rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 556/16
KIO 556/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 15 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa środków dezynfekcyjnych skóry pacjentów i
ran, preparatów do dezynfekcji i mycia narzędzi oraz powierzchni (nr postępowania
D10.251.94.M.2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Copernicus Podmiot Leczniczy sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku
26 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 15 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa środków dezynfekcyjnych skóry pacjentów i
ran, preparatów do dezynfekcji i mycia narzędzi oraz powierzchni (nr postępowania
D10.251.94.M.2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Copernicus Podmiot Leczniczy sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje w pakiecie nr 22 zamawiającemu – Copernicus
Podmiotowi Leczniczemu sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
złożonej przez „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi jako niezgodnej
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania powyżej
wskazanego wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Copernicus Podmiot Leczniczy
sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Copernicus Podmiot Leczniczy sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 556/16
z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego – Duolux Medical sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 556/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Copernicus Podmiot Leczniczy sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
–
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa środków
dezynfekcyjnych skóry pacjentów i ran, preparatów do dezynfekcji i mycia narzędzi oraz
powierzchni (nr postępowania D10.251.94.M.2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/S_002-001357 z 5 stycznia 2016 r., z tym że 31 grudnia 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.copernicus.gda.pl}, na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 kwietnia 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Duolux
Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „Duolux”} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania w części nr 22 zamówienia {dalej również: „pakiet nr 22”} –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Łodzi {dalej również: „Skamex”}.
15 kwietnia 2016 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego,
a także od zaniechania odrzucenia oferty Skamex, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 4 i 6, art. 90 ust. 1, art. 91-92 ustawy pzp.
W innym miejscu odwołania Odwołujący wskazał, że odwołuje się od następujących
czynności Zamawiającego:
1. Badania ofert – przez przyjęcie, że oferta Skamex nie podlega odrzuceniu
z postępowania.
2. Oceny ofert – przez przyjęcie, że powyższa oferta podlega punktacji (ocenie).
3. Wyniku postępowania w pakiecie 22 – przez wybór nie najkorzystniejszej, bo nieważnej
Sygn. akt KIO 556/16
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w pakiecie nr 22:
1. Powtórzenia badania ofert – w następstwie którego nastąpi cofnięcie wyniku
postępowania i odrzucenie oferty Skamex.
2. Powtórzenia oceny ofert (przyznania punktacji) – tj. przeprowadzenie tej czynności tylko
w odniesieniu do ważnych ofert.
3. Wyboru oferty Duolux jako najkorzystniejszej.
4. Równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Przy czym z uzasadnienia odwołania
wynikają trzy zasadnicze zarzuty.
{zarzut nr 1 – niezgodność treści oferty Skamex z treścią s.i.w.z.}
Według
ustaleń
poczynionych
przez
Odwołującego
po
zapoznaniu
się
z dokumentacją postępowania oferta Skamex winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ wymagana była
myjka zwężona w nadgarstku, co Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytania nr 28 i
31. Natomiast Skamex zaoferował myjkę w kształcie prostokątnym, jak to wynika ze str. 63
oferty.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie ma innego prawnego wyboru niż
odrzucenie oferty Skamex, zgodnie z wyrokami Izby wydanymi: 5 czerwca 2012 r. (sygn. akt:
KIO 991/12, KIO 1003/12), 16 lipca 2012 r. (sygn. akt 1359/12), 28 sierpnia 2012 r. (sygn. akt
KIO 1747/12), 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt 3/12), 22 marca 2012 r. (sygn. akt 473/12), 6
września 2011 r. (sygn. akt 1803/11), których fragmenty uzasadnień zostały zacytowane.
Odwołujący dodał następnie:
i kolejnymi
- KIO/UZP 1750/09, KIO 579/10, KIO 1367/10, KIO 1334/10 -KIO 59/11, KIO 121/11,KIO
374/11, KIO 957/11,
- KIO 1105/11, KIO 473/12, KIO/UZP 1623/09,
- KIO 579/10, KIO 59/11, KIO 121/11,
oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych:
- Poznań X Ca 457/09 z 11.02.2009r.
- Warszawa XXIII Ca 203/09 z 12.05.2009r,
Sygn. akt KIO 556/16
- Szczecin VIII Ca 136/09 z 24.07.2009r,
- Kraków XII Ca 429/09 z 29.01.2010r,
- Warszawa XXIII Ca418/09z 10.07.2010r,
- Szczecin VIII Ca 1211/09 z 28.01.2010r,
- Kielce VII Caz 15.01.2010r.
Zdaniem Odwołującego powyższej niezgodności parametrów technicznych nie można
potraktować jako oczywistej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy pzp.
Odwołujący stwierdził również, że wadliwie sporządzonego formularza ofertowego
w zakresie końcowych zdań odnośnie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie może
również wyjaśnić i sprostować w trybie art. 87 ust. 1 pzp, zgodnie z wyrokami Izby
wydanymi: 25 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 510/11), 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO
2173/10), 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 9/09), których fragmenty uzasadnień
zostały zacytowane.
{zarzut nr 2 – błąd w obliczeniu ceny oferty Skamex}
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że oferta Skamex powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy pzp, gdyż zastosowano w niej
niezgodną z ustawą o podatku VAT 8% stawkę tego podatku. Odwołujący dodał, że zgodnie
z opinią URPL, WM i PB z 7 stycznia 2015 r. myjki do ciała nie są wyrobem medycznym,
stąd winna być zastosowana 23% stawka VAT.
Odwołujący podniósł, że takiego błędu w obliczeniu ceny oferty nie da się poprawić
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego oraz
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – uchwała Sądu Najwyższego z 20 października
2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) w sprawie zastosowania błędnej stawki podatku VAT przy
obliczeniu ceny ofertowej, która zamieszczona została na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych w zakładce dotyczącej orzecznictwa ws. zamówień publicznych.
Sąd Najwyższy, odpowiadając na pytanie prawne, podjął uchwałę, że określenie
w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług
stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp). Uzasadniając powyższą uchwałę
Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności
przedstawionych przez wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT.
O porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówić dopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. I tak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nakłada
na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty w zakresie obliczenia ceny, w przypadku
Sygn. akt KIO 556/16
wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki podatku VAT
ze stawką zawartą w SIWZ. Przypadek taki może wystąpić jedynie wówczas, gdy
zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, o ile omyłka polegająca
na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, wówczas nie występuje inna omyłka w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, z uwagi na fakt, iż w takim przypadku brak jest ustawowej
przesłanki niezgodności oferty z SIWZ. W przypadku, gdy zamawiający nie określił w SIWZ
konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej
ceny. W takim przypadku znajduje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp skutkujący
odrzuceniem oferty zawierającej cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT (błąd w obliczeniu ceny).
{zarzut nr 3 – rażąco niska cena oferty Skamex}
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał wykonania instytucji rażąco niskiej
ceny względem Skamex, którego cena oferty stanowi ok. 63% średniej cen ofert pakietu 22.
Według Odwołującego Zamawiający winien wykonać dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy
pzp, zgodnie z wyrokami Izby wydanymi: 18 marca 2015 r. (sygn. akt 439/15), 9 marca 2015
r. (sygn. akt KIO 343/15), których fragmenty uzasadnień zostały zacytowane.
Odwołujący dodał, że obecnie dominująca teza była również prezentowana
w orzeczeniach Izby oraz sądów okręgowych, przywołując fragment uzasadnienia wyroku
Izby z 24 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1157/10), w którym wskazano również
na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z 1 kwietnia 2005 r. (sygn. akt VI Ca 464/05)
oraz wyrok Izby z 26 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1701/09).
W ocenie Odwołującej zaoferowana cena jest nierealna i stanowi złamanie zasady
uczciwej konkurencji jako cena poniżej kosztów wytworzenia produktu.
{zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp}
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie zasady równego
traktowania stron postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp, mogących zrealizować
dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego.
Pismem z 19 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 14 kwietnia 2016 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniu.
Sygn. akt KIO 556/16
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego w tej sprawie.
25 kwietnia 2016 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 22
kwietnia 2016 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
odnosząc się do poszczególnych zarzutów.
{ad zarzutu nr 1}
Zamawiający wpierw przytoczył postanowienia specyfikacji zamieszczone w § III Opis
przedmiotu zamówienia ust. 1, 3 i 4:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa środków dezynfekcyjnych skóry pacjentów i ran,
preparatów do dezynfekcji i mycia narządzi oraz powierzchni potrzeby COPERNICUS
Podmiot Leczniczy Sp. z o. o. na okres 12 m-cy, których szczegółowy opis, asortyment
i szacunkowe ilości zawiera Formularz asortymentowo-cenowy z podziałem na 39 zadań
częściowych (pakietów).
3. Oferowany przedmiot zamówienia musi być dopuszczony do obrotu / używania zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa.
4. Przedmiot zamówienia musi być zgodny z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 z 2010 r., poz. 679) lub/i ustawą z dnia 13 września 2002 r.
o produktach biobójczych (Dz. U. 2008.39.271 z póź. zm.) lub/i ustawą z dnia 06 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r., Nr 53, poz. 533 z póź. zm.) – w zależności
od asortymentu, określonego w formularzu asortymentowo-cenowym.
Zamawiający zacytował również opis zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ dla pakietu
nr 22:
Myjki jednorazowego użycia do toalety hospitalizowanych , leżących pacjentów nasączonych środkiem myjącym nie alergizującym, w postaci rękawicy (zwężenie w nadgarstku)
o minimalnych wymiarach 24 x 15 cm, wykonana z dwóch warstw watoliny (włókniny)
o minimalnej grubości 0,5 cm i gramaturze minimalnej 100g/m2 przeznaczone do mycia z
udziałem wody.
{pierwotny zapis}
Zamawiający dopuszcza delikatną nie podrażniającej skóry myjki w formie rękawicy, do
mycia ciała pacjenta –jednostronnie impregnowanej mydłem o neutralnym pH5,5,
jednorazowego użytku–gotowej do użycia po aktywacji wodą, zgrzewanej termicznie.
Hipoalergiczna, wykonana z jednej strony z tkaniny bawełnianej (blało-nlebieskie paski)
dwustronnie drapanej, jednostronnie impregnowanej mydłem, podfoliowanej wewnętrznie,
Sygn. akt KIO 556/16
z drugiej strony z włókniny podfoliowanej wewnętrznie. Impregnacja mydłem w formie
poziomych, równolegle ułożonych pasków umożliwia równomierne rozprowadzenie mydła.
Wymiary 23 cm x 15,5 cm (+/1,0cm), waga pojedynczej myjki 6,5 g, grubość myjki 3 mm.
Całkowita średnia gramatura myjki 192 g7m2. 20 szt. w opakowaniu jednostkowym / 50
opakowań w kartonie zbiorczym /1000sztuk w kartonie.
{zapis dopuszczony odpowiedziami na zapytania do treści SIWZ z 4 lutego 2016 r.}
Zdaniem Zamawiającego dopuścił „myjki w formie rękawicy”, a dopuszczając
konkretny produkt nie zawarł żadnej adnotacji (zastrzeżenia), że oferowane myjki muszą
mieć zwężenie w nadgarstku. W rezultacie wykonawcy mogli zaoferować myjki spełniające
jeden z przytoczonych wyżej opisów przedmiotu zamówienia,
Zamawiający opisał, że Skamex zaoferował myjki Xiantao Maosheng Plastic Product
Co. Ltd zChin. Na podstawie załączonych do oferty materiałów informacyjnych Zamawiający
uznał zaoferowany produkt jako spełniający wymagania opisu przedmiotu zamówienia
dopuszczonego odpowiedziami na pytania do treści SIWZ 4 lutego 2016 r.
Zamawiający podkreślił, że wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ ze swej
istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert
(wskazując, że tak orzekła Izba m.in. w wyroku z 12 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
729/10). Podobnie w wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1063/11) Izba
stwierdziła, że modyfikacja SIWZ ma miejsce wtedy, gdy faktycznie wskazuje na to treść
pisma zamawiającego, nie stanowi zaś o tym formalna nazwa nadana korespondencji przez
zamawiającego.
{ad zarzutu nr 2}
Zamawiający wpierw przytoczył postanowienia specyfikacji zamieszczone w § X Opis
sposobu obliczenia ceny w ust. 1 i 4:
1. Wykonawca określi ceny ofertowe poprzez wypełnienie wskazanych rubryk w formularzu
asortymentowo-cenowym na wszystkie oferowane elementy zamówienia.
4. Ceny brutto wszystkich elementów zamówienia należy skalkulować w sposób
jednoznaczny tzn. uwzględnić, koszty transportu, opłaty celne, graniczne o ile występują,
koszty ubezpieczenia, podatku VAT oraz wszystkie inne niewymienione niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający skonstatował, że wykonawcy kalkulując cenę oferty zobligowani byli do
wkalkulowania podatku VAT. W pakiecie nr 22 Duolux zastosował stawkę 23%, a Skamex
zastosował stawkę 8%.
Zamawiający zrelacjonował, że w związku z pismem Doulux z 15 marca 2016 r.
odnośnie zastosowania przez Skamex niewłaściwej stawki VAT, 23 marca 2016 r. wystąpił do
Sygn. akt KIO 556/16
tego wykonawcy o wyjaśnienie zastosowania 8% stawki w pakiecie nr 22. Skamex w piśmie
z 24 marca 2016 r. oświadczył, że zastosował właściwą stawkę podatku VAT, gdyż
zaoferował produkt będący wyrobem medycznym, który jest objęty 8% stawką podatku VAT.
Na potwierdzenie dołączył dokumenty dopuszczające zaoferowany produkt jako wyrób
medyczny (deklarację CE).
Zamawiający wywiódł, że miał na uwadze treść art. 146a pkt 2 ustawy o VAT,
z którego wynika, że w okresie 1 styczeń 2011 - 31 grudzień 2016 stawka 8 % ma
zastosowanie do towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy. W załączniku
tym pod pozycją 105 wymienione zostały bez względu na symbol PKWiU wyroby medyczne
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Zatem
podstawowym kryterium dla możliwości zastosowani 8% stawki VAT jest zakwalifikowanie
danego wyrobu jako medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych.
Zamawiający stwierdził, że w związku z powyższym Skamex skalkulował cenę oferty
w Pakiecie 22.
Ponadto Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych wyrobem medycznym może być każdy produkt
przeznaczony do wymienionych celów: wyrób medyczny – narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:a) diagnozowania,
zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby,b) diagnozowania,
monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego, d) regulacji poczęć.
Według Zamawiającego ponieważ myjka do mycia ciała przeznaczona jest do mycia
pacjentów w obszarze medycznym, spełniona jest przesłanka stosowania u ludzi w celu
leczenia i łagodzenia przebiegu choroby.
W
ocenie
Zamawiającego
załączona
do
odwołania
opinia
o
sygn.
UR.DNB.461.0253.2014 Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych została wydana w innej sprawie, nie jest aktem normatywnym i nie
zmienia klasyfikacji ani rejestracji produktu.
Ponadto Zamawiający dodał, że według rozporządzenia unijnego WE 1223/2009
rejestracji w CPNP nie podlegają produkty lecznicze i wyroby medyczne. Niedopuszczalna
Sygn. akt KIO 556/16
jest więc podwójna rejestracja jako wyrób medyczny i kosmetyk.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Według Zamawiającego ponieważ różnica pomiędzy cenami ofert Skamex i Doulux
znacznie przekracza różnicę wynikająca z zastosowanych stawek podatku VAT, oferta
Odwołującego nie zostałaby wybrana, bez względu na to, jaką stawkę VAT skalkulowałby
w cenie Skamex. Zatem nawet jeżeli miałoby miejsce naruszenie w zakresie stawki VAT to
naruszenie to jest nieistotne w rozumieniu art. 192 ust. 2 pzp.
{ad zarzutu nr 3}
Zamawiający podał następujące informacje dotyczące postępowania w zakresie
pakietu nr 22:
– do upływu terminu składania ofert na wpłynęły 2 oferty: Skamex z ceną 15.552,00 zł oraz
Duolux z ceną 34.440,00 zł;
– wartość przedmiotu zamówienia została oszacowana na kwotę 31.200,00 zł netto,
(38.376,00 zł brutto).
Zamawiający wskazał, że z uwagi na powyższe zaistniały wynikające z art. 90 ust. 1
pzp przesłanki warunkujące konieczność wystąpienia do Skamex o wyjaśnienie elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie pakietu nr 22.
Zamawiający podał, że 14 marca 2016 r. wysłał stosowne pismo z prośbą
o wyjaśnienia, które zostały złożone 15 marca 2016 r. Zamawiający oświadczył, że były one
wystarczające dla uznania przez niego, że cena oferty Skamex w pakiecie nr 22 nie ma
znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 556/16
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę na pakiet nr 22 czyli drugą ofertę obok oferty wybranej
przez Zamawiającego. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi
zaniechania
odrzucenia
tej
oferty,
co
uniemożliwia
Odwołującemu
uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła, że wynikające łącznie z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania, w tym odnośnie postanowień
s.i.w.z. i udzielonych wyjaśnień, a także przebiegu badania przez Zamawiającego oferty
Skamex, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, a po uwzględnieniu poczynionych
poniżej uzupełnień, pozwalają na rozstrzygnięcie zarzutów zawartych w odwołaniu.
{zarzut 1 – zaniechanie odrzucenia oferty Skamex jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.}
Odnośnie treści s.i.w.z. uzupełniająco ustalono, że w wyjaśnieniach z 3 lutego 2016 r.
{w odpowiedzi na odwołanie datowanych na 4 lutego 2016 t.} udzielono odpowiedzi na kilka
pytań dotyczących pakietu nr 22, które sprowadzały się do opisania produktu o parametrach
odbiegających od pierwotnego opisu zawartego w s.i.w.z. i wnioskowania o jego
dopuszczenie. Oprócz pytania nr 12 (przywołanego w odpowiedzi na odwołanie) oraz pytań
nr 28 i 30 (wskazywanych w odwołaniu), było jeszcze pytanie nr 30.
Spośród tych pytań:
– wyłącznie na pyt. nr 12, zadane przez Skamex, udzielono odpowiedzi pozytywnej;
Sygn. akt KIO 556/16
– pyt. nr 12 i 28 nie zawierało zdjęcia opisywanego produktu, natomiast na zdjęciach
produktów objętych pozostałymi pytaniami nie widać zwężenia w nadgarstku, przy czym
w pyt. nr 30 zaprezentowano rękawicę zakończoną półokręgiem, a w pyt. nr 31 –
prostokątną;
– wyłącznie w treści pytania nr 28 wśród wnioskowanych parametrów pojawiło się wprost
pytanie o dopuszczenie myjki w kształcie rękawicy niezwężanej w nadgarstku;
– opis zawarty w treści pytania nr 12 nie odnosi się ani do zwężenia w nadgarstku, ani do
kształtu zakończenia rękawicy.
Zamawiający nie poprzestał na udzieleniu odpowiedzi na pytania, ale na końcu pisma
z 3 lutego 2016 r. wskazał, że na podstawie art. 38 ust. 4, 4a i 6 ustawy pzp zmienia treść
specyfikacji, którą w obowiązującej wersji, w tym dla formularza asortymentowo-cenowego,
zamieszcza na swojej stronie internetowej, z zaznaczeniem wprowadzonych zmian
na czerwono.
Zmiany wprowadzone w załączniku nr 1 polegały na doklejeniu w rubryce „Przedmiot
zamówienia” do dotychczasowej treści opisu zawartego w pyt. nr 12 w niezmienionej postaci.
Zamawiający nie zmienił treści formularza w zakresie wyszczególnionych i opisanych
poniżej w 7 pkt parametrów granicznych, dla których wymagał od wykonawcy potwierdzenia
spełnienia przez wypełnienie pozostawionej w tym celu pustej rubryki (z wyj. pkt 3, w którym
sprecyzowano dokumenty, jakie należy załączyć do oferty).
W pkt 3 określono, że wymagane jest załączenie do oferty materiałów informacyjnych
zawierających dane o wyrobie, w tym o składzie chemicznym preparatu myjącego i
gramaturze materiału.
W pkt 5 wymagany graniczny parametr został opisany następująco: Myjki powinny
posiadać kształt zapobiegający zsuwaniu się z dłoni.
Odnośnie oferty złożonej przez Skamex na pakiet nr 23 uzupełniająco ustalono, że:
– w pkt 1 formularza asortymentowo-cenowego jako nazwę handlową oferowanego produktu
wpisano: Myjka w formie rękawicy, do mycia ciała pacjenta;
– w pkt 5 formularza asortymentowo-cenowego na potwierdzenie spełniania wymaganego
parametru wpisano: Zgodnie z dopuszczeniem: myjka w formie rękawicy {str. 5 dokumentów
oferty};
– załączony materiał informacyjny, zatytułowany Myjka jednorazowa – do codziennej higieny
osobistej, numer katalogowy 216-001FA, zawiera w szczególności opis, który został
zgłoszony przez Skamex w pytaniu zadanym Zamawiającemu, a także zdjęcie, na którym
widać, że myjka jest prostokątna, bez zwężenia w nadgarstku.
Reasumując, Izba ustaliła, że:
Sygn. akt KIO 556/16
– z opisu przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 22 wynika, że należy zaoferować myjkę
w postaci rękawicy posiadającej zwężenie w nadgarstku, a cecha ta jest wymaganym
parametrem, gdyż taki kształt zapobiega zsuwaniu się z dłoni;
– Skamex nie wnioskował o zmianę powyższego parametru, gdyż nie zapytał o to ani wprost,
ani nie ujawnił kształtu produktu, o którego dopuszczenie zabiegał;
– w złożonej ofercie Skamex wprost potwierdził, że nie spełnia powyższego parametru
granicznego.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż treść oferty
Skamex nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie jest to wynik omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne
(niż oczywiste pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jaki i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
Sygn. akt KIO 556/16
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie treści oferty przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym
przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści
złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W rozstrzyganej sprawie Skamex zaoferował myjkę, która w istotnym zakresie nie
odpowiada wymaganiom sprecyzowanym w s.i.w.z., co nie podlega poprawie, gdyż
przedmiotem oferty jest konkretny produkt, który nie posiada zwężenia w nadgarstku, czyli
kształtu zapobiegającego zsuwaniu się w dłoni, co było wymaganym parametrem
granicznym, od którego w zmienionej treści s.i.w.z. nie odstąpiono.
Sygn. akt KIO 556/16
{zarzut nr 2 – błąd w obliczeniu ceny oferty Skamex}
Izba uzupełniająco ustaliła, że załączona do lakonicznych wyjaśnień Skamex
deklaracja zgodności z 14 marca 2014 r. nie wymienia żadnego produktu, odsyłając w
zakresie, jak to określono, „Nazwy marki” do „aneksu A”, który nie został dołączony. Wbrew
treści złożonych wyjaśnień, Zamawiającemu nie został zatem przedstawiony żaden
dokument potwierdzający wprowadzenie do obrotu zaoferowanej myjki do ciała jako wyrobu
medycznego spełniającego wymagania zasadnicze wynikające z Dyrektywy 93/42/EWG.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie trafnie identyfikuje przepisy, jednak wyciąga
wnioski nieuzasadnione okolicznościami faktycznymi zaistniałymi w prowadzonym przez
siebie postępowaniu.
Z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U.
z 2011 r. Nr 177,poz. 1054 ze zm.) {dalej również: „ustawa o VAT”} rzeczywiście wynika, że
wymienione w poz. 105 załącznika nr 3 do tej ustawy wyroby medyczne w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika, bez względu na symbol
PKWiU, są opodatkowane stawką wysokości 8%.
Jednakże, aby dostawa danego towaru korzystała z tej obniżonej stawki, muszą być
spełnione łącznie dwa warunki: po pierwsze – musi to być wyrób medyczny w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych, po drugie – konkretny produkt musi być dopuszczony do
obrotu w Polsce. Ponieważ przepisy ustawy o VAT nie zawierają unormowań dotyczących
kwalifikacji danego wyrobu jako medycznego, odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 ze zm.).
Ustawa o wyrobach medycznych w aktualnym brzmieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 definiuje
wyrób medyczny jako narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny
artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem
przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub
terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez
wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania,
leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia,
łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania
lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć –
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami
farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być
wspomagane takimi środkami.
Według stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie zamawiana przez
Sygn. akt KIO 556/16
niego myjka do ciała, ponieważ jest przeznaczona do mycia pacjentów, jak to określił –
w obszarze medycznym – spełnia przesłankę artykułu przeznaczonego do stosowania
u ludzi w celu leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby. Na rozprawie Zamawiający
zmodyfikował je, twierdząc, że w pakiecie nr 22 mogły być zaoferowane zarówno wyroby
medyczne spełniające wymagania zasadnicze wynikające z ustawy o wyrobach
medycznych, jak i wyroby kosmetyczne, niespełniające takich wymagań – w zależności
od tego, czy producent lub dystrybutor danego produktu podjął trud spełnienia tych wymagań
oraz dopuszczenia produktu do obrotu jako wyrobu medycznego.
Zdaniem Izby powyższe stanowisko jest niespójne, gdyż oznaczałoby, że w tzw.
obszarze medycznym dla zaspokojenia tej samej potrzeby Zamawiający dopuszcza produkty
poddane zupełnie innym wymaganiom prawnym. Tymczasem z treści s.i.w.z. wynika,że wyłącznie tam, gdzie konieczne jest spełnienie wymagań zasadniczych wynikających
z reżimu przepisów dotyczących wyrobów medycznych, zarówno krajowych, jak i unijnych,
wyraźnie zaznaczano, że przedmiotem zamówienia jest wyrób medyczny, żądając w takim
przypadku załączenia do ofert deklaracji zgodności CE.
Przede wszystkim trudno wyobrazić sobie, aby spośród dwóch myjek nasączonych
mydłem jedna była wyrobem medycznym, a inna nie, w zależności od dowolnego uznania
producenta danego produktu, podczas gdy każdy z tych wyrobów służy do celów higieny
osobistej z użyciem mydła. Konieczność dokonania zobiektywizowanej oceny przez pryzmat
przywołanej powyżej definicji wyrobu medycznego wynika z załączonego do odwołania
pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych z 9 stycznia 2015 r., w którym wprost wskazano, że myjki do ciała nie są
uznawane za wyroby medyczne, gdyż nie spełniają tej definicji, co znajduje potwierdzenie w
wytycznych wydanych pod patronatem Komisji Europejskiej – Manual on Borderline and
Classification in the Community Regulatory Framework form Medical Devices, wyd. 1.16
z lipca 2014 r. Zamawiający bezskutecznie próbował dezawuować stanowisko urzędu, który
według ustawy o wyrobach medycznych ma odpowiednie kompetencje w tym zakresie.
Niczego nie wniosło do sprawy złożenie na rozprawie przez Zamawiającego
wypełnionego formularza wniosku zgłoszenia lub powiadomienia wspominanego urzędu
przez Skamex jako dystrybutora jednorazowej rękawicy nasączonej mydłem o jej
wprowadzeniu do obrotu lub użytkowania na ternie kraju. Dowodzi on jedynie tego, że 25
września 2015 r. został sporządzony, a 5 listopada 2015 r. wpłynął do wspomnianego urzędu.
Zauważyć przy tym należy, że dokonując badania oferty Skamex Zamawiający nie
dysponował tym dokumentem. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego dokument zgłoszenia
lub powiadomienia nie stanowi o dopuszczeniu wyrobu do obrotu i używania, a ma jedynie
Sygn. akt KIO 556/16
na celu poinformowanie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu przez importera czy też dystrybutora
na terytorium naszego państwa określonego wyrobu, który będzie przeznaczony
do używania na tym obszarze.
Od powyższych obowiązków należy zaś odróżnić czynności wprowadzenia do obrotu
i wprowadzenia do używania, zdefiniowane w art. 2 ust. 1 pkt 31 i 32 ustawy o wyrobach
medycznych i związany z nimi dokument – certyfikat zgodności lub oświadczenie –
deklaracja zgodności (art. 2 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy o wyrobach medycznych). Warunkiem
wprowadzenia do obrotu jest m.in. przeprowadzenie procedury oceny zgodności (art. 29 ust.
1 ustawy o wyrobach medycznych). Ocenę zgodności przeprowadza wytwórca
lub autoryzowany przedstawiciel, samodzielnie lub pod nadzorem jednostki notyfikowanej
(art. 29 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych). Tymczasem deklaracja CE przedstawiona
przez Skamex w toku badania oferty nie jest wiarygodna, zarówno z powodów formalnych
(brak wskazania w jej treści, że dotyczy produktu zaoferowanego w pakiecie nr 22),
jak i wobec stanowiska wspomnianego urzędu co do braku możliwości zakwalifikowania tego
rodzaju wyrobu jako medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych.
Niesporne było, że Zamawiający w s.i.w.z. określił stawki VAT właściwej dla pakietu nr
22, pozostawiając tę kwestię w gestii wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący zasadnie domaga się uznania, że oferta
Skamex podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki VAT. Zgodnie z adekwatnie
przywołanym w odwołaniu stanowiskiem Sądu Najwyższego w takim przypadku nie może
być mowy o zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Błędne jest natomiast stanowisko Zamawiającego, że taki błąd w obliczeniu ceny nie
miał wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania, gdyż skoro nie można tego
błędu poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie wadliwej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
{zarzut nr 3 – rażąco niska cena oferty Skamex}
Z odwołania wynika, że Duolux odwołał się od zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Skamex do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, co miałoby stanowić naruszenie art. 90 ust. 1 pzp, gdyż wystąpiła
skonkretyzowana w treści tego przepisu sytuacja, że cena oferty Skamex jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w pakiecie nr 22.
Zamawiający temu nie zaprzeczał, a wręcz zaznaczył, że spełnione zostało również
Sygn. akt KIO 556/16
kryterium odbiegania ceny oferty Skamex o co najmniej 30% od wartości szacunkowej
zamówienia po doliczeniu do niej kwoty podatku VAT.
Przede wszystkim Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że z uwagi na powyższe
wezwał Skamex w trybie art. 90 ust. 1 pzp, a w odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia, co znajduje
odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, że w tych okolicznościach zawarty w odwołaniu zarzut jest chybiony,
gdyż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności, która w rzeczywistości
została już przeprowadzona. W konsekwencji sprecyzowany w odwołaniu zarzut jest
oczywiście niezasadny, gdyż nie uwzględnia obiektywnie istniejącego stanu rzeczy.
Ponieważ Zamawiający po przeprowadzeniu procedury uregulowanej w art. 90 pzp nie
odrzucił oferty Skamex z powodu rażąco niskiej ceny, na tym etapie przedmiotem
ewentualnego zarzutu mogła być niewłaściwa ocena przez Zamawiającego złożonych
wyjaśnień, która spowodowała naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp.
Z oczywistych względów odwołanie nie zawiera w tym zakresie żadnych okoliczności.
Z mocy art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Tym bardziej nie stanowi
sprecyzowania zarzutu przywołanie i cytowanie wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, jeżeli
nie wiadomo, jaki miałoby to mieć związek ze sprawą, z uwagi na brak podania okoliczności
dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.
Z uwagi na powyższe w rozstrzyganej sprawie skład orzekający Izby nie rozpatrywał
podniesionego przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowego w stosunku do odwołania
zarzutu. Skoro według stanu wiedzy Odwołującego Skamex nie był jeszcze wzywany
do wyjaśnień oferty w trybie art. 90 ust. 1 pzp, obiektywnie Odwołujący nie mógł skutecznie
zarzucić w odwołaniu zaniechania odrzucenia oferty Skamex.
Z mocy art. 192 ust. 7 pzp nie podlegał również rozpoznaniu sformułowanego
do protokołu rozprawy zarzutu, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentacji
postępowania w zakresie odnoszącym się do badania ceny oferty Skamex.
Tym niemniej Izba ustaliła, że pismem z 8 kwietnia 2016 r. Duolux, w związku
z otrzymaną informacją na temat rozstrzygnięcia przetargu w pakiecie nr 22, zwrócił się o
wyrażenie zgody na zapoznanie się z dokumentacją podjęcia tej decyzji w zakresie tego
pakietu przez prezesa H.M. (który później podpisał odwołanie). Odrębnym pismem z 11
Sygn. akt KIO 556/16
kwietnia 2016 r. ww. osoba wniosła o możliwość skserowania stron z oferty Skanex.
Jednocześnie w oświadczeniu z 11 kwietnia 2016 r. ww. osoba potwierdziła, że otrzymała do
wglądu i możliwości skserowania ofertę Skamex oraz dokumentację postępowania i nie
wnosi zastrzeżeń.
{rozstrzygnięcie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp}
Ponieważ w rzeczywistości nie zostały sprecyzowane żadne okoliczności wskazujące
na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp, zarzut naruszenia tego przepisu
należało uznać za niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje w pakiecie nr 22 zamawiającemu – Copernicus
Podmiotowi Leczniczemu sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
złożonej przez „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi jako niezgodnej
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania powyżej
wskazanego wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Copernicus Podmiot Leczniczy
sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
Duolux Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Copernicus Podmiot Leczniczy sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 556/16
z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego – Duolux Medical sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 556/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Copernicus Podmiot Leczniczy sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
–
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa środków
dezynfekcyjnych skóry pacjentów i ran, preparatów do dezynfekcji i mycia narzędzi oraz
powierzchni (nr postępowania D10.251.94.M.2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/S_002-001357 z 5 stycznia 2016 r., z tym że 31 grudnia 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.copernicus.gda.pl}, na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
8 kwietnia 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Duolux
Medical sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „Duolux”} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania w części nr 22 zamówienia {dalej również: „pakiet nr 22”} –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Łodzi {dalej również: „Skamex”}.
15 kwietnia 2016 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego,
a także od zaniechania odrzucenia oferty Skamex, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 4 i 6, art. 90 ust. 1, art. 91-92 ustawy pzp.
W innym miejscu odwołania Odwołujący wskazał, że odwołuje się od następujących
czynności Zamawiającego:
1. Badania ofert – przez przyjęcie, że oferta Skamex nie podlega odrzuceniu
z postępowania.
2. Oceny ofert – przez przyjęcie, że powyższa oferta podlega punktacji (ocenie).
3. Wyniku postępowania w pakiecie 22 – przez wybór nie najkorzystniejszej, bo nieważnej
Sygn. akt KIO 556/16
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
w pakiecie nr 22:
1. Powtórzenia badania ofert – w następstwie którego nastąpi cofnięcie wyniku
postępowania i odrzucenie oferty Skamex.
2. Powtórzenia oceny ofert (przyznania punktacji) – tj. przeprowadzenie tej czynności tylko
w odniesieniu do ważnych ofert.
3. Wyboru oferty Duolux jako najkorzystniejszej.
4. Równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne, w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Przy czym z uzasadnienia odwołania
wynikają trzy zasadnicze zarzuty.
{zarzut nr 1 – niezgodność treści oferty Skamex z treścią s.i.w.z.}
Według
ustaleń
poczynionych
przez
Odwołującego
po
zapoznaniu
się
z dokumentacją postępowania oferta Skamex winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ wymagana była
myjka zwężona w nadgarstku, co Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytania nr 28 i
31. Natomiast Skamex zaoferował myjkę w kształcie prostokątnym, jak to wynika ze str. 63
oferty.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie ma innego prawnego wyboru niż
odrzucenie oferty Skamex, zgodnie z wyrokami Izby wydanymi: 5 czerwca 2012 r. (sygn. akt:
KIO 991/12, KIO 1003/12), 16 lipca 2012 r. (sygn. akt 1359/12), 28 sierpnia 2012 r. (sygn. akt
KIO 1747/12), 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt 3/12), 22 marca 2012 r. (sygn. akt 473/12), 6
września 2011 r. (sygn. akt 1803/11), których fragmenty uzasadnień zostały zacytowane.
Odwołujący dodał następnie:
i kolejnymi
- KIO/UZP 1750/09, KIO 579/10, KIO 1367/10, KIO 1334/10 -KIO 59/11, KIO 121/11,KIO
374/11, KIO 957/11,
- KIO 1105/11, KIO 473/12, KIO/UZP 1623/09,
- KIO 579/10, KIO 59/11, KIO 121/11,
oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych:
- Poznań X Ca 457/09 z 11.02.2009r.
- Warszawa XXIII Ca 203/09 z 12.05.2009r,
Sygn. akt KIO 556/16
- Szczecin VIII Ca 136/09 z 24.07.2009r,
- Kraków XII Ca 429/09 z 29.01.2010r,
- Warszawa XXIII Ca418/09z 10.07.2010r,
- Szczecin VIII Ca 1211/09 z 28.01.2010r,
- Kielce VII Caz 15.01.2010r.
Zdaniem Odwołującego powyższej niezgodności parametrów technicznych nie można
potraktować jako oczywistej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy pzp.
Odwołujący stwierdził również, że wadliwie sporządzonego formularza ofertowego
w zakresie końcowych zdań odnośnie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie może
również wyjaśnić i sprostować w trybie art. 87 ust. 1 pzp, zgodnie z wyrokami Izby
wydanymi: 25 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 510/11), 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO
2173/10), 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 9/09), których fragmenty uzasadnień
zostały zacytowane.
{zarzut nr 2 – błąd w obliczeniu ceny oferty Skamex}
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że oferta Skamex powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy pzp, gdyż zastosowano w niej
niezgodną z ustawą o podatku VAT 8% stawkę tego podatku. Odwołujący dodał, że zgodnie
z opinią URPL, WM i PB z 7 stycznia 2015 r. myjki do ciała nie są wyrobem medycznym,
stąd winna być zastosowana 23% stawka VAT.
Odwołujący podniósł, że takiego błędu w obliczeniu ceny oferty nie da się poprawić
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego oraz
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – uchwała Sądu Najwyższego z 20 października
2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) w sprawie zastosowania błędnej stawki podatku VAT przy
obliczeniu ceny ofertowej, która zamieszczona została na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych w zakładce dotyczącej orzecznictwa ws. zamówień publicznych.
Sąd Najwyższy, odpowiadając na pytanie prawne, podjął uchwałę, że określenie
w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług
stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki
(art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp). Uzasadniając powyższą uchwałę
Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności
przedstawionych przez wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT.
O porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówić dopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. I tak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nakłada
na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty w zakresie obliczenia ceny, w przypadku
Sygn. akt KIO 556/16
wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki podatku VAT
ze stawką zawartą w SIWZ. Przypadek taki może wystąpić jedynie wówczas, gdy
zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, o ile omyłka polegająca
na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, wówczas nie występuje inna omyłka w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, z uwagi na fakt, iż w takim przypadku brak jest ustawowej
przesłanki niezgodności oferty z SIWZ. W przypadku, gdy zamawiający nie określił w SIWZ
konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest
równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej
ceny. W takim przypadku znajduje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp skutkujący
odrzuceniem oferty zawierającej cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT (błąd w obliczeniu ceny).
{zarzut nr 3 – rażąco niska cena oferty Skamex}
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał wykonania instytucji rażąco niskiej
ceny względem Skamex, którego cena oferty stanowi ok. 63% średniej cen ofert pakietu 22.
Według Odwołującego Zamawiający winien wykonać dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy
pzp, zgodnie z wyrokami Izby wydanymi: 18 marca 2015 r. (sygn. akt 439/15), 9 marca 2015
r. (sygn. akt KIO 343/15), których fragmenty uzasadnień zostały zacytowane.
Odwołujący dodał, że obecnie dominująca teza była również prezentowana
w orzeczeniach Izby oraz sądów okręgowych, przywołując fragment uzasadnienia wyroku
Izby z 24 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1157/10), w którym wskazano również
na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z 1 kwietnia 2005 r. (sygn. akt VI Ca 464/05)
oraz wyrok Izby z 26 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1701/09).
W ocenie Odwołującej zaoferowana cena jest nierealna i stanowi złamanie zasady
uczciwej konkurencji jako cena poniżej kosztów wytworzenia produktu.
{zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp}
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie zasady równego
traktowania stron postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp, mogących zrealizować
dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego.
Pismem z 19 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 14 kwietnia 2016 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniu.
Sygn. akt KIO 556/16
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego w tej sprawie.
25 kwietnia 2016 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 22
kwietnia 2016 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób
odnosząc się do poszczególnych zarzutów.
{ad zarzutu nr 1}
Zamawiający wpierw przytoczył postanowienia specyfikacji zamieszczone w § III Opis
przedmiotu zamówienia ust. 1, 3 i 4:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa środków dezynfekcyjnych skóry pacjentów i ran,
preparatów do dezynfekcji i mycia narządzi oraz powierzchni potrzeby COPERNICUS
Podmiot Leczniczy Sp. z o. o. na okres 12 m-cy, których szczegółowy opis, asortyment
i szacunkowe ilości zawiera Formularz asortymentowo-cenowy z podziałem na 39 zadań
częściowych (pakietów).
3. Oferowany przedmiot zamówienia musi być dopuszczony do obrotu / używania zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa.
4. Przedmiot zamówienia musi być zgodny z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 z 2010 r., poz. 679) lub/i ustawą z dnia 13 września 2002 r.
o produktach biobójczych (Dz. U. 2008.39.271 z póź. zm.) lub/i ustawą z dnia 06 września
2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r., Nr 53, poz. 533 z póź. zm.) – w zależności
od asortymentu, określonego w formularzu asortymentowo-cenowym.
Zamawiający zacytował również opis zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ dla pakietu
nr 22:
Myjki jednorazowego użycia do toalety hospitalizowanych , leżących pacjentów nasączonych środkiem myjącym nie alergizującym, w postaci rękawicy (zwężenie w nadgarstku)
o minimalnych wymiarach 24 x 15 cm, wykonana z dwóch warstw watoliny (włókniny)
o minimalnej grubości 0,5 cm i gramaturze minimalnej 100g/m2 przeznaczone do mycia z
udziałem wody.
{pierwotny zapis}
Zamawiający dopuszcza delikatną nie podrażniającej skóry myjki w formie rękawicy, do
mycia ciała pacjenta –jednostronnie impregnowanej mydłem o neutralnym pH5,5,
jednorazowego użytku–gotowej do użycia po aktywacji wodą, zgrzewanej termicznie.
Hipoalergiczna, wykonana z jednej strony z tkaniny bawełnianej (blało-nlebieskie paski)
dwustronnie drapanej, jednostronnie impregnowanej mydłem, podfoliowanej wewnętrznie,
Sygn. akt KIO 556/16
z drugiej strony z włókniny podfoliowanej wewnętrznie. Impregnacja mydłem w formie
poziomych, równolegle ułożonych pasków umożliwia równomierne rozprowadzenie mydła.
Wymiary 23 cm x 15,5 cm (+/1,0cm), waga pojedynczej myjki 6,5 g, grubość myjki 3 mm.
Całkowita średnia gramatura myjki 192 g7m2. 20 szt. w opakowaniu jednostkowym / 50
opakowań w kartonie zbiorczym /1000sztuk w kartonie.
{zapis dopuszczony odpowiedziami na zapytania do treści SIWZ z 4 lutego 2016 r.}
Zdaniem Zamawiającego dopuścił „myjki w formie rękawicy”, a dopuszczając
konkretny produkt nie zawarł żadnej adnotacji (zastrzeżenia), że oferowane myjki muszą
mieć zwężenie w nadgarstku. W rezultacie wykonawcy mogli zaoferować myjki spełniające
jeden z przytoczonych wyżej opisów przedmiotu zamówienia,
Zamawiający opisał, że Skamex zaoferował myjki Xiantao Maosheng Plastic Product
Co. Ltd zChin. Na podstawie załączonych do oferty materiałów informacyjnych Zamawiający
uznał zaoferowany produkt jako spełniający wymagania opisu przedmiotu zamówienia
dopuszczonego odpowiedziami na pytania do treści SIWZ 4 lutego 2016 r.
Zamawiający podkreślił, że wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SIWZ ze swej
istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert
(wskazując, że tak orzekła Izba m.in. w wyroku z 12 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
729/10). Podobnie w wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1063/11) Izba
stwierdziła, że modyfikacja SIWZ ma miejsce wtedy, gdy faktycznie wskazuje na to treść
pisma zamawiającego, nie stanowi zaś o tym formalna nazwa nadana korespondencji przez
zamawiającego.
{ad zarzutu nr 2}
Zamawiający wpierw przytoczył postanowienia specyfikacji zamieszczone w § X Opis
sposobu obliczenia ceny w ust. 1 i 4:
1. Wykonawca określi ceny ofertowe poprzez wypełnienie wskazanych rubryk w formularzu
asortymentowo-cenowym na wszystkie oferowane elementy zamówienia.
4. Ceny brutto wszystkich elementów zamówienia należy skalkulować w sposób
jednoznaczny tzn. uwzględnić, koszty transportu, opłaty celne, graniczne o ile występują,
koszty ubezpieczenia, podatku VAT oraz wszystkie inne niewymienione niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający skonstatował, że wykonawcy kalkulując cenę oferty zobligowani byli do
wkalkulowania podatku VAT. W pakiecie nr 22 Duolux zastosował stawkę 23%, a Skamex
zastosował stawkę 8%.
Zamawiający zrelacjonował, że w związku z pismem Doulux z 15 marca 2016 r.
odnośnie zastosowania przez Skamex niewłaściwej stawki VAT, 23 marca 2016 r. wystąpił do
Sygn. akt KIO 556/16
tego wykonawcy o wyjaśnienie zastosowania 8% stawki w pakiecie nr 22. Skamex w piśmie
z 24 marca 2016 r. oświadczył, że zastosował właściwą stawkę podatku VAT, gdyż
zaoferował produkt będący wyrobem medycznym, który jest objęty 8% stawką podatku VAT.
Na potwierdzenie dołączył dokumenty dopuszczające zaoferowany produkt jako wyrób
medyczny (deklarację CE).
Zamawiający wywiódł, że miał na uwadze treść art. 146a pkt 2 ustawy o VAT,
z którego wynika, że w okresie 1 styczeń 2011 - 31 grudzień 2016 stawka 8 % ma
zastosowanie do towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy. W załączniku
tym pod pozycją 105 wymienione zostały bez względu na symbol PKWiU wyroby medyczne
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Zatem
podstawowym kryterium dla możliwości zastosowani 8% stawki VAT jest zakwalifikowanie
danego wyrobu jako medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych.
Zamawiający stwierdził, że w związku z powyższym Skamex skalkulował cenę oferty
w Pakiecie 22.
Ponadto Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych wyrobem medycznym może być każdy produkt
przeznaczony do wymienionych celów: wyrób medyczny – narzędzie, przyrząd, urządzenie,
oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym
z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:a) diagnozowania,
zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby,b) diagnozowania,
monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego, d) regulacji poczęć.
Według Zamawiającego ponieważ myjka do mycia ciała przeznaczona jest do mycia
pacjentów w obszarze medycznym, spełniona jest przesłanka stosowania u ludzi w celu
leczenia i łagodzenia przebiegu choroby.
W
ocenie
Zamawiającego
załączona
do
odwołania
opinia
o
sygn.
UR.DNB.461.0253.2014 Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych została wydana w innej sprawie, nie jest aktem normatywnym i nie
zmienia klasyfikacji ani rejestracji produktu.
Ponadto Zamawiający dodał, że według rozporządzenia unijnego WE 1223/2009
rejestracji w CPNP nie podlegają produkty lecznicze i wyroby medyczne. Niedopuszczalna
Sygn. akt KIO 556/16
jest więc podwójna rejestracja jako wyrób medyczny i kosmetyk.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Według Zamawiającego ponieważ różnica pomiędzy cenami ofert Skamex i Doulux
znacznie przekracza różnicę wynikająca z zastosowanych stawek podatku VAT, oferta
Odwołującego nie zostałaby wybrana, bez względu na to, jaką stawkę VAT skalkulowałby
w cenie Skamex. Zatem nawet jeżeli miałoby miejsce naruszenie w zakresie stawki VAT to
naruszenie to jest nieistotne w rozumieniu art. 192 ust. 2 pzp.
{ad zarzutu nr 3}
Zamawiający podał następujące informacje dotyczące postępowania w zakresie
pakietu nr 22:
– do upływu terminu składania ofert na wpłynęły 2 oferty: Skamex z ceną 15.552,00 zł oraz
Duolux z ceną 34.440,00 zł;
– wartość przedmiotu zamówienia została oszacowana na kwotę 31.200,00 zł netto,
(38.376,00 zł brutto).
Zamawiający wskazał, że z uwagi na powyższe zaistniały wynikające z art. 90 ust. 1
pzp przesłanki warunkujące konieczność wystąpienia do Skamex o wyjaśnienie elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie pakietu nr 22.
Zamawiający podał, że 14 marca 2016 r. wysłał stosowne pismo z prośbą
o wyjaśnienia, które zostały złożone 15 marca 2016 r. Zamawiający oświadczył, że były one
wystarczające dla uznania przez niego, że cena oferty Skamex w pakiecie nr 22 nie ma
znamion rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 556/16
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę na pakiet nr 22 czyli drugą ofertę obok oferty wybranej
przez Zamawiającego. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi
zaniechania
odrzucenia
tej
oferty,
co
uniemożliwia
Odwołującemu
uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła, że wynikające łącznie z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania, w tym odnośnie postanowień
s.i.w.z. i udzielonych wyjaśnień, a także przebiegu badania przez Zamawiającego oferty
Skamex, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, a po uwzględnieniu poczynionych
poniżej uzupełnień, pozwalają na rozstrzygnięcie zarzutów zawartych w odwołaniu.
{zarzut 1 – zaniechanie odrzucenia oferty Skamex jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.}
Odnośnie treści s.i.w.z. uzupełniająco ustalono, że w wyjaśnieniach z 3 lutego 2016 r.
{w odpowiedzi na odwołanie datowanych na 4 lutego 2016 t.} udzielono odpowiedzi na kilka
pytań dotyczących pakietu nr 22, które sprowadzały się do opisania produktu o parametrach
odbiegających od pierwotnego opisu zawartego w s.i.w.z. i wnioskowania o jego
dopuszczenie. Oprócz pytania nr 12 (przywołanego w odpowiedzi na odwołanie) oraz pytań
nr 28 i 30 (wskazywanych w odwołaniu), było jeszcze pytanie nr 30.
Spośród tych pytań:
– wyłącznie na pyt. nr 12, zadane przez Skamex, udzielono odpowiedzi pozytywnej;
Sygn. akt KIO 556/16
– pyt. nr 12 i 28 nie zawierało zdjęcia opisywanego produktu, natomiast na zdjęciach
produktów objętych pozostałymi pytaniami nie widać zwężenia w nadgarstku, przy czym
w pyt. nr 30 zaprezentowano rękawicę zakończoną półokręgiem, a w pyt. nr 31 –
prostokątną;
– wyłącznie w treści pytania nr 28 wśród wnioskowanych parametrów pojawiło się wprost
pytanie o dopuszczenie myjki w kształcie rękawicy niezwężanej w nadgarstku;
– opis zawarty w treści pytania nr 12 nie odnosi się ani do zwężenia w nadgarstku, ani do
kształtu zakończenia rękawicy.
Zamawiający nie poprzestał na udzieleniu odpowiedzi na pytania, ale na końcu pisma
z 3 lutego 2016 r. wskazał, że na podstawie art. 38 ust. 4, 4a i 6 ustawy pzp zmienia treść
specyfikacji, którą w obowiązującej wersji, w tym dla formularza asortymentowo-cenowego,
zamieszcza na swojej stronie internetowej, z zaznaczeniem wprowadzonych zmian
na czerwono.
Zmiany wprowadzone w załączniku nr 1 polegały na doklejeniu w rubryce „Przedmiot
zamówienia” do dotychczasowej treści opisu zawartego w pyt. nr 12 w niezmienionej postaci.
Zamawiający nie zmienił treści formularza w zakresie wyszczególnionych i opisanych
poniżej w 7 pkt parametrów granicznych, dla których wymagał od wykonawcy potwierdzenia
spełnienia przez wypełnienie pozostawionej w tym celu pustej rubryki (z wyj. pkt 3, w którym
sprecyzowano dokumenty, jakie należy załączyć do oferty).
W pkt 3 określono, że wymagane jest załączenie do oferty materiałów informacyjnych
zawierających dane o wyrobie, w tym o składzie chemicznym preparatu myjącego i
gramaturze materiału.
W pkt 5 wymagany graniczny parametr został opisany następująco: Myjki powinny
posiadać kształt zapobiegający zsuwaniu się z dłoni.
Odnośnie oferty złożonej przez Skamex na pakiet nr 23 uzupełniająco ustalono, że:
– w pkt 1 formularza asortymentowo-cenowego jako nazwę handlową oferowanego produktu
wpisano: Myjka w formie rękawicy, do mycia ciała pacjenta;
– w pkt 5 formularza asortymentowo-cenowego na potwierdzenie spełniania wymaganego
parametru wpisano: Zgodnie z dopuszczeniem: myjka w formie rękawicy {str. 5 dokumentów
oferty};
– załączony materiał informacyjny, zatytułowany Myjka jednorazowa – do codziennej higieny
osobistej, numer katalogowy 216-001FA, zawiera w szczególności opis, który został
zgłoszony przez Skamex w pytaniu zadanym Zamawiającemu, a także zdjęcie, na którym
widać, że myjka jest prostokątna, bez zwężenia w nadgarstku.
Reasumując, Izba ustaliła, że:
Sygn. akt KIO 556/16
– z opisu przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 22 wynika, że należy zaoferować myjkę
w postaci rękawicy posiadającej zwężenie w nadgarstku, a cecha ta jest wymaganym
parametrem, gdyż taki kształt zapobiega zsuwaniu się z dłoni;
– Skamex nie wnioskował o zmianę powyższego parametru, gdyż nie zapytał o to ani wprost,
ani nie ujawnił kształtu produktu, o którego dopuszczenie zabiegał;
– w złożonej ofercie Skamex wprost potwierdził, że nie spełnia powyższego parametru
granicznego.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż treść oferty
Skamex nie odpowiada treści s.i.w.z. i nie jest to wynik omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne
(niż oczywiste pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jaki i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiegoświadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
Sygn. akt KIO 556/16
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie treści oferty przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym
przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści
złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W rozstrzyganej sprawie Skamex zaoferował myjkę, która w istotnym zakresie nie
odpowiada wymaganiom sprecyzowanym w s.i.w.z., co nie podlega poprawie, gdyż
przedmiotem oferty jest konkretny produkt, który nie posiada zwężenia w nadgarstku, czyli
kształtu zapobiegającego zsuwaniu się w dłoni, co było wymaganym parametrem
granicznym, od którego w zmienionej treści s.i.w.z. nie odstąpiono.
Sygn. akt KIO 556/16
{zarzut nr 2 – błąd w obliczeniu ceny oferty Skamex}
Izba uzupełniająco ustaliła, że załączona do lakonicznych wyjaśnień Skamex
deklaracja zgodności z 14 marca 2014 r. nie wymienia żadnego produktu, odsyłając w
zakresie, jak to określono, „Nazwy marki” do „aneksu A”, który nie został dołączony. Wbrew
treści złożonych wyjaśnień, Zamawiającemu nie został zatem przedstawiony żaden
dokument potwierdzający wprowadzenie do obrotu zaoferowanej myjki do ciała jako wyrobu
medycznego spełniającego wymagania zasadnicze wynikające z Dyrektywy 93/42/EWG.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie trafnie identyfikuje przepisy, jednak wyciąga
wnioski nieuzasadnione okolicznościami faktycznymi zaistniałymi w prowadzonym przez
siebie postępowaniu.
Z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U.
z 2011 r. Nr 177,poz. 1054 ze zm.) {dalej również: „ustawa o VAT”} rzeczywiście wynika, że
wymienione w poz. 105 załącznika nr 3 do tej ustawy wyroby medyczne w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika, bez względu na symbol
PKWiU, są opodatkowane stawką wysokości 8%.
Jednakże, aby dostawa danego towaru korzystała z tej obniżonej stawki, muszą być
spełnione łącznie dwa warunki: po pierwsze – musi to być wyrób medyczny w rozumieniu
ustawy o wyrobach medycznych, po drugie – konkretny produkt musi być dopuszczony do
obrotu w Polsce. Ponieważ przepisy ustawy o VAT nie zawierają unormowań dotyczących
kwalifikacji danego wyrobu jako medycznego, odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 ze zm.).
Ustawa o wyrobach medycznych w aktualnym brzmieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 definiuje
wyrób medyczny jako narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny
artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem
przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub
terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez
wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania,
leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia,
łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania
lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć –
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami
farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być
wspomagane takimi środkami.
Według stanowiska Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie zamawiana przez
Sygn. akt KIO 556/16
niego myjka do ciała, ponieważ jest przeznaczona do mycia pacjentów, jak to określił –
w obszarze medycznym – spełnia przesłankę artykułu przeznaczonego do stosowania
u ludzi w celu leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby. Na rozprawie Zamawiający
zmodyfikował je, twierdząc, że w pakiecie nr 22 mogły być zaoferowane zarówno wyroby
medyczne spełniające wymagania zasadnicze wynikające z ustawy o wyrobach
medycznych, jak i wyroby kosmetyczne, niespełniające takich wymagań – w zależności
od tego, czy producent lub dystrybutor danego produktu podjął trud spełnienia tych wymagań
oraz dopuszczenia produktu do obrotu jako wyrobu medycznego.
Zdaniem Izby powyższe stanowisko jest niespójne, gdyż oznaczałoby, że w tzw.
obszarze medycznym dla zaspokojenia tej samej potrzeby Zamawiający dopuszcza produkty
poddane zupełnie innym wymaganiom prawnym. Tymczasem z treści s.i.w.z. wynika,że wyłącznie tam, gdzie konieczne jest spełnienie wymagań zasadniczych wynikających
z reżimu przepisów dotyczących wyrobów medycznych, zarówno krajowych, jak i unijnych,
wyraźnie zaznaczano, że przedmiotem zamówienia jest wyrób medyczny, żądając w takim
przypadku załączenia do ofert deklaracji zgodności CE.
Przede wszystkim trudno wyobrazić sobie, aby spośród dwóch myjek nasączonych
mydłem jedna była wyrobem medycznym, a inna nie, w zależności od dowolnego uznania
producenta danego produktu, podczas gdy każdy z tych wyrobów służy do celów higieny
osobistej z użyciem mydła. Konieczność dokonania zobiektywizowanej oceny przez pryzmat
przywołanej powyżej definicji wyrobu medycznego wynika z załączonego do odwołania
pisma Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych z 9 stycznia 2015 r., w którym wprost wskazano, że myjki do ciała nie są
uznawane za wyroby medyczne, gdyż nie spełniają tej definicji, co znajduje potwierdzenie w
wytycznych wydanych pod patronatem Komisji Europejskiej – Manual on Borderline and
Classification in the Community Regulatory Framework form Medical Devices, wyd. 1.16
z lipca 2014 r. Zamawiający bezskutecznie próbował dezawuować stanowisko urzędu, który
według ustawy o wyrobach medycznych ma odpowiednie kompetencje w tym zakresie.
Niczego nie wniosło do sprawy złożenie na rozprawie przez Zamawiającego
wypełnionego formularza wniosku zgłoszenia lub powiadomienia wspominanego urzędu
przez Skamex jako dystrybutora jednorazowej rękawicy nasączonej mydłem o jej
wprowadzeniu do obrotu lub użytkowania na ternie kraju. Dowodzi on jedynie tego, że 25
września 2015 r. został sporządzony, a 5 listopada 2015 r. wpłynął do wspomnianego urzędu.
Zauważyć przy tym należy, że dokonując badania oferty Skamex Zamawiający nie
dysponował tym dokumentem. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego dokument zgłoszenia
lub powiadomienia nie stanowi o dopuszczeniu wyrobu do obrotu i używania, a ma jedynie
Sygn. akt KIO 556/16
na celu poinformowanie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu przez importera czy też dystrybutora
na terytorium naszego państwa określonego wyrobu, który będzie przeznaczony
do używania na tym obszarze.
Od powyższych obowiązków należy zaś odróżnić czynności wprowadzenia do obrotu
i wprowadzenia do używania, zdefiniowane w art. 2 ust. 1 pkt 31 i 32 ustawy o wyrobach
medycznych i związany z nimi dokument – certyfikat zgodności lub oświadczenie –
deklaracja zgodności (art. 2 ust. 1 pkt 8 i 11 ustawy o wyrobach medycznych). Warunkiem
wprowadzenia do obrotu jest m.in. przeprowadzenie procedury oceny zgodności (art. 29 ust.
1 ustawy o wyrobach medycznych). Ocenę zgodności przeprowadza wytwórca
lub autoryzowany przedstawiciel, samodzielnie lub pod nadzorem jednostki notyfikowanej
(art. 29 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych). Tymczasem deklaracja CE przedstawiona
przez Skamex w toku badania oferty nie jest wiarygodna, zarówno z powodów formalnych
(brak wskazania w jej treści, że dotyczy produktu zaoferowanego w pakiecie nr 22),
jak i wobec stanowiska wspomnianego urzędu co do braku możliwości zakwalifikowania tego
rodzaju wyrobu jako medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych.
Niesporne było, że Zamawiający w s.i.w.z. określił stawki VAT właściwej dla pakietu nr
22, pozostawiając tę kwestię w gestii wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący zasadnie domaga się uznania, że oferta
Skamex podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki VAT. Zgodnie z adekwatnie
przywołanym w odwołaniu stanowiskiem Sądu Najwyższego w takim przypadku nie może
być mowy o zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Błędne jest natomiast stanowisko Zamawiającego, że taki błąd w obliczeniu ceny nie
miał wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania, gdyż skoro nie można tego
błędu poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie wadliwej oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
{zarzut nr 3 – rażąco niska cena oferty Skamex}
Z odwołania wynika, że Duolux odwołał się od zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Skamex do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, co miałoby stanowić naruszenie art. 90 ust. 1 pzp, gdyż wystąpiła
skonkretyzowana w treści tego przepisu sytuacja, że cena oferty Skamex jest niższa o co
najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w pakiecie nr 22.
Zamawiający temu nie zaprzeczał, a wręcz zaznaczył, że spełnione zostało również
Sygn. akt KIO 556/16
kryterium odbiegania ceny oferty Skamex o co najmniej 30% od wartości szacunkowej
zamówienia po doliczeniu do niej kwoty podatku VAT.
Przede wszystkim Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że z uwagi na powyższe
wezwał Skamex w trybie art. 90 ust. 1 pzp, a w odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia, co znajduje
odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, że w tych okolicznościach zawarty w odwołaniu zarzut jest chybiony,
gdyż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności, która w rzeczywistości
została już przeprowadzona. W konsekwencji sprecyzowany w odwołaniu zarzut jest
oczywiście niezasadny, gdyż nie uwzględnia obiektywnie istniejącego stanu rzeczy.
Ponieważ Zamawiający po przeprowadzeniu procedury uregulowanej w art. 90 pzp nie
odrzucił oferty Skamex z powodu rażąco niskiej ceny, na tym etapie przedmiotem
ewentualnego zarzutu mogła być niewłaściwa ocena przez Zamawiającego złożonych
wyjaśnień, która spowodowała naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp.
Z oczywistych względów odwołanie nie zawiera w tym zakresie żadnych okoliczności.
Z mocy art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Tym bardziej nie stanowi
sprecyzowania zarzutu przywołanie i cytowanie wypowiedzi doktryny i orzecznictwa, jeżeli
nie wiadomo, jaki miałoby to mieć związek ze sprawą, z uwagi na brak podania okoliczności
dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.
Z uwagi na powyższe w rozstrzyganej sprawie skład orzekający Izby nie rozpatrywał
podniesionego przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowego w stosunku do odwołania
zarzutu. Skoro według stanu wiedzy Odwołującego Skamex nie był jeszcze wzywany
do wyjaśnień oferty w trybie art. 90 ust. 1 pzp, obiektywnie Odwołujący nie mógł skutecznie
zarzucić w odwołaniu zaniechania odrzucenia oferty Skamex.
Z mocy art. 192 ust. 7 pzp nie podlegał również rozpoznaniu sformułowanego
do protokołu rozprawy zarzutu, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentacji
postępowania w zakresie odnoszącym się do badania ceny oferty Skamex.
Tym niemniej Izba ustaliła, że pismem z 8 kwietnia 2016 r. Duolux, w związku
z otrzymaną informacją na temat rozstrzygnięcia przetargu w pakiecie nr 22, zwrócił się o
wyrażenie zgody na zapoznanie się z dokumentacją podjęcia tej decyzji w zakresie tego
pakietu przez prezesa H.M. (który później podpisał odwołanie). Odrębnym pismem z 11
Sygn. akt KIO 556/16
kwietnia 2016 r. ww. osoba wniosła o możliwość skserowania stron z oferty Skanex.
Jednocześnie w oświadczeniu z 11 kwietnia 2016 r. ww. osoba potwierdziła, że otrzymała do
wglądu i możliwości skserowania ofertę Skamex oraz dokumentację postępowania i nie
wnosi zastrzeżeń.
{rozstrzygnięcie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp}
Ponieważ w rzeczywistości nie zostały sprecyzowane żadne okoliczności wskazujące
na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp, zarzut naruszenia tego przepisu
należało uznać za niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 548/16 z dnia 2016-04-28
- Sygn. akt KIO 551/16 z dnia 2016-04-27
- Sygn. akt KIO 540/16 z dnia 2016-04-26
- Sygn. akt KIO 532/16 z dnia 2016-04-26
- Sygn. akt KIO 523/16 z dnia 2016-04-26
