rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-03-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 276/16
KIO 276/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 09 marca 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 lutego 2016 r. przez wykonawcę ERBUD S. A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
Nr 1 w Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16 20-081 Lublin
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 lutego 2016 r. przez wykonawcę ERBUD S. A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
Nr 1 w Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16 20-081 Lublin
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
ERBUD S. A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 276/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „opracowanie projektu wykonawczego oraz wykonanie kompleksowo
robót budowlanych związanych z zespołem budynków przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie
w ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 „Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”
- Nr sprawy: EO/TT 2721/V/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 036 -057434
z 20.02.2016 r., przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie,
ul. Stanisława Staszica 16 20-081 Lublin zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 22.02.2016 r. Zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej
postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W dniu 26.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ERBUD S. A.,
ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zwana dalej: „ERBUD S. A.” albo
„Odwołującym” wniosło odwołanie na w/w czynność z 22.02.2016 r. oraz postanowienia
SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 26.02.2016 r. (e-mailem). Inaczej
mówiąc wnosił odwołanie od:
1) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez Zamawiającego czynności
udostępnienia specyfikacji, istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
w terminie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej;
2) postanowień SIWZ w zakresie:
a) wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej (robota budowlana odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji
technicznej) o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz
postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku,
b) wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczony
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz
postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku,
c) wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.4. SIWZ warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej
polegającego na spełnieniu wymogu posiadania wskazanych tam wskaźników finansowych,
a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI
SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
ww. warunku,
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie udostępnił specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, uzyskał w dniu 17 lutego 2016 r., tj. w dniu
publikacji ogłoszenia o zamówieniu we wskazanym Dzienniku Urzędowym. SIWZ na stronie
internetowej
Zamawiającego
została
natomiast
udostępniona
dopiero
w
dniu
22 lutego 2016 r. W tym dniu (22 lutego 2016 r.) Odwołujący powziął wiedzę
o postanowieniach SIWZ kwestionowanych w niniejszym odwołaniu. Wobec powyższego
niniejsze, odwołanie
zostało wniesione
w terminie. Zaskarżonym czynnościom
i zaniechaniom Zamawiającego, a odpowiednio także zaskarżonym postanowieniom SIWZ
i w konsekwencji Zamawiającemu zarzuca się:
1) w odniesieniu do zaniechania czynności udostępnienia SIWZ na stronie internetowej
w terminie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:
a) naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez
udostępnienie SIWZ na stronie internetowej w terminie późniejszym od daty publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
2) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej (robota budowlana odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji
technicznej) o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz
postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku:
a) naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp i 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
ustanowienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania
oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
w sposób niejasny i budzący wątpliwości, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczony
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz
postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku:
a) naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp i art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców zdolnych do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
b) naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp i 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
ustanowienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sposobu dokonania oceny
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
w sposób niejasny i budzący wątpliwości, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
4) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.4. SIWZ warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej, naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp
przez określenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku
udziału w postępowaniu w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
nie mający jedynie na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia i wskazujący na możliwość spełnienia tego warunku udziału przez
nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, podczas gdy warunki realizacji zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z ogłoszenia spełnia więcej
wykonawców, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie
i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;;
Mając na uwadze powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i:
1) nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian w ofertach, tj. co najmniej o 5 dni;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ
ustanawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz opisującego sposób dokonania oceny spełniania tych warunków
poprzez:
a) doprecyzowanie zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ wymogu konieczności
wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej (robota budowlana odpowiadająca
zakresowi zawartemu w dokumentacji technicznej) o wartości nie niższej niż 20.000.000,00
zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, poprzez wskazanie, jak należy
rozumieć pojęcie „robota budowlana odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji
technicznej', a w konsekwencji także odpowiednie doprecyzowanie sposobu dokonywania
oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI SIWZ w zakresie
zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku;
b) zmianę zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ wymogu konieczności wykonania co
najmniej jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra
z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczony do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, poprzez usunięcie wymagania, że
wartość wybudowanego bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych powinna być nie niższa
niż 20.000.000.00 zł brutto, a w konsekwencji także odpowiednie dostosowanie sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI SIWZ w zakresie
zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku,
a w sytuacji, gdy w zamierzeniu Zamawiającego wskazana wartość 20.000.000.00 zł brutto
miała stanowić wartość jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała
budowę
bunkra
z
osłoną
radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, wnoszę o nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ poprzez
doprecyzowanie wskazanego wymogu przez wskazanie, że wartość 20.000.000.00 zł brutto
stanowi wartość jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę
bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do
montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, a nie stanowi wartości samego tylko bunkra
oraz odpowiednie doprecyzowanie sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
oraz postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku
c) zmianę zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.4. SIWZ wymogu poprzez nakazanie
Zamawiającemu usunięcie wskazanego warunku w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej, ewentualnie poprzez ustalenie tego warunku w sposób odpowiedni do
przedmiotu zamówienia i mający jedynie na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji także odpowiednie
dostosowanie sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień
Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie ww. warunku
d) dokonanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, aby ogłoszenie
o zamówieniu odpowiadało w/w żądaniom modyfikacji SIWZ (tj. by ogłoszenie o zamówieniu
było spójne z treścią zmodyfikowanego SIWZ).
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w niniejszej sprawie
naruszył przepis art. 42 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej sprawie ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało bowiem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lutego
2016 r., a dopiero w dniu 22 lutego 2016 r. Zamawiający udostępnił SIWZ na stronie
internetowej. Takie postępowanie Zamawiającego pozostaje w całkowitej sprzeczności ze
wskazaną regulacją z art. 42 ust. 1 Pzp. Wynika to z tego, że „Przepis art. 42 ust. 1 określa
terminy, w których specyfikacja musi zostać udostępniona na stronie internetowej.’' (tak m.in.
J. Pieróg w PZP Komentarz 2015). Opisane powyżej uchybienie Zamawiającego ma daleko
idące praktyczne konsekwencje. Przede wszystkim wskazane uchybienie w zakresie
obowiązku udostępnienia SIWZ utrudnia, o ile nawet nie uniemożliwia, wykonawcom
chcącym ubiegać się o udzielenie zamówienia niezwłoczne przystąpienie do sporządzania
ofert. Jest to tym bardziej istotne, gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie
skomplikowanych robót i prac. Tak właśnie jest w niniejszej sprawie, gdzie przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. wykonanie specjalistycznego i skomplikowanego bunkra
z osłona radiologiczna przed promieniowaniem jonizującym. Niezależnie od tego złożenie
oferty
wymaga
też
przeprowadzenia
konsultacji
z
ewentualnymi
dostawcami
i podwykonawcami celem uzgodnienia zasad i warunków ewentualnej współpracy z nimi
przez wykonawcę w przypadku uzyskania przez niego zamówienia. W takiej sytuacji dla
wykonawcy zamierzającego złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia istotny
i zarazem kluczowy jest każdy dzień terminu przewidzianego na złożenie oferty. Uchybienie
Zamawiającego dot. zasad udostępnienia SIWZ w praktyce ogranicza możliwości
wykonawcy zamierzającego złożyć ofertę. W powyższych okolicznościach zasadnym jest
przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej o taką liczbę dni, o jaką Zamawiający
opóźnił się z wykonaniem obowiązku udostępnienia SIWZ na stronie internetowej
w stosunku do obowiązujących przepisów. Jako że w przedmiotowej sprawie było to 5 dni,
zasadnym jest zatem przedłużenie terminu składania ofert co najmniej o taką liczbę dni.
Kolejnym istotnym uchybieniem Zamawiającego jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne
opisanie wymagań stawianych wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wątpliwości interpretacyjne budzi w szczególności zawarty w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ
wymóg konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej (robota budowlana
odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji technicznej) o wartości nie niższej niż
20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający nigdzie
bowiem jednoznacznie nie definiuje, jak należy rozumieć pojęcie „robota budowlana
odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji technicznej’. Pojęcie to można
rozumieć i definiować różnie, a co więcej, można je również interpretować w ten sposób, że
celem spełnienia tego wymogu niezbędnym jest wykonanie roboty budowlanej o dokładnie
takim samym zakresie (tj. zakresie identycznym pod względem rodzajowym i ilościowym),
jaki wynika z dokumentacji technicznej postępowania przetargowego. Taka wykładnia
wskazanego warunku oznaczałaby ze strony Zamawiającego dodatkowo to, że Zamawiający
warunek wiedzy i doświadczenia sformułował w sposób nadmierny i nieproporcjonalny
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w istocie wykluczający wykonawców zdolnych
do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że
do tego, aby mieć wiedzę i doświadczenie pozwalające prawidłowo wykonać przedmiot
zamówienia w niniejszej sprawie, nie jest niezbędnym wykonanie robót o zakresie
identycznym pod względem ilościowym do robót niezbędnych do wykonania w niniejszej
sprawie. Zamawiający, określając sposób dokonywania oceny spełniania warunków
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, powinien kierować się przede wszystkim
stopniem zaawansowania technologicznego i zakresem rzeczowym robót, albowiem to te
czynniki mają decydujące znaczenie dla oceny czy dany wykonawca jest zdolny wykonać
przedmiotowe zamówienia. Na wskazaną okoliczność zwróciła również KIO m.in.
w uzasadnieniu wyroku z dnia 03 stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2683/11) wskazując, że
„Z punktu widzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia za rodzajowo
odpowiadające należy uznać roboty budowlane, które obejmują nie tylko identyczne ale
również zbliżone pod względem trudności i charakteru czynności faktyczne lub czynności
o większym stopniu skomplikowania niż czynności składające się na przedmiot zamówienia.
Jeżeli wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku roboty budowlane, niezależnie czy
były one realizowane w ramach budowy, odbudowy, nadbudowy lub przebudowy obiektu
budowlanego, obejmują przedmiotowo zbliżony lub tożsamy zakres czynności należy uznać
je za odpowiadające swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Charakter czynności składających się na roboty budowlane, a nie charakter i nazwa zadania
inwestycyjnego winny wskazywać, czy posiadane przez wykonawcę doświadczenie
gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa zasada determinuje
bowiem sposób oceny spełnienia warunku na etapie badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.". W uzasadnieniu uchwały z dnia 11 marca 2014 r. (sygn. akt:
KIO/KU 18/14) KIO wskazała natomiast, że „(...) dokonany przez Zamawiającego opis
warunków udziału może ograniczać udział w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy
nie spełniając wymaganych warunków podmiotowych nie dają rękojmi należytej realizacji
zamówienia publicznego (...). Użyte przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
sformułowanie oznacza, że dostęp do zamówienia powinni mieć zapewniony wszyscy
wykonawcy, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania
zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi wygórowane, ti. takie, których spełnienie nie jest
konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia.".
Podkreślił przy tym, że zamawiający ma obowiązek warunki udziału w postępowaniu
ustalić w sposób jasny i precyzyjny. Na ten obowiązek zamawiającego KIO wielokrotnie
zwracała uwagę w wydawanych przez nią orzeczeniach. Przykładowo w uzasadnieniu
wyroku z dnia 26 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 879/13) KIO jednoznacznie wskazała, że
"Właściwe sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) - ma kluczowe znaczenie dla
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie
zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania
przeprowadzić na zasadzie spełnia - nie spełnia.". W uzasadnieniu wyroku z dnia 09 marca
2012 r. (sygn. akt: KIO 400/12) KIO wskazała jednoznacznie, że SIWZ wraz z załącznikami
„[...] to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny one być precyzyjne
i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom problemu
z ich rozumieniem.". Podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lutego 2011 r. (sygn.
akt: KIO 286/11) wskazała, że „Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu
oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i .precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak
i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na
zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada "spełnia - nie spełnia").".
Odnosząc powyższe rozważania oraz powołane orzecznictwo do wskazanego
powyżej warunku wiedzy i doświadczenia sformułowanego przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu stwierdzić należy, że warunek sformułowany przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie dość, że jest niejednoznaczny
i nieprecyzyjny w swej treści co prowadzić może do różnej jego wykładni i interpretacji, to
dodatkowo może być rozumiany i interpretowany w sposób pozwalający go uznać jako
nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w istocie
wykluczający wykonawców zdolnych do należytego wykonania udzielanego zamówienia. To
zaś oznacza, że wskazany warunek narusza przepisy art. 22 ust. 4 Pzp i 22 ust. 5 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i przepis art. 7 ust. 1 Pzp w sposób wskazany, jak
w zarzutach na wstępie niniejszego pisma i zasadnym jest jego właściwa modyfikacja
zgodnie z wnioskami zawartymi na wstępie niniejszego pisma.
Przedstawione powyżej rozważania i orzecznictwo zachowują swoją aktualność
i zastosowanie również w odniesieniu do sporządzonego przez Zamawiającego wymogu
w zakresie wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej
jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Sposób sformułowania przez Zamawiającego wskazanego wymogu prowadzi do
wniosku, że Zamawiający może oczekiwać tego, iż potencjalny wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykazać się będzie musiał tym, że wykonywał robotę budowlaną,
w ramach której wybudował bunkier z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem
jonizującym, który to bunkier miał wartość nie niższą niż 20.000.000,00 zł brutto. Wymóg
postawiony przez Zamawiającego na poziomie tak wysokiej kwoty jest całkowicie
wygórowany i oderwany od rzeczywistości oraz sensu i przeznaczenia regulacji zawartych
w art. 22 Pzp. Podkreślić należy, że wskazane regulacje mają zapewnić, aby przedmiot
zamówienia był realizowany przez podmiot mający m.in. niezbędne ku temu wiedzę
i doświadczenie. Wskazane regulacje z art. 22 Pzp nie powinny natomiast służyć
zamawiającym do faworyzowania konkretnych wykonawców czy instrumentalnego
eliminowania
z
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
wykonawców,
którzy
w rzeczywistości posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie.
Kontynuując wskazał, że wymóg, aby wskazany wykonany bunkier miał wartość nie
niższą niż 20.000.000,00 zł brutto, jest też całkowicie nieuzasadniony w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy. Odwołującemu znane są postępowania przetargowe, gdzie
w ramach przedmiotu zamówienia również był wykonywany bunkier wskazanego rodzaju
i wartość tych zamówień była ponad 2 razy niższa, niż kwota 20.000.000,00 zł brutto
wskazana przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
W sytuacji, gdyby okazało się, że zamieszczając w SIWZ wskazany zapis dot. wiedzy
i doświadczenia Zamawiający miał w istocie na myśli to, że robota budowlana obejmująca
swoim zakresem wykonanie wskazanego bunkra powinna mieć wartość nie niższą niż
20.000.000,00 zł brutto, to wskazać należy że sposób sformułowania przez Zamawiającego
wskazanego zapisu nie oddaje takiego zamiaru Zamawiającego. Wskazany zapis jest
w swej treści niejednoznaczny, można go różnie rozumieć i, co jest kluczowe, można na jego
podstawie wyciągnąć różne i całkowicie rozbieżne wnioski. To zaś na gruncie przepisów Pzp
nie powinno mieć miejsca (aktualne w tej kwestii pozostaje również orzecznictwo powołane
we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia).
Jak wynika z treści SIWZ oraz ogłoszenia, w ocenie Zamawiającego, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej, a udzielenie Informacji w tej kwestii pozwoli
Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy kondycja finansowa danego wykonawcy pozwoli
mu na udział w przedsięwzięciu wymagającym zaangażowania środków finansowych. W tym
celu zgodnie z pkt III.2) ppkt 1.4 ogłoszenia wykonawca musi wykazać, że znajduje się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia m.in. poprzez
wykazanie, iż na koniec każdego z ostatnich 3 lat obrotowych wskaźnik płynności bieżącej,
będący stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań
znajduje się na poziomie nie mniejszym niż 1,1; że na koniec każdego z ostatnich 3 lat
obrotowych wskaźnik zadłużenia ogólnego będący stosunkiem zobowiązań ogółem do sumy
pasywów znajduje się na poziomie nie większym niż 0,9; że na koniec każdego z ostatnich 3
lat obrotowych wskaźnik rentowności sprzedaży netto będący stosunkiem zysku netto do
przychodów netto znajduje się na poziomie nie mniejszym niż 0,01; określeniu minimalnego
poziomu przychodów netto na poziomie nie mniejszym niż 150.000.000 zł łącznie za okres
ostatnich 3 lat obrotowych oraz posiadaniu środków finansowych lub zdolności kredytowej na
poziomie 20.000.000 zł.
W ocenie Odwołującego, wskazany sposób sformułowania warunków udziału
w postępowaniu i ich oceny stanowi bezpodstawne ograniczenie konkurencji i równości stron
w postępowaniu. Może bowiem eliminować potencjalnych wykonawców, zdolnych do
wykonania przedmiotowego zamówienia ze względu na niemożliwość spełnienia warunków
zamówienia sformułowanych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zupełnie uznaniowy.
Podkreślił, iż Zamawiający wymaga aby wskazane powyżej wskaźniki
finansowe
wykonawca osiągnął „na koniec każdego z ostatnich 3 lat obrotowych”.
Tymczasem, zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp, celem wykazania określonego warunku jest
potencjalne potwierdzenie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy na dzień
składania ofert. Warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej nie powinien zatem dotyczyć okresów wstecznych i odległych, które nie majążadnego wpływu pa bieżącą (na dzień składania ofert) sytuację wykonawcy i jego aktualny
potencjał do realizacji zamówienia. Ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej
zaproponowana przez Zamawiającego została oparta o analizę wskaźników i danych
historycznych, a wskaźniki historycznie nie prezentują obecnej kondycji finansowej
wykonawcy. Taki sposób sformułowania wskazanego warunku udziału w postępowaniu
i jego oceny wyklucza z kręgu potencjalnych wykonawców szereg podmiotów zdolnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wystarczy, iż dany podmiot 3 lata temu nie osiągnął
zysku na zakładanym poziomie, co nie ma znaczenia dla jego obecnej kondycji finansowej,
ale wyklucza tego wykonawcę z udziału w niniejszym postępowaniu. Przykładowo wskaźnik
płynności bieżącej osiągnięty 3 lata temu, którego wykazania na określonym poziomie
wymaga Zamawiający, nie potwierdza w istocie bieżącej zdolności ekonomicznej lub
finansowej wykonawcy. W kontekście art. 22 ust. 1 Pzp zamawiający powinien być przede
wszystkim zainteresowany bieżącą sytuacją ekonomiczną, czy finansową wykonawcy oraz
jego zdolnością do wykonania zamówienia, a nie danymi historycznymi. W odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający ma prawo i obowiązek opisania jak będzie oceniał ich spełnianie
przez .. wskazanie minimalnych wymagań, które muszą być związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do niego. Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się
na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem,
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego,
a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie
nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu (Wyrok KIO
z dnia 26.08,2011 r., sygn. akt: KIO 1721/11). W ocenie Odwołującego Zamawiający,
opisując ww. warunek i sposób dokonania jego oceny, takiej równowagi nie zachował,
eliminując przez tak postawione wymagania szereg potencjalnych wykonawców.
Wskaźnik zadłużenia ogólnego nie powinien być punktem odniesienia dla określenia
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia. Określa on bowiem strukturę
finansowania, która zależy również od wielu innych okoliczności, w tym m.in. od kosztu
pozyskania kapitału przez przedsiębiorstwo, a także od wskaźnika rentowności aktywów
(ROA). Sam w sobie wskaźnik ten jest najbardziej ogólnym obrazem struktury finansowania ;
aktywów przedsiębiorstwa, nie jest więc wymiernym wskaźnikiem pokazującym rzeczywiste
możliwości wykonawcy.
Kolejny wskaźnik - rentowności sprzedaży netto będący stosunkiem zysku netto do
przychodów netto znajduje się na poziomie nie mniejszym niż 0,01, ma na celu pokazanie ile
procent sprzedaży stanowi marża zysku po odliczeniu wszystkich kosztów i zapłaceniu
podatków. Powyższe nie ma znaczenia dla oceny zdolności Zamawiającego do wykonania
niniejszego zamówienia, zwłaszcza w zakresie poziomu tego wskaźnika na koniec każdego
z 3 ostatnich lat obrotowych. Co więcej, Zamawiający za pośrednictwem tego wskaźnika
zawęża krąg wykonawców jedynie do tych, którzy we wskazanym okresie historycznym,
osiągali zysk na konkretnym poziomie. Tymczasem zakończenie lat poprzednich ze stratą,
czy przedmiotowym wskaźnikiem poniżej wskazanego poziomu (0,01), nie wyklucza, że
obecnie dany wykonawca jest zdolny do wykonania niniejszego zamówienia. Nie ma równieżżadnego uzasadnienia dlaczego Zamawiający żąda przychodów netto na poziomie nie
mniejszym niż 150.000.000 zł łącznie za okres ostatnich 3 lat obrotowych oraz posiadaniu
:
środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 20.000.000 zł. Liczby te zostały
:
przyjęte zupełnie uznaniowo i nie mają żadnego realnego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego, wymóg posiadania ww. wskaźników finansowych na
wskazanym poziomie, stanowi o nadmierności wymagań Zamawiającego i faworyzuje
niektórych wykonawców. Powyżej omawiane wskaźniki mają znaczenie ogólne i zostały
sformułowane w sposób wybiórczy oraz uznaniowy, nie gwarantują zatem rzeczywistej
oceny kondycji finansowej wykonawcy i jego zdolności do realizacji zamówienia, bo ta zależy
dodatkowo od wielu innych jeszcze czynników i okoliczności. Tymczasem wskazane
wskaźniki
wykluczają
udział
w
postępowaniu
wykonawców,
którzy
realizowali
z powodzeniem w ostatnich 3 latach porównywalne, a nawet większe zamówienia, czego
mogą dowieść posiadane przez tych wykonawców referencje. Zamawiający, opisując
wymagania, którym powinni sprostać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez
sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (Wyrok
KIO z 12.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1784/14). Z powyższych względów w pełni uzasadnione
jest postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia wskazanym zapisem przepisów art. 22
ust. 4 Pzp i art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1
Pzp.
Zamawiający w dniu 29.02.2016 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SKANSKA
S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zwana dalej: „SKANSKA S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 02.03.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Niniejsza odpowiedź
została podpisana przez Dyrektora dr n. med. A. B. .
W dniu 07.03.2016 r. (faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
07.03.2016 r. wezwał SKANSKA S.A. na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 08.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SKANSKA
S.A. - Przystępujący po stronie Zamawiający poinformował w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 07.03.2016 r., iż nie wnosi, w trybie art. 186 ust. 3-5 Pzp, sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 276/16 na – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014,
poz. 964) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
ERBUD S. A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 276/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „opracowanie projektu wykonawczego oraz wykonanie kompleksowo
robót budowlanych związanych z zespołem budynków przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie
w ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 „Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”
- Nr sprawy: EO/TT 2721/V/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 036 -057434
z 20.02.2016 r., przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie,
ul. Stanisława Staszica 16 20-081 Lublin zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 22.02.2016 r. Zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej
postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W dniu 26.02.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ERBUD S. A.,
ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa zwana dalej: „ERBUD S. A.” albo
„Odwołującym” wniosło odwołanie na w/w czynność z 22.02.2016 r. oraz postanowienia
SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 26.02.2016 r. (e-mailem). Inaczej
mówiąc wnosił odwołanie od:
1) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez Zamawiającego czynności
udostępnienia specyfikacji, istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
w terminie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej;
2) postanowień SIWZ w zakresie:
a) wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej (robota budowlana odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji
technicznej) o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz
postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku,
b) wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczony
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz
postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku,
c) wskazanego w Części V pkt 1 ppkt 1.4. SIWZ warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej
polegającego na spełnieniu wymogu posiadania wskazanych tam wskaźników finansowych,
a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI
SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
ww. warunku,
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie udostępnił specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, uzyskał w dniu 17 lutego 2016 r., tj. w dniu
publikacji ogłoszenia o zamówieniu we wskazanym Dzienniku Urzędowym. SIWZ na stronie
internetowej
Zamawiającego
została
natomiast
udostępniona
dopiero
w
dniu
22 lutego 2016 r. W tym dniu (22 lutego 2016 r.) Odwołujący powziął wiedzę
o postanowieniach SIWZ kwestionowanych w niniejszym odwołaniu. Wobec powyższego
niniejsze, odwołanie
zostało wniesione
w terminie. Zaskarżonym czynnościom
i zaniechaniom Zamawiającego, a odpowiednio także zaskarżonym postanowieniom SIWZ
i w konsekwencji Zamawiającemu zarzuca się:
1) w odniesieniu do zaniechania czynności udostępnienia SIWZ na stronie internetowej
w terminie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:
a) naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez
udostępnienie SIWZ na stronie internetowej w terminie późniejszym od daty publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
2) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej (robota budowlana odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji
technicznej) o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz
postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku:
a) naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp i 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
ustanowienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania
oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
w sposób niejasny i budzący wątpliwości, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej jednej roboty
budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczony
do
montażu
akceleratorów
wysokoenergetycznych o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, a także sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz
postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku:
a) naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp i art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców zdolnych do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
b) naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp i 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
ustanowienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sposobu dokonania oceny
spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
w sposób niejasny i budzący wątpliwości, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
4) w odniesieniu do postawionego w Części V pkt 1 ppkt 1.4. SIWZ warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej, naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp
przez określenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej oraz opisanie sposobu dokonania oceny spełniania tego warunku
udziału w postępowaniu w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
nie mający jedynie na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia i wskazujący na możliwość spełnienia tego warunku udziału przez
nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, podczas gdy warunki realizacji zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z ogłoszenia spełnia więcej
wykonawców, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie
i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;;
Mając na uwadze powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i:
1) nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian w ofertach, tj. co najmniej o 5 dni;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ
ustanawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia oraz opisującego sposób dokonania oceny spełniania tych warunków
poprzez:
a) doprecyzowanie zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ wymogu konieczności
wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej (robota budowlana odpowiadająca
zakresowi zawartemu w dokumentacji technicznej) o wartości nie niższej niż 20.000.000,00
zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, poprzez wskazanie, jak należy
rozumieć pojęcie „robota budowlana odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji
technicznej', a w konsekwencji także odpowiednie doprecyzowanie sposobu dokonywania
oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI SIWZ w zakresie
zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku;
b) zmianę zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ wymogu konieczności wykonania co
najmniej jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra
z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczony do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, poprzez usunięcie wymagania, że
wartość wybudowanego bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym,
przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych powinna być nie niższa
niż 20.000.000.00 zł brutto, a w konsekwencji także odpowiednie dostosowanie sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień Części VI SIWZ w zakresie
zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku,
a w sytuacji, gdy w zamierzeniu Zamawiającego wskazana wartość 20.000.000.00 zł brutto
miała stanowić wartość jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała
budowę
bunkra
z
osłoną
radiologiczną
przed
promieniowaniem
jonizującym,
przeznaczonego do montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, wnoszę o nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ poprzez
doprecyzowanie wskazanego wymogu przez wskazanie, że wartość 20.000.000.00 zł brutto
stanowi wartość jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę
bunkra z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do
montażu akceleratorów wysokoenergetycznych, a nie stanowi wartości samego tylko bunkra
oraz odpowiednie doprecyzowanie sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku
oraz postanowień Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku
c) zmianę zawartego w Części V pkt 1 ppkt 1.4. SIWZ wymogu poprzez nakazanie
Zamawiającemu usunięcie wskazanego warunku w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej, ewentualnie poprzez ustalenie tego warunku w sposób odpowiedni do
przedmiotu zamówienia i mający jedynie na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji także odpowiednie
dostosowanie sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku oraz postanowień
Części VI SIWZ w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie ww. warunku
d) dokonanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, aby ogłoszenie
o zamówieniu odpowiadało w/w żądaniom modyfikacji SIWZ (tj. by ogłoszenie o zamówieniu
było spójne z treścią zmodyfikowanego SIWZ).
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w niniejszej sprawie
naruszył przepis art. 42 ust. 1 Pzp. W przedmiotowej sprawie ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało bowiem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lutego
2016 r., a dopiero w dniu 22 lutego 2016 r. Zamawiający udostępnił SIWZ na stronie
internetowej. Takie postępowanie Zamawiającego pozostaje w całkowitej sprzeczności ze
wskazaną regulacją z art. 42 ust. 1 Pzp. Wynika to z tego, że „Przepis art. 42 ust. 1 określa
terminy, w których specyfikacja musi zostać udostępniona na stronie internetowej.’' (tak m.in.
J. Pieróg w PZP Komentarz 2015). Opisane powyżej uchybienie Zamawiającego ma daleko
idące praktyczne konsekwencje. Przede wszystkim wskazane uchybienie w zakresie
obowiązku udostępnienia SIWZ utrudnia, o ile nawet nie uniemożliwia, wykonawcom
chcącym ubiegać się o udzielenie zamówienia niezwłoczne przystąpienie do sporządzania
ofert. Jest to tym bardziej istotne, gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie
skomplikowanych robót i prac. Tak właśnie jest w niniejszej sprawie, gdzie przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. wykonanie specjalistycznego i skomplikowanego bunkra
z osłona radiologiczna przed promieniowaniem jonizującym. Niezależnie od tego złożenie
oferty
wymaga
też
przeprowadzenia
konsultacji
z
ewentualnymi
dostawcami
i podwykonawcami celem uzgodnienia zasad i warunków ewentualnej współpracy z nimi
przez wykonawcę w przypadku uzyskania przez niego zamówienia. W takiej sytuacji dla
wykonawcy zamierzającego złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia istotny
i zarazem kluczowy jest każdy dzień terminu przewidzianego na złożenie oferty. Uchybienie
Zamawiającego dot. zasad udostępnienia SIWZ w praktyce ogranicza możliwości
wykonawcy zamierzającego złożyć ofertę. W powyższych okolicznościach zasadnym jest
przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej o taką liczbę dni, o jaką Zamawiający
opóźnił się z wykonaniem obowiązku udostępnienia SIWZ na stronie internetowej
w stosunku do obowiązujących przepisów. Jako że w przedmiotowej sprawie było to 5 dni,
zasadnym jest zatem przedłużenie terminu składania ofert co najmniej o taką liczbę dni.
Kolejnym istotnym uchybieniem Zamawiającego jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne
opisanie wymagań stawianych wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wątpliwości interpretacyjne budzi w szczególności zawarty w Części V pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ
wymóg konieczności wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej (robota budowlana
odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji technicznej) o wartości nie niższej niż
20.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Zamawiający nigdzie
bowiem jednoznacznie nie definiuje, jak należy rozumieć pojęcie „robota budowlana
odpowiadająca zakresowi zawartemu w dokumentacji technicznej’. Pojęcie to można
rozumieć i definiować różnie, a co więcej, można je również interpretować w ten sposób, że
celem spełnienia tego wymogu niezbędnym jest wykonanie roboty budowlanej o dokładnie
takim samym zakresie (tj. zakresie identycznym pod względem rodzajowym i ilościowym),
jaki wynika z dokumentacji technicznej postępowania przetargowego. Taka wykładnia
wskazanego warunku oznaczałaby ze strony Zamawiającego dodatkowo to, że Zamawiający
warunek wiedzy i doświadczenia sformułował w sposób nadmierny i nieproporcjonalny
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w istocie wykluczający wykonawców zdolnych
do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że
do tego, aby mieć wiedzę i doświadczenie pozwalające prawidłowo wykonać przedmiot
zamówienia w niniejszej sprawie, nie jest niezbędnym wykonanie robót o zakresie
identycznym pod względem ilościowym do robót niezbędnych do wykonania w niniejszej
sprawie. Zamawiający, określając sposób dokonywania oceny spełniania warunków
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, powinien kierować się przede wszystkim
stopniem zaawansowania technologicznego i zakresem rzeczowym robót, albowiem to te
czynniki mają decydujące znaczenie dla oceny czy dany wykonawca jest zdolny wykonać
przedmiotowe zamówienia. Na wskazaną okoliczność zwróciła również KIO m.in.
w uzasadnieniu wyroku z dnia 03 stycznia 2012 r. (sygn. akt: KIO 2683/11) wskazując, że
„Z punktu widzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia za rodzajowo
odpowiadające należy uznać roboty budowlane, które obejmują nie tylko identyczne ale
również zbliżone pod względem trudności i charakteru czynności faktyczne lub czynności
o większym stopniu skomplikowania niż czynności składające się na przedmiot zamówienia.
Jeżeli wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku roboty budowlane, niezależnie czy
były one realizowane w ramach budowy, odbudowy, nadbudowy lub przebudowy obiektu
budowlanego, obejmują przedmiotowo zbliżony lub tożsamy zakres czynności należy uznać
je za odpowiadające swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Charakter czynności składających się na roboty budowlane, a nie charakter i nazwa zadania
inwestycyjnego winny wskazywać, czy posiadane przez wykonawcę doświadczenie
gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa zasada determinuje
bowiem sposób oceny spełnienia warunku na etapie badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.". W uzasadnieniu uchwały z dnia 11 marca 2014 r. (sygn. akt:
KIO/KU 18/14) KIO wskazała natomiast, że „(...) dokonany przez Zamawiającego opis
warunków udziału może ograniczać udział w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy
nie spełniając wymaganych warunków podmiotowych nie dają rękojmi należytej realizacji
zamówienia publicznego (...). Użyte przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
sformułowanie oznacza, że dostęp do zamówienia powinni mieć zapewniony wszyscy
wykonawcy, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania
zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi wygórowane, ti. takie, których spełnienie nie jest
konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia.".
Podkreślił przy tym, że zamawiający ma obowiązek warunki udziału w postępowaniu
ustalić w sposób jasny i precyzyjny. Na ten obowiązek zamawiającego KIO wielokrotnie
zwracała uwagę w wydawanych przez nią orzeczeniach. Przykładowo w uzasadnieniu
wyroku z dnia 26 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 879/13) KIO jednoznacznie wskazała, że
"Właściwe sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) - ma kluczowe znaczenie dla
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, aby zarówno wykonawcy potencjalnie
zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający mogli ocenę ich spełniania
przeprowadzić na zasadzie spełnia - nie spełnia.". W uzasadnieniu wyroku z dnia 09 marca
2012 r. (sygn. akt: KIO 400/12) KIO wskazała jednoznacznie, że SIWZ wraz z załącznikami
„[...] to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny one być precyzyjne
i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom problemu
z ich rozumieniem.". Podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lutego 2011 r. (sygn.
akt: KIO 286/11) wskazała, że „Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu
oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i .precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak
i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na
zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada "spełnia - nie spełnia").".
Odnosząc powyższe rozważania oraz powołane orzecznictwo do wskazanego
powyżej warunku wiedzy i doświadczenia sformułowanego przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu stwierdzić należy, że warunek sformułowany przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie dość, że jest niejednoznaczny
i nieprecyzyjny w swej treści co prowadzić może do różnej jego wykładni i interpretacji, to
dodatkowo może być rozumiany i interpretowany w sposób pozwalający go uznać jako
nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w istocie
wykluczający wykonawców zdolnych do należytego wykonania udzielanego zamówienia. To
zaś oznacza, że wskazany warunek narusza przepisy art. 22 ust. 4 Pzp i 22 ust. 5 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i przepis art. 7 ust. 1 Pzp w sposób wskazany, jak
w zarzutach na wstępie niniejszego pisma i zasadnym jest jego właściwa modyfikacja
zgodnie z wnioskami zawartymi na wstępie niniejszego pisma.
Przedstawione powyżej rozważania i orzecznictwo zachowują swoją aktualność
i zastosowanie również w odniesieniu do sporządzonego przez Zamawiającego wymogu
w zakresie wiedzy i doświadczenia polegającego na konieczności wykonania co najmniej
jednej roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną
radiologiczną przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczonego do montażu
akceleratorów wysokoenergetycznych o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Sposób sformułowania przez Zamawiającego wskazanego wymogu prowadzi do
wniosku, że Zamawiający może oczekiwać tego, iż potencjalny wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia wykazać się będzie musiał tym, że wykonywał robotę budowlaną,
w ramach której wybudował bunkier z osłoną radiologiczną przed promieniowaniem
jonizującym, który to bunkier miał wartość nie niższą niż 20.000.000,00 zł brutto. Wymóg
postawiony przez Zamawiającego na poziomie tak wysokiej kwoty jest całkowicie
wygórowany i oderwany od rzeczywistości oraz sensu i przeznaczenia regulacji zawartych
w art. 22 Pzp. Podkreślić należy, że wskazane regulacje mają zapewnić, aby przedmiot
zamówienia był realizowany przez podmiot mający m.in. niezbędne ku temu wiedzę
i doświadczenie. Wskazane regulacje z art. 22 Pzp nie powinny natomiast służyć
zamawiającym do faworyzowania konkretnych wykonawców czy instrumentalnego
eliminowania
z
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
wykonawców,
którzy
w rzeczywistości posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie.
Kontynuując wskazał, że wymóg, aby wskazany wykonany bunkier miał wartość nie
niższą niż 20.000.000,00 zł brutto, jest też całkowicie nieuzasadniony w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy. Odwołującemu znane są postępowania przetargowe, gdzie
w ramach przedmiotu zamówienia również był wykonywany bunkier wskazanego rodzaju
i wartość tych zamówień była ponad 2 razy niższa, niż kwota 20.000.000,00 zł brutto
wskazana przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
W sytuacji, gdyby okazało się, że zamieszczając w SIWZ wskazany zapis dot. wiedzy
i doświadczenia Zamawiający miał w istocie na myśli to, że robota budowlana obejmująca
swoim zakresem wykonanie wskazanego bunkra powinna mieć wartość nie niższą niż
20.000.000,00 zł brutto, to wskazać należy że sposób sformułowania przez Zamawiającego
wskazanego zapisu nie oddaje takiego zamiaru Zamawiającego. Wskazany zapis jest
w swej treści niejednoznaczny, można go różnie rozumieć i, co jest kluczowe, można na jego
podstawie wyciągnąć różne i całkowicie rozbieżne wnioski. To zaś na gruncie przepisów Pzp
nie powinno mieć miejsca (aktualne w tej kwestii pozostaje również orzecznictwo powołane
we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia).
Jak wynika z treści SIWZ oraz ogłoszenia, w ocenie Zamawiającego, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej, a udzielenie Informacji w tej kwestii pozwoli
Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy kondycja finansowa danego wykonawcy pozwoli
mu na udział w przedsięwzięciu wymagającym zaangażowania środków finansowych. W tym
celu zgodnie z pkt III.2) ppkt 1.4 ogłoszenia wykonawca musi wykazać, że znajduje się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia m.in. poprzez
wykazanie, iż na koniec każdego z ostatnich 3 lat obrotowych wskaźnik płynności bieżącej,
będący stosunkiem posiadanych aktywów obrotowych do sumy bieżących zobowiązań
znajduje się na poziomie nie mniejszym niż 1,1; że na koniec każdego z ostatnich 3 lat
obrotowych wskaźnik zadłużenia ogólnego będący stosunkiem zobowiązań ogółem do sumy
pasywów znajduje się na poziomie nie większym niż 0,9; że na koniec każdego z ostatnich 3
lat obrotowych wskaźnik rentowności sprzedaży netto będący stosunkiem zysku netto do
przychodów netto znajduje się na poziomie nie mniejszym niż 0,01; określeniu minimalnego
poziomu przychodów netto na poziomie nie mniejszym niż 150.000.000 zł łącznie za okres
ostatnich 3 lat obrotowych oraz posiadaniu środków finansowych lub zdolności kredytowej na
poziomie 20.000.000 zł.
W ocenie Odwołującego, wskazany sposób sformułowania warunków udziału
w postępowaniu i ich oceny stanowi bezpodstawne ograniczenie konkurencji i równości stron
w postępowaniu. Może bowiem eliminować potencjalnych wykonawców, zdolnych do
wykonania przedmiotowego zamówienia ze względu na niemożliwość spełnienia warunków
zamówienia sformułowanych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zupełnie uznaniowy.
Podkreślił, iż Zamawiający wymaga aby wskazane powyżej wskaźniki
finansowe
wykonawca osiągnął „na koniec każdego z ostatnich 3 lat obrotowych”.
Tymczasem, zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp, celem wykazania określonego warunku jest
potencjalne potwierdzenie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy na dzień
składania ofert. Warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie zdolności ekonomicznej
i finansowej nie powinien zatem dotyczyć okresów wstecznych i odległych, które nie majążadnego wpływu pa bieżącą (na dzień składania ofert) sytuację wykonawcy i jego aktualny
potencjał do realizacji zamówienia. Ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej
zaproponowana przez Zamawiającego została oparta o analizę wskaźników i danych
historycznych, a wskaźniki historycznie nie prezentują obecnej kondycji finansowej
wykonawcy. Taki sposób sformułowania wskazanego warunku udziału w postępowaniu
i jego oceny wyklucza z kręgu potencjalnych wykonawców szereg podmiotów zdolnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wystarczy, iż dany podmiot 3 lata temu nie osiągnął
zysku na zakładanym poziomie, co nie ma znaczenia dla jego obecnej kondycji finansowej,
ale wyklucza tego wykonawcę z udziału w niniejszym postępowaniu. Przykładowo wskaźnik
płynności bieżącej osiągnięty 3 lata temu, którego wykazania na określonym poziomie
wymaga Zamawiający, nie potwierdza w istocie bieżącej zdolności ekonomicznej lub
finansowej wykonawcy. W kontekście art. 22 ust. 1 Pzp zamawiający powinien być przede
wszystkim zainteresowany bieżącą sytuacją ekonomiczną, czy finansową wykonawcy oraz
jego zdolnością do wykonania zamówienia, a nie danymi historycznymi. W odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający ma prawo i obowiązek opisania jak będzie oceniał ich spełnianie
przez .. wskazanie minimalnych wymagań, które muszą być związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do niego. Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się
na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem,
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego,
a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie
nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu (Wyrok KIO
z dnia 26.08,2011 r., sygn. akt: KIO 1721/11). W ocenie Odwołującego Zamawiający,
opisując ww. warunek i sposób dokonania jego oceny, takiej równowagi nie zachował,
eliminując przez tak postawione wymagania szereg potencjalnych wykonawców.
Wskaźnik zadłużenia ogólnego nie powinien być punktem odniesienia dla określenia
zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia. Określa on bowiem strukturę
finansowania, która zależy również od wielu innych okoliczności, w tym m.in. od kosztu
pozyskania kapitału przez przedsiębiorstwo, a także od wskaźnika rentowności aktywów
(ROA). Sam w sobie wskaźnik ten jest najbardziej ogólnym obrazem struktury finansowania ;
aktywów przedsiębiorstwa, nie jest więc wymiernym wskaźnikiem pokazującym rzeczywiste
możliwości wykonawcy.
Kolejny wskaźnik - rentowności sprzedaży netto będący stosunkiem zysku netto do
przychodów netto znajduje się na poziomie nie mniejszym niż 0,01, ma na celu pokazanie ile
procent sprzedaży stanowi marża zysku po odliczeniu wszystkich kosztów i zapłaceniu
podatków. Powyższe nie ma znaczenia dla oceny zdolności Zamawiającego do wykonania
niniejszego zamówienia, zwłaszcza w zakresie poziomu tego wskaźnika na koniec każdego
z 3 ostatnich lat obrotowych. Co więcej, Zamawiający za pośrednictwem tego wskaźnika
zawęża krąg wykonawców jedynie do tych, którzy we wskazanym okresie historycznym,
osiągali zysk na konkretnym poziomie. Tymczasem zakończenie lat poprzednich ze stratą,
czy przedmiotowym wskaźnikiem poniżej wskazanego poziomu (0,01), nie wyklucza, że
obecnie dany wykonawca jest zdolny do wykonania niniejszego zamówienia. Nie ma równieżżadnego uzasadnienia dlaczego Zamawiający żąda przychodów netto na poziomie nie
mniejszym niż 150.000.000 zł łącznie za okres ostatnich 3 lat obrotowych oraz posiadaniu
:
środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 20.000.000 zł. Liczby te zostały
:
przyjęte zupełnie uznaniowo i nie mają żadnego realnego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego, wymóg posiadania ww. wskaźników finansowych na
wskazanym poziomie, stanowi o nadmierności wymagań Zamawiającego i faworyzuje
niektórych wykonawców. Powyżej omawiane wskaźniki mają znaczenie ogólne i zostały
sformułowane w sposób wybiórczy oraz uznaniowy, nie gwarantują zatem rzeczywistej
oceny kondycji finansowej wykonawcy i jego zdolności do realizacji zamówienia, bo ta zależy
dodatkowo od wielu innych jeszcze czynników i okoliczności. Tymczasem wskazane
wskaźniki
wykluczają
udział
w
postępowaniu
wykonawców,
którzy
realizowali
z powodzeniem w ostatnich 3 latach porównywalne, a nawet większe zamówienia, czego
mogą dowieść posiadane przez tych wykonawców referencje. Zamawiający, opisując
wymagania, którym powinni sprostać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez
sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (Wyrok
KIO z 12.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1784/14). Z powyższych względów w pełni uzasadnione
jest postawienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia wskazanym zapisem przepisów art. 22
ust. 4 Pzp i art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1
Pzp.
Zamawiający w dniu 29.02.2016 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SKANSKA
S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zwana dalej: „SKANSKA S.A.” albo
„Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 02.03.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Niniejsza odpowiedź
została podpisana przez Dyrektora dr n. med. A. B. .
W dniu 07.03.2016 r. (faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
07.03.2016 r. wezwał SKANSKA S.A. na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 08.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) SKANSKA
S.A. - Przystępujący po stronie Zamawiający poinformował w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 07.03.2016 r., iż nie wnosi, w trybie art. 186 ust. 3-5 Pzp, sprzeciwu wobec
uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 276/16 na – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014,
poz. 964) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
- Sygn. akt KIO 731/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 712/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 700/16 z dnia 2016-05-19
