rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 492/16
KIO 492/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z
o.o. w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
A.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.R.,
Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z
o.o. w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
A.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.R.,
Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z
o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz Zachodniopomorskiego
Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie kwotę 4.240 zł 67 gr
(słownie: czterech tysięcy dwustu czterdziestu złotych sześćdziesięciu siedmiu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 492/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej
dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu Life+” – etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 1 lutego 2016 r., poz. 11005.
W dniu 30 marca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia,
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie tej części oferty złożonej przez
wykonawcę A.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.R., Przedsiębiorstwo
Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 3
zamówienia,
2) naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez
wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu w sytuacji gdy przystępujący powinien zostać wykluczony z
postępowania
odwołujący wniósł w dniu 4 kwietnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. 14 ustawy Pzp i art. 65 k.c. poprzez błędną
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego,
4) dostosowanie w umowie na wykonanie zamówienia publicznego terminów wykonania
przedmiotu zamówienia o czas, jaki upłynął od daty złożenia oferty do dnia ponownego
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania pn. „Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej
dopływów - budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II,
które podzielił na trzy zadania częściowe, a w tym:
• zadanie nr 1 - zaprojektowanie oraz wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzece Uklei,
• zadanie nr 2 - zaprojektowanie oraz wykonanie 2 przepławek dla ryb na rzece Łożnicy,
• zadanie nr 3 - (po modyfikacji dokonanej w dniu 17.02.2016 r.) - zaprojektowanie oraz
wykonanie
3 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza.
Wywiódł, że przed modyfikacją zadanie nr 3 obejmowało zaprojektowanie oraz wykonanie
4
przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza.
Odwołujący argumentował, że zamawiający w dniu 30 marca 2016 r. wykluczył go z
udziału w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia. Wskazał, że zamawiający
uzasadniając czynność wykluczenia uznał, że „Dołączona do oferty gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium o nr 280000120873 z dnia 9.02.2016 r. dotyczy
postępowania, które nie jest przedmiotem procedowania przez Zamawiającego. Ponadto
złożona gwarancja zapłaty wadium, która została udzielona przez firmę ubezpieczeniową na
inną nazwę zadania niż jest prowadzone postępowanie, co powoduje to, iż instytucja
udzielająca gwarancji mogłaby odmówić wypłaty wadium gdyby Zamawiający o to wystąpił.”
Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością zamawiającego. Wywiódł, że
złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 280000120873 z dnia
9.02.2016 r. zabezpiecza w całości interes zamawiającego i ewentualne roszczenia wobec
odwołującego. Argumentował, że w dniu 17.02.2016 r. zamawiający dokonał modyfikacji
SIWZ w zakresie rzeczowym na zadanie nr 3. Polegała ona na zmianie ilości przepławek
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania z czterech na trzy przepławki dla ryb na
rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza i na tak zmodyfikowane zadanie została złożona
oferta odwołującego. Modyfikacja ta nie doprowadziła do zmiany nazwy oraz opisu
przedmiotu zamówienia, które - jak to wynika z treści SIWZ (zob. część III przedmiot
zamówienia 1. opis przedmiotu zamówienia) - nadal toczy się pod nazwą: „Budowa
niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów - budowa przepławek
dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II. Zamawiający określił wysokość
wadium dla zadania częściowego nr 1, nr 3 na kwotę 20 tysięcy złotych i nr 2 w kwocie 15
tysięcy złotych oraz, że może być wniesione w między innymi w gwarancjach
ubezpieczeniowych (pkt 1.2. ppkt 4). W treści pozostałych warunków wniesienia wadium
zamawiający nie żądał, by w treści gwarancji obok nazwy zamówienia dookreślono dokładnie
opis zakresu rzeczowego przypisany do konkretnego zadania częściowego. Zdaniem
odwołującego i zgodnie z SIWZ - w gwarancji obok nazwy postępowania „Budowa
niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów - budowa przepławek
dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II wystarczyło określić w tym
konkretnym przypadku dla prawidłowego wniesienia wadium: „Zadanie częściowe nr 3”.
Jeżeli gwarant wystawiając gwarancję dodatkowo dookreślił zadanie częściowe zgodnie z
treścią SIWZ obowiązującą w dacie wystawienia gwarancji (9.02.2016 r.), to dokonana przez
zamawiającego modyfikacja SIWZ skutkująca zmianą zmniejszającą zakres rzeczowy tego
zadania w części obejmującej ilość przepławek, a nie numeracji samego zadania
częściowego lub kwoty wymaganego wadium, nie wpływa na treść udzielonej gwarancji.
Odwołujący argumentował, że bezpodstawne jest twierdzenie zamawiającego, że
złożona gwarancja zapłaty wadium została udzielona przez firmę ubezpieczeniową „na inną
nazwę zadania niż jest prowadzone postępowanie”. Nawet gdyby przyjąć, że wpisany w
gwarancji zakres rzeczowy zadania nr 3 przed modyfikacją dookreślał dodatkowo treść
gwarancji, to stosując zasadę logicznego wnioskowania określaną jako zasada a maiori ad
minus (wnioskowanie z większego na mniejsze) - to jeżeli komuś wolno więcej, to tym
bardziej wolno mu mniej; jeżeli ktoś jest uprawniony do żądania czegoś większego, to tym
bardziej jest uprawniony do żądania czegoś mniejszego. Przenosząc tę zasadę na konkretną
okoliczność należy stwierdzić, że zamawiający, który ustalił wadium w wysokości 20.000 zł
dla częściowego zadania obejmującego początkowo swym zakresem rzeczowym cztery
przepławki i na taki zakres uzyskał gwarancję ubezpieczeniową, to po zmniejszeniu zakresu
rzeczowego zadania inwestycyjnego bez zmiany wysokości wadium będzie miał pełne prawo
zaspokoić się, w określonych ustawą Pzp przypadkach, z gwarancji udzielonej na
niezmienioną kwotę wadium dla ograniczonego po wydaniu gwarancji zakresu rzeczowego
robót w ramach tego samego, nie zmienionego w postępowaniu o zamówienie publiczne,
zadania inwestycyjnego.
Stosownie do treści art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, oświadczenia woli
składane w niniejszym postępowaniu, w tym postanowienia złożonej przez odwołującego
gwarancji wadialnej, winien tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostały, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje oraz jaki
był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Bezspornie, celem dołączonej do oferty odwołującego na wykonanie zamówienia
publicznego było zagwarantowanie zamawiającemu możliwości zaspokojenia się w
przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Wywodził, że dokumentu gwarancji
nie można uzupełnić ani wyjaśniać, jednakże w orzecznictwie przyjęto także, że nie każdy
rodzaj omyłki powoduje bezskuteczność wniesienia wadium. Wedle wyroków w tych
sprawach treść gwarancji może podlegać wykładni na podstawie art. 65 § 1 k.c. Odwołujący
podniósł także, że zamawiający nie wskazał jaka treść jego zdaniem, winna być zawarta w
treści gwarancji.
Uzasadniając wniosek o wydłużenie terminu realizacji zamówienia odwołujący
podniósł, że termin składania ofert upłynął w dniu 24 lutego 2016 r., zaś zgodnie z ofertą
złożoną przez odwołującego, termin wykonania dokumentacji projektowej został określony
na dzień 29 kwietnia 2016 r., a całego zadania nr 3 na dzień 17 października 2016 r. Terminy
te zaoferowano w dacie składania oferty przy założeniu, że do zakończenia postępowania
łącznie z podpisaniem umowy upłynie nie więcej niż miesiąc. Przedłużające się
postępowanie powoduje, że w przypadku przyjęcia niniejszego odwołania do rozpoznania i
ewentualnego korzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia od daty złożenia oferty upłyną
dwa miesiące, a tym samym zaoferowane terminy z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego nie będą możliwe do dotrzymania, i stąd koniecznym jest ich przesunięcie o
okres jaki upłynął od daty złożenia oferty do dnia ponownego badania i oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
w myśl powołanego przepisu oraz orzecznictwa i piśmiennictwa zamawiający winien
przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający nie wykazał się taką starannością i obiektywizmem. Zamawiający bez
należytego uzasadnienia i wbrew zasadom logicznego wnioskowania i interpretowania
oświadczeń woli oraz przepisów prawa, które winien stosować z należytą starannością,
wykluczył odwołującego, aby równolegle, naruszając art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wezwać
podlegającego z mocy prawa wykluczeniu wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje
i dokumenty, do uzupełnienia robót wskazanych w wykazie wykonanych robót budowlanych i
dopuścił do złożenia nowego wykazu, w którym pominięto roboty zdyskwalifikowane przez
zamawiającego. Jednocześnie zamawiający sporządził zawiadomienie niezgodne z
udostępnionym
odwołującemu
protokołem
postępowania
w
trybie
przetargu
nieograniczonego dla zadania „Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki
Regi i jej dopływów - budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+”
- Etap II”. Wpisał w nim jako wykluczonego wykonawcę, który zgodnie z udostępnionym
odwołującemu protokołem wykluczony nie został. Odwołujący argumentował, że wybrany
obecnie przez zamawiającego wykonawca przystępujący winien być, zdaniem odwołującego,
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o co odwołujący
wniósł pismem z dnia 31 marca 2016 r. uzupełnionym pismem z dnia 2 kwietnia 2016 r. –
złożonymi w trybie postanowień art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Treść ww. pism załączono do
odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A.R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
A.R., Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie. Wniósł o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, ofertę
złożoną przez odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia i wykluczeniu odwołującego z
udziału w postępowaniu w tej części, informacje odwołującego o zaniechaniu
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
skierowane w trybie art. 181 ustawy Pzp, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź
na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wbrew stanowisku zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, w ocenie Izby
wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu w zakresie części 3
zamówienia. Nie było również sporne pomiędzy stronami, że oferta odwołującego w świetle
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ była ofertą mniej korzystną od oferty
przystępującego, wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w tej części.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że odwołujący - obok zarzutów dotyczących niezasadnego
wykluczenia go z udziału w postępowaniu - wskazywał także na okoliczności, które miałyświadczyć o niezasadnym wezwaniu przystępującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia i o zaniechaniu wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu. Dodatkowo odwołujący wykazał, że po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej skierował do zamawiającego w dniach 30 marca 2016 r. i 2 kwietnia 2016
r. informacje w trybie art. 181 ustawy Pzp o zaniechaniu czynności wykluczenia
przystępującego z postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy potwierdził, że
ustosunkował się negatywnie do żądania wykluczenia przystępującego dopiero w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie, którą doręczył odwołującemu dopiero w trakcie posiedzenia Izby
18 kwietnia 2016 r. Oświadczył bowiem jednoznacznie, że dopiero w odpowiedzi na
odwołanie ustosunkował się do zarzutów z pism z 30 marca i 2 kwietnia 2016 r. dotyczących
oceny oferty przystępującego.
W ocenie Izby, odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przypomnienia wymaga, że spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ocenia się na
moment wniesienia odwołania, który w analizowanej sprawie przypadał na dzień 4 kwietnia
2016 r. Odwołanie - przy życzliwej jego interpretacji - można było uznać również jako
odnoszące się do zaniechania wykluczenia przystępującego. Po drugie zaś, odwołujący
złożył zamawiającemu pisma w trybie art. 181 ustawy Pzp, w których domagał się
wykluczenia przystępującego z udziału w części 3 postępowania. Zamawiający do dnia 4
kwietnia 2016 r. nie ustosunkował się do treści pism, których efektem mogło być wykluczenie
przystępującego z postępowania w zakresie części 3 zamówienia. Biorąc powyższe pod
uwagę należało uznać, że na moment wniesienia odwołania odwołujący wykazał posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „budowa niebieskiego korytarza ekologicznego
wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego
programu Life+” – etap II.
Zamawiający w rozdziale I, części III, pkt 1, ppkt 1.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) zatytułowanym „nazwa nadana zamówieniu” wskazał, iż jest to: Budowa
niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek
dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” – Etap II.
W rozdziale I, części III, pkt 1, ppkt 1.3. SIWZ zamawiający wskazał, że zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje:
a) zadanie nr 1 - Zaprojektowanie oraz wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzece Uklei
b) zadanie nr 2 - Zaprojektowanie oraz wykonanie 3 przepławek dla ryb na rzece Łoźnicy,
c) zadanie nr 3 - Zaprojektowanie oraz wykonanie
4 przepławek dla ryb na rzekach Stara
Rega i Brzeźnicka Węgorza.
W rozdziale III, części IV pkt 1 SIWZ zamawiający sprecyzował, że wadium na
poszczególne części zamówienia ustala się na kwotę:
• Zadanie częściowe nr 1: 20.000,00 zł,
• Zadanie częściowe nr 2: 20.000,00 zł,
• Zadanie częściowe nr 3: 20.000,00 zł.
W rozdziale III, części IV SIWZ pkt 1.3 SIWZ zamawiający sprecyzował, że wadium w
formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego (…) z
adnotacją: „WADIUM – przetarg ozn. NP/IR/333/3/2016 zadanie częściowe nr…….”.
W rozdziale III części X SIWZ zamawiający postanowił, że przy wyborze
najkorzystniejszej oferty będzie się kierował kryteriami cena (waga kryterium 60 %) i termin
(waga kryterium 40 %).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 17 lutego 2016 r. dokonał
modyfikacji SIWZ, w wyniku której zakres zadania częściowego nr 3 ograniczono do
zaprojektowania oraz wykonania
3 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka
Węgorza.
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty na zadanie nr 3
złożyli m.in. przystępujący i odwołujący. Obydwaj wykonawcy, tj. odwołujący i przystępujący,
zaoferowali ten sam termin realizacji, tj. 17.10.2016 r. Natomiast jeżeli chodzi o zaoferowane
ceny, to przystępujący zaoferował cenę 998.000 zł brutto, zaś odwołujący cenę 1.021.700 zł
brutto (protokół postępowania).
Odwołujący, celem udokumentowania wniesienia wadium na część 3 zamówienia
załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 280000120873 z dnia
9.02.2016 r. wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. W
treści gwarancji wskazano, że dotyczy ona oferty odwołującego na „Budowę niebieskiego
korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w
ramach realizowanego programu LIFE+” – Etap II zadanie nr 3 - Zaprojektowanie oraz
wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza. Do oferty
odwołujący załączył także aneksy do ww. gwarancji, w których wydłużono terminy jej
ważności. Powyższe ustalono na podstawie analizy oferty odwołującego znajdującej się w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego.
Następnie ustalono, że zamawiający 30 marca 2016 r. zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w części 3 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp z powodu niewniesienia wadium oraz o wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia
odwołującego poinformował, że dołączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium o nr 280000120873 z dnia 9.02.2016 r. dotyczy postępowania, które nie jest
przedmiotem procedowania przez Zamawiającego. Ponadto złożona gwarancja zapłaty
wadium, która została udzielona przez firmę ubezpieczeniową na inną nazwę zadania niż
jest prowadzone postępowanie, co powoduje to, iż instytucja udzielająca gwarancji mogłaby
odmówić wypłaty wadium gdyby Zamawiający o to wystąpił (zawiadomienie z 30.03.2016 r.,
w aktach sprawy).
Ustalono także, że odwołujący pismem z dnia 31 marca 2016 r. uzupełnionym
pismem z dnia 2 kwietnia 2016 r. skierowanym w trybie art. 181 ustawy Pzp, domagał się
wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (pisma z 31.03 i 2.04. 2016 r., w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń
ustawy Pzp, które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
W pierwszej kolejności Izba oddaliła jako niedopuszczalny zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp mającego polegać na bezpodstawnym wyznaniu przystępującego do
uzupełnienia dokumentów składanych celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia, w
sytuacji, gdy wykonawca ten - zdaniem odwołującego - podlegał wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu podania
nieprawdziwych informacji.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający prowadzi analizowane
postępowanie o udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw.
postępowanie podprogowe). Odwołujący przyznał wyraźnie w trakcie rozprawy, że nie
kwestionuje tej okoliczności. Powyższe wynikało również z części II SIWZ i pkt 2.2. protokołu
postępowania.
W tej sytuacji rozpoznawanie przywołanego zarzutu okazało się niedopuszczalne,
gdyż zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie
przyznał środka ochrony prawnej w postaci odwołania wobec zarzucanych zamawiającemu
czynności polegających na bezpodstawnym wezwaniu innego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów składanych celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia czy wobec
zaniechania czynności wykluczenia innego wykonawcy. Zarzuty dotyczące takich czynności
czy zaniechań, zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w
którym jest mowa o czynności wykluczenia odwołującego.
W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczące bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z części 3 postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z
powodu niewniesienia wadium.
Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
nieprawidłowo wykluczając odwołującego z udziału w tej części postępowania. Zdaniem Izby
zamawiający dokonał skrajnie rygorystycznej oceny gwarancji ubezpieczeniowych złożonych
przez odwołującego bezpodstawnie uznając, że gwarancje nie dotyczą postepowania, które
toczy się przed zamawiającym. Słusznie wskazywał odwołujący, że ogólne, cywilistyczne
reguły wykładni oświadczenia woli, jakim jest oferta, w tym również dokumentów wadialnych
powinny skłonić zamawiającego do uznania tych dokumentów za prawidłowe.
Izba stwierdziła, że zamawiający jednoznacznie zdefiniował nazwę prowadzonego
postępowania w części III, pkt 1.1 SIWZ. W przywoływanym punkcie, zatytułowanym „nazwa
nadana zamówieniu” zamawiający zdefiniował ją jako „budowa niebieskiego korytarza
ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach
realizowanego programu Life+” – Etap II. Podkreślić należy, że identyczna nazwa została
wskazana w gwarancji ubezpieczeniowej z 9 lutego 2016 r. 9.02.2016 r. wystawionej przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., którą odwołujący załączył do oferty.
Dostrzeżenia wymagało, że w świetle części III pkt 1.1 SIWZ elementem nazwy
postępowania nie było dookreślenie w zakresie przedmiotu zadań częściowych, w tym
również zadania częściowego nr 3.
Wymóg taki nie wynikał również z postanowień SIWZ regulujących sposób wniesienia
wadium. W części IV SIWZ „wymagania dotyczące wadium” pkt 1.3., który dotyczył
wyłącznie wadium składanego w formie pieniężnej, zamawiający wymagał zamieszczenia w
tytule przelewu adnotacji „wadium – przetarg ozn. NP./IR/333/3/2016 zadanie częściowe nr
….”. Zgodnie z powyższym jedynie w przypadku tego rodzaju wadium należało w tytule
przelewu wskazać numer części zamówienia. Nie było to jednak równoważne z obowiązkiem
wskazania w tytule przelewu opisu któregokolwiek zadania częściowego. Zatem nawet
gdyby powyższe postanowienie odnosić do wadium wnoszonego w innych formach niż
pieniężna, to i tak próżno było w nim szukać wymogu opisania w gwarancji wadialnej
zakresu zadania częściowego. W tej sytuacji okoliczność, iż w gwarancji wadialnej
wskazano, że składana jest ona na zadanie nr 3 – z błędnym doprecyzowaniem zakresu
zadania – „zaprojektowanie oraz wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i
Brzeźnicka Węgorza”, zamiast „3 przepławek” – nie mogło prowadzić do wniosku, iż wadium
zabezpiecza ofertę złożoną w innym postępowaniu. Zamawiający w trakcie rozprawy
jednoznacznie oświadczył, że nie prowadził równolegle żadnego innego postępowania w
ramach projektu „budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej
dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu Life+” – etap II,
które dotyczyłoby rzek Stara Rega czy Brzeźnicka Węgorza. Również okoliczności, w jakich
doszło do wskazania w gwarancji błędnej liczby przepławek, nie budziły wątpliwości Izby.
Gwarancja wadialna wskazywała na zadanie częściowe nr 3 z zakresem 4 przepławek, który
pierwotnie wynikał z SIWZ przed jej modyfikacją z 17 lutego 2016 r.
Notatka służbowa z 10 marca 2016 r., sporządzona przez członków komisji
przetargowej zamawiającego (załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie), na jaką
powoływał się zamawiający, nie stanowiła wystarczającego dowodu dla ustalenia, że
przedstawiciele ubezpieczyciela mieli wyrażać wątpliwości co do skuteczności dokumentu
gwarancji. Notatka ta była jedynie dokumentem prywatnym, któremu należało przypisać
walor stanowiska strony. W dokumencie tym nie wskazano z imienia ani nazwiska osób, z
którymi członkowie komisji mieli się porozumiewać. Nie przytoczono także dokładnego
stanowiska tych niezidentyfikowanych osób. Biorąc powyższe pod uwagę, nie mogła ona
stanowić wystarczającego dowodu na to, że rzeczywiście jacyś przedstawiciele
ubezpieczyciela mieli wyrażać wątpliwości co do skuteczności gwarancji. Jako gołosłowne
należało uznać również stanowisko odwołującego, zgodnie z którym osoba ze strony
ubezpieczyciela miała wyrażać stanowisko przeciwne. Oświadczenie odwołującego nie
zostało poparte żadnym dowodem.
W dalszej kolejności Izba zbadała, czy naruszenie przez zamawiającego przepisu art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z
udziału w części 3 zamówienia, ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Jak wynika z przywoływanego przepisu, ustawodawca zdecydował,że aby odwołanie zostało uwzględnione nie wystarczy wykazanie jakiegokolwiek naruszenia
ustawy Pzp. Konieczne jest udowodnienie wystąpienia naruszenia kwalifikowanego, to jest
takiego które wpływa lub może wpłynąć istotnie na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegające na
bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z postępowania w zakresie zadania nr 3 nie ma i
nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Podkreślić należy, że przez wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy rozumieć wybór danej, konkretnej oferty jako najkorzystniejszej na
warunkach w niej określonych (ewentualnie unieważnienie postępowania). W konsekwencji
aby odwołanie mogło być uwzględnione, wykazane przez odwołującego naruszenia ustawy
Pzp musiałyby wpływać na ten wynik.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że oferta odwołującego w zakresie zadania nr 3
była ofertą mniej korzystną od oferty przystępującego, wybranej przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza. W rozdziale III części X SIWZ zamawiający postanowił, że przy wyborze
najkorzystniejszej oferty będzie się kierował kryteriami cena (waga kryterium 60 %) i termin
(waga kryterium 40 %). Obydwaj wykonawcy, tj. odwołujący i przystępujący, zaoferowali ten
sam termin realizacji, tj. 17.10.2016 r. Natomiast jeżeli chodzi o zaoferowane ceny, to
przystępujący zaoferował cenę 998.000 zł brutto, zaś odwołujący cenę 1.021.700 zł brutto.
W tej sytuacji nawet unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części
3 zamówienia nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania. Wobec przedstawionej treści
ofert przystępującego i odwołującego, w dalszym ciągu najkorzystniejszą pozostanie bowiem
oferta wykonawcy przystępującego – Przedsiębiorstwa Usług Hydrotechnicznych A.R..
Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający nie uznał zasadności żądania wykluczenia
przystępującego, czego odwołujący domagał się dodatkowo w swych pismach kierowanych
w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wprawdzie nie odpowiedział odwołującemu
wyraźnie na jego pisma zmierzające do wykluczenia przystępującego, jednakże najpóźniej w
trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący powziął już jednoznaczną
wiadomość, że zamawiający uznaje ofertę przystępującego za prawidłową i nie zgadza się
na jego wykluczenie. Zamawiający ustosunkował się bowiem negatywnie do żądania
wykluczenia przystępującego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, którą doręczył
odwołującemu w trakcie posiedzenia Izby 18 kwietnia 2016 r., przed otwarciem rozprawy. W
tej sytuacji rozstrzygnięcie zamawiającego polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez przystępującego w części 3 zamówienia nie ulegnie zmianie bez
względu na to, czy czynność wykluczenia odwołującego z części 3 zamówienia zostanie
unieważniona czy też nie.
Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie podlegało oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 640,67 zł na podstawie
rachunków i spisu kosztów złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń
Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z
o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy
Przedsiębiorstwa Konserwacji Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie na rzecz Zachodniopomorskiego
Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie kwotę 4.240 zł 67 gr
(słownie: czterech tysięcy dwustu czterdziestu złotych sześćdziesięciu siedmiu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 492/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego
przedmiotem jest „budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej
dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu Life+” – etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 1 lutego 2016 r., poz. 11005.
W dniu 30 marca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych sp. z o.o. w Szczecinie, zwanego dalej
„odwołującym”, o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia,
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie tej części oferty złożonej przez
wykonawcę A.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.R., Przedsiębiorstwo
Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 3
zamówienia,
2) naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez
wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu w sytuacji gdy przystępujący powinien zostać wykluczony z
postępowania
odwołujący wniósł w dniu 4 kwietnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. 14 ustawy Pzp i art. 65 k.c. poprzez błędną
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego,
4) dostosowanie w umowie na wykonanie zamówienia publicznego terminów wykonania
przedmiotu zamówienia o czas, jaki upłynął od daty złożenia oferty do dnia ponownego
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania pn. „Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej
dopływów - budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II,
które podzielił na trzy zadania częściowe, a w tym:
• zadanie nr 1 - zaprojektowanie oraz wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzece Uklei,
• zadanie nr 2 - zaprojektowanie oraz wykonanie 2 przepławek dla ryb na rzece Łożnicy,
• zadanie nr 3 - (po modyfikacji dokonanej w dniu 17.02.2016 r.) - zaprojektowanie oraz
wykonanie
3 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza.
Wywiódł, że przed modyfikacją zadanie nr 3 obejmowało zaprojektowanie oraz wykonanie
4
przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza.
Odwołujący argumentował, że zamawiający w dniu 30 marca 2016 r. wykluczył go z
udziału w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia. Wskazał, że zamawiający
uzasadniając czynność wykluczenia uznał, że „Dołączona do oferty gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium o nr 280000120873 z dnia 9.02.2016 r. dotyczy
postępowania, które nie jest przedmiotem procedowania przez Zamawiającego. Ponadto
złożona gwarancja zapłaty wadium, która została udzielona przez firmę ubezpieczeniową na
inną nazwę zadania niż jest prowadzone postępowanie, co powoduje to, iż instytucja
udzielająca gwarancji mogłaby odmówić wypłaty wadium gdyby Zamawiający o to wystąpił.”
Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością zamawiającego. Wywiódł, że
złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 280000120873 z dnia
9.02.2016 r. zabezpiecza w całości interes zamawiającego i ewentualne roszczenia wobec
odwołującego. Argumentował, że w dniu 17.02.2016 r. zamawiający dokonał modyfikacji
SIWZ w zakresie rzeczowym na zadanie nr 3. Polegała ona na zmianie ilości przepławek
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania z czterech na trzy przepławki dla ryb na
rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza i na tak zmodyfikowane zadanie została złożona
oferta odwołującego. Modyfikacja ta nie doprowadziła do zmiany nazwy oraz opisu
przedmiotu zamówienia, które - jak to wynika z treści SIWZ (zob. część III przedmiot
zamówienia 1. opis przedmiotu zamówienia) - nadal toczy się pod nazwą: „Budowa
niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów - budowa przepławek
dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II. Zamawiający określił wysokość
wadium dla zadania częściowego nr 1, nr 3 na kwotę 20 tysięcy złotych i nr 2 w kwocie 15
tysięcy złotych oraz, że może być wniesione w między innymi w gwarancjach
ubezpieczeniowych (pkt 1.2. ppkt 4). W treści pozostałych warunków wniesienia wadium
zamawiający nie żądał, by w treści gwarancji obok nazwy zamówienia dookreślono dokładnie
opis zakresu rzeczowego przypisany do konkretnego zadania częściowego. Zdaniem
odwołującego i zgodnie z SIWZ - w gwarancji obok nazwy postępowania „Budowa
niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów - budowa przepławek
dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” - Etap II wystarczyło określić w tym
konkretnym przypadku dla prawidłowego wniesienia wadium: „Zadanie częściowe nr 3”.
Jeżeli gwarant wystawiając gwarancję dodatkowo dookreślił zadanie częściowe zgodnie z
treścią SIWZ obowiązującą w dacie wystawienia gwarancji (9.02.2016 r.), to dokonana przez
zamawiającego modyfikacja SIWZ skutkująca zmianą zmniejszającą zakres rzeczowy tego
zadania w części obejmującej ilość przepławek, a nie numeracji samego zadania
częściowego lub kwoty wymaganego wadium, nie wpływa na treść udzielonej gwarancji.
Odwołujący argumentował, że bezpodstawne jest twierdzenie zamawiającego, że
złożona gwarancja zapłaty wadium została udzielona przez firmę ubezpieczeniową „na inną
nazwę zadania niż jest prowadzone postępowanie”. Nawet gdyby przyjąć, że wpisany w
gwarancji zakres rzeczowy zadania nr 3 przed modyfikacją dookreślał dodatkowo treść
gwarancji, to stosując zasadę logicznego wnioskowania określaną jako zasada a maiori ad
minus (wnioskowanie z większego na mniejsze) - to jeżeli komuś wolno więcej, to tym
bardziej wolno mu mniej; jeżeli ktoś jest uprawniony do żądania czegoś większego, to tym
bardziej jest uprawniony do żądania czegoś mniejszego. Przenosząc tę zasadę na konkretną
okoliczność należy stwierdzić, że zamawiający, który ustalił wadium w wysokości 20.000 zł
dla częściowego zadania obejmującego początkowo swym zakresem rzeczowym cztery
przepławki i na taki zakres uzyskał gwarancję ubezpieczeniową, to po zmniejszeniu zakresu
rzeczowego zadania inwestycyjnego bez zmiany wysokości wadium będzie miał pełne prawo
zaspokoić się, w określonych ustawą Pzp przypadkach, z gwarancji udzielonej na
niezmienioną kwotę wadium dla ograniczonego po wydaniu gwarancji zakresu rzeczowego
robót w ramach tego samego, nie zmienionego w postępowaniu o zamówienie publiczne,
zadania inwestycyjnego.
Stosownie do treści art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, oświadczenia woli
składane w niniejszym postępowaniu, w tym postanowienia złożonej przez odwołującego
gwarancji wadialnej, winien tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostały, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje oraz jaki
był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Bezspornie, celem dołączonej do oferty odwołującego na wykonanie zamówienia
publicznego było zagwarantowanie zamawiającemu możliwości zaspokojenia się w
przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Wywodził, że dokumentu gwarancji
nie można uzupełnić ani wyjaśniać, jednakże w orzecznictwie przyjęto także, że nie każdy
rodzaj omyłki powoduje bezskuteczność wniesienia wadium. Wedle wyroków w tych
sprawach treść gwarancji może podlegać wykładni na podstawie art. 65 § 1 k.c. Odwołujący
podniósł także, że zamawiający nie wskazał jaka treść jego zdaniem, winna być zawarta w
treści gwarancji.
Uzasadniając wniosek o wydłużenie terminu realizacji zamówienia odwołujący
podniósł, że termin składania ofert upłynął w dniu 24 lutego 2016 r., zaś zgodnie z ofertą
złożoną przez odwołującego, termin wykonania dokumentacji projektowej został określony
na dzień 29 kwietnia 2016 r., a całego zadania nr 3 na dzień 17 października 2016 r. Terminy
te zaoferowano w dacie składania oferty przy założeniu, że do zakończenia postępowania
łącznie z podpisaniem umowy upłynie nie więcej niż miesiąc. Przedłużające się
postępowanie powoduje, że w przypadku przyjęcia niniejszego odwołania do rozpoznania i
ewentualnego korzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia od daty złożenia oferty upłyną
dwa miesiące, a tym samym zaoferowane terminy z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego nie będą możliwe do dotrzymania, i stąd koniecznym jest ich przesunięcie o
okres jaki upłynął od daty złożenia oferty do dnia ponownego badania i oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że
w myśl powołanego przepisu oraz orzecznictwa i piśmiennictwa zamawiający winien
przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający nie wykazał się taką starannością i obiektywizmem. Zamawiający bez
należytego uzasadnienia i wbrew zasadom logicznego wnioskowania i interpretowania
oświadczeń woli oraz przepisów prawa, które winien stosować z należytą starannością,
wykluczył odwołującego, aby równolegle, naruszając art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wezwać
podlegającego z mocy prawa wykluczeniu wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje
i dokumenty, do uzupełnienia robót wskazanych w wykazie wykonanych robót budowlanych i
dopuścił do złożenia nowego wykazu, w którym pominięto roboty zdyskwalifikowane przez
zamawiającego. Jednocześnie zamawiający sporządził zawiadomienie niezgodne z
udostępnionym
odwołującemu
protokołem
postępowania
w
trybie
przetargu
nieograniczonego dla zadania „Budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki
Regi i jej dopływów - budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+”
- Etap II”. Wpisał w nim jako wykluczonego wykonawcę, który zgodnie z udostępnionym
odwołującemu protokołem wykluczony nie został. Odwołujący argumentował, że wybrany
obecnie przez zamawiającego wykonawca przystępujący winien być, zdaniem odwołującego,
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o co odwołujący
wniósł pismem z dnia 31 marca 2016 r. uzupełnionym pismem z dnia 2 kwietnia 2016 r. –
złożonymi w trybie postanowień art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Treść ww. pism załączono do
odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A.R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
A.R., Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych w Szczecinie. Wniósł o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, ofertę
złożoną przez odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia i wykluczeniu odwołującego z
udziału w postępowaniu w tej części, informacje odwołującego o zaniechaniu
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
skierowane w trybie art. 181 ustawy Pzp, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź
na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wbrew stanowisku zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, w ocenie Izby
wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu w zakresie części 3
zamówienia. Nie było również sporne pomiędzy stronami, że oferta odwołującego w świetle
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ była ofertą mniej korzystną od oferty
przystępującego, wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w tej części.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że odwołujący - obok zarzutów dotyczących niezasadnego
wykluczenia go z udziału w postępowaniu - wskazywał także na okoliczności, które miałyświadczyć o niezasadnym wezwaniu przystępującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia i o zaniechaniu wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu. Dodatkowo odwołujący wykazał, że po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej skierował do zamawiającego w dniach 30 marca 2016 r. i 2 kwietnia 2016
r. informacje w trybie art. 181 ustawy Pzp o zaniechaniu czynności wykluczenia
przystępującego z postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy potwierdził, że
ustosunkował się negatywnie do żądania wykluczenia przystępującego dopiero w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie, którą doręczył odwołującemu dopiero w trakcie posiedzenia Izby
18 kwietnia 2016 r. Oświadczył bowiem jednoznacznie, że dopiero w odpowiedzi na
odwołanie ustosunkował się do zarzutów z pism z 30 marca i 2 kwietnia 2016 r. dotyczących
oceny oferty przystępującego.
W ocenie Izby, odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przypomnienia wymaga, że spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ocenia się na
moment wniesienia odwołania, który w analizowanej sprawie przypadał na dzień 4 kwietnia
2016 r. Odwołanie - przy życzliwej jego interpretacji - można było uznać również jako
odnoszące się do zaniechania wykluczenia przystępującego. Po drugie zaś, odwołujący
złożył zamawiającemu pisma w trybie art. 181 ustawy Pzp, w których domagał się
wykluczenia przystępującego z udziału w części 3 postępowania. Zamawiający do dnia 4
kwietnia 2016 r. nie ustosunkował się do treści pism, których efektem mogło być wykluczenie
przystępującego z postępowania w zakresie części 3 zamówienia. Biorąc powyższe pod
uwagę należało uznać, że na moment wniesienia odwołania odwołujący wykazał posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „budowa niebieskiego korytarza ekologicznego
wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego
programu Life+” – etap II.
Zamawiający w rozdziale I, części III, pkt 1, ppkt 1.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) zatytułowanym „nazwa nadana zamówieniu” wskazał, iż jest to: Budowa
niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek
dla ryb w ramach realizowanego programu LIFE+” – Etap II.
W rozdziale I, części III, pkt 1, ppkt 1.3. SIWZ zamawiający wskazał, że zakres
przedmiotu zamówienia obejmuje:
a) zadanie nr 1 - Zaprojektowanie oraz wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzece Uklei
b) zadanie nr 2 - Zaprojektowanie oraz wykonanie 3 przepławek dla ryb na rzece Łoźnicy,
c) zadanie nr 3 - Zaprojektowanie oraz wykonanie
4 przepławek dla ryb na rzekach Stara
Rega i Brzeźnicka Węgorza.
W rozdziale III, części IV pkt 1 SIWZ zamawiający sprecyzował, że wadium na
poszczególne części zamówienia ustala się na kwotę:
• Zadanie częściowe nr 1: 20.000,00 zł,
• Zadanie częściowe nr 2: 20.000,00 zł,
• Zadanie częściowe nr 3: 20.000,00 zł.
W rozdziale III, części IV SIWZ pkt 1.3 SIWZ zamawiający sprecyzował, że wadium w
formie pieniężnej należy wnieść przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego (…) z
adnotacją: „WADIUM – przetarg ozn. NP/IR/333/3/2016 zadanie częściowe nr…….”.
W rozdziale III części X SIWZ zamawiający postanowił, że przy wyborze
najkorzystniejszej oferty będzie się kierował kryteriami cena (waga kryterium 60 %) i termin
(waga kryterium 40 %).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w dniu 17 lutego 2016 r. dokonał
modyfikacji SIWZ, w wyniku której zakres zadania częściowego nr 3 ograniczono do
zaprojektowania oraz wykonania
3 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka
Węgorza.
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swoje oferty na zadanie nr 3
złożyli m.in. przystępujący i odwołujący. Obydwaj wykonawcy, tj. odwołujący i przystępujący,
zaoferowali ten sam termin realizacji, tj. 17.10.2016 r. Natomiast jeżeli chodzi o zaoferowane
ceny, to przystępujący zaoferował cenę 998.000 zł brutto, zaś odwołujący cenę 1.021.700 zł
brutto (protokół postępowania).
Odwołujący, celem udokumentowania wniesienia wadium na część 3 zamówienia
załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 280000120873 z dnia
9.02.2016 r. wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. W
treści gwarancji wskazano, że dotyczy ona oferty odwołującego na „Budowę niebieskiego
korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w
ramach realizowanego programu LIFE+” – Etap II zadanie nr 3 - Zaprojektowanie oraz
wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i Brzeźnicka Węgorza. Do oferty
odwołujący załączył także aneksy do ww. gwarancji, w których wydłużono terminy jej
ważności. Powyższe ustalono na podstawie analizy oferty odwołującego znajdującej się w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego.
Następnie ustalono, że zamawiający 30 marca 2016 r. zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu w części 3 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp z powodu niewniesienia wadium oraz o wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia
odwołującego poinformował, że dołączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty
wadium o nr 280000120873 z dnia 9.02.2016 r. dotyczy postępowania, które nie jest
przedmiotem procedowania przez Zamawiającego. Ponadto złożona gwarancja zapłaty
wadium, która została udzielona przez firmę ubezpieczeniową na inną nazwę zadania niż
jest prowadzone postępowanie, co powoduje to, iż instytucja udzielająca gwarancji mogłaby
odmówić wypłaty wadium gdyby Zamawiający o to wystąpił (zawiadomienie z 30.03.2016 r.,
w aktach sprawy).
Ustalono także, że odwołujący pismem z dnia 31 marca 2016 r. uzupełnionym
pismem z dnia 2 kwietnia 2016 r. skierowanym w trybie art. 181 ustawy Pzp, domagał się
wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (pisma z 31.03 i 2.04. 2016 r., w dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie stwierdzono takich naruszeń
ustawy Pzp, które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
W pierwszej kolejności Izba oddaliła jako niedopuszczalny zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp mającego polegać na bezpodstawnym wyznaniu przystępującego do
uzupełnienia dokumentów składanych celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia, w
sytuacji, gdy wykonawca ten - zdaniem odwołującego - podlegał wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu podania
nieprawdziwych informacji.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający prowadzi analizowane
postępowanie o udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw.
postępowanie podprogowe). Odwołujący przyznał wyraźnie w trakcie rozprawy, że nie
kwestionuje tej okoliczności. Powyższe wynikało również z części II SIWZ i pkt 2.2. protokołu
postępowania.
W tej sytuacji rozpoznawanie przywołanego zarzutu okazało się niedopuszczalne,
gdyż zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt
6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie
przyznał środka ochrony prawnej w postaci odwołania wobec zarzucanych zamawiającemu
czynności polegających na bezpodstawnym wezwaniu innego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów składanych celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia czy wobec
zaniechania czynności wykluczenia innego wykonawcy. Zarzuty dotyczące takich czynności
czy zaniechań, zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w
którym jest mowa o czynności wykluczenia odwołującego.
W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzut dotyczące bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z części 3 postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z
powodu niewniesienia wadium.
Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
nieprawidłowo wykluczając odwołującego z udziału w tej części postępowania. Zdaniem Izby
zamawiający dokonał skrajnie rygorystycznej oceny gwarancji ubezpieczeniowych złożonych
przez odwołującego bezpodstawnie uznając, że gwarancje nie dotyczą postepowania, które
toczy się przed zamawiającym. Słusznie wskazywał odwołujący, że ogólne, cywilistyczne
reguły wykładni oświadczenia woli, jakim jest oferta, w tym również dokumentów wadialnych
powinny skłonić zamawiającego do uznania tych dokumentów za prawidłowe.
Izba stwierdziła, że zamawiający jednoznacznie zdefiniował nazwę prowadzonego
postępowania w części III, pkt 1.1 SIWZ. W przywoływanym punkcie, zatytułowanym „nazwa
nadana zamówieniu” zamawiający zdefiniował ją jako „budowa niebieskiego korytarza
ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach
realizowanego programu Life+” – Etap II. Podkreślić należy, że identyczna nazwa została
wskazana w gwarancji ubezpieczeniowej z 9 lutego 2016 r. 9.02.2016 r. wystawionej przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., którą odwołujący załączył do oferty.
Dostrzeżenia wymagało, że w świetle części III pkt 1.1 SIWZ elementem nazwy
postępowania nie było dookreślenie w zakresie przedmiotu zadań częściowych, w tym
również zadania częściowego nr 3.
Wymóg taki nie wynikał również z postanowień SIWZ regulujących sposób wniesienia
wadium. W części IV SIWZ „wymagania dotyczące wadium” pkt 1.3., który dotyczył
wyłącznie wadium składanego w formie pieniężnej, zamawiający wymagał zamieszczenia w
tytule przelewu adnotacji „wadium – przetarg ozn. NP./IR/333/3/2016 zadanie częściowe nr
….”. Zgodnie z powyższym jedynie w przypadku tego rodzaju wadium należało w tytule
przelewu wskazać numer części zamówienia. Nie było to jednak równoważne z obowiązkiem
wskazania w tytule przelewu opisu któregokolwiek zadania częściowego. Zatem nawet
gdyby powyższe postanowienie odnosić do wadium wnoszonego w innych formach niż
pieniężna, to i tak próżno było w nim szukać wymogu opisania w gwarancji wadialnej
zakresu zadania częściowego. W tej sytuacji okoliczność, iż w gwarancji wadialnej
wskazano, że składana jest ona na zadanie nr 3 – z błędnym doprecyzowaniem zakresu
zadania – „zaprojektowanie oraz wykonanie 4 przepławek dla ryb na rzekach Stara Rega i
Brzeźnicka Węgorza”, zamiast „3 przepławek” – nie mogło prowadzić do wniosku, iż wadium
zabezpiecza ofertę złożoną w innym postępowaniu. Zamawiający w trakcie rozprawy
jednoznacznie oświadczył, że nie prowadził równolegle żadnego innego postępowania w
ramach projektu „budowa niebieskiego korytarza ekologicznego wzdłuż rzeki Regi i jej
dopływów – budowa przepławek dla ryb w ramach realizowanego programu Life+” – etap II,
które dotyczyłoby rzek Stara Rega czy Brzeźnicka Węgorza. Również okoliczności, w jakich
doszło do wskazania w gwarancji błędnej liczby przepławek, nie budziły wątpliwości Izby.
Gwarancja wadialna wskazywała na zadanie częściowe nr 3 z zakresem 4 przepławek, który
pierwotnie wynikał z SIWZ przed jej modyfikacją z 17 lutego 2016 r.
Notatka służbowa z 10 marca 2016 r., sporządzona przez członków komisji
przetargowej zamawiającego (załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie), na jaką
powoływał się zamawiający, nie stanowiła wystarczającego dowodu dla ustalenia, że
przedstawiciele ubezpieczyciela mieli wyrażać wątpliwości co do skuteczności dokumentu
gwarancji. Notatka ta była jedynie dokumentem prywatnym, któremu należało przypisać
walor stanowiska strony. W dokumencie tym nie wskazano z imienia ani nazwiska osób, z
którymi członkowie komisji mieli się porozumiewać. Nie przytoczono także dokładnego
stanowiska tych niezidentyfikowanych osób. Biorąc powyższe pod uwagę, nie mogła ona
stanowić wystarczającego dowodu na to, że rzeczywiście jacyś przedstawiciele
ubezpieczyciela mieli wyrażać wątpliwości co do skuteczności gwarancji. Jako gołosłowne
należało uznać również stanowisko odwołującego, zgodnie z którym osoba ze strony
ubezpieczyciela miała wyrażać stanowisko przeciwne. Oświadczenie odwołującego nie
zostało poparte żadnym dowodem.
W dalszej kolejności Izba zbadała, czy naruszenie przez zamawiającego przepisu art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z
udziału w części 3 zamówienia, ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Jak wynika z przywoływanego przepisu, ustawodawca zdecydował,że aby odwołanie zostało uwzględnione nie wystarczy wykazanie jakiegokolwiek naruszenia
ustawy Pzp. Konieczne jest udowodnienie wystąpienia naruszenia kwalifikowanego, to jest
takiego które wpływa lub może wpłynąć istotnie na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegające na
bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z postępowania w zakresie zadania nr 3 nie ma i
nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Podkreślić należy, że przez wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy rozumieć wybór danej, konkretnej oferty jako najkorzystniejszej na
warunkach w niej określonych (ewentualnie unieważnienie postępowania). W konsekwencji
aby odwołanie mogło być uwzględnione, wykazane przez odwołującego naruszenia ustawy
Pzp musiałyby wpływać na ten wynik.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że oferta odwołującego w zakresie zadania nr 3
była ofertą mniej korzystną od oferty przystępującego, wybranej przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza. W rozdziale III części X SIWZ zamawiający postanowił, że przy wyborze
najkorzystniejszej oferty będzie się kierował kryteriami cena (waga kryterium 60 %) i termin
(waga kryterium 40 %). Obydwaj wykonawcy, tj. odwołujący i przystępujący, zaoferowali ten
sam termin realizacji, tj. 17.10.2016 r. Natomiast jeżeli chodzi o zaoferowane ceny, to
przystępujący zaoferował cenę 998.000 zł brutto, zaś odwołujący cenę 1.021.700 zł brutto.
W tej sytuacji nawet unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części
3 zamówienia nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania. Wobec przedstawionej treści
ofert przystępującego i odwołującego, w dalszym ciągu najkorzystniejszą pozostanie bowiem
oferta wykonawcy przystępującego – Przedsiębiorstwa Usług Hydrotechnicznych A.R..
Dostrzeżenia wymaga, że zamawiający nie uznał zasadności żądania wykluczenia
przystępującego, czego odwołujący domagał się dodatkowo w swych pismach kierowanych
w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wprawdzie nie odpowiedział odwołującemu
wyraźnie na jego pisma zmierzające do wykluczenia przystępującego, jednakże najpóźniej w
trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący powziął już jednoznaczną
wiadomość, że zamawiający uznaje ofertę przystępującego za prawidłową i nie zgadza się
na jego wykluczenie. Zamawiający ustosunkował się bowiem negatywnie do żądania
wykluczenia przystępującego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, którą doręczył
odwołującemu w trakcie posiedzenia Izby 18 kwietnia 2016 r., przed otwarciem rozprawy. W
tej sytuacji rozstrzygnięcie zamawiającego polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez przystępującego w części 3 zamówienia nie ulegnie zmianie bez
względu na to, czy czynność wykluczenia odwołującego z części 3 zamówienia zostanie
unieważniona czy też nie.
Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie podlegało oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w kwocie 640,67 zł na podstawie
rachunków i spisu kosztów złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 478/16 z dnia 2016-04-19
- Sygn. akt KIO 470/16 z dnia 2016-04-19
- Sygn. akt KIO 446/16 z dnia 2016-04-18
- Sygn. akt KIO 489/16 z dnia 2016-04-15
