szczegółowo nie zostały opisane w siwz jak i w programie testów.
Przyjął, że gdyby faktycznie komisja przeprowadzająca testy uznała, iż urządzenie
oferowane przez odwołującego wykonało zadanie związane z prześwietleniem granatu F 1
niezgodnie z Programem testu, to komisja powinna przyznać zero punków za to zadanie.
Zdaniem odwołującego, nawet przyznanie 1 punktu za wykonanie któregokolwiek zadania
objętego testem, nie uprawniało zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej oferty,
ponieważ w siwz i w jej załącznikach nie wskazano możliwości odrzucenia oferty w takiej
sytuacji. Tym bardziej brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy
w trakcie testów za wykonanie wszystkich zadań objętych testem otrzymał punkty w
wskazanej w Załączniku nr 5 do siwz skali punktów.
Podjęte przez zamawiającego decyzje o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia, jak i odrzucenia oferty odwołującego jednoznacznie zdaniem odwołującego
wskazują, że zamawiający po przeprowadzeniu testów zmienił opisane w Załączniku nr 5 do
siwz zasady oceny przeprowadzonych testów i pomimo przyznania punktów (od 2-5) za
każde zadanie, bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Działanie takie jest w ocenie odwołującego niedopuszczalne, bowiem określone w siwz
pozakryteriowe zasady oceny ofert pod kątem zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z siwz, przez cały czas trwania procedury powinny być interpretowane przez
zamawiającego w jednakowy sposób.
Ponadto odwołujący zauważył, że chociaż zamawiający może określić własny katalog
kryteriów i zasad oceny ofert, to jednak kryteria te nie mogą być dowolne i uznaniowe, ani
też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert
musi być dokonana w sposób obiektywny, odnoszący się do przedmiotu zamówienia, tak by
zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Poddanie przez zamawiającego jednego z
kryteriów oceny ofert całkowicie swobodnej interpretacji oceniającego, bez określenia, w jaki
sposób ocena ta będzie dokonywana - jakie cechy oferty stanowią przedmiot
zainteresowania zamawiającego w ramach danego kryterium, stanowi naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty odwołującego, zaproszenia na testy, protokołu z testów wraz z dokumentacją
zdjęciową, informacji o unieważnieniu postępowania, karty katalogowej przenośnego
skanera rentgenowskiego ThreatScan-LS1 wraz z tłumaczeniem, karty katalogowej
urządzenia XRS – 3 X – Ray Source wraz z tłumaczeniem, trzech zdjęć załączonych do
odwołania, trzech zdjęć złożonych na rozprawie przez zamawiającego.
W dniu 10 marca 2016r. w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu zamawiający poinformował, że wniosek odwołującego spełnia postawione
warunki.
Zgodnie z pkt. IV.6 siwz wykonawcy mogli składać oferty równoważne o nie gorszych
normach, parametrach i standardach technicznych oraz funkcjonalnych. Na podstawie pkt.
VI.1 wykonawcy do oferty mieli załączyć szczegółowy opis oferowanego urządzenia
zawierający fotografie, kartę katalogową oferowanego urządzenia, wzór oferowanego
wyrobu do przeprowadzenia testów na pisemne wezwanie zamawiającego. Zamawiający
poinformował, że przeprowadzi testy w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia jego wymagania określone w siwz. Zamawiający określił procedurę
testów stanowiąc m. in., że wykorzystany w trakcie oceny asortyment musi być tożsamy ze
sprzętem będącym przedmiotem oferty. Przeprowadzenie testów dokumentowane będzie
pisemnym protokołem, a wzór protokołu z testów zawiera załącznik nr 5 do siwz. Urządzenie
– jeden komplet zostanie dostarczone w pełnym ukompletowaniu zgodnym z pkt. 7
załącznika nr 2 do siwz. Niespełnienie któregokolwiek z warunków funkcjonalnych,
technicznych i użytkowych wskazanych w protokole z testów skutkować będzie odrzuceniem
oferty. Nie stawienie się wykonawcy na przeprowadzenie testów w wyznaczonym terminie,
skutkować będzie odrzuceniem oferty. Dostarczenie na testy urządzenia niezgodnego z pkt.
7 załącznika nr 2 do siwz skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Specyfikacja techniczna – załącznik nr 2 do siwz nie zawierała postanowień dotyczących
jakości robienia zdjęć RTG, w tym zdjęć granatów. W pkt. 2 załącznika zamawiający wskazał
przeznaczenie - urządzenie RTG o zastosowaniu policyjno-wojskowym jest dla minerów-
pirotechników i służyć będzie do przeprowadzania inspekcji rentgenowskiej niebezpiecznych
ładunków. Z pkt. 3 pkt. 1 załącznika nr 2 do siwz wynika, że zamawiający wymagał
generatora rentgenowskiego z impulsową ekspozycją, klasy XRS-3 lub wyższej oraz
możliwością rozróżniania substancji organicznych i nieorganicznych. Pkt. 7 załącznika nr 2
do siwz określał wymagani w zakresie ukompletowania, pakowania, przechowywania,
transportu i gwarancji.
Co do ukompletowania, to urządzenie miało zawierać:
- generator 1 kpl w tym 2 kpl. akumulatorów w tym 1 zapasowy oraz ładowarkę,
- panel obrazujący – 1 kpl. w tym 2 kpl. akumulatorów w tym 1 zapasowy oraz ładowarkę,
- system zdalnego sterowania – 1kpl.
- zestaw komputerowy – 1kpl. komputer, zasilacz,
- walizkę transportową sztywną z tworzywa sztucznego z kółkami jezdnymi pozwalającą na
umieszczenie w niej wszystkich elementów składowych urządzenia oraz zapewniającą
bezpieczny transport i ochronę przed niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi iśrodowiskowymi,
- instrukcję użytkowania w języku polskim i angielskim (w wersji papierowej i elektronicznej),
- kartę gwarancyjną ze wskazaniem punktów świadczących serwis gwarancyjny i
pogwarancyjny
Pakowanie: - urządzenie musi być zapakowane w sposób zabezpieczający je przed
uszkodzeniem w trakcie transportu i przechowywania,
Przechowywanie i transport – urządzenie musi umożliwiać transportowanie dowolnymiśrodkami transportu, w warunkach zabezpieczających przed uderzeniem i wpływami
atmosferycznymi
Gwarancja co najmniej 24 miesiące.
W załączniku nr 5 do siwz zamawiający określił program testów, w którym w pkt. 2 wskazał,że przedmiotem testów będzie robienie zdjęć RTG (urządzenia, które jest przedmiotem
zamówienia) atrap urządzeń wybuchowych, przygotowanych i przedstawionych przez
zamawiającego (obróbka zdjęć programem dołączonym do urządzenia RTG – substancje
organiczne, nieorganiczne oraz inne możliwości programowe dotyczące obróbki
wykonanego zdjęcia, umożliwiające jak najdokładniejsze ustalenie elementów składowych
prześwietlanych przedmiotów, ustalenia rzeczywistej strefy martwej itp.) tj.:
a) Skorupy granatu ćwiczebnego F1 z kręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM.
Punktacja poszczególnych zdań odbywa się w skali od 1 do 5, gdzie 5 oznacza najwyżej
punktowaną skalę ocen. Punktacja dokonywana jest po zakończeniu testów, po dokładnym
przeanalizowaniu przedstawionej oferty sprzętu.
Niezastosowanie się do wytycznych, dotyczących testu skutkuje otrzymaniem minimalnej
oceny punktowej. W tabeli zamawiający określił zadania i sposób ich wykonania i pkt. 4
określono zadanie wykonać zdjęcie RTG skorupy granatu ćwiczebnego F1 z wkręconym
zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM – sposób wykonania – wykonać zdjęcie RTG skorupy
granatu ćwiczebnego F1 z wkręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM oraz zapisać
zdjęcie RTG na nośniku.
Z oferty odwołującego wynika, że zaoferował przenośny skaner rentgenowski ThreatScan –
LS1, który posiada właściwości opisane w odwołaniu.
W dniu 31 marca 2016r. zamawiający zaprosił odwołującego na testy.
W dniu 11 kwietnia 2016r. zostały przeprowadzone testy urządzenia Threat-Scan – LS1,
Laptop MSI Mod MS-175a oznaczenia katalogowe: laptop GP702QE-638XPLK 1502000043,
panel: TSLS1-479, lampa: S15426-A00058. Z protokołu testów wynika, że odwołujący
otrzymał za zadanie 4 – 2 pkt, z uwagą brak możliwości ustalenia, czy w skorupie granatu
znajduje się zapalnik stwarzający zagrożenie. Na załączonych zdjęciach widać zapalnik w
części wystającej poza skorupę granatu w środku widać spiralę. Nie widać elementów
zapalnika w skorupie granatu.
W dniu 26 kwietnia 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy, twierdząc, ze nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazał,że oferta odwołującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia wymagań
siwz podczas przeprowadzonych przez zamawiającego testów. Program testów obejmował
m. in. wykonanie zdjęć RTG skorupy granatu ćwiczebnego F1 z wkręconym zapalnikiemćwiczebnym UZRGM. Wykonane zdjęcia dały efekt nieadekwatny do oczekiwań
zamawiającego, ponieważ podczas prześwietlania testującym zależało na ukazaniu
zawartości skorupy granatu F1, a w konsekwencji wyodrębnieniu części zapalnika UZRGM
znajdującej się w skorupie granatu. Na podstawie zrobionego zdjęcia testującym nie udało
się ustalić, czy w skorupie granatu znajduje się zapalnik stwarzający zagrożenie czy jest to
sama obudowa zapalnika pozbawiona właściwości bojowych.
Karta katalogowa urządzenia XRS – 3 X – Ray Source wraz z tłumaczeniem – potwierdza
dane techniczne podane przez odwołującego w odwołaniu.
Trzy zdjęcia, to są te same zdjęcia co załączone do testów.
Zdjęcia przedłożone przez zamawiającego Izba uznała za niemające istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia, gdyż nie można ustalić parametrów funkcjonalnych, technicznych i
użytkowych urządzenia, na jakim je wykonano
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ustawy przez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy treść złożonej przez
odwołującego oferty była zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(siwz).
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Przepis Art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w
myśl ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wprawdzie wskazana przez odwołującego podstawa prawna odrzucenia nie jest adekwatna
do zaistniałego stanu faktycznego tj. nie wskazuje z jakim przepisem ustawy treść oferty
odwołującego jest niezgodna. Przykładem zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jest
sytuacja, gdy ten sam wykonawca składa w tym samym postępowaniu (niepodzielonym na
części) dwie różne oferty, oferuje dwa różne przedmioty zamówienia, gdyż wówczas złożone
oferty są sprzeczne z art. 82 ust. 1 ustawy. Natomiast w przedmiotowej sprawie zamawiający
nie podał podstawy prawnej odrzucenia, ale wskazał, że w jego ocenie oferta odwołującego
nie spełniła wymagań siwz podczas przeprowadzonych testów. Tym samym Izba dokonała
subsumpcji tego stanu faktycznego pod przepis właściwej normy prawnej tj. art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, który nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeśli jej treść nie odpowiada treści
siwz, chyba, że treść oferty nadaje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zatem prawidłowo podaną we wskazanym przez zamawiającego stanie faktycznym normą,
której naruszenia mógł dopuścić się zamawiający jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten
wymaga ustalenia treści siwz i porównania go z treścią złożonej oferty (w tym treścią
ustaloną podczas testów). Z treści siwz wynika, że odrzucenie oferty nastąpi jeśli dojdzie do
niespełnienia któregokolwiek z warunków funkcjonalnych, technicznych i użytkowych
wskazanych w protokole, wykonawca nie stawi się na testy albo przedstawi urządzenie
niezgodne z pkt. 7 załącznika nr 2 do siwz. Przedmiotem testów będzie robienie zdjęć RTG
(urządzenia, które jest przedmiotem zamówienia) atrap urządzeń wybuchowych,
przygotowanych i przedstawionych przez zamawiającego (obróbka zdjęć programem
dołączonym do urządzenia RTG – substancje organiczne, nieorganiczne oraz inne
możliwości programowe dotyczące obróbki wykonanego zdjęcia, umożliwiające jak
najdokładniejsze ustalenie elementów składowych prześwietlanych przedmiotów). Z tak
ustalonej treści siwz wynika, że zamawiający nie stosował testu jako kryterium oceny ofert,
ale jako element oceny spełniania wymagań zamawiającego. Zamawiający nie określił, że
celem zadania 4 jest ustalenie czy w skorupie znajduje się zapalnik. Jednak wskazał, że
niespełnienie wymagań funkcjonalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. W
ocenie Izby jednym ze wskazanych przez zamawiającego wymagań funkcjonalnych było
zapisane w załączniku nr 5 wymaganie jak najdokładniejszego ustalenia elementów
składowych prześwietlanych przedmiotów. Z treści protokołu z testów wynika, że odwołujący
stawił się na testy, brak jest uwag, co do przedstawionego do testów urządzenia, brak
informacji, jest natomiast uwaga, że nie udało się ustalić, czy w skorupie granatu znajduje się
zapalnik stwarzający zagrożenie czy jest to sama obudowa zapalnika pozbawiona
właściwości bojowych, wykonawca otrzymał w tym zadaniu 2 punkty, co jest punktacją
powyżej punktacji minimalnej. W ocenie Izby ponieważ zamawiający nie określił jakie
wymagania zamawiającego (funkcjonalne, techniczne, użytkowe) będą przedmiotem
badania w ramach poszczególnych zadań, to należało przyjąć, że wszystkie te wymagania
były testowane w każdym zadaniu. Jak wynika z ustalonej treści siwz – zamawiający
wymagał, aby urządzenie umożliwiało jak najdokładniejsze ustalenie elementów składowych
prześwietlanych przedmiotów, w tym elementów składowych znajdujących się w skorupie
granatu. Sam odwołujący wskazał, że w skorupie znajduje się materiał wybudowy, spłonka,
zapalnik. Natomiast na przedłożonych tak do testów zdjęć, jak i zdjęć załączonych do
odwołania wynika, że żadnego z tych elementów nie da się ustalić za pomocą zdjęć
uzyskanych z oferowanego urządzenia. Nie ma zatem najdokładniejszego ustalenia
elementów składowych prześwietlanego granatu. Obecnie argumentacja odwołującego
zmierza do wykazania, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego był
niejednoznaczny, jednak z opisu tego o ile rzeczywiście wynikał generator klasy XRS-3, to
nie wynikało jakie parametry tego generatora muszą być spełnione jako minimalne.
Odwołujący założył, że chodzi tu o penetrację stali, czyli parametr minimalny na poziomie
2,5cm, pomijając wymóg ustalenia elementów składowych skorupy granatu, która jak sam
odwołujący przyznał ma ok. 3 cm grubości. Nadto sam odwołujący przyznał, że jest możliwe
wykonanie obrazowanie, o jakim mówił zamawiający, ale generatorem o większej mocy niż
zaoferowana. W ocenie Izby było zatem możliwe dobranie odpowiedniego generatora innego
niż XRS-3, ale porównywalnego pod względem mocy, a nie penetracji. Gdyż penetracja na
poziomie 2,5 cm nie pozwalała w ogóle na ustalenie elementów składowych skorupy
granatu. Tym samym odwołujący błędnie oceniając parametr porównywalny doprowadził do
sytuacji, w której nie wypełnił wymagania funkcjonalnego określonego przez zamawiającego
w załączniku nr 5 do siwz, a zgodnie z pkt. VI.9 siwz niespełnienie któregokolwiek z
wymagań funkcjonalnych miało skutkować odrzuceniem oferty. Tym samym Izba uznała, że
treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią siwz – załącznik nr 5 pkt. 2 siwz w
związku z pkt. VI.9 siwz i wobec takiego ustalenia stanu faktycznego, wypełniona została
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co powodowało, że zamawiający prawidłowo
zastosował sankcję odrzucenia oferty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez niezgodne z
prawem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w
postępowaniu została złożona niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego,
jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Natomiast art. 93 ust. 3 ustawy
stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:
1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed
upływem terminu składania ofert,
2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania
ofert
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający przed unieważnieniem
postępowania ma obowiązek poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert i czekać z
decyzją o unieważnieniu do ostatecznego rozstrzygnięcia ewentualnych środków ochrony
prawnej składanych na czynność odrzucenia. Taki obowiązek zamawiającego nie wynika z
art. 93 ust. 3 ustawy, ani nie wynika z innych obowiązków informacyjnych zamawiającego.
Przepis art. 93 ust. 3 nie precyzuje zakresu uzasadnienia faktycznego i prawnego, gdyż
różne są podstawy unieważnienia postępowania, w tym zależne wyłącznie od
zamawiającego. Nie ma też podstawy prawnej do powstrzymywania się przez
zamawiającego z dokonaniem czynności unieważnia postępowania do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia ewentualnych sporów dotyczących odrzucenia ofert. Ustawa nie przewiduje
zawieszania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na czas trwania procedury
odwoławczej, a jedynym zakazem jaki obowiązuje zamawiającego jest zakaz zawarcia
umowy przed wydaniem orzeczenia przez Izbę. Z tego względu teza odwołującego nie jest
prawdziwa. Izba ustaliła, że w treści informacji o unieważnieniu postępowania rzeczywiści
brak jest przez zamawiającego wskazania, że odrzucił ofertę odwołującego. Jednakże
dokonanie takiej czynności wynika z analizy treści tego dokumentu, gdyż z jednej strony
zamawiający wskazuje, że oferta odwołującego nie spełniła wymagań siwz, co wypełnia
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a z drugiej powołuje się na treść art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy, który stanowi o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert. Tym
samym nawet jeśli czynność odrzucenia oferty odwołującego nie została wskazana w piśmie
o unieważnieniu, to jednak zamawiający jej dokonał. Tym samym skoro Izba doszła do
przekonania, że odrzucenie oferty odwołującego nie stanowiło naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, to w postępowaniu nie było ważnych ofert. Konsekwencją tego ustalenia jest zatem,
to że ziściła się dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, zatem zamawiający prawidłowo
zastosował sankcję unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia tj. ITS Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Mesyńska 16 i Instytut Systemów Bezpieczeństwa spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tworzących
Konsorcjum Double IS z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. ITS Solutions spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 i
Instytut Systemów Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tworzących Konsorcjum Double IS z
siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 681/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę urządzenia RTG do prześwietlania niebezpiecznych ładunków dla celów
pirotechnicznych w ilości 2 kpl zostało wszczętego ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 9 lutego 2016r. nr 2016/S 027-043391.
Informacja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy została
przekazana wykonawcom w dniu 26 kwietnia 2016r.
W dniu 5 maja 2016r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. ITS
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mesyńska
16 i Instytut Systemów Bezpieczeństwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Mesyńska 16 tworzący Konsorcjum Double IS z siedzibą w Warszawie, ul.
Mesyńska 16 – dalej odwołujący, wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 maja 2016r. udzielonego
przez obu członków konsorcjum i podpisanego przez osoby umocowane do reprezentacji
każdego z członków, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 5 maja 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 - dalej), przez niezgodne z prawem unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w postępowaniu została
złożona niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ustawy przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty
odwołującego w sytuacji, gdy treść złożonej przez odwołującego oferty była zgodna z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz).
Odwołujący uważa, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Odwołujący był jedynym wykonawcą, który w tym postępowaniu złożył ważną ofertę a
ponadto podjęte przez zamawiającego decyzje dotyczące unieważnienia postępowania oraz
odrzucenia jego oferty, skutkują możliwością poniesienia szkody przez odwołującego,
ponieważ pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia oraz jego należytego wykonania
i tym samym możliwości osiągnięcia oczekiwanych zysków co zdaniem odwołującego
potwierdza, że ma interes we wniesieniu odwołania i tym samym zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone art. 179 ust. 1 ustawy.
Wniósł o:
I.
nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
II.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
W toku postępowania zostało złożonych 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu a w wyniku ich oceny, do złożenia oferty zostały dopuszczone dwa podmioty,
w tym odwołujący. W terminie składania ofert została złożona tylko jedna oferta, którą złożył
odwołujący. Wraz z wnioskiem i ofertą odwołujący uważa, że złożył wszystkie wymagane
przez zamawiającego dokumenty.
W terminie wyznaczonym przez zamawiającego pismem nr Fz-2573 z dnia 31 marca 2016 r.
tj. w dniu 11 kwietnia 2016 r. przedstawiciele odwołującego wzięli udział w zorganizowanych
przez zamawiającego testach oferowanego przez odwołującego Przenośnego Skanera
Rentgenowskiego ThreatScan-Li.
Jako dowód odwołujący powołał:
1.
Pismo nr FZ 1586/16 z dnia 10,03.2016 r - informacja o wyniku oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
2.
Pismo nr 1631/16 z dnia 11,03.2016 r.- zaproszenie do złożenia oferty.
3.
Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia do ww. postępowania - Fz-1629/16 z
dnia 11.03.2016 r.
4.
Pismo nr Fz-2573/16 z dnia 31.03.2016 r. - zaproszenie na testy oferowanego
przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu nr 1 dot. naruszenia art. 93 ust 1 pkt. 1 ustawy wskazał, że jako podstawę
prawną unieważnienia tego postępowania wskazano art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy natomiast w
treści uzasadnienia zamawiający wskazał cyt. „Oferta Wykonawcy; która została wybrana
jako. najkorzystniejsza; nie spełniła wymagań siwz podczas testów przeprowadzonych przez
zamawiającego”.
Z treścią podjętej przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania odwołujący
nie może się zgodzić, ponieważ w ocenie odwołującego decyzja o unieważnieniu
postępowania została podjęta z naruszeniem prawa, w tym w szczególności przepisów
wskazanych na wstępie odwołania.
Wskazał, że postanowienia zawarte w art. 93 ustawy , są jasne i nie wymagają stosowania
wykładni rozszerzającej: Ustawodawca w tym artykule enumeratywnie wymienił przesłanki,
których spełnienie upoważnia zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści postanowień art. 93 ust. 1 pkt.
1 ustawy, jednoznacznie wynika, że zamawiający może unieważnić postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego tylko wtedy, gdy w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego w tym postępowaniu została złożona przez odwołującego ważna
oferta. Sam zamawiający w treści uzasadnienia pisma FZF 359/16, wskazuje, że oferta cyt.
„została wybrana jako najkorzystniejsza'’. Zatem należy przyjąć, że została wybrana oferta
odwołującego, bowiem w tym postępowaniu odwołujący był jedynym wykonawcą, który złożył
ofertę. W piśmie zamawiającego brak jest natomiast jakichkolwiek dalszych informacji
potwierdzających, że zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania,
odrzucił ofertę odwołującego. W treści tego pisma nie wskazano również podstawy prawnej
odrzucenia oferty. Odwołujący podniósł, że wykonawca powinien być informowany o
decyzjach podjętych przez zamawiającego w stosunku do jego oferty, w tym w szczególności
dotyczących odrzucenia jego oferty.
Zamawiający wskazał, że oferta, która została wybrana jako najkorzystniejsza, przez którą
jak wskazano powyżej należy rozmieć ofertę odwołującego, nie spełniała wymagań siwz
podczas przeprowadzonych testów oferowanego urządzenia, a wykonane zdjęcia RTG
skorupy granatu ćwiczebnego z wkręconym zapalnikiem cyt. „Dały efekt nieadekwatny do
oczekiwań zamawiającego”, jednak taka informacja w ocenie odwołującego, nie może być
uznane za równorzędne z odrzucenie oferty odwołującego, ponieważ z treści pisma oraz
wskazanej w nim podstawy prawnej, jednoznacznie wynika, że jest to pismo dotyczy tylko i
wyłącznie decyzji zamawiającego w sprawie unieważnienia postępowania.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający nie miał żadnych podstaw do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej (tj. wyboru oferty odwołującego) co stwierdza sam zamawiający, nie
zaszła żadna z przesłanek unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust. 1 ustawy.
Jako dowody odwołujący powołał:
5.
Pismo nr FZF 359/16 z dnia 26.04.2016 r. - informacja o unieważnieniu
postępowania.
6.
Protokół z testów z dnia 11.04.2016 r.
Co do zarzutu 2 dotyczącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 1 ustawy, to odwołujący wskazał,że jego oferta jak również oferowane urządzenie, tj. Przenośny Skaner Rentgenowski
ThreatScan-LI, była zgodna z minimalnymi wymaganiami określonymi w siwz i po
zakończeniu testów przeprowadzonych przez zamawiającego uzyskało pozytywną ocenę, co
znajduje potwierdzenie w treści protokołu z testów.
Z treści doręczonego odwołującemu pisma wynika, że powodem unieważnienia
postępowania jest fakt, iż w postępowaniu nie została złożona żadna oferta niepodlegająca
odrzuceniu. Ponadto z treści tego pisma wynika, że cyt. „Oferta Wykonawcy, która została
wybrana jako najkorzystniejsza, nie spełniła wymagań siwz, podczas przeprowadzonych
przez zamawiającego, w dniu 11 kwietnia 2016 r testów”. Zapis ten w sposób pośredni może
wskazywać, że oferta odwołującego została odrzucona przez zamawiającego, bowiem jak
wskazano powyżej, w tym postępowaniu nie została złożona żadna inna oferta.
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją zamawiającego, bowiem w jego ocenie
zaoferowany przedmiot zamówienia, tj. Przenośny Skaner Rentgenowski ThreatScan-L1, w
pełnym zakresie spełnia określone w siwz minimalne wymagania, w tym minimalne
wymagania postawione dla generatora promieniowania rentgenowskiego, zainstalowanego
w oferowanym przez odwołującego skanerze.
Odwołujący wskazał, że we wszystkich przenośnych skanerach, zasada działania tzn.
prześwietlania rentgenowskiego jest taka sama. Pomiędzy generatorem emitującym
promieniowanie rentgenowskie a panelem obrazującym, znajduje się podejrzany przedmiot
(zdjęcie podglądowe), (film podglądowy). Podczas prześwietlania wiązka promieniowania
rentgenowskiego przechodzi przez cały podejrzany przedmiot i zatrzymuje się na panelu,
gdzie następuje przetworzenie tej wiązki na obraz wyświetlany na komputerze.
Promieniowanie rentgenowskie przechodząc przez podejrzany obiekt napotyka na opór
różnych elementów w zależności o ich gęstości. Im większa gęstość tym promieniowanie
rentgenowskie ma mniejszą przenikliwość a tym samym elementy na wykonanym zdjęciu
będą ciemniejsze. Powyższa informacja ma istotne znaczenie dla oceny zasadności
odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że wymagania techniczne przedmiotu zamówienia zostały zawarte w
załączniku nr 2 do siwz. W zakresie wymagań technicznych określonych dla generatora
rentgenowskiego, zamawiający wskazał, że ma to być generator z impulsową ekspozycją
klasy XRS - 3 lub wyższą. Jak wynika z dokumentacji technicznej tego generatora
wymagania dotyczące generatorów w zakresie penetracji stali zostały określone na poziomie
25,4 mm. Zaoferowane przez odwołującego urządzenie, tj. Przenośny Skaner Rentgenowski
ThreatScan-L1 z generatorem I - Gen, w pełnym zakresie było zgodne z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu przedstawia porównanie
parametrów generatorów urządzenia XRS - 3 oraz generatora zainstalowanego w
oferowanym przez odwołującego skanerze, który jest urządzeniem przeznaczonym do
zdalnego wykonywania zdjęć rentgenowskich przedmiotów o znamionach zagrożenia
terroryzmem bombowym.
Porównanie Generatorów:
Penetracja stali: Generator XRS-3-25,4 mm; Generator l-Gen - 30 mm gwarantowana 34 mm
typowa
Waga: Generator XRS-3- 5.4 kg (z baterią); Generator l-Gen -5.5 kg (bez baterii)
Wymiary: Generator XRS-3-35,6x11,5x19,0 (cm); Generator l-Gen -24,5 x 18 x 8 (cm) (L x W
x H)
Temperatura pracy: Generator XRS-3-Od -23°C do +50°C; Generator l-Gen- Od -30°C do
+55 °C
Gwarancja: Generator XRS-3-1 rok; Generator l-Gen 3 lata
Jako dowód odwołujący powołał:
7.
Karta katalogowa Przenośnego Skanera Rentgenowskiego ThreatScan-L1, w języku
angielskim (producent 3DX-RAY z Wlk. Brytanii, htto;//www.3dx-rav.com) oraz w j. polskim
(dystrybutor, http://www.isb-companv.piy
8.
Karta katalogowa generatora XRS - 3 firmy Golden Engineering Inc. z USA
(http://www.qoldenenqineerinq.com/products.htmn wraz z tłumaczeniem na j. polski.
Zdaniem odwołującego dane te jednoznacznie potwierdzają, że w zakresie wymagań dot.
penetracji stali oferowane przez odwołującego urządzenie posiadało znacząco lepsze
parametry techniczne generatora niż wskazane przez zamawiającego urządzenie klasy XRS
- 3. Ponadto odwołujący kierując się wymaganiami określonymi w siwz przyjął, że
zamawiający określając minimalne wymagania dot. parametrów technicznych generatora i
konieczność wykonywania zdjęć przedmiotów o znamionach zagrożenia terroryzmem
bombowym, uwzględnił również minimalne parametry generatorów, niezbędne do
wykonywania zdjęć przedmiotów wykonanych z materiałów charakteryzujących się dużą
gęstością, w tym np. granatu ćwiczebnego.
W dniu 11 kwietnia 2016 r. zgodnie z wymaganiami postawionymi w siwz odwołujący wziął
udział w teście dotyczącym oferowanego urządzenia. Program testów został szczegółowo
opisany w załączniku nr 5 do siwz. Test obejmował wykonanie 6 zadań, w tym między innymi
wykonanie zdjęcia RTG skorupy granatu ćwiczebnego F 1 z wkręconym zapalnikiemćwiczebnym UZRGM.
Z załącznika nr 5 (Program testów urządzenia RTG) wynikało, że punktacja poszczególnych
zadań odbywa się w skali od 1 - 5 pkt. Ponadto z pkt 7 tego programu wynika, że cyt.
„Niezastosowanie się do wytycznych, dotyczących testu skutkuje otrzymaniem minimalnej
oceny punktowej”. Przy czym zamawiający w siwz nie zdefiniował, co należy rozumieć przez
pojęcie „minimalnej oceny punktowej”. Odwołujący stoi na stanowisku, że przez to pojęcie
należy rozumieć nie przyznanie żadnego punktu za wykonanie danego zadania.
Odwołujący podniósł, że z treści sporządzonego protokołu z testów, wynika jednoznacznie,że w trakcie testu przeprowadzonego przy użyciu urządzenia oferowanego przez
odwołującego, zostały zrealizowane wszystkie zadania objęte testem i komisja przyznała
punkty za poszczególne zadania w skali od 2 - 6 (skaner uzyskał 24 na 30 możliwych do
uzyskania pkt).
Wyniki testów, zdaniem odwołującego, jednoznacznie potwierdzają, że urządzenie
oferowane przez odwołującego z pozytywnym wynikiem przeszło wszystkie zadania objęte
testem. Dlatego też niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie zamawiającego,
zawarte w piśmie FZF 359/16, z którego wynika, że podczas przeprowadzonych testów,
oferta odwołującego nie spełniła wymagań siwz. zamawiający stwierdził tam, iż „Wykonane
zdjęcia dały efekt nieadekwatny do oczekiwań zamawiającego, ponieważ podczas
prześwietlania testującym zależało na ukazaniu zawartości skorupy granatu F1, a w
konsekwencji wyodrębnieniu części zapalnika UZGRM znajdującej się w skorupie granatu”.
Odwołujący podniósł, że zapisy siwz, w tym opis „Programu testu” czy też wzór protokołu z
testów, nie zawierały żadnych zapisów dotyczących zacytowanych powyżej oczekiwań
zamawiającego.
Odwołujący potwierdził, że za zadanie dotyczące wykonania zdjęcia RTG skorupy granatućwiczebnego F1 z wkręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM, otrzymał dwa punkty w 5-
cio stopniowej skali. Nie otrzymał jednak „minimalnej oceny punktowej” o której mowa w pkt.
7 Programu testów (załącznik nr 5 do siwz).
Odwołujący wskazał dodatkowo na postanowienia siwz zawarte w pkt. VI „Wykaz
oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy”, w części opisującej „ Zasady
przeprowadzania testów oferowanego przedmiotu zamówienia”, w którym zamawiający
stwierdził, że „Niespełnienie któregokolwiek z warunków funkcjonalnych, technicznych i
użytkowych wskazanych w protokole z testów skutkować będzie odrzuceniem oferty’ (pkt. 9).
Z treści protokołu z testów wynika, że przyznanie 2 punktów za wykonanie w/w zadania
związanego z prześwietleniem granatu, potwierdza również, że oferowane przez
odwołującego urządzenie spełnia wszystkie warunki funkcjonalne, techniczne i użytkowe
wskazane w protokole z testów i tym samym brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Zatem niezrozumiałe jest dla odwołującego twierdzenie zamawiającego zawarte w piśmie
FZF 359/16, z którego wynika, że cyt. „Wykonane zdjęcia dały efekt nieadekwatny do
oczekiwań zamawiającego, ponieważ podczas prześwietlania testującym zależało na
ukazaniu zawartości skorupy granatu a w konsekwencji wyodrębnienie części zapalnika
UZGRM znajdującej się w skorupie granatu”.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może dokonywać odrzucenia oferty w oparciu o
wymagania i oczekiwania zamawiającego, które nie zostały zdefiniowane w siwz. W żadnym
z zapisów siwz i jej załącznikach nie wyartykułowano oczekiwania zamawiającego, o którym
mowa w piśmie FZF 359/16.
Odwołujący wskazał, że wykonane w ramach testu zdjęcia granatu, obrazują skorupę
granatu z wkręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM, co potwierdza, że prześwietlany w
ramach testu granat posiada zainstalowany zapalnik i tym samym jest możliwość ustalenia
elementów składowych granatu. Odwołujący wskazał, że w trakcie testu, zdjęcia granatu
zostały zapisane w trzech wersjach.
1)
Wersja pierwsza - prezentuje górną część zapalnika ćwiczebnego UZRGM wraz z
kolorystycznym zaznaczeniem niebezpiecznego elementu. Wszystkie elementy górnej części
zapalnika UZRGM są wyraźnie widoczne, co jest zgodne z wymaganiami zamawiającego.
2)
Wersja druga - prezentuje cały granat wraz z ćwiczebnym zapalnikiem UZRGM. W
górnej części zdjęcia widać wewnętrzne elementy zapalnika UZRGM, które znajdują się w
skorupie granatu ćwiczebnego F1.
3)
Wersja trzecia - prezentuje cały granat wraz z ćwiczebnym zapalnikiem UZRGM z
wykorzystaniem funkcji 3D. Na tym zdjęciu podobnie jak w poprzednim widać wewnętrzne
elementy zapalnika UZRGM, które znajdują się w skorupie granatu ćwiczebnego F1.
Jako dowód odwołujący powołał:
9.
Zdjęcia granatu wykonane podczas testu.
Zwrócił uwagę na tzw. „efekt rozpraszania" (The Blooming effect), występujący podczas
prześwietlania małych przedmiotów o dużej gęstości (granat z żeliwną skorupą), którego
powodem jest rozpraszanie rentgenowskie. Przy prześwietlaniu przedmiotów o dużej
gęstości, promienie rentgenowskie przenikają bezpośrednio przez przedmiot a następnie
trafiają bezpośrednio do Panelu detektora. Jednakże Panel detekcyjny odbiera również
rozproszone promieniowanie rentgenowskie, które nie przeszło przez przedmiot. To
rozproszone promieniowanie rentgenowskie zostało stworzone przez wiązkę promieni
rentgenowskich w wyniku interakcji z powietrzem. Gdy prześwietlamy przedmioty o dużej
gęstości, siła rozproszenia może stać się znacznie większa niż siła obrazu, który chcemy
otrzymać - to jest w zasadzie to, co ogranicza skuteczność penetracji w rentgenowskich
systemów.
Odwołujący ponownie podniósł, że analiza zapisów siwz jednoznacznie wskazuje, że
przyznanie punktów za poszczególne zadania w skali w skali od 1 - 6 będzie stanowić
potwierdzenie spełnienia przez oferowany przez odwołującego przedmiot zamówienia
wymagań opisanych w siwz. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie może być jedynie
subiektywna ocena członków komisji przeprowadzającej testy, która przy dokonywaniu
oceny danego zadania kieruje się oczekiwaniami zamawiającego dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, które szczegółowo nie zostały opisane w siwz jak i w programie testów.
Przyjął, że gdyby faktycznie komisja przeprowadzająca testy uznała, iż urządzenie
oferowane przez odwołującego wykonało zadanie związane z prześwietleniem granatu F 1
niezgodnie z Programem testu, to komisja powinna przyznać zero punków za to zadanie.
Zdaniem odwołującego, nawet przyznanie 1 punktu za wykonanie któregokolwiek zadania
objętego testem, nie uprawniało zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej oferty,
ponieważ w siwz i w jej załącznikach nie wskazano możliwości odrzucenia oferty w takiej
sytuacji. Tym bardziej brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy
w trakcie testów za wykonanie wszystkich zadań objętych testem otrzymał punkty w
wskazanej w Załączniku nr 5 do siwz skali punktów.
Podjęte przez zamawiającego decyzje o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia, jak i odrzucenia oferty odwołującego jednoznacznie zdaniem odwołującego
wskazują, że zamawiający po przeprowadzeniu testów zmienił opisane w Załączniku nr 5 do
siwz zasady oceny przeprowadzonych testów i pomimo przyznania punktów (od 2-5) za
każde zadanie, bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Działanie takie jest w ocenie odwołującego niedopuszczalne, bowiem określone w siwz
pozakryteriowe zasady oceny ofert pod kątem zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z siwz, przez cały czas trwania procedury powinny być interpretowane przez
zamawiającego w jednakowy sposób.
Ponadto odwołujący zauważył, że chociaż zamawiający może określić własny katalog
kryteriów i zasad oceny ofert, to jednak kryteria te nie mogą być dowolne i uznaniowe, ani
też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert
musi być dokonana w sposób obiektywny, odnoszący się do przedmiotu zamówienia, tak by
zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Poddanie przez zamawiającego jednego z
kryteriów oceny ofert całkowicie swobodnej interpretacji oceniającego, bez określenia, w jaki
sposób ocena ta będzie dokonywana - jakie cechy oferty stanowią przedmiot
zainteresowania zamawiającego w ramach danego kryterium, stanowi naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty odwołującego, zaproszenia na testy, protokołu z testów wraz z dokumentacją
zdjęciową, informacji o unieważnieniu postępowania, karty katalogowej przenośnego
skanera rentgenowskiego ThreatScan-LS1 wraz z tłumaczeniem, karty katalogowej
urządzenia XRS – 3 X – Ray Source wraz z tłumaczeniem, trzech zdjęć załączonych do
odwołania, trzech zdjęć złożonych na rozprawie przez zamawiającego.
W dniu 10 marca 2016r. w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu zamawiający poinformował, że wniosek odwołującego spełnia postawione
warunki.
Zgodnie z pkt. IV.6 siwz wykonawcy mogli składać oferty równoważne o nie gorszych
normach, parametrach i standardach technicznych oraz funkcjonalnych. Na podstawie pkt.
VI.1 wykonawcy do oferty mieli załączyć szczegółowy opis oferowanego urządzenia
zawierający fotografie, kartę katalogową oferowanego urządzenia, wzór oferowanego
wyrobu do przeprowadzenia testów na pisemne wezwanie zamawiającego. Zamawiający
poinformował, że przeprowadzi testy w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia jego wymagania określone w siwz. Zamawiający określił procedurę
testów stanowiąc m. in., że wykorzystany w trakcie oceny asortyment musi być tożsamy ze
sprzętem będącym przedmiotem oferty. Przeprowadzenie testów dokumentowane będzie
pisemnym protokołem, a wzór protokołu z testów zawiera załącznik nr 5 do siwz. Urządzenie
– jeden komplet zostanie dostarczone w pełnym ukompletowaniu zgodnym z pkt. 7
załącznika nr 2 do siwz. Niespełnienie któregokolwiek z warunków funkcjonalnych,
technicznych i użytkowych wskazanych w protokole z testów skutkować będzie odrzuceniem
oferty. Nie stawienie się wykonawcy na przeprowadzenie testów w wyznaczonym terminie,
skutkować będzie odrzuceniem oferty. Dostarczenie na testy urządzenia niezgodnego z pkt.
7 załącznika nr 2 do siwz skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Specyfikacja techniczna – załącznik nr 2 do siwz nie zawierała postanowień dotyczących
jakości robienia zdjęć RTG, w tym zdjęć granatów. W pkt. 2 załącznika zamawiający wskazał
przeznaczenie - urządzenie RTG o zastosowaniu policyjno-wojskowym jest dla minerów-
pirotechników i służyć będzie do przeprowadzania inspekcji rentgenowskiej niebezpiecznych
ładunków. Z pkt. 3 pkt. 1 załącznika nr 2 do siwz wynika, że zamawiający wymagał
generatora rentgenowskiego z impulsową ekspozycją, klasy XRS-3 lub wyższej oraz
możliwością rozróżniania substancji organicznych i nieorganicznych. Pkt. 7 załącznika nr 2
do siwz określał wymagani w zakresie ukompletowania, pakowania, przechowywania,
transportu i gwarancji.
Co do ukompletowania, to urządzenie miało zawierać:
- generator 1 kpl w tym 2 kpl. akumulatorów w tym 1 zapasowy oraz ładowarkę,
- panel obrazujący – 1 kpl. w tym 2 kpl. akumulatorów w tym 1 zapasowy oraz ładowarkę,
- system zdalnego sterowania – 1kpl.
- zestaw komputerowy – 1kpl. komputer, zasilacz,
- walizkę transportową sztywną z tworzywa sztucznego z kółkami jezdnymi pozwalającą na
umieszczenie w niej wszystkich elementów składowych urządzenia oraz zapewniającą
bezpieczny transport i ochronę przed niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi iśrodowiskowymi,
- instrukcję użytkowania w języku polskim i angielskim (w wersji papierowej i elektronicznej),
- kartę gwarancyjną ze wskazaniem punktów świadczących serwis gwarancyjny i
pogwarancyjny
Pakowanie: - urządzenie musi być zapakowane w sposób zabezpieczający je przed
uszkodzeniem w trakcie transportu i przechowywania,
Przechowywanie i transport – urządzenie musi umożliwiać transportowanie dowolnymiśrodkami transportu, w warunkach zabezpieczających przed uderzeniem i wpływami
atmosferycznymi
Gwarancja co najmniej 24 miesiące.
W załączniku nr 5 do siwz zamawiający określił program testów, w którym w pkt. 2 wskazał,że przedmiotem testów będzie robienie zdjęć RTG (urządzenia, które jest przedmiotem
zamówienia) atrap urządzeń wybuchowych, przygotowanych i przedstawionych przez
zamawiającego (obróbka zdjęć programem dołączonym do urządzenia RTG – substancje
organiczne, nieorganiczne oraz inne możliwości programowe dotyczące obróbki
wykonanego zdjęcia, umożliwiające jak najdokładniejsze ustalenie elementów składowych
prześwietlanych przedmiotów, ustalenia rzeczywistej strefy martwej itp.) tj.:
a) Skorupy granatu ćwiczebnego F1 z kręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM.
Punktacja poszczególnych zdań odbywa się w skali od 1 do 5, gdzie 5 oznacza najwyżej
punktowaną skalę ocen. Punktacja dokonywana jest po zakończeniu testów, po dokładnym
przeanalizowaniu przedstawionej oferty sprzętu.
Niezastosowanie się do wytycznych, dotyczących testu skutkuje otrzymaniem minimalnej
oceny punktowej. W tabeli zamawiający określił zadania i sposób ich wykonania i pkt. 4
określono zadanie wykonać zdjęcie RTG skorupy granatu ćwiczebnego F1 z wkręconym
zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM – sposób wykonania – wykonać zdjęcie RTG skorupy
granatu ćwiczebnego F1 z wkręconym zapalnikiem ćwiczebnym UZRGM oraz zapisać
zdjęcie RTG na nośniku.
Z oferty odwołującego wynika, że zaoferował przenośny skaner rentgenowski ThreatScan –
LS1, który posiada właściwości opisane w odwołaniu.
W dniu 31 marca 2016r. zamawiający zaprosił odwołującego na testy.
W dniu 11 kwietnia 2016r. zostały przeprowadzone testy urządzenia Threat-Scan – LS1,
Laptop MSI Mod MS-175a oznaczenia katalogowe: laptop GP702QE-638XPLK 1502000043,
panel: TSLS1-479, lampa: S15426-A00058. Z protokołu testów wynika, że odwołujący
otrzymał za zadanie 4 – 2 pkt, z uwagą brak możliwości ustalenia, czy w skorupie granatu
znajduje się zapalnik stwarzający zagrożenie. Na załączonych zdjęciach widać zapalnik w
części wystającej poza skorupę granatu w środku widać spiralę. Nie widać elementów
zapalnika w skorupie granatu.
W dniu 26 kwietnia 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy, twierdząc, ze nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazał,że oferta odwołującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia wymagań
siwz podczas przeprowadzonych przez zamawiającego testów. Program testów obejmował
m. in. wykonanie zdjęć RTG skorupy granatu ćwiczebnego F1 z wkręconym zapalnikiemćwiczebnym UZRGM. Wykonane zdjęcia dały efekt nieadekwatny do oczekiwań
zamawiającego, ponieważ podczas prześwietlania testującym zależało na ukazaniu
zawartości skorupy granatu F1, a w konsekwencji wyodrębnieniu części zapalnika UZRGM
znajdującej się w skorupie granatu. Na podstawie zrobionego zdjęcia testującym nie udało
się ustalić, czy w skorupie granatu znajduje się zapalnik stwarzający zagrożenie czy jest to
sama obudowa zapalnika pozbawiona właściwości bojowych.
Karta katalogowa urządzenia XRS – 3 X – Ray Source wraz z tłumaczeniem – potwierdza
dane techniczne podane przez odwołującego w odwołaniu.
Trzy zdjęcia, to są te same zdjęcia co załączone do testów.
Zdjęcia przedłożone przez zamawiającego Izba uznała za niemające istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia, gdyż nie można ustalić parametrów funkcjonalnych, technicznych i
użytkowych urządzenia, na jakim je wykonano
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ustawy przez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy treść złożonej przez
odwołującego oferty była zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(siwz).
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Przepis Art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w
myśl ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wprawdzie wskazana przez odwołującego podstawa prawna odrzucenia nie jest adekwatna
do zaistniałego stanu faktycznego tj. nie wskazuje z jakim przepisem ustawy treść oferty
odwołującego jest niezgodna. Przykładem zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jest
sytuacja, gdy ten sam wykonawca składa w tym samym postępowaniu (niepodzielonym na
części) dwie różne oferty, oferuje dwa różne przedmioty zamówienia, gdyż wówczas złożone
oferty są sprzeczne z art. 82 ust. 1 ustawy. Natomiast w przedmiotowej sprawie zamawiający
nie podał podstawy prawnej odrzucenia, ale wskazał, że w jego ocenie oferta odwołującego
nie spełniła wymagań siwz podczas przeprowadzonych testów. Tym samym Izba dokonała
subsumpcji tego stanu faktycznego pod przepis właściwej normy prawnej tj. art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, który nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę jeśli jej treść nie odpowiada treści
siwz, chyba, że treść oferty nadaje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zatem prawidłowo podaną we wskazanym przez zamawiającego stanie faktycznym normą,
której naruszenia mógł dopuścić się zamawiający jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten
wymaga ustalenia treści siwz i porównania go z treścią złożonej oferty (w tym treścią
ustaloną podczas testów). Z treści siwz wynika, że odrzucenie oferty nastąpi jeśli dojdzie do
niespełnienia któregokolwiek z warunków funkcjonalnych, technicznych i użytkowych
wskazanych w protokole, wykonawca nie stawi się na testy albo przedstawi urządzenie
niezgodne z pkt. 7 załącznika nr 2 do siwz. Przedmiotem testów będzie robienie zdjęć RTG
(urządzenia, które jest przedmiotem zamówienia) atrap urządzeń wybuchowych,
przygotowanych i przedstawionych przez zamawiającego (obróbka zdjęć programem
dołączonym do urządzenia RTG – substancje organiczne, nieorganiczne oraz inne
możliwości programowe dotyczące obróbki wykonanego zdjęcia, umożliwiające jak
najdokładniejsze ustalenie elementów składowych prześwietlanych przedmiotów). Z tak
ustalonej treści siwz wynika, że zamawiający nie stosował testu jako kryterium oceny ofert,
ale jako element oceny spełniania wymagań zamawiającego. Zamawiający nie określił, że
celem zadania 4 jest ustalenie czy w skorupie znajduje się zapalnik. Jednak wskazał, że
niespełnienie wymagań funkcjonalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. W
ocenie Izby jednym ze wskazanych przez zamawiającego wymagań funkcjonalnych było
zapisane w załączniku nr 5 wymaganie jak najdokładniejszego ustalenia elementów
składowych prześwietlanych przedmiotów. Z treści protokołu z testów wynika, że odwołujący
stawił się na testy, brak jest uwag, co do przedstawionego do testów urządzenia, brak
informacji, jest natomiast uwaga, że nie udało się ustalić, czy w skorupie granatu znajduje się
zapalnik stwarzający zagrożenie czy jest to sama obudowa zapalnika pozbawiona
właściwości bojowych, wykonawca otrzymał w tym zadaniu 2 punkty, co jest punktacją
powyżej punktacji minimalnej. W ocenie Izby ponieważ zamawiający nie określił jakie
wymagania zamawiającego (funkcjonalne, techniczne, użytkowe) będą przedmiotem
badania w ramach poszczególnych zadań, to należało przyjąć, że wszystkie te wymagania
były testowane w każdym zadaniu. Jak wynika z ustalonej treści siwz – zamawiający
wymagał, aby urządzenie umożliwiało jak najdokładniejsze ustalenie elementów składowych
prześwietlanych przedmiotów, w tym elementów składowych znajdujących się w skorupie
granatu. Sam odwołujący wskazał, że w skorupie znajduje się materiał wybudowy, spłonka,
zapalnik. Natomiast na przedłożonych tak do testów zdjęć, jak i zdjęć załączonych do
odwołania wynika, że żadnego z tych elementów nie da się ustalić za pomocą zdjęć
uzyskanych z oferowanego urządzenia. Nie ma zatem najdokładniejszego ustalenia
elementów składowych prześwietlanego granatu. Obecnie argumentacja odwołującego
zmierza do wykazania, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego był
niejednoznaczny, jednak z opisu tego o ile rzeczywiście wynikał generator klasy XRS-3, to
nie wynikało jakie parametry tego generatora muszą być spełnione jako minimalne.
Odwołujący założył, że chodzi tu o penetrację stali, czyli parametr minimalny na poziomie
2,5cm, pomijając wymóg ustalenia elementów składowych skorupy granatu, która jak sam
odwołujący przyznał ma ok. 3 cm grubości. Nadto sam odwołujący przyznał, że jest możliwe
wykonanie obrazowanie, o jakim mówił zamawiający, ale generatorem o większej mocy niż
zaoferowana. W ocenie Izby było zatem możliwe dobranie odpowiedniego generatora innego
niż XRS-3, ale porównywalnego pod względem mocy, a nie penetracji. Gdyż penetracja na
poziomie 2,5 cm nie pozwalała w ogóle na ustalenie elementów składowych skorupy
granatu. Tym samym odwołujący błędnie oceniając parametr porównywalny doprowadził do
sytuacji, w której nie wypełnił wymagania funkcjonalnego określonego przez zamawiającego
w załączniku nr 5 do siwz, a zgodnie z pkt. VI.9 siwz niespełnienie któregokolwiek z
wymagań funkcjonalnych miało skutkować odrzuceniem oferty. Tym samym Izba uznała, że
treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią siwz – załącznik nr 5 pkt. 2 siwz w
związku z pkt. VI.9 siwz i wobec takiego ustalenia stanu faktycznego, wypełniona została
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, co powodowało, że zamawiający prawidłowo
zastosował sankcję odrzucenia oferty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez niezgodne z
prawem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w
postępowaniu została złożona niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego,
jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Natomiast art. 93 ust. 3 ustawy
stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:
1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed
upływem terminu składania ofert,
2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania
ofert
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający przed unieważnieniem
postępowania ma obowiązek poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert i czekać z
decyzją o unieważnieniu do ostatecznego rozstrzygnięcia ewentualnych środków ochrony
prawnej składanych na czynność odrzucenia. Taki obowiązek zamawiającego nie wynika z
art. 93 ust. 3 ustawy, ani nie wynika z innych obowiązków informacyjnych zamawiającego.
Przepis art. 93 ust. 3 nie precyzuje zakresu uzasadnienia faktycznego i prawnego, gdyż
różne są podstawy unieważnienia postępowania, w tym zależne wyłącznie od
zamawiającego. Nie ma też podstawy prawnej do powstrzymywania się przez
zamawiającego z dokonaniem czynności unieważnia postępowania do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia ewentualnych sporów dotyczących odrzucenia ofert. Ustawa nie przewiduje
zawieszania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na czas trwania procedury
odwoławczej, a jedynym zakazem jaki obowiązuje zamawiającego jest zakaz zawarcia
umowy przed wydaniem orzeczenia przez Izbę. Z tego względu teza odwołującego nie jest
prawdziwa. Izba ustaliła, że w treści informacji o unieważnieniu postępowania rzeczywiści
brak jest przez zamawiającego wskazania, że odrzucił ofertę odwołującego. Jednakże
dokonanie takiej czynności wynika z analizy treści tego dokumentu, gdyż z jednej strony
zamawiający wskazuje, że oferta odwołującego nie spełniła wymagań siwz, co wypełnia
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a z drugiej powołuje się na treść art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy, który stanowi o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert. Tym
samym nawet jeśli czynność odrzucenia oferty odwołującego nie została wskazana w piśmie
o unieważnieniu, to jednak zamawiający jej dokonał. Tym samym skoro Izba doszła do
przekonania, że odrzucenie oferty odwołującego nie stanowiło naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, to w postępowaniu nie było ważnych ofert. Konsekwencją tego ustalenia jest zatem,
to że ziściła się dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, zatem zamawiający prawidłowo
zastosował sankcję unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 716/16 z dnia 2016-07-22
- Sygn. akt KIO 611/16 z dnia 2016-06-24
- Sygn. akt KIO 887/16 z dnia 2016-06-08
- Sygn. akt KIO 879/16 z dnia 2016-06-08
- Sygn. akt KIO 881/16 z dnia 2016-06-07
