rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-15
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-15
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 465/16
KIO 465/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka VS, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka VS, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 14 kwietnia 2016 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 r.
przez wykonawcę
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Wejherowo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum
Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linii (pełnomocnik wykonawców) oraz Bituminium
sp. z o.o. z siedzibą w Linii zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 r.
przez wykonawcę
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Wejherowo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum
Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linii (pełnomocnik wykonawców) oraz Bituminium
sp. z o.o. z siedzibą w Linii zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
tytułem wpisu
od odwołania.
2.2.
Zasądza od wykonawcy
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na
rzecz
Gminy Miasta Wejherowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
….……..……………………
….……………………………
Sygn. akt KIO 465/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasta Wejherowo reprezentowany przez Prezydenta Miasta
Wejherowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:
„Budowa bezkolizyjnego powiązania drogowego łączącego północna i południowa cześć
miasta Wejherowa oraz drogę krajowa nr 6 wraz z obiektami mostowymi: Etap 1 - Budowa
północnej cześć powiązania drogowego wraz z włączeniem go do drogi krajowej nr 6, Etap 2
- Rozbudowa drogi gminnej - ul. Patoka - od ulicy Stefczyka do ulicy Gryfa Pomorskiego”,
Znak sprawy: Zam.publ. ZZP.271.69.2015.SP Miejsce publikacji Ogłoszenia:
Dziennik
Urzędowy Unii
Europejskiej nr: 2015/S 248-450732
Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł dnia 1 kwietnia 2016 r. odwołanie w
postępowaniu z zarzutem nieprawidłowego i niezgodnego z Ustawą zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o.
(dalej również jako „Konsorcjum”) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo, że Konsorcjum nie wniosło gwarancji wadialnej zabezpieczającej złożoną ofertę, jak
również zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że Oferta ta jest niezgodna z
siwz.
Odwołujący podnosi, że wskazane powyżej czynności Zamawiającego naruszają przepisy:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. pomimo, że wskazane
Konsorcjum nie wniosło skutecznie wadium zabezpieczającego ofertę, ponieważ dołączony
do oferty dokument gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera w swej treści sformułowania o
objęciu ochroną ubezpieczeniową wszystkich Wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum
2.
z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie uznania
za odrzuconą ofertę złożoną przez Konsorcjum, jako wykonawcy, który powinien zostać
wykluczony z postępowania,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na wskazanie
przez Konsorcjum w swojej Ofercie tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika robót
drogowych i kierownika prac w zakresie zieleni, pomimo, że Zamawiający nie przewidział w
SIWZ możliwości łącznia tych funkcji,
Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania:
W przypadku uwzględnienia zarzutów 1,2 i 3 Odwołujący wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum firm Kruszywo Sp. z o.o. i
Bituminium Sp. z o.o. z postępowania,
5.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum firm Kruszywo Sp. z o.o. i
Bituminium Sp. z o.o. z postępowania,
6.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
25.03.2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną informację do Odwołującego o
wyborze Oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Termin na wniesienie odwołania przypadał na 4.04.2016 roku.
W dniu 10.03.2016 roku, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. Ponieważ w ocenie
Odwołującego wybór dokonany został z naruszeniem przepisów Ustawy pzp, Strabag Sp. z
o.o. w dniu 21.03.2016 roku, wniósł odwołanie na wskazaną czynność, wnioskując o jej
unieważnienie, wykluczenie Konsorcjum z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz
dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert.
W dniu 23.03.2016 roku, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację, o
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10.03.2016 roku. Zgodnie z
uzasadnieniem przedmiotowej decyzji, Zamawiający stwierdził wystąpienie nowych
okoliczności, skutkujących koniecznością unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty i dokonania ponownej oceny i badania ofert.
W dniu 25.03.2016 roku, Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze
oferty Konsorcjum. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że dokonał ponownej oceny
oferty Konsorcjum w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał,że: „...W pozostałym zakresie Zamawiający nie dokonał ponownego badania i oceny ofert i
podtrzymuje swoją decyzję z dnia 10.03.2016 r., tym samym decyzja ta uprawomocniła
się...”
Zdaniem Odwołującego - wbrew wskazanej powyżej opinii Zamawiającego - wobec
unieważnienia decyzji z dnia 10.03.2016 roku, prawnie skuteczna i ważna jest decyzja
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25.03.2016 roku. Po
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania wrócił do etapu, gdy
postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko wynik, ale także ocena ofert i
dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Pomimo dokonania ponownego wyboru tego
samego Wykonawcy, Zamawiający dokonał nowej oceny jego oferty, co zostało wprost
wskazane w decyzji z dnia 25.03.2016 roku. Nawet jeżeli Zamawiający oceny tej dokonał
tylko w określonym zakresie, to i tak mamy tutaj do czynienia z nową czynnością oceny ofert
i nowym wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wobec ponownego wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i
Bituminium Sp. z o.o., i nie uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania z dnia
21.03.2016 roku, Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25.03.2016 roku.
Odwołujący wyjaśnia jednocześnie, że treść zarzutów i wniosków odnośnie rozstrzygnięcia
wskazana w niniejszym odwołaniu jest analogiczna jak ta określona w odwołaniu z dnia
21.03.2016 r., gdyż zdaniem Odwołującego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
25.03.2016
roku obarczona jest tymi samymi naruszeniami przepisów, co decyzja z dnia
10.03.2016 roku.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1 i 2:
1.Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i podnosi, że konkurencyjny Wykonawca
Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. nie wniósł skutecznie wadium
w postępowaniu, ponieważ dołączony do Oferty Konsorcjum dokument gwarancji
ubezpieczeniowej nie jest zupełny z tego względu, że z jego treści nie wynika, aby ochroną
ubezpieczeniową objęci zostali obaj członkowie Konsorcjum, co zdaniem Odwołującego jest
konieczne w przypadku ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego.
2. Zamawiający określił wysokość wadium na kwotę 400 000,00 zł. Zgodnie z treścią swojej
Oferty, Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej o numerze
02GG03/0404/16/0003 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z
siedzibą w Gdańsku. Zgodnie z treścią dokumentu jako podmiot Zobowiązany z gwarancji
wskazane zostało Kruszywo Sp. z o.o., czyli wyłącznie jeden z członków Konsorcjum, które
wniosło wspólnie ofertę. W treści dokumentu gwarancji jako Zobowiązany nie został
wskazany drugi członek Konsorcjum - Bituminium Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego nie
wskazanie w treści Gwarancji wszystkich członków Konsorcjum oznacza, że Konsorcjum nie
wniosło skutecznie wadium, a tym samym powinno być wykluczone z postępowania.
Odwołujący wywodzi swoje stanowisko z faktu kluczowej roli wadium jako finansowego
zabezpieczenia interesów Zamawiającego przed ogólnie przyjętym nierzetelnym
Wykonawcą. W orzecznictwie KIO podkreślane jest, że kwestia oceny skuteczności
wniesienia wadium musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ
zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia Zamawiającego w
razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach PZP i muszą pozostać poza sferą
domniemań (Wyrok KIO 368/15). Szczególny rygoryzm dotyczący oceny skuteczności
wadium, związany jest ponadto z brakiem możliwości uzupełniania lub wyjaśnienia
wątpliwości dotyczących tego elementu Oferty, w trybie art. 26 ust. 3 PZP i 26 ust. 4 PZP, jak
również poprzez zakaz poprawiania jakichkolwiek pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 PZP.
Zgodnie z orzeczeniem KIO 1936/15 (wydanym w analogicznej sprawie do tej będącej
przedmiotem odwołania): „... instytucja wadium w rozumieniu art. 70.4 §1 kc służyć ma
zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu określona została w
art. 45 i 46 PZP. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy
zachowań składającego ofertę, uznawane jest wniesienie wadium nie tylko w sposób
wymagany przepisami ustawy (art. 45 PZP) ale również w sposób w pełni umożliwiający
Zamawiającemu jego realizację (zatrzymania bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku
zaistnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP (Wyrok KIO/UZP 594/10).Z
powyższego wywnioskować można w sposób jednoznaczny, że gwarancja musi mieć
charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie podmiotowym jak
też przedmiotowym”.
Analiza orzecznictwa KIO nie pozostawia wątpliwości, że ocena prawidłowości wadium
wniesionego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, musi zostać dokonana przy
uwzględnieniu celu jakiemu wadium ma służyć. Wniesienie wadium należy uznać za
prawidłowe, jeżeli daje Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich
roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy
bowiem spełnia ono swoją zabezpieczająca role. (Wyrok 974/15).
Zdaniem Odwołującego oceniając kwestie skuteczności wadium wniesionego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej należy brać pod uwagę ponadto fakt, że umowa gwarancji
ubezpieczeniowej nie została uregulowana w| sposób szczegółowy w przepisach
powszechnie obowiązującego prawa. Jedyną regulacją jaką przewidziano w przepisach to
przyjęte w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22.05.2003 roku o działalności ubezpieczeniowej (
Dz.U. z 2013 r. poz. 950 ze zm) jako jedna z czynności ubezpieczeniowych. Tym samym -
wobec braku odpowiednich uregulowań ustawowych, istotne jest tym bardziej aby
odpowiedzialność gwaranta w sposób wyczerpujący została określona w treści gwarancji. W
związku z tym w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, z jej treści musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu jakiemu
służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego.
Przenosząc te ogólne rozważania na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący podnosi,że gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Lidera Konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. nie
spełnia wskazanych powyżej warunków uznania wadium jako prawidłowo wniesionego, z
tego względu, że nieuwzględnienie w treści gwarancji ubezpieczeniowej obu członków
Konsorcjum powoduje, że cel wniesienia wadium nie został osiągnięty, z uwagi na
niedostateczne zabezpieczenie ewentualnych roszczeń Zamawiającego, objętych treścią
gwarancji.
Treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum nie pozostawia wątpliwości,że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z członków Konsorcjum - Kruszywo Sp. z o.o. Zżadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze
wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie wskazuje drugiego z
Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum. W związku z tym, zdaniem Odwołującego
należy uznać, że tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia
Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
drugiego członka Konsorcjum - Bituminium Sp. z o.o. Tym samym jako prawidłowe i
skuteczne należy uznać tylko wadium, z którego treści wynika, że udzielenie ochrony
ubezpieczeniowej nastąpiło na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego nie ma w tym przypadku znaczenia fakt zawarcia pomiędzy
podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia umowy Konsorcjum, gdyż
Konsorcjum nie stanowi odrębnego bytu prawnego. Zgodnie z Wyrokiem KIO 1408/10,
zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również z art. 23 ust. 3 PZP wynika, że w takim
przypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała ponadto w
przywołanym powyżej orzeczeniu, że przesłanki zatrzymania wadium, materializują się
odrębnie co do każdego w wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia również okoliczność wniesienia wadium przez
Lidera Konsorcjum, zakres jego umocowania, jak również treść umowy Konsorcjum. Z tego
względu,że
zobowiązanie
z
gwarancji
ubezpieczeniowej,
jest
zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji o charakterze
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania (Wyrok SN z dnia 10.02.2010 roku, sygn.akt: V CSK 233/09). Oznacza
to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są
niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący przytacza również fragment Wyroku z dnia 17.09.2015 roku, sygn.akt: KIO
1936/15, w którym zacytowany został fragment „Wiadomości Ubezpieczeniowych” autorstwa
Eugeniusza Kowalewskiego i Władysława Wojciecha Mogilskiego, w którym wskazane
zostało, że: ... „Oferenci występujący w formie konsorcjum, muszą mieć świadomość, że
ubezpieczeniowa gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum
może się okazać bezskuteczna w sytuacjach w których zamawiający będzie chciał z niej
skorzystać z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy
Zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z
ustanowionego zabezpieczenia...”
Mając na względzie przywołane powyżej argumenty i orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania, stosownie do
art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP, z uwagi na nie wniesienie przez Konsorcjum skutecznego i
prawidłowego wadium zabezpieczającego złożoną Ofertę.
Zarzut nr 3:
1.Odwołujący wskazuje, że Oferta Konsorcjum jest ponadto sprzeczna z treścią SIWZ i jako
taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Zgodnie z pkt VIII.2.4 SIWZ, Zamawiający wskazał wymagania dotyczące wykazania przez
Wykonawców biorących udział w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zgodnie ze wskazanym punktem SIWZ, Zamawiający wymagał
wskazania przez Wykonawców w swoich Ofertach osób mających pełnić określone funkcje:
Zgodnie z treścią Uwagi 4, zamieszczonej w pkt VIII.2.4 SIWZ, Zamawiający dopuścił
możliwość wskazania przez Wykonawców tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika
budowy i kierownika robót drogowych (lit. a i b), funkcji kierownika robót
elektroenergetycznych i teletechnicznych (lit. c i d), oraz funkcji kierownika robót branży
sanitarnej (lit. e, f i g).
2. Konsorcjum wskazało jako kierownika robót drogowych Pana Michała Wójcik (warunek
Vlll.2.4.b). Ta sama osoba wskazana została do pełnienia funkcji kierownika prac
zieleniarskich (warunek VIII. 2.4.h).
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum w sposób nieuprawniony i sprzeczny z przytoczonymi
zapisami SIWZ, wskazało tą samą osobę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i
kierownika prac zieleniarskich. Odwołujący wywodzi ten wniosek z treści Uwagi 4, gdzie
Zamawiający przewidział możliwość łączenia funkcji kierownika robót drogowych wyłącznie z
funkcją kierownika budowy, tj. funkcji wskazanych w punktach VIII.2.4 a i VIII.2.4 b.
Zamawiający nie przewidział możliwości łączenia funkcji kierownika robót drogowych zżadną inną funkcją, w tym z funkcją kierownika prac w zakresie zieleni. Ponadto nie ma
wątpliwości, że wobec wskazanych powyżej zapisów SIWZ, Zamawiający wymagał, aby
osoba pełniąca funkcję kierownika prac w zakresie zieleni nie pełniła żadnej innej funkcji,
gdyż inaczej niż w przypadku kierowników robót, Zamawiający nie przewidział możliwości
łączenia funkcji kierownika prac w zakresie zieleni z inną funkcją na budowie.
Zdaniem Odwołującego, treści Uwagi 4, dotyczącej możliwości łączenia funkcji, określona
została przez Zamawiającego w sposób jasny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości, co
potwierdza okoliczność wskazania w swoich Ofertach przez wszystkich Wykonawców
biorących udział w postępowaniu innej osoby na funkcję kierownika prac w zakresie zieleni,
niż na pozostałe funkcje określone przez Zamawiającego w pkt VIII.2.4 SIWZ. Wyłącznie
Konsorcjum firm: Kruszywo i Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. wskazało tą sama osobę do
pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i prac w zakresie zieleni, co zdaniem
Odwołującego przemawia w sposób ewidentny za wnioskiem, że Oferta Konsorcjum jest
sprzeczna z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod
uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania
(Wyrok KIO z dnia 8.04.2015 roku, sygn.akt: KIO 569/15).
Mając na względzie powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając stanowisko wskazał następujące okoliczności.
1. W zakresie zarzutu 1 i 2.
Potwierdził wymagania zawarte w siwz dotyczące wadium w wysokości 400.000 zł, treści
wadium składanego w formie innej niż pieniądz ze wskazaniem okoliczności (odpowiednio z
art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy pzp), w jakich zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami. Ponadto winno ono być wystawione na zamawiającego.
Zamawiający wymagał, żeby z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, jaki jest sposób
reprezentacji Gwaranta, jak również nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie Gwaranta
do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w ww
przepisach ustawy pzp, na każde pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez
zamawiającego w terminie związania oferta. Gwarancja winna być egzekwowalna i
wykonalna na terenie RP, podlegać prawu polskiemu i właściwemu wyłącznie sądowi
siedziby zamawiającego.
W siwz nie określano żadnych wymagań dotyczących wniesienia wadium przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), w
szczególności, by w treści takiej gwarancji byli wymienieni wszyscy konsorcjanci jako
wykonawcy (zobowiązani).
Zamawiający zauważa, ze gwarancja ubezpieczeniowa jest czynnością ubezpieczeniową
ukształtowaną głównie przez praktykę opartą przede wszystkim na zasadzie swobody
kształtowania zobowiązań. Podobnie jak gwarancja bankowa ma charakter zobowiązania
abstrakcyjnego, co oznacza, że jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z
wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter
odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa
pzp nie stawia szczególnych warunków dla wadium w tej formie.
Zamawiający stwierdza, że z analizy oferty złożonej przez konsorcjum Kruszywo sp. z o.o. i
Bituminium sp. z o.o. wynika, że Kruszywo sp. z o.o. jest liderem konsorcjum działającym w
oparciu o udzielone pełnomocnictwo. W treści pełnomocnictwa jednoznacznie wskazano, że
konsorcjum zostało utworzone w celu opracowania i złożenia oferty, a także w celu realizacji
zadania stanowiącego przedmiot zamówienia oraz, że Kruszywo sp. z o.o. z Linii zostało
wyznaczone (ustanowione pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy pzp) na
pełnomocnika konsorcjum i upoważnione do wykonywania w imieniu i na rzecz konsorcjum
wszelkich czynności mających na celu uzyskanie i realizację mających na celu uzyskanie i
realizację zamówienia, w tym czynności szczegółowo określonych w umowie konsorcjum i
wymaganych przez zamawiającego, a co za tym idzie również do skutecznego
zabezpieczenia oferty i wniesienia wadium.
Bezspornie wadium zostało wniesione w formie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
z tytułu wadium z określeniem nazwy przedmiotu zamówienia w wymaganej kwocie i
wystawione na wniosek Kruszywo sp. z o.o. z Linii w dniu 1.02.2016 r., które w oparciu o
pełnomocnictwo upoważnione zostało do wszelkich czynności w imieniu i na rzecz
konsorcjum w związku z niniejszym zamówieniem publicznym.
W gwarancji ubezpieczeniowej gwarant gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo, na każde
pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego zapłatę kwoty z tytułu
zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie pzp. Określono w pięciu punktach warunki skutecznego żądania
zapłaty.
Zdaniem zamawiającego z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że zabezpiecza ona w
pełni jego interesy, gdyż dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia kluczowe jest, żeby
gwarancja była bezwarunkowa, na pierwsze żądanie, bez potrzeby dokumentowania, czy
zabezpieczone gwarancją zdarzenia wystąpiły, a co najważniejsze bez weryfikowania przez
ubezpieczyciela zasadności zgłoszonych żądań. Wypłata nastąpi automatycznie po złożeniu
stosownego oświadczenia, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem
jednego z przypadków opisanych w treści gwarancji.
Ponadto w treści gwarancji prawidłowo wskazano nazwę postępowania, o udzielenie
zamówienia, o które ubiega się konsorcjum. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 23
ust. 3 ustawy pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym nie ma znaczenia, po
stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki zatrzymania wadium, gwarant będzie
zobowiązany do zapłaty kwoty zabezpieczenia.
Zamawiający uznaje kwestionowane wadium jako należycie zabezpieczające ofertę i
wniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami, co oznacza brak podstaw do wykluczenia
konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp. Wadium zostało niesione w
dopuszczalnej prawem oraz postanowieniami siwz formie.
Zamawiający wskazuje na praktykę na rynku ubezpieczeniowym, gdzie ubezpieczyciele
przyjmują powszechnie, że w przypadku gdy ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
zostanie wystawiona na jednego członka konsorcjum, a oferta złożona jest rzez konsorcjum,
którego jest on uczestnikiem zabezpiecza ona ofertę złożoną przez całe konsorcjum.
Wskazał na orzecznictwo zawierające pogląd, że niewymienienie w treści gwarancji
wszystkich konsorcjantów, jako wykonawcy nie powoduje wadliwości tego dokumentu, a co
za tym idzie nie może prowadzić do wykluczenia wykonawcy postępowania.
W szczególności powołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października
2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 1313/15) jako oddający w pełni istotę rozpatrywanej sprawy.
Zdaniem Sąd Okręgowego „należy przyjąć, iż drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie
i doktrynie, a zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego
prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz
współwykonawcy, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu
istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi
ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zamawiający wskazał także na inne
motywy tego wyroku oraz wyrok SN z 13.10.2011 dot. charakteru konsorcjum, orzecznictwo i
piśmiennictwo dotyczące wadium wnoszonego w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Reasumując zamawiający stwierdził, że żaden przepis prawa ani treść siwz nie
zobowiązywały konsorcjum, aby dokument gwarancji ubezpieczeniowej zawierał w swej
treści sformułowania o objęciu ochroną ubezpieczeniową wszystkich wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum, a tylko z tej okoliczności odwołujący wywodzi podstawę
do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący nie udowadnia, że zamawiający nie
może skutecznie zrealizować swoich roszczeń z przedmiotowej gwarancji, a w konsekwencji
nie wykazuje, iż nie wniesiono wadium o czym stanowi przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu zamawiający stwierdził, że jest bezzasadny.
Po uchyleniu dnia 23 marca 2016 r. czynności wyboru oferty z dnia 10 marca 2016 r.
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał ww konsorcjum do uzupełnienia
dokumentu „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” w zakresie
kierownika prac w zakresie zieleni lub kierownika robót drogowych. W wyznaczonym
terminie konsorcjum uzupełniło dokument w zakresie kierownika prac branży zieleni.
Przedmiotowy dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu
potwierdza stan faktyczny i prawny nie później niż na dzień składania ofert tj. 4.02.2016 r.
Dnia 25 marca 2016 r. zamawiający ponownie ocenił spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
dokonał ponownego badania i oceny oferty, którą następnie uznał i wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożona przez konsorcjum.
Zamawiający stwierdził, że odwołanie także w tym zakresie powinno być oddalone.
Zauważył, że był uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeżeli dopatrzy
się w swym działaniu nieprawidłowości. Był zatem uprawniony m.in. do samodzielnego
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania i oceny ofert, jeśli
dostrzegł, że uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne czynności
postępowania z naruszeniem ustawy. Wskazał na wymogi siwz dotyczące dysponowania
określonym potencjałem kadrowym i zauważył, że zgodnie z rozdz. IX 1.1.3. siwz w celu
dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, i których
opis sposobu oceny spełnienia został zamieszczony w rozdz. VIII pkt 2 siwz wykonawcy
zobowiązani byli złożyć oświadczenia i dokumenty, w szczególności „Wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”.
Zatem wykaz stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. Przedmiotowe dokumenty nie stanowią treści oferty, a co za tym
idzie zamawiający nie może, jak twierdzi odwołujący, odrzucić oferty konsorcjum w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej z treścią siwz, z uwagi na wskazanie w
ofercie tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i kierownika prac w
zakresie zieleni, pomimo, że w siwz nie przewidziano możliwości pełnienia tych funkcji.
Zamawiający zauważył, że wykonawcy, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu są wykluczani z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp,
jednak nie następuje to automatycznie i zanim zamawiający to uczyni, zobowiązany jest
wezwać wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy pzp.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego („konsorcjum”)
wniósł o oddalenie odwołania przyłączając się do argumentacji przedstawionej przez
zamawiającego.
W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, że wniesione przez konsorcjum wadium w
pełni spełnia przypisaną mu rolę zabezpieczenia interesów zamawiającego, który ma
możliwość realizacji przysługujących mu z tego tytułu uprawnień. Podniósł, iż art. 45 ust. 1
ustawy pzp jako warunki skutecznego wniesienia wadium wskazuje jego wysokość, formę
oraz termin złożenia bez szczegółowego odwołania się do wymogów związanych z
wnoszącymi je podmiotami, ograniczając się do stwierdzenia, iż wskazana czynność ma
zostać zrealizowana przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. O
bezskuteczności wniesienia wadium może zatem jedynie świadczyć nie wypełnienie
wskazanych wyżej przesłanek, a żadne inne nie uwzględnione w przepisie okoliczności nie
mają wpływu na stwierdzenie jego prawidłowego złożenia. Złożenie wadium na rzecz
zamawiającego jedynie przez jednego z członków konsorcjum bez wymienienia w treści
gwarancji pozostałych z nich nie ma natomiast żadnego znaczenia dla stwierdzenia
skuteczności jego wniesienia, na co wskazują powołane w piśmie wyroki KIO.
Możliwość wniesienia wadium przez jednego konsorcjanta przystępujący wywodzi z
solidarnej odpowiedzialności członków za podejmowane czynności i wskazuje na art. 370
kodeksu cywilnego. Stwierdza, że wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej na jednego z
członków konsorcjum i wniesienie na jej podstawie wadium jest w pełni skuteczne i uprawnia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do wzięcia
udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie stanowiska uczestnik wskazał na orzecznictwo
sądowe (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII
Ga 1313/15, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r., sygn. akt II CA 489/06,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przystępujący
wskazał, że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp zostały przedstawione wymagane dokumenty
na potwierdzenie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie i przypomniał, że gwarancję wadialną wniósł jeden z
wykonawców i tylko on wskazany jest w treści dokumentu. Podkreślił, że dla oceny
poprawności wadium istotne jest, by z treści dokumentu wynikało, iż wadium dotyczy oferty
składanej wspólnie. Istotna jest treść konkretnej gwarancji niezależnie od różnych ocen
prawnych znanych w orzecznictwie. Zauważył, że w treści kwestionowanego dokumentu,
jako zobowiązany zostało wskazane Kruszywo Sp. z o.o. Ponadto w pkt 5 odsyłającym do
pkt 1 ppkt 4 ponownie wskazano na podmiot nazwany wcześniej zobowiązanym. Z tego
należy wnioskować, że w razie odmowy zawarcia umowy przez drugiego z konsorcjantów
niewymienionego w treści gwarancji beneficjent nie uzyskałby zaspokojenia. Podtrzymał
zarzut niezgodności kwestionowanej oferty z treścią SIWZ. Wskazana nieprawidłowość nie
mogła być poprawiona przez uzupełnienie wykazu osób, jak tego dokonał Zamawiający. W
rzeczywistości doszło do zmiany oferty po terminie składania ofert. Zauważył, że treść
gwarancji nie może być zmieniona po dniu składania ofert. Z art. 45 i 46 ustawy wywiódł
obowiązek wniesienia wadium przez wykonawców i konieczność jednoznacznego określenia
w dokumencie gwarancji, kogo on dotyczy. Zakwestionował stwierdzenie, że z solidarnej
odpowiedzialności
wynika
zabezpieczenie
za
zachowania
także
wykonawców
niewymienionych w gwarancji wadialnej. Zauważył, że art. 141 ustawy pzp i 370 K.c. nie
mają znaczenia w sprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na argumentację zawartą w złożonym
piśmie. Stwierdził, że ani z przepisów prawa ani SIWZ nie wynika konieczność wymienienia
w dokumencie gwarancyjnym wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Wskazał na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum, także co do
czynności zawarcia umowy. Złożył do akt dokument, określając go jako wykładnię wystawcy
gwarancji co do jej skuteczności w zakresie zabezpieczenia oferty kwestionowanej. Złożył
także odpowiedź ubezpieczyciela Warta na pytanie opisujące analogiczny stan faktyczny.
Stwierdził, że kolejny zarzut dotyczy dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie ma zastosowanie procedura
uzupełnienia z argumentację 26 ust. 3 ustawy. Dokumenty te, niezależnie od ich opisu w
SIWZ, nie stanowią treści oferty. Zauważył także, że czynność wezwania wykonawcy do
uzupełnienia wykazu nie była zaskarżana.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że złożona gwarancja zabezpiecza
interes Zamawiającego. Stwierdził, że obaj wykonawcy tworzący konsorcjum są dłużnikami
solidarnymi. Wskazał, że lider wymieniony w gwarancji jest umocowany m.in. do podpisania
umowy. W odniesieniu do kolejnego zarzutu stwierdził, że dotyczy on warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania określonym potencjałem kadrowym. Czynności
Zamawiającego, tj. wezwanie i uzupełnienie dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku było prawidłowe.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu wraz z
przedstawionymi dowodami, uwzględniając także dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty przystępującego w zakresie objętym
zarzutami odwołania zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia
odwołania przewidziane w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, w tym w szczególności przesłanka z
art. 189 ust. 2 pkt 3, na którą wskazał zamawiający w toku posiedzenia stwierdzając, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Uzasadniając
wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania dotyczą
okoliczności, które znane były odwołującemu, na co wskazuje treść jego odwołania z dnia 21
marca 2016 r., które zostało następnie cofnięte. W kolejnym odwołaniu wniesionym dnia 1
kwietnia 2016 r. odwołujący podnosi analogiczne, a w istocie tożsame zarzuty dotyczące
dokumentu gwarancji wadialnej i przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego jako niezgodnej z treścią siwz. Izba stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie
termin do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechania odrzucenia oferty i zaniechania wykluczenia wykonawcy należy liczyć na
podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia w
niniejszej sprawie zamawiający dnia 23 marca 2016 r. uchylił (unieważnił) czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, która była objęta zarzutami odwołania z 21 marca 2016 r. W
wyniku kolejnego badania i oceny oferty konsorcjum zamawiający dokonał ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym powiadomił wykonawców pismem z dnia 25 marca
2016 r. zatytułowanym: „Zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej”.
Niesporne jest, że przedmiotem rozpatrywanego odwołania wniesionego dnia 1 kwietnia
2016 r. jest wyżej wskazana czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z zarzutami
podniesionymi wobec tej oferty i podmiotu ją składającego. Tym samym termin na wniesienie
odwołania został zachowany.
Odnośnie zarzutu co do skuteczności wniesionego przez przystępującego wadium w
postaci Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, skład orzekający stwierdza, co
następuje. Podstawą zarzutu odwołania i sporu stron jest niesporny fakt, że w treści
dokumentu gwarancji jako wnioskodawca, zwany także „zobowiązanym” wymieniony jest
jeden wykonawca tj. Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linii. Wykonawca ten jest
jednocześnie pełnomocnikiem drugiego wykonawcy, z którym złożył ofertę wspólnie tj.
Bituminium sp. z o.o. z siedzibą w Linii. Niesporne jest określenie przedmiotu zamówienia,
wymaganej kwoty wadium, przesłanek nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty
wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie.
Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego
w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów
ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium w należyty
sposób zabezpiecza ofertę i brak jest podstaw do odmiennego wniosku, w szczególności
formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione.
Dla potwierdzenia zasadności stanowiska Izba ma także znaczenie znana wieloletnia
praktyka na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują
powszechnie, że w przypadku gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na
zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest
on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców na
zasadzie art. 23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w
analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium,
spotkał się on z odmową zapłaty.
Ewentualne domniemanie takiej potencjalnej odmowy wydaje się być jedynie spotykane
niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, a nie praktyce rynku ubezpieczeniowego lub
bankowego.
Potwierdzeniem stanowiska Izby w rozpatrywanej sprawie jest ponadto jednoznaczne
wyjaśnienie pisemne złożone przez zamawiającego do akt postępowania tj. pismo z dnia 12
kwietnia 2016 r. wystawcy gwarancji zapłaty wadium z dnia 1.02.2016 r., w którym zawarto
informację o treści: „Niniejszym informuję, iż ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr
02GG03/04044/16/0003 wystawiona w dniu 01.02.2016 r. zabezpiecza ofertę złożoną przez:
Kruszywo sp. z o.o. ul. Długa 4B, 84-223 Linia i Bituminium sp. z o.o. ul. Długa 4B, 84-223
Linia w przetargu na „Budowa bezkolizyjnego powiązania drogowego łączącego północną i
południową część miasta Wejherowa oraz drogę krajową nr 6 wraz z obiektami mostowymi:
Etap 1 – Budowa północnej części powiązania drogowego wraz z włączeniem go do drogi
krajowej nr 6; Etap 2 – Rozbudowa drogi gminnej – ul. Patoka – od ulicy Stefczyka do ulicy
Gryfa Pomorskiego” (znak sprawy: ZZP.271.69.2015.SP). Pismo podpisała ta sama osoba,
która w imieniu ubezpieczyciela podpisała dokument gwarancji wadium.
Powyższe stanowi dowód poprawności stanowiska, iż złożony dokument realnie
zabezpiecza interesy zamawiającego.
Skład orzekający podziela w pełni w tym stanie rzeczy pogląd zawarty w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, gdzie
stwierdzono m.in. „należy przyjąć, iż drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i
doktrynie, a zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego
prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz
współwykonawcy, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu
istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi
ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, stwierdzono, że po uchyleniu
dnia 23 marca 2016 r. czynności wyboru oferty z dnia 10 marca 2016 r. zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał konsorcjum do uzupełnienia dokumentu „Wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” w zakresie kierownika prac w
zakresie zieleni lub kierownika robót drogowych. W wyznaczonym terminie konsorcjum
uzupełniło dokument w zakresie kierownika prac branży zieleni. Przedmiotowy dokument
potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu potwierdza stan faktyczny i
prawny nie później niż na dzień składania ofert tj. 4.02.2016 r.
Należy stwierdzić, że zamawiający był uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy
czynności, jeżeli dopatrzył się w swym działaniu nieprawidłowości. Był zatem uprawniony
m.in. do samodzielnego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania i
oceny ofert, jeśli dostrzegł, że uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Można zauważyć, że wymogi siwz
dotyczące dysponowania określonym potencjałem kadrowym i wskazane zgodnie z rozdz.
IX 1.1.3. siwz w warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, i których opis sposobu
oceny spełnienia został zamieszczony w rozdz. VIII pkt 2 siwz wykonawcy mieli wykazać
przez złożenie oświadczenia i dokumentów, w szczególności „Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”.
Zatem wykaz, którego dotyczy zarzut odwołania i przedmiot rozpatrzenia stanowi dokument
potwierdzający spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotowe dokumenty nie stanowią treści oferty, a co za tym idzie zamawiający nie
może, jak twierdzi odwołujący, odrzucić oferty konsorcjum w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp jako niezgodnej z treścią siwz, z uwagi na wskazanie w ofercie tej samej osoby
do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i kierownika prac w zakresie zieleni,
pomimo, że w siwz nie przewidziano możliwości pełnienia tych funkcji. Należy przy tym
zauważyć, że wykonawcy, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu
są wykluczani z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, jednak nie
następuje to automatycznie i zanim zamawiający to uczyni, zobowiązany jest wezwać
wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy pzp. Takie też czynności zostały zasadnie dokonane przez zamawiającego.
Konkludując należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona
wadium wniesionym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej na zlecenie
pełnomocnika wykonawców, a nadto wykonawcy potwierdzili spełnienie warunków udziału w
postępowaniu również w zakresie dysponowania wymaganym postanowieniami siwz
potencjałem osobowym. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisów wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania
odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
….……..……………………
….……………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
tytułem wpisu
od odwołania.
2.2.
Zasądza od wykonawcy
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na
rzecz
Gminy Miasta Wejherowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
….……..……………………
….……………………………
Sygn. akt KIO 465/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasta Wejherowo reprezentowany przez Prezydenta Miasta
Wejherowo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:
„Budowa bezkolizyjnego powiązania drogowego łączącego północna i południowa cześć
miasta Wejherowa oraz drogę krajowa nr 6 wraz z obiektami mostowymi: Etap 1 - Budowa
północnej cześć powiązania drogowego wraz z włączeniem go do drogi krajowej nr 6, Etap 2
- Rozbudowa drogi gminnej - ul. Patoka - od ulicy Stefczyka do ulicy Gryfa Pomorskiego”,
Znak sprawy: Zam.publ. ZZP.271.69.2015.SP Miejsce publikacji Ogłoszenia:
Dziennik
Urzędowy Unii
Europejskiej nr: 2015/S 248-450732
Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł dnia 1 kwietnia 2016 r. odwołanie w
postępowaniu z zarzutem nieprawidłowego i niezgodnego z Ustawą zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o.
(dalej również jako „Konsorcjum”) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo, że Konsorcjum nie wniosło gwarancji wadialnej zabezpieczającej złożoną ofertę, jak
również zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że Oferta ta jest niezgodna z
siwz.
Odwołujący podnosi, że wskazane powyżej czynności Zamawiającego naruszają przepisy:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. pomimo, że wskazane
Konsorcjum nie wniosło skutecznie wadium zabezpieczającego ofertę, ponieważ dołączony
do oferty dokument gwarancji ubezpieczeniowej nie zawiera w swej treści sformułowania o
objęciu ochroną ubezpieczeniową wszystkich Wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum
2.
z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie uznania
za odrzuconą ofertę złożoną przez Konsorcjum, jako wykonawcy, który powinien zostać
wykluczony z postępowania,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z uwagi na wskazanie
przez Konsorcjum w swojej Ofercie tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika robót
drogowych i kierownika prac w zakresie zieleni, pomimo, że Zamawiający nie przewidział w
SIWZ możliwości łącznia tych funkcji,
Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania:
W przypadku uwzględnienia zarzutów 1,2 i 3 Odwołujący wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum firm Kruszywo Sp. z o.o. i
Bituminium Sp. z o.o. z postępowania,
5.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum firm Kruszywo Sp. z o.o. i
Bituminium Sp. z o.o. z postępowania,
6.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
25.03.2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną informację do Odwołującego o
wyborze Oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Termin na wniesienie odwołania przypadał na 4.04.2016 roku.
W dniu 10.03.2016 roku, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. Ponieważ w ocenie
Odwołującego wybór dokonany został z naruszeniem przepisów Ustawy pzp, Strabag Sp. z
o.o. w dniu 21.03.2016 roku, wniósł odwołanie na wskazaną czynność, wnioskując o jej
unieważnienie, wykluczenie Konsorcjum z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz
dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert.
W dniu 23.03.2016 roku, Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację, o
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10.03.2016 roku. Zgodnie z
uzasadnieniem przedmiotowej decyzji, Zamawiający stwierdził wystąpienie nowych
okoliczności, skutkujących koniecznością unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty i dokonania ponownej oceny i badania ofert.
W dniu 25.03.2016 roku, Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze
oferty Konsorcjum. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że dokonał ponownej oceny
oferty Konsorcjum w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał,że: „...W pozostałym zakresie Zamawiający nie dokonał ponownego badania i oceny ofert i
podtrzymuje swoją decyzję z dnia 10.03.2016 r., tym samym decyzja ta uprawomocniła
się...”
Zdaniem Odwołującego - wbrew wskazanej powyżej opinii Zamawiającego - wobec
unieważnienia decyzji z dnia 10.03.2016 roku, prawnie skuteczna i ważna jest decyzja
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25.03.2016 roku. Po
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, stan postępowania wrócił do etapu, gdy
postępowanie jest nierozstrzygnięte i nie jest znany nie tylko wynik, ale także ocena ofert i
dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Pomimo dokonania ponownego wyboru tego
samego Wykonawcy, Zamawiający dokonał nowej oceny jego oferty, co zostało wprost
wskazane w decyzji z dnia 25.03.2016 roku. Nawet jeżeli Zamawiający oceny tej dokonał
tylko w określonym zakresie, to i tak mamy tutaj do czynienia z nową czynnością oceny ofert
i nowym wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wobec ponownego wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i
Bituminium Sp. z o.o., i nie uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania z dnia
21.03.2016 roku, Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25.03.2016 roku.
Odwołujący wyjaśnia jednocześnie, że treść zarzutów i wniosków odnośnie rozstrzygnięcia
wskazana w niniejszym odwołaniu jest analogiczna jak ta określona w odwołaniu z dnia
21.03.2016 r., gdyż zdaniem Odwołującego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
25.03.2016
roku obarczona jest tymi samymi naruszeniami przepisów, co decyzja z dnia
10.03.2016 roku.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut nr 1 i 2:
1.Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i podnosi, że konkurencyjny Wykonawca
Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. nie wniósł skutecznie wadium
w postępowaniu, ponieważ dołączony do Oferty Konsorcjum dokument gwarancji
ubezpieczeniowej nie jest zupełny z tego względu, że z jego treści nie wynika, aby ochroną
ubezpieczeniową objęci zostali obaj członkowie Konsorcjum, co zdaniem Odwołującego jest
konieczne w przypadku ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego.
2. Zamawiający określił wysokość wadium na kwotę 400 000,00 zł. Zgodnie z treścią swojej
Oferty, Konsorcjum wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej o numerze
02GG03/0404/16/0003 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z
siedzibą w Gdańsku. Zgodnie z treścią dokumentu jako podmiot Zobowiązany z gwarancji
wskazane zostało Kruszywo Sp. z o.o., czyli wyłącznie jeden z członków Konsorcjum, które
wniosło wspólnie ofertę. W treści dokumentu gwarancji jako Zobowiązany nie został
wskazany drugi członek Konsorcjum - Bituminium Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego nie
wskazanie w treści Gwarancji wszystkich członków Konsorcjum oznacza, że Konsorcjum nie
wniosło skutecznie wadium, a tym samym powinno być wykluczone z postępowania.
Odwołujący wywodzi swoje stanowisko z faktu kluczowej roli wadium jako finansowego
zabezpieczenia interesów Zamawiającego przed ogólnie przyjętym nierzetelnym
Wykonawcą. W orzecznictwie KIO podkreślane jest, że kwestia oceny skuteczności
wniesienia wadium musi być dokonywana w sposób rygorystyczny, ponieważ
zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia Zamawiającego w
razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach PZP i muszą pozostać poza sferą
domniemań (Wyrok KIO 368/15). Szczególny rygoryzm dotyczący oceny skuteczności
wadium, związany jest ponadto z brakiem możliwości uzupełniania lub wyjaśnienia
wątpliwości dotyczących tego elementu Oferty, w trybie art. 26 ust. 3 PZP i 26 ust. 4 PZP, jak
również poprzez zakaz poprawiania jakichkolwiek pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 PZP.
Zgodnie z orzeczeniem KIO 1936/15 (wydanym w analogicznej sprawie do tej będącej
przedmiotem odwołania): „... instytucja wadium w rozumieniu art. 70.4 §1 kc służyć ma
zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu określona została w
art. 45 i 46 PZP. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy
zachowań składającego ofertę, uznawane jest wniesienie wadium nie tylko w sposób
wymagany przepisami ustawy (art. 45 PZP) ale również w sposób w pełni umożliwiający
Zamawiającemu jego realizację (zatrzymania bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku
zaistnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP (Wyrok KIO/UZP 594/10).Z
powyższego wywnioskować można w sposób jednoznaczny, że gwarancja musi mieć
charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie podmiotowym jak
też przedmiotowym”.
Analiza orzecznictwa KIO nie pozostawia wątpliwości, że ocena prawidłowości wadium
wniesionego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, musi zostać dokonana przy
uwzględnieniu celu jakiemu wadium ma służyć. Wniesienie wadium należy uznać za
prawidłowe, jeżeli daje Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich
roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy
bowiem spełnia ono swoją zabezpieczająca role. (Wyrok 974/15).
Zdaniem Odwołującego oceniając kwestie skuteczności wadium wniesionego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej należy brać pod uwagę ponadto fakt, że umowa gwarancji
ubezpieczeniowej nie została uregulowana w| sposób szczegółowy w przepisach
powszechnie obowiązującego prawa. Jedyną regulacją jaką przewidziano w przepisach to
przyjęte w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22.05.2003 roku o działalności ubezpieczeniowej (
Dz.U. z 2013 r. poz. 950 ze zm) jako jedna z czynności ubezpieczeniowych. Tym samym -
wobec braku odpowiednich uregulowań ustawowych, istotne jest tym bardziej aby
odpowiedzialność gwaranta w sposób wyczerpujący została określona w treści gwarancji. W
związku z tym w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej, z jej treści musi jasno wynikać możliwość zrealizowania celu jakiemu
służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego.
Przenosząc te ogólne rozważania na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący podnosi,że gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Lidera Konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. nie
spełnia wskazanych powyżej warunków uznania wadium jako prawidłowo wniesionego, z
tego względu, że nieuwzględnienie w treści gwarancji ubezpieczeniowej obu członków
Konsorcjum powoduje, że cel wniesienia wadium nie został osiągnięty, z uwagi na
niedostateczne zabezpieczenie ewentualnych roszczeń Zamawiającego, objętych treścią
gwarancji.
Treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum nie pozostawia wątpliwości,że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z członków Konsorcjum - Kruszywo Sp. z o.o. Zżadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze
wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie wskazuje drugiego z
Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum. W związku z tym, zdaniem Odwołującego
należy uznać, że tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia
Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
drugiego członka Konsorcjum - Bituminium Sp. z o.o. Tym samym jako prawidłowe i
skuteczne należy uznać tylko wadium, z którego treści wynika, że udzielenie ochrony
ubezpieczeniowej nastąpiło na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego nie ma w tym przypadku znaczenia fakt zawarcia pomiędzy
podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia umowy Konsorcjum, gdyż
Konsorcjum nie stanowi odrębnego bytu prawnego. Zgodnie z Wyrokiem KIO 1408/10,
zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również z art. 23 ust. 3 PZP wynika, że w takim
przypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała ponadto w
przywołanym powyżej orzeczeniu, że przesłanki zatrzymania wadium, materializują się
odrębnie co do każdego w wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia również okoliczność wniesienia wadium przez
Lidera Konsorcjum, zakres jego umocowania, jak również treść umowy Konsorcjum. Z tego
względu,że
zobowiązanie
z
gwarancji
ubezpieczeniowej,
jest
zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji o charakterze
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania (Wyrok SN z dnia 10.02.2010 roku, sygn.akt: V CSK 233/09). Oznacza
to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są
niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący przytacza również fragment Wyroku z dnia 17.09.2015 roku, sygn.akt: KIO
1936/15, w którym zacytowany został fragment „Wiadomości Ubezpieczeniowych” autorstwa
Eugeniusza Kowalewskiego i Władysława Wojciecha Mogilskiego, w którym wskazane
zostało, że: ... „Oferenci występujący w formie konsorcjum, muszą mieć świadomość, że
ubezpieczeniowa gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum
może się okazać bezskuteczna w sytuacjach w których zamawiający będzie chciał z niej
skorzystać z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy
Zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z
ustanowionego zabezpieczenia...”
Mając na względzie przywołane powyżej argumenty i orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum z postępowania, stosownie do
art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP, z uwagi na nie wniesienie przez Konsorcjum skutecznego i
prawidłowego wadium zabezpieczającego złożoną Ofertę.
Zarzut nr 3:
1.Odwołujący wskazuje, że Oferta Konsorcjum jest ponadto sprzeczna z treścią SIWZ i jako
taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Zgodnie z pkt VIII.2.4 SIWZ, Zamawiający wskazał wymagania dotyczące wykazania przez
Wykonawców biorących udział w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zgodnie ze wskazanym punktem SIWZ, Zamawiający wymagał
wskazania przez Wykonawców w swoich Ofertach osób mających pełnić określone funkcje:
Zgodnie z treścią Uwagi 4, zamieszczonej w pkt VIII.2.4 SIWZ, Zamawiający dopuścił
możliwość wskazania przez Wykonawców tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika
budowy i kierownika robót drogowych (lit. a i b), funkcji kierownika robót
elektroenergetycznych i teletechnicznych (lit. c i d), oraz funkcji kierownika robót branży
sanitarnej (lit. e, f i g).
2. Konsorcjum wskazało jako kierownika robót drogowych Pana Michała Wójcik (warunek
Vlll.2.4.b). Ta sama osoba wskazana została do pełnienia funkcji kierownika prac
zieleniarskich (warunek VIII. 2.4.h).
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum w sposób nieuprawniony i sprzeczny z przytoczonymi
zapisami SIWZ, wskazało tą samą osobę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i
kierownika prac zieleniarskich. Odwołujący wywodzi ten wniosek z treści Uwagi 4, gdzie
Zamawiający przewidział możliwość łączenia funkcji kierownika robót drogowych wyłącznie z
funkcją kierownika budowy, tj. funkcji wskazanych w punktach VIII.2.4 a i VIII.2.4 b.
Zamawiający nie przewidział możliwości łączenia funkcji kierownika robót drogowych zżadną inną funkcją, w tym z funkcją kierownika prac w zakresie zieleni. Ponadto nie ma
wątpliwości, że wobec wskazanych powyżej zapisów SIWZ, Zamawiający wymagał, aby
osoba pełniąca funkcję kierownika prac w zakresie zieleni nie pełniła żadnej innej funkcji,
gdyż inaczej niż w przypadku kierowników robót, Zamawiający nie przewidział możliwości
łączenia funkcji kierownika prac w zakresie zieleni z inną funkcją na budowie.
Zdaniem Odwołującego, treści Uwagi 4, dotyczącej możliwości łączenia funkcji, określona
została przez Zamawiającego w sposób jasny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości, co
potwierdza okoliczność wskazania w swoich Ofertach przez wszystkich Wykonawców
biorących udział w postępowaniu innej osoby na funkcję kierownika prac w zakresie zieleni,
niż na pozostałe funkcje określone przez Zamawiającego w pkt VIII.2.4 SIWZ. Wyłącznie
Konsorcjum firm: Kruszywo i Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. wskazało tą sama osobę do
pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i prac w zakresie zieleni, co zdaniem
Odwołującego przemawia w sposób ewidentny za wnioskiem, że Oferta Konsorcjum jest
sprzeczna z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod
uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania
(Wyrok KIO z dnia 8.04.2015 roku, sygn.akt: KIO 569/15).
Mając na względzie powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając stanowisko wskazał następujące okoliczności.
1. W zakresie zarzutu 1 i 2.
Potwierdził wymagania zawarte w siwz dotyczące wadium w wysokości 400.000 zł, treści
wadium składanego w formie innej niż pieniądz ze wskazaniem okoliczności (odpowiednio z
art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy pzp), w jakich zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami. Ponadto winno ono być wystawione na zamawiającego.
Zamawiający wymagał, żeby z treści gwarancji jednoznacznie wynikało, jaki jest sposób
reprezentacji Gwaranta, jak również nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie Gwaranta
do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w ww
przepisach ustawy pzp, na każde pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez
zamawiającego w terminie związania oferta. Gwarancja winna być egzekwowalna i
wykonalna na terenie RP, podlegać prawu polskiemu i właściwemu wyłącznie sądowi
siedziby zamawiającego.
W siwz nie określano żadnych wymagań dotyczących wniesienia wadium przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), w
szczególności, by w treści takiej gwarancji byli wymienieni wszyscy konsorcjanci jako
wykonawcy (zobowiązani).
Zamawiający zauważa, ze gwarancja ubezpieczeniowa jest czynnością ubezpieczeniową
ukształtowaną głównie przez praktykę opartą przede wszystkim na zasadzie swobody
kształtowania zobowiązań. Podobnie jak gwarancja bankowa ma charakter zobowiązania
abstrakcyjnego, co oznacza, że jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z
wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na samodzielny charakter
odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa
pzp nie stawia szczególnych warunków dla wadium w tej formie.
Zamawiający stwierdza, że z analizy oferty złożonej przez konsorcjum Kruszywo sp. z o.o. i
Bituminium sp. z o.o. wynika, że Kruszywo sp. z o.o. jest liderem konsorcjum działającym w
oparciu o udzielone pełnomocnictwo. W treści pełnomocnictwa jednoznacznie wskazano, że
konsorcjum zostało utworzone w celu opracowania i złożenia oferty, a także w celu realizacji
zadania stanowiącego przedmiot zamówienia oraz, że Kruszywo sp. z o.o. z Linii zostało
wyznaczone (ustanowione pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy pzp) na
pełnomocnika konsorcjum i upoważnione do wykonywania w imieniu i na rzecz konsorcjum
wszelkich czynności mających na celu uzyskanie i realizację mających na celu uzyskanie i
realizację zamówienia, w tym czynności szczegółowo określonych w umowie konsorcjum i
wymaganych przez zamawiającego, a co za tym idzie również do skutecznego
zabezpieczenia oferty i wniesienia wadium.
Bezspornie wadium zostało wniesione w formie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
z tytułu wadium z określeniem nazwy przedmiotu zamówienia w wymaganej kwocie i
wystawione na wniosek Kruszywo sp. z o.o. z Linii w dniu 1.02.2016 r., które w oparciu o
pełnomocnictwo upoważnione zostało do wszelkich czynności w imieniu i na rzecz
konsorcjum w związku z niniejszym zamówieniem publicznym.
W gwarancji ubezpieczeniowej gwarant gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo, na każde
pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego zapłatę kwoty z tytułu
zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie pzp. Określono w pięciu punktach warunki skutecznego żądania
zapłaty.
Zdaniem zamawiającego z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że zabezpiecza ona w
pełni jego interesy, gdyż dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia kluczowe jest, żeby
gwarancja była bezwarunkowa, na pierwsze żądanie, bez potrzeby dokumentowania, czy
zabezpieczone gwarancją zdarzenia wystąpiły, a co najważniejsze bez weryfikowania przez
ubezpieczyciela zasadności zgłoszonych żądań. Wypłata nastąpi automatycznie po złożeniu
stosownego oświadczenia, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem
jednego z przypadków opisanych w treści gwarancji.
Ponadto w treści gwarancji prawidłowo wskazano nazwę postępowania, o udzielenie
zamówienia, o które ubiega się konsorcjum. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 23
ust. 3 ustawy pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym nie ma znaczenia, po
stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki zatrzymania wadium, gwarant będzie
zobowiązany do zapłaty kwoty zabezpieczenia.
Zamawiający uznaje kwestionowane wadium jako należycie zabezpieczające ofertę i
wniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami, co oznacza brak podstaw do wykluczenia
konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp. Wadium zostało niesione w
dopuszczalnej prawem oraz postanowieniami siwz formie.
Zamawiający wskazuje na praktykę na rynku ubezpieczeniowym, gdzie ubezpieczyciele
przyjmują powszechnie, że w przypadku gdy ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium
zostanie wystawiona na jednego członka konsorcjum, a oferta złożona jest rzez konsorcjum,
którego jest on uczestnikiem zabezpiecza ona ofertę złożoną przez całe konsorcjum.
Wskazał na orzecznictwo zawierające pogląd, że niewymienienie w treści gwarancji
wszystkich konsorcjantów, jako wykonawcy nie powoduje wadliwości tego dokumentu, a co
za tym idzie nie może prowadzić do wykluczenia wykonawcy postępowania.
W szczególności powołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października
2015 r. (sygn. akt XXIII Ga 1313/15) jako oddający w pełni istotę rozpatrywanej sprawy.
Zdaniem Sąd Okręgowego „należy przyjąć, iż drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie
i doktrynie, a zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego
prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz
współwykonawcy, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu
istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi
ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zamawiający wskazał także na inne
motywy tego wyroku oraz wyrok SN z 13.10.2011 dot. charakteru konsorcjum, orzecznictwo i
piśmiennictwo dotyczące wadium wnoszonego w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Reasumując zamawiający stwierdził, że żaden przepis prawa ani treść siwz nie
zobowiązywały konsorcjum, aby dokument gwarancji ubezpieczeniowej zawierał w swej
treści sformułowania o objęciu ochroną ubezpieczeniową wszystkich wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum, a tylko z tej okoliczności odwołujący wywodzi podstawę
do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący nie udowadnia, że zamawiający nie
może skutecznie zrealizować swoich roszczeń z przedmiotowej gwarancji, a w konsekwencji
nie wykazuje, iż nie wniesiono wadium o czym stanowi przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu zamawiający stwierdził, że jest bezzasadny.
Po uchyleniu dnia 23 marca 2016 r. czynności wyboru oferty z dnia 10 marca 2016 r.
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał ww konsorcjum do uzupełnienia
dokumentu „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” w zakresie
kierownika prac w zakresie zieleni lub kierownika robót drogowych. W wyznaczonym
terminie konsorcjum uzupełniło dokument w zakresie kierownika prac branży zieleni.
Przedmiotowy dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu
potwierdza stan faktyczny i prawny nie później niż na dzień składania ofert tj. 4.02.2016 r.
Dnia 25 marca 2016 r. zamawiający ponownie ocenił spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
dokonał ponownego badania i oceny oferty, którą następnie uznał i wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożona przez konsorcjum.
Zamawiający stwierdził, że odwołanie także w tym zakresie powinno być oddalone.
Zauważył, że był uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeżeli dopatrzy
się w swym działaniu nieprawidłowości. Był zatem uprawniony m.in. do samodzielnego
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania i oceny ofert, jeśli
dostrzegł, że uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne czynności
postępowania z naruszeniem ustawy. Wskazał na wymogi siwz dotyczące dysponowania
określonym potencjałem kadrowym i zauważył, że zgodnie z rozdz. IX 1.1.3. siwz w celu
dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, i których
opis sposobu oceny spełnienia został zamieszczony w rozdz. VIII pkt 2 siwz wykonawcy
zobowiązani byli złożyć oświadczenia i dokumenty, w szczególności „Wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”.
Zatem wykaz stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. Przedmiotowe dokumenty nie stanowią treści oferty, a co za tym
idzie zamawiający nie może, jak twierdzi odwołujący, odrzucić oferty konsorcjum w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnej z treścią siwz, z uwagi na wskazanie w
ofercie tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i kierownika prac w
zakresie zieleni, pomimo, że w siwz nie przewidziano możliwości pełnienia tych funkcji.
Zamawiający zauważył, że wykonawcy, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu są wykluczani z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp,
jednak nie następuje to automatycznie i zanim zamawiający to uczyni, zobowiązany jest
wezwać wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy pzp.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego („konsorcjum”)
wniósł o oddalenie odwołania przyłączając się do argumentacji przedstawionej przez
zamawiającego.
W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, że wniesione przez konsorcjum wadium w
pełni spełnia przypisaną mu rolę zabezpieczenia interesów zamawiającego, który ma
możliwość realizacji przysługujących mu z tego tytułu uprawnień. Podniósł, iż art. 45 ust. 1
ustawy pzp jako warunki skutecznego wniesienia wadium wskazuje jego wysokość, formę
oraz termin złożenia bez szczegółowego odwołania się do wymogów związanych z
wnoszącymi je podmiotami, ograniczając się do stwierdzenia, iż wskazana czynność ma
zostać zrealizowana przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. O
bezskuteczności wniesienia wadium może zatem jedynie świadczyć nie wypełnienie
wskazanych wyżej przesłanek, a żadne inne nie uwzględnione w przepisie okoliczności nie
mają wpływu na stwierdzenie jego prawidłowego złożenia. Złożenie wadium na rzecz
zamawiającego jedynie przez jednego z członków konsorcjum bez wymienienia w treści
gwarancji pozostałych z nich nie ma natomiast żadnego znaczenia dla stwierdzenia
skuteczności jego wniesienia, na co wskazują powołane w piśmie wyroki KIO.
Możliwość wniesienia wadium przez jednego konsorcjanta przystępujący wywodzi z
solidarnej odpowiedzialności członków za podejmowane czynności i wskazuje na art. 370
kodeksu cywilnego. Stwierdza, że wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej na jednego z
członków konsorcjum i wniesienie na jej podstawie wadium jest w pełni skuteczne i uprawnia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do wzięcia
udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie stanowiska uczestnik wskazał na orzecznictwo
sądowe (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII
Ga 1313/15, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r., sygn. akt II CA 489/06,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przystępujący
wskazał, że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp zostały przedstawione wymagane dokumenty
na potwierdzenie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału w postępowaniu.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie i przypomniał, że gwarancję wadialną wniósł jeden z
wykonawców i tylko on wskazany jest w treści dokumentu. Podkreślił, że dla oceny
poprawności wadium istotne jest, by z treści dokumentu wynikało, iż wadium dotyczy oferty
składanej wspólnie. Istotna jest treść konkretnej gwarancji niezależnie od różnych ocen
prawnych znanych w orzecznictwie. Zauważył, że w treści kwestionowanego dokumentu,
jako zobowiązany zostało wskazane Kruszywo Sp. z o.o. Ponadto w pkt 5 odsyłającym do
pkt 1 ppkt 4 ponownie wskazano na podmiot nazwany wcześniej zobowiązanym. Z tego
należy wnioskować, że w razie odmowy zawarcia umowy przez drugiego z konsorcjantów
niewymienionego w treści gwarancji beneficjent nie uzyskałby zaspokojenia. Podtrzymał
zarzut niezgodności kwestionowanej oferty z treścią SIWZ. Wskazana nieprawidłowość nie
mogła być poprawiona przez uzupełnienie wykazu osób, jak tego dokonał Zamawiający. W
rzeczywistości doszło do zmiany oferty po terminie składania ofert. Zauważył, że treść
gwarancji nie może być zmieniona po dniu składania ofert. Z art. 45 i 46 ustawy wywiódł
obowiązek wniesienia wadium przez wykonawców i konieczność jednoznacznego określenia
w dokumencie gwarancji, kogo on dotyczy. Zakwestionował stwierdzenie, że z solidarnej
odpowiedzialności
wynika
zabezpieczenie
za
zachowania
także
wykonawców
niewymienionych w gwarancji wadialnej. Zauważył, że art. 141 ustawy pzp i 370 K.c. nie
mają znaczenia w sprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na argumentację zawartą w złożonym
piśmie. Stwierdził, że ani z przepisów prawa ani SIWZ nie wynika konieczność wymienienia
w dokumencie gwarancyjnym wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Wskazał na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum, także co do
czynności zawarcia umowy. Złożył do akt dokument, określając go jako wykładnię wystawcy
gwarancji co do jej skuteczności w zakresie zabezpieczenia oferty kwestionowanej. Złożył
także odpowiedź ubezpieczyciela Warta na pytanie opisujące analogiczny stan faktyczny.
Stwierdził, że kolejny zarzut dotyczy dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie ma zastosowanie procedura
uzupełnienia z argumentację 26 ust. 3 ustawy. Dokumenty te, niezależnie od ich opisu w
SIWZ, nie stanowią treści oferty. Zauważył także, że czynność wezwania wykonawcy do
uzupełnienia wykazu nie była zaskarżana.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że złożona gwarancja zabezpiecza
interes Zamawiającego. Stwierdził, że obaj wykonawcy tworzący konsorcjum są dłużnikami
solidarnymi. Wskazał, że lider wymieniony w gwarancji jest umocowany m.in. do podpisania
umowy. W odniesieniu do kolejnego zarzutu stwierdził, że dotyczy on warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania określonym potencjałem kadrowym. Czynności
Zamawiającego, tj. wezwanie i uzupełnienie dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku było prawidłowe.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu wraz z
przedstawionymi dowodami, uwzględniając także dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty przystępującego w zakresie objętym
zarzutami odwołania zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia
odwołania przewidziane w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, w tym w szczególności przesłanka z
art. 189 ust. 2 pkt 3, na którą wskazał zamawiający w toku posiedzenia stwierdzając, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Uzasadniając
wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania dotyczą
okoliczności, które znane były odwołującemu, na co wskazuje treść jego odwołania z dnia 21
marca 2016 r., które zostało następnie cofnięte. W kolejnym odwołaniu wniesionym dnia 1
kwietnia 2016 r. odwołujący podnosi analogiczne, a w istocie tożsame zarzuty dotyczące
dokumentu gwarancji wadialnej i przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego jako niezgodnej z treścią siwz. Izba stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie
termin do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechania odrzucenia oferty i zaniechania wykluczenia wykonawcy należy liczyć na
podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia w
niniejszej sprawie zamawiający dnia 23 marca 2016 r. uchylił (unieważnił) czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, która była objęta zarzutami odwołania z 21 marca 2016 r. W
wyniku kolejnego badania i oceny oferty konsorcjum zamawiający dokonał ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym powiadomił wykonawców pismem z dnia 25 marca
2016 r. zatytułowanym: „Zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej”.
Niesporne jest, że przedmiotem rozpatrywanego odwołania wniesionego dnia 1 kwietnia
2016 r. jest wyżej wskazana czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z zarzutami
podniesionymi wobec tej oferty i podmiotu ją składającego. Tym samym termin na wniesienie
odwołania został zachowany.
Odnośnie zarzutu co do skuteczności wniesionego przez przystępującego wadium w
postaci Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, skład orzekający stwierdza, co
następuje. Podstawą zarzutu odwołania i sporu stron jest niesporny fakt, że w treści
dokumentu gwarancji jako wnioskodawca, zwany także „zobowiązanym” wymieniony jest
jeden wykonawca tj. Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linii. Wykonawca ten jest
jednocześnie pełnomocnikiem drugiego wykonawcy, z którym złożył ofertę wspólnie tj.
Bituminium sp. z o.o. z siedzibą w Linii. Niesporne jest określenie przedmiotu zamówienia,
wymaganej kwoty wadium, przesłanek nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty
wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie.
Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego
w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów
ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium w należyty
sposób zabezpiecza ofertę i brak jest podstaw do odmiennego wniosku, w szczególności
formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione.
Dla potwierdzenia zasadności stanowiska Izba ma także znaczenie znana wieloletnia
praktyka na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują
powszechnie, że w przypadku gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na
zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest
on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców na
zasadzie art. 23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w
analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium,
spotkał się on z odmową zapłaty.
Ewentualne domniemanie takiej potencjalnej odmowy wydaje się być jedynie spotykane
niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, a nie praktyce rynku ubezpieczeniowego lub
bankowego.
Potwierdzeniem stanowiska Izby w rozpatrywanej sprawie jest ponadto jednoznaczne
wyjaśnienie pisemne złożone przez zamawiającego do akt postępowania tj. pismo z dnia 12
kwietnia 2016 r. wystawcy gwarancji zapłaty wadium z dnia 1.02.2016 r., w którym zawarto
informację o treści: „Niniejszym informuję, iż ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr
02GG03/04044/16/0003 wystawiona w dniu 01.02.2016 r. zabezpiecza ofertę złożoną przez:
Kruszywo sp. z o.o. ul. Długa 4B, 84-223 Linia i Bituminium sp. z o.o. ul. Długa 4B, 84-223
Linia w przetargu na „Budowa bezkolizyjnego powiązania drogowego łączącego północną i
południową część miasta Wejherowa oraz drogę krajową nr 6 wraz z obiektami mostowymi:
Etap 1 – Budowa północnej części powiązania drogowego wraz z włączeniem go do drogi
krajowej nr 6; Etap 2 – Rozbudowa drogi gminnej – ul. Patoka – od ulicy Stefczyka do ulicy
Gryfa Pomorskiego” (znak sprawy: ZZP.271.69.2015.SP). Pismo podpisała ta sama osoba,
która w imieniu ubezpieczyciela podpisała dokument gwarancji wadium.
Powyższe stanowi dowód poprawności stanowiska, iż złożony dokument realnie
zabezpiecza interesy zamawiającego.
Skład orzekający podziela w pełni w tym stanie rzeczy pogląd zawarty w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, gdzie
stwierdzono m.in. „należy przyjąć, iż drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie i
doktrynie, a zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego
prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz
współwykonawcy, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu
istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi
ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, stwierdzono, że po uchyleniu
dnia 23 marca 2016 r. czynności wyboru oferty z dnia 10 marca 2016 r. zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał konsorcjum do uzupełnienia dokumentu „Wykaz
osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” w zakresie kierownika prac w
zakresie zieleni lub kierownika robót drogowych. W wyznaczonym terminie konsorcjum
uzupełniło dokument w zakresie kierownika prac branży zieleni. Przedmiotowy dokument
potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu potwierdza stan faktyczny i
prawny nie później niż na dzień składania ofert tj. 4.02.2016 r.
Należy stwierdzić, że zamawiający był uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy
czynności, jeżeli dopatrzył się w swym działaniu nieprawidłowości. Był zatem uprawniony
m.in. do samodzielnego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania i
oceny ofert, jeśli dostrzegł, że uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Można zauważyć, że wymogi siwz
dotyczące dysponowania określonym potencjałem kadrowym i wskazane zgodnie z rozdz.
IX 1.1.3. siwz w warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, i których opis sposobu
oceny spełnienia został zamieszczony w rozdz. VIII pkt 2 siwz wykonawcy mieli wykazać
przez złożenie oświadczenia i dokumentów, w szczególności „Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”.
Zatem wykaz, którego dotyczy zarzut odwołania i przedmiot rozpatrzenia stanowi dokument
potwierdzający spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotowe dokumenty nie stanowią treści oferty, a co za tym idzie zamawiający nie
może, jak twierdzi odwołujący, odrzucić oferty konsorcjum w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp jako niezgodnej z treścią siwz, z uwagi na wskazanie w ofercie tej samej osoby
do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i kierownika prac w zakresie zieleni,
pomimo, że w siwz nie przewidziano możliwości pełnienia tych funkcji. Należy przy tym
zauważyć, że wykonawcy, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu
są wykluczani z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, jednak nie
następuje to automatycznie i zanim zamawiający to uczyni, zobowiązany jest wezwać
wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy pzp. Takie też czynności zostały zasadnie dokonane przez zamawiającego.
Konkludując należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona
wadium wniesionym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej na zlecenie
pełnomocnika wykonawców, a nadto wykonawcy potwierdzili spełnienie warunków udziału w
postępowaniu również w zakresie dysponowania wymaganym postanowieniami siwz
potencjałem osobowym. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisów wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania
odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
….……..……………………
….……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 446/16 z dnia 2016-04-18
- Sygn. akt KIO 464/16 z dnia 2016-04-15
- Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
- Sygn. akt KIO 463/16 z dnia 2016-04-13
