rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-25
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-25
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 194/16
KIO 194/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 luty 2016 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o. ul. Mickiewicza
33, 63-100 Śrem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TERMY
MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028 Poznań
przy udziale przystępującego: W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Produkcyjno - Usługowy „GOTIX W lH G.” Zamość, Merlina 5; 89 -200 Szubin po
stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 luty 2016 r. przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o. ul. Mickiewicza
33, 63-100 Śrem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TERMY
MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028 Poznań
przy udziale przystępującego: W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Produkcyjno - Usługowy „GOTIX W lH G.” Zamość, Merlina 5; 89 -200 Szubin po
stronie zamawiającego.
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie, ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po
uprzednim wezwaniu odwołującego do uzupełnienia dokumentów zezwalających na
obrót środkami biobójczymi.
2. kosztami postępowania obciąża TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028
Poznań
i:
Sygn. akt. KIO 194/16
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o. ul.
Mickiewicza 33, 63-100 Śrem tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028 Poznań na
rzecz Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o.
ul. Mickiewicza 33, 63-100 Śrem kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt. KIO 194/16
Uzasadnienie
Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe Acrylmed dr L. W. sp. z o.o. z siedzibą w Śremie
zwane w dalszej części uzasadnienia „odwołującym” w postępowaniu prowadzonym przez
TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. z siedzibą Poznaniu zwane dalej „zamawiającym” złożyło
odwołanie. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania była czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego, której to zamawiający dokonał
w dniu 09.02.2016 r. zawiadamiając o jej treści odwołującego. Czynność zamawiającego
podjęta została w postępowaniu przetargowym prowadzonym pod nr ZP / TM / pn / 01 /
2016 o nazwie „Sukcesywna dostawa środków chemii basenowej dla spółki Termy
Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu do kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu” ogłoszonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 3327-2016.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej ustawą Pzp.:1)
art. 89 ust, 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); 2) art. 26 ust. 3 w związku z art. 25
ust. 1 pkt 1 i 2 przez zaniechanie wezwania odwołującego się do uzupełnienia treści oferty w
zakresie przedstawienia decyzji zezwalających na obrót środkami biobójczymi, tj. decyzji
pierwotnych oraz decyzji zmieniających decyzje pierwotne.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego,2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego się,3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w
konsekwencji: a)dokonanie wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej złożonej
oferty w przedmiotowym postępowaniu; b) względnie - nakazanie wezwania odwołującego
się do uzupełnienia treści oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. oraz dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;4)zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego się zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. kwoty 7500 zł
tytułem uiszczonego wpisu od wniesionego odwołania, oraz kwoty 3600 zł tytułem zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika strony odwołującej.
Zamawiający uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującego podał, iż oferta
została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający wskazał, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ)
zażądano dołączenia do oferty pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia
wymagają, a są ujęte w załączniku 1. 1.) Zamawiający podał również, że odwołujący się
dołączył do oferty decyzje zmieniające pozwolenie na obrót środkami biobójczymi. Stwierdził
również, że nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia treści oferty, gdyż nie jest to
dokument wymieniony jako dokument na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
Sygn. akt. KIO 194/16
postępowaniu zgodnie z art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie zgadza
się z taką argumentacją zamawiającego. Zacytował treść art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. : „1. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie:1)warunków udziału w postępowaniu,2)przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.” Tym samym nie podziela
argumentacji zamawiającego, iż dokumenty, których żądał w załączniku nr 1 do SIWZ nie
mieszczą się w dyspozycji art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z
brzmieniem art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych zamawiający ma prawo żądać
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Jeśli więc zamawiający uznał, że dołączone do oferty decyzje
zmieniające pozwolenie pierwotne są niewystarczające do dokonania prawidłowej oceny
oferty, wówczas ma on obowiązek na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający żądając dostarczenia wraz z treścią oferty „pozwolenia
na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są ujęte w załączniku 1.1.”
wskazał to żądanie jedynie w załączniku nr 1 do SIWZ. W samej treści SIWZ nie ma
natomiast mowy w rozdziale VI SIWZ, by taki dokument przedłożyć. Zamawiający nie
wymienił tego dokumentu również w treści ogłoszenia nr 3327-2016. Zarówno w ogłoszeniu
o zamówieniu jak i SIWZ obligatoryjnie należy wymienić wszystkie dokumenty, jakich żąda
zamawiający. Kolejną kwestią jest ustalenie faktycznego rodzaju dokumentów, których żądał
zamawiający nazywając je „pozwoleniami na obrót środkami, które takiego pozwolenia
wymagają, a są ujęte w załączniku 1.1.” Nasuwa się tutaj wątpliwość, czy dokumenty, które
w istocie swojej stanowią zezwolenie na obrót środkami biobójczymi, nie powinny być
zakwalifikowane jako dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 22
ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych. Można bowiem przyjąć, że są do dokumenty
potwierdzające uprawnienia do wykonywania określonej działalności (obrotu środkami
biobójczymi), a przepisy ustawy z dnia 13 września 2002 r. o produktach biobójczych
nakładają obowiązek ich posiadania, na podmioty, które zajmują się obrotem tymi środkami.
W tym ujęciu są to dokumenty, których zamawiający zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaj ów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty
te mogą być składane ( Dz. U. 2013 poz. 231), żąda na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu (§1 ust.1 pkt 1W celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art.22 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004roku – Prawo zamówień
Sygn. akt. KIO 194/16
publicznych, zwanej dalej „ustawą” zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1)
potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności , jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności
koncesji, zezwolenia lub licencji;”. Nie można więc po pierwsze pomijać takich dokumentów
w ogłoszeniu w sekcji III.3.1, gdzie zamawiający wyraźnie wskazał, że potwierdzeniem
warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności będzie
oświadczenie, po drugie ujmować w SIWZ wewnętrznej sprzeczności poprzez opisanie w
Rozdziale V i VI, że ten warunek będzie oceniany na podstawie oświadczenia, a następnieżądać w załączniku do SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie tego warunku. Tym
bardziej niedopuszczalne jest wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec odwołującego
się, poprzez odrzucenie jego oferty, w świetle faktu, że zamawiający stwierdza najpierw, że
warunek ten będzie oceniany na podstawie oświadczenia, a następnie w załączniku do
SIWZ stwierdza, że warunek ten będzie oceniany na podstawie dokumentów
potwierdzających posiadane uprawnienia.
Odwołujący się pomimo tych oczywistych sprzeczności przedstawił dokument w postaci
ostatnich decyzji zmieniających pozwolenia na obrót środkami biobójczymi, tak by
zamawiający miał najbardziej aktualną treść pozwoleń, Zamawiający jednak, pomimo iż na
stronie
internetowej
http://www.urpl.gov.pl/pb-reiestr-produktow-bioboiczych
jest
opublikowany aktualny rejestr produktów biobójczych zawierający wykaz produktów
biobójczych na które wydano pozwolenie, uznał iż należy odrzucić najtańszą ofertę, bez
dalszej weryfikacji czy też przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Na podanej
wyżej stronie internetowej można bez większego wysiłku dokonać weryfikacji pozwoleń, co
do których odwołujący się przedstawił decyzje ostatnie, zmieniające decyzje pierwotne. Bez
zbędnej zwłoki dla toczącego się postępowania odwołujący się przedstawiłby
zamawiającemu żądane dokumenty w postaci decyzji pierwotnych dotyczących pozwoleń na
obrót środkami biobójczymi przedstawionymi w ofercie odwołującego się.
Z ostrożności procesowej odwołujący przedłożył w załączeniu do niniejszego odwołania
komplet kopii decyzji pierwotnych oraz zmieniających wydane pozwolenia na obrót środkami
biobójczymi, dla produktów biobójczych przedstawionych w ofercie.
Jednocześnie z jeszcze dalej posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący wniósł o
przeprowadzenie dowodu z wymienionych wyżej kopii decyzji, na okoliczność wykazania, że
odwołujący się spełnia wszystkie kwestionowane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu, a zaoferowane przez niego dostawy spełniają wszystkie wymagania
zamawiającego, jakie wskazał on w dokumentach przetargowych.
Tym samym całkowicie bezpodstawne i naruszające interes odwołującego się było
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Tym
Sygn. akt. KIO 194/16
samym odwołanie niniejsze jest konieczne i uzasadnione w celu ochrony interesu
Odwołującego się oraz zapobieżenia odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania.
Pismem z dnia 16 lutego 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie zamawiającego wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 23 lutego 2016 roku złożonym na rozprawie zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania
zgodnie z wykazem przedstawionym na rozprawie. Zamawiający przedstawiając swoje
merytoryczne stanowisko stwierdził, że nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp., ponieważ pozwolenia na obrót środkami
biobójczymi składają się na treść ofert i nie są dokumentami potwierdzającymi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1 pkt 1ustawy Pzp.) ani też dokumentami
potwierdzającymi, że zaoferowane w tym wypadku dostawy zostaną wykonane zgodnie z
wymaganiami SIWZ (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.). W szczególności załączniki do decyzji
to jest załączniki do pozwoleń na obrót środkami biobójczymi takie jak oznakowania
opakowań stanowią nieodłączną część dostawy. Zamawiający dostrzegł, że odwołujący w
swoim piśmie niejednoznacznie odnosi się co do znaczenia pozwoleń na obrót, ponieważ
przypisuje ich znaczenie zarówno do art.25 ust.1 pkt 1 jak i do art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na uwagę zamawiającego zasługuje również okoliczność, że odwołujący nie zgłaszałżadnych wątpliwości przed złożeniem oferty tym bardziej, że poprzednio dostarczał środki
biobójcze zamawiającemu i wtedy wiedział, że trzeba pozwolenia na obrót dostarczyć.
Zamawiający nie określił jakie wymagania mają spełniać środki biobójcze, ponieważ
wymagania wynikają z ustawy z dnia 9 października 2015 roku o produktach biobójczych
(Dz. U. 2015 r. poz. 1916) i przepisów wykonawczych jak również nie określił charakteru
pozwoleń, których wymaga w związku z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający
ponadto wywodzi, że w myśl § 6 ust.1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 rok poz.
231) przepis mówi między innymi o próbkach, fotografiach czy zaświadczeniach podmiotów
uprawnionych do kontroli. Generalnie chodzi o dostawę środków biobójczych zgodnych z
obowiązującymi przepisami a nie z wymaganiami zamawiającego. Dalej zamawiający
wywodzi, że akurat decyzja na obrót ma charakter mieszany to jest częściowo podmiotowy z
przewagą przedmiotowego charakteru to jest odnosząc się do wywodów odwołującego w
zakresie w jakim przywołuje on art. 25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Dalej zamawiający analizuje
kwestię okoliczności nie ujęcia przez niego w SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający uważa ten zarzut za spóźniony,
Sygn. akt. KIO 194/16
na etapie po złożeniu ofert i przywołuje na tę okoliczność art.182 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający kwestionuje również stanowisko odwołującego w zakresie, że warunki udziału
wraz ze sposobem ich sprawdzenia ujęte zostały w Załączniku 1.1. do SIWZ. Z kolei
załączenie brakujących pozwoleń na obrót do odwołania jest spóźnione, ponieważ powinno
być złożone na etapie składania ofert.
W skwitowaniu stanowiska zamawiający podnosi, że na podstawie załączonych do
odwołania pozwoleń wynika, że w zakresie środka chlorex oznakowanie jest niezgodne z
obowiązującymi przepisami. Pomimo okresu przejściowego w latach 01.06.2015 do
01.06.2017 roku do stosowania tego środka to można go wprowadzać do obrotu pod
warunkiem wyprodukowania przed 01.06.2015 roku a z uwagi na trzymiesięczny okres jego
ważności praktycznie środka tego nie będzie mógł odwołujący dostarczać. Ta argumentacja
zamawiającego podniesiona konsekwentnie na rozprawie miała dowodzić, że nawet w
przypadku możliwości zastosowania art.26 ust.3 ustawy Pzp. to nie jest to możliwe z powodu
spełnienia się przesłanki do odrzucenia oferty z powodu trzymiesięcznego okresu ważnościśrodka chlorex. Reasumując zamawiający podtrzymuje zasadność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Izba w związku z wniesionym odwołaniem przeprowadziła na rozprawie postępowanie
dowodowe z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przekazanej do akt sprawy przez kierownika
zamawiającego, dokonując następujących ustaleń.
Zamawiający pismem z dnia 09.02.2016 roku dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty odrzucając dwie oferty w tym ofertę odwołującego. W stosunku do oferty
odwołującego przedstawił zamawiający następującą argumentacją. Jako podstawę prawną
odrzucenia oferty odwołującego przyjął art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp to jest sprzeczność
treści oferty z treścią Specyfikacji Istotowych Warunków Zamówienia. Zamawiający
dokonując czynności odrzucenia oferty przywołał jako podstawę punkt 2 Opisu Przedmiotu
Zamówienia zawartego w załączniku Nr 1 do SIWZ zgodnie z którym wykonawca miał do
oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, których to pozwoleń wymagają środki
wymienione w załączniku nr 1.1. do załącznika Nr 1 SIWZ. Jak zamawiający dalej uzasadnia
swą czynność odwołujący do oferty nie załączył pozwoleń na obrót środków biobójczych a
Sygn. akt. KIO 194/16
jedynie przedstawił decyzje zmieniające pozwolenia na obrót. Jak na koniec zamawiający w
piśmie z dnia 09.02.2016 roku zauważa nie mógł wezwać wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp., ponieważ są to dokumenty nie wymienione
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Na podstawie tak sformułowanego uzasadnienia zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Co do treści Ogłoszenia o zamówieniu to z jego treści wynika: Sekcja III. 3) Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków III.3.1)
Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania . Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego
warunku. Zamawiający nie dokonuje opisu tego warunku – ocena na podstawie
oświadczenia.
Rozdział V SIWZ Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków.1. o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności. Jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania - Zamawiający
nie dokonuje opisu tego warunku – ocena na podstawie oświadczenia.
Załącznik Nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 2. Zamawiający wymaga aby do
oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są
ujęte w załączniku 1.1.
Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji.
Na podstawie protokołu postępowania Izba ustaliła, że oferty złożyło trzech wykonawców w
tym oferta odwołującego najkorzystniejsza cenowo. Kryteria oceny ofert to cena 95 procent i
ochrona środowiska – rok produkcji samochodu transportowego wykorzystywanego podczas
realizacji zamówienia - 5 procent. Ustalono na podstawie Rozdziału XIII Opis kryteriów. W
wyniku czynności badania i oceny ofert dwie oferty odrzucone pozostała oferta wykonawcy
przystępującego po stronie zamawiającego – czynność wyboru najkorzystniejszej oferty –
pismo zamawiającego z dnia 09.02.2016 roku.
Na podstawie dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej .
Izba zważyła
Sygn. akt. KIO 194/16
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nakazała zamawiającemu wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art.26 ust.3 ustawy Pzp. z powodu braku których to dokumentów oferta została odrzucona to
jest decyzji – pozwolenia na obrót środkami biobójczymi. Zamawiający ustalił w załączniku nr
1.1. do załącznika nr 1 do SIWZ Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji,
na które wymagane są pozwolenia na obrót na podstawie bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa. W przedmiotowym przypadku przepisami tymi jest ustawa z dnia 9
października 2015 roku o produktach biobójczych ( Dz. U. 2015 r. poz. 1916) zwana dalej
„ustawą o produktach biobójczych” i przepisy wykonawcze na jej podstawie wydane.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że w związku z faktem nie ustalenia wykazu
dokumentów w Ogłoszeniu o zamówieniu jak również w SIWZ na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu, zmianie ulega charakter wymaganych pozwoleń w zał. Nr 1 do
SIWZ, o których mowa w pkt.2 (pkt 2. Zamawiający wymaga aby do oferty załączyć
pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są ujęte w załączniku
1.1. Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji).
Pozwolenia na obrót środków biobójczych są decyzjami administracyjnymi wydawanymi
przez Ministra Zdrowia, które w myśl ustawy o produktach biobójczych zawierają między
innymi nazwę produktu biobójczego; jego przeznaczenie; nazwę i adres wnioskodawcy;
nazwę i adres wytwórcy produktu biobójczego; rodzaj opakowania czy okres ważności
produktu biobójczego.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art.22. ust.1 pkt 1 reguluje kwestię prawa ubiegania
się o udzielenie zamówienia pod warunkiem posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Konsekwencją powyższego wymogu ustawowego jest postanowienie § 1 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane ( Dz. U. 2013 poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem w
sprawie rodzajów dokumentów”, w myśl którego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w
art.22 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej
dalej „ustawą” zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) potwierdzających
posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub
licencji;”.
Tak więc w ocenie Izby przedmiotowe pozwolenie na obrót środkami biobójczymi stanowi
rodzaj dokumentu wymienionego w powyżej przywołanych przepisach to jest: potwierdzenie
Sygn. akt. KIO 194/16
zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami SIWZ. art.22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. jak
i § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Dlatego też bez jednoznacznego nadania temu dokumentowi innego przeznaczenia niż
wynika to z jego naturalnego charakteru to jest charakteru dokumentu potwierdzającego
posiadanie uprawnień do wykonywania określonej czynności (obrót środkami biobójczymi)
nie można skutecznie wywodzić, że jego przeznaczeniem jest np. potwierdzenie zgodności
oferowanego przedmiotu z wymaganiami co do tego przedmiotu wynikającymi z SIWZ.
Także sam fakt umieszczenia wymogu przedłożenia dokumentu zezwalającego na obrótśrodkami biobójczymi w Części SIWZ odnoszącej się do Opisu Przedmiotu Zamówienia nie
zmienia samoistnie jego naturalnego charakteru i przeznaczenia. Nadal ten dokument jest
pozwoleniem na czynność czyli dokumentem o którym mowa w art.22 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp. i w konsekwencji w § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
czyli dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu a więc tzw.
dokumentem podmiotowym a nie tzw. dokumentem przedmiotowym.
Zamawiający regulując postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu jest
niekonsekwentny, ponieważ z jednej strony zamiast dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu dopuszcza oświadczenia (na co wskazuje
powyżej cytowany III.3.1) Ogłoszenia o zamówieniu Uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku. Zamawiający nie dokonuje opisu tego
warunku – ocena na podstawie oświadczenia. I konsekwentnie w SIWZ Rozdział V).
Natomiast w Zał. nr 1do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia domaga się pozwoleń na obrótśrodków biobójczych wymienionych w zał. 1.1. w każdym przypadku gdy przepisy
bezwzględnie obowiązujące takiego pozwolenia wymagają („pkt 2. Zamawiający wymaga
aby do oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a
są ujęte w załączniku 1.1. Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20
pozycji).
W zaistniałym stanie rzeczy Izba nie znajduje podstaw do uznania czynności zamawiającego
odrzucenia oferty odwołującego za zgodną z prawem w oparciu o art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. z uzasadnieniem nie załączenia do oferty decyzji pozwolenia na obrót tylko załączenia
ich zmian w związku ze zmianą nazwy podmiotu. W ocenie Izby zamawiający miał
obowiązek wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3
ustawy traktując wymagane pozwolenia na czynności jako dokumenty potwierdzające
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego to jest w kontekście art.25
ust.1 pkt 2 ustawy w związku z § 6 ust.1, który ma charakter nie wyczerpujący (w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
Sygn. akt. KIO 194/16
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego,
zamawiający
możeżądać
w
szczególności).
Niemniej Izba zwraca uwagę na sformułowania zarówno ustawy (art.25 ust.1 pkt 2 przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego) jak i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (§6 ust.1 w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego), które mówią o wymaganiach określonych
przez zamawiającego a nie o wymaganiach niedookreślonych przez zamawiającego.
Przepisy ustawy Pzp. są tak sformułowane aby ani zamawiający, ani wykonawcy na etapie
badania i oceny ofert nie mieli podstaw do interpretacji w sposób rozbieżny postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez jego np. niedookreślenie. Dlatego też
wymaga się od zamawiającego określenia postanowień w SIWZ w stosunku do wykonawców
w sposób jednoznacznie brzmiący.
Na marginesie Izba nie znajduje podstaw do rozstrzygania zarzutu zamawiającego
sformułowanego na etapie odpowiedzi na odwołanie co do podstaw odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na termin ważności Chlorex-u, ponieważ Izba bada czynność
zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania czyli czynność zamawiającego
z dnia 09.02.2016 roku.
Izba uwzględniła odwołanie z uwagi na treść art.192 ust.2 ustawy Pzp. stwierdzając
naruszenie przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. w związku z nie wezwaniem
odwołującego do uzupełnienia pozwolenia na obrót środkami biobójczymi w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie przepisów ustawy Pzp. Izba oceniła jako mające
wpływ na wynik postępowania z uwagi na to, że oferta odwołującego zawiera
najkorzystniejszą cenę a nie podlegała ocenie według obowiązujących kryteriów oceny ofert .
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji orzeczenia przywracając do
postępowania ofertę odwołującego i nakazując zamawiającemu wezwanie odwołującego do
uzupełnienia dokumentów zezwolenia na obrót środkami biobójczymi przed ponowną oceną i
wyborem najkorzystniejszej oferty.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
Sygn. akt. KIO 194/16
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100. złotych jako koszty
obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według
przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ……………
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie, ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po
uprzednim wezwaniu odwołującego do uzupełnienia dokumentów zezwalających na
obrót środkami biobójczymi.
2. kosztami postępowania obciąża TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028
Poznań
i:
Sygn. akt. KIO 194/16
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o. ul.
Mickiewicza 33, 63-100 Śrem tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. ul. Termalna 1; 61-028 Poznań na
rzecz Przedsiębiorstwo Badawczo – Wdrożeniowe ACRYLMED dr L. W. sp. z o.o.
ul. Mickiewicza 33, 63-100 Śrem kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt. KIO 194/16
Uzasadnienie
Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe Acrylmed dr L. W. sp. z o.o. z siedzibą w Śremie
zwane w dalszej części uzasadnienia „odwołującym” w postępowaniu prowadzonym przez
TERMY MALTAŃSKIE Sp. z o.o. z siedzibą Poznaniu zwane dalej „zamawiającym” złożyło
odwołanie. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania była czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego, której to zamawiający dokonał
w dniu 09.02.2016 r. zawiadamiając o jej treści odwołującego. Czynność zamawiającego
podjęta została w postępowaniu przetargowym prowadzonym pod nr ZP / TM / pn / 01 /
2016 o nazwie „Sukcesywna dostawa środków chemii basenowej dla spółki Termy
Maltańskie sp. z o.o. w Poznaniu do kompleksu Termy Maltańskie w Poznaniu” ogłoszonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 3327-2016.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej ustawą Pzp.:1)
art. 89 ust, 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ); 2) art. 26 ust. 3 w związku z art. 25
ust. 1 pkt 1 i 2 przez zaniechanie wezwania odwołującego się do uzupełnienia treści oferty w
zakresie przedstawienia decyzji zezwalających na obrót środkami biobójczymi, tj. decyzji
pierwotnych oraz decyzji zmieniających decyzje pierwotne.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego,2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego się,3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w
konsekwencji: a)dokonanie wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej złożonej
oferty w przedmiotowym postępowaniu; b) względnie - nakazanie wezwania odwołującego
się do uzupełnienia treści oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. oraz dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;4)zasądzenie od zamawiającego na
rzecz odwołującego się zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. kwoty 7500 zł
tytułem uiszczonego wpisu od wniesionego odwołania, oraz kwoty 3600 zł tytułem zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika strony odwołującej.
Zamawiający uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty odwołującego podał, iż oferta
została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający wskazał, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ)
zażądano dołączenia do oferty pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia
wymagają, a są ujęte w załączniku 1. 1.) Zamawiający podał również, że odwołujący się
dołączył do oferty decyzje zmieniające pozwolenie na obrót środkami biobójczymi. Stwierdził
również, że nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia treści oferty, gdyż nie jest to
dokument wymieniony jako dokument na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
Sygn. akt. KIO 194/16
postępowaniu zgodnie z art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie zgadza
się z taką argumentacją zamawiającego. Zacytował treść art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. : „1. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie:1)warunków udziału w postępowaniu,2)przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.” Tym samym nie podziela
argumentacji zamawiającego, iż dokumenty, których żądał w załączniku nr 1 do SIWZ nie
mieszczą się w dyspozycji art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z
brzmieniem art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych zamawiający ma prawo żądać
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego. Jeśli więc zamawiający uznał, że dołączone do oferty decyzje
zmieniające pozwolenie pierwotne są niewystarczające do dokonania prawidłowej oceny
oferty, wówczas ma on obowiązek na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający żądając dostarczenia wraz z treścią oferty „pozwolenia
na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są ujęte w załączniku 1.1.”
wskazał to żądanie jedynie w załączniku nr 1 do SIWZ. W samej treści SIWZ nie ma
natomiast mowy w rozdziale VI SIWZ, by taki dokument przedłożyć. Zamawiający nie
wymienił tego dokumentu również w treści ogłoszenia nr 3327-2016. Zarówno w ogłoszeniu
o zamówieniu jak i SIWZ obligatoryjnie należy wymienić wszystkie dokumenty, jakich żąda
zamawiający. Kolejną kwestią jest ustalenie faktycznego rodzaju dokumentów, których żądał
zamawiający nazywając je „pozwoleniami na obrót środkami, które takiego pozwolenia
wymagają, a są ujęte w załączniku 1.1.” Nasuwa się tutaj wątpliwość, czy dokumenty, które
w istocie swojej stanowią zezwolenie na obrót środkami biobójczymi, nie powinny być
zakwalifikowane jako dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 22
ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych. Można bowiem przyjąć, że są do dokumenty
potwierdzające uprawnienia do wykonywania określonej działalności (obrotu środkami
biobójczymi), a przepisy ustawy z dnia 13 września 2002 r. o produktach biobójczych
nakładają obowiązek ich posiadania, na podmioty, które zajmują się obrotem tymi środkami.
W tym ujęciu są to dokumenty, których zamawiający zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaj ów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty
te mogą być składane ( Dz. U. 2013 poz. 231), żąda na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu (§1 ust.1 pkt 1W celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art.22 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004roku – Prawo zamówień
Sygn. akt. KIO 194/16
publicznych, zwanej dalej „ustawą” zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1)
potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności , jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności
koncesji, zezwolenia lub licencji;”. Nie można więc po pierwsze pomijać takich dokumentów
w ogłoszeniu w sekcji III.3.1, gdzie zamawiający wyraźnie wskazał, że potwierdzeniem
warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności będzie
oświadczenie, po drugie ujmować w SIWZ wewnętrznej sprzeczności poprzez opisanie w
Rozdziale V i VI, że ten warunek będzie oceniany na podstawie oświadczenia, a następnieżądać w załączniku do SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie tego warunku. Tym
bardziej niedopuszczalne jest wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec odwołującego
się, poprzez odrzucenie jego oferty, w świetle faktu, że zamawiający stwierdza najpierw, że
warunek ten będzie oceniany na podstawie oświadczenia, a następnie w załączniku do
SIWZ stwierdza, że warunek ten będzie oceniany na podstawie dokumentów
potwierdzających posiadane uprawnienia.
Odwołujący się pomimo tych oczywistych sprzeczności przedstawił dokument w postaci
ostatnich decyzji zmieniających pozwolenia na obrót środkami biobójczymi, tak by
zamawiający miał najbardziej aktualną treść pozwoleń, Zamawiający jednak, pomimo iż na
stronie
internetowej
http://www.urpl.gov.pl/pb-reiestr-produktow-bioboiczych
jest
opublikowany aktualny rejestr produktów biobójczych zawierający wykaz produktów
biobójczych na które wydano pozwolenie, uznał iż należy odrzucić najtańszą ofertę, bez
dalszej weryfikacji czy też przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Na podanej
wyżej stronie internetowej można bez większego wysiłku dokonać weryfikacji pozwoleń, co
do których odwołujący się przedstawił decyzje ostatnie, zmieniające decyzje pierwotne. Bez
zbędnej zwłoki dla toczącego się postępowania odwołujący się przedstawiłby
zamawiającemu żądane dokumenty w postaci decyzji pierwotnych dotyczących pozwoleń na
obrót środkami biobójczymi przedstawionymi w ofercie odwołującego się.
Z ostrożności procesowej odwołujący przedłożył w załączeniu do niniejszego odwołania
komplet kopii decyzji pierwotnych oraz zmieniających wydane pozwolenia na obrót środkami
biobójczymi, dla produktów biobójczych przedstawionych w ofercie.
Jednocześnie z jeszcze dalej posuniętej ostrożności procesowej, odwołujący wniósł o
przeprowadzenie dowodu z wymienionych wyżej kopii decyzji, na okoliczność wykazania, że
odwołujący się spełnia wszystkie kwestionowane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu, a zaoferowane przez niego dostawy spełniają wszystkie wymagania
zamawiającego, jakie wskazał on w dokumentach przetargowych.
Tym samym całkowicie bezpodstawne i naruszające interes odwołującego się było
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Tym
Sygn. akt. KIO 194/16
samym odwołanie niniejsze jest konieczne i uzasadnione w celu ochrony interesu
Odwołującego się oraz zapobieżenia odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania.
Pismem z dnia 16 lutego 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie zamawiającego wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 23 lutego 2016 roku złożonym na rozprawie zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania
zgodnie z wykazem przedstawionym na rozprawie. Zamawiający przedstawiając swoje
merytoryczne stanowisko stwierdził, że nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp., ponieważ pozwolenia na obrót środkami
biobójczymi składają się na treść ofert i nie są dokumentami potwierdzającymi spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1 pkt 1ustawy Pzp.) ani też dokumentami
potwierdzającymi, że zaoferowane w tym wypadku dostawy zostaną wykonane zgodnie z
wymaganiami SIWZ (art.25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.). W szczególności załączniki do decyzji
to jest załączniki do pozwoleń na obrót środkami biobójczymi takie jak oznakowania
opakowań stanowią nieodłączną część dostawy. Zamawiający dostrzegł, że odwołujący w
swoim piśmie niejednoznacznie odnosi się co do znaczenia pozwoleń na obrót, ponieważ
przypisuje ich znaczenie zarówno do art.25 ust.1 pkt 1 jak i do art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na uwagę zamawiającego zasługuje również okoliczność, że odwołujący nie zgłaszałżadnych wątpliwości przed złożeniem oferty tym bardziej, że poprzednio dostarczał środki
biobójcze zamawiającemu i wtedy wiedział, że trzeba pozwolenia na obrót dostarczyć.
Zamawiający nie określił jakie wymagania mają spełniać środki biobójcze, ponieważ
wymagania wynikają z ustawy z dnia 9 października 2015 roku o produktach biobójczych
(Dz. U. 2015 r. poz. 1916) i przepisów wykonawczych jak również nie określił charakteru
pozwoleń, których wymaga w związku z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający
ponadto wywodzi, że w myśl § 6 ust.1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 rok poz.
231) przepis mówi między innymi o próbkach, fotografiach czy zaświadczeniach podmiotów
uprawnionych do kontroli. Generalnie chodzi o dostawę środków biobójczych zgodnych z
obowiązującymi przepisami a nie z wymaganiami zamawiającego. Dalej zamawiający
wywodzi, że akurat decyzja na obrót ma charakter mieszany to jest częściowo podmiotowy z
przewagą przedmiotowego charakteru to jest odnosząc się do wywodów odwołującego w
zakresie w jakim przywołuje on art. 25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Dalej zamawiający analizuje
kwestię okoliczności nie ujęcia przez niego w SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający uważa ten zarzut za spóźniony,
Sygn. akt. KIO 194/16
na etapie po złożeniu ofert i przywołuje na tę okoliczność art.182 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający kwestionuje również stanowisko odwołującego w zakresie, że warunki udziału
wraz ze sposobem ich sprawdzenia ujęte zostały w Załączniku 1.1. do SIWZ. Z kolei
załączenie brakujących pozwoleń na obrót do odwołania jest spóźnione, ponieważ powinno
być złożone na etapie składania ofert.
W skwitowaniu stanowiska zamawiający podnosi, że na podstawie załączonych do
odwołania pozwoleń wynika, że w zakresie środka chlorex oznakowanie jest niezgodne z
obowiązującymi przepisami. Pomimo okresu przejściowego w latach 01.06.2015 do
01.06.2017 roku do stosowania tego środka to można go wprowadzać do obrotu pod
warunkiem wyprodukowania przed 01.06.2015 roku a z uwagi na trzymiesięczny okres jego
ważności praktycznie środka tego nie będzie mógł odwołujący dostarczać. Ta argumentacja
zamawiającego podniesiona konsekwentnie na rozprawie miała dowodzić, że nawet w
przypadku możliwości zastosowania art.26 ust.3 ustawy Pzp. to nie jest to możliwe z powodu
spełnienia się przesłanki do odrzucenia oferty z powodu trzymiesięcznego okresu ważnościśrodka chlorex. Reasumując zamawiający podtrzymuje zasadność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Izba w związku z wniesionym odwołaniem przeprowadziła na rozprawie postępowanie
dowodowe z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
potwierdzonej za zgodność z oryginałem i przekazanej do akt sprawy przez kierownika
zamawiającego, dokonując następujących ustaleń.
Zamawiający pismem z dnia 09.02.2016 roku dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty odrzucając dwie oferty w tym ofertę odwołującego. W stosunku do oferty
odwołującego przedstawił zamawiający następującą argumentacją. Jako podstawę prawną
odrzucenia oferty odwołującego przyjął art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp to jest sprzeczność
treści oferty z treścią Specyfikacji Istotowych Warunków Zamówienia. Zamawiający
dokonując czynności odrzucenia oferty przywołał jako podstawę punkt 2 Opisu Przedmiotu
Zamówienia zawartego w załączniku Nr 1 do SIWZ zgodnie z którym wykonawca miał do
oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, których to pozwoleń wymagają środki
wymienione w załączniku nr 1.1. do załącznika Nr 1 SIWZ. Jak zamawiający dalej uzasadnia
swą czynność odwołujący do oferty nie załączył pozwoleń na obrót środków biobójczych a
Sygn. akt. KIO 194/16
jedynie przedstawił decyzje zmieniające pozwolenia na obrót. Jak na koniec zamawiający w
piśmie z dnia 09.02.2016 roku zauważa nie mógł wezwać wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp., ponieważ są to dokumenty nie wymienione
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Na podstawie tak sformułowanego uzasadnienia zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Co do treści Ogłoszenia o zamówieniu to z jego treści wynika: Sekcja III. 3) Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków III.3.1)
Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania . Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego
warunku. Zamawiający nie dokonuje opisu tego warunku – ocena na podstawie
oświadczenia.
Rozdział V SIWZ Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków.1. o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności. Jeżeli ustawy nakładają obowiązek ich posiadania - Zamawiający
nie dokonuje opisu tego warunku – ocena na podstawie oświadczenia.
Załącznik Nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt 2. Zamawiający wymaga aby do
oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są
ujęte w załączniku 1.1.
Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji.
Na podstawie protokołu postępowania Izba ustaliła, że oferty złożyło trzech wykonawców w
tym oferta odwołującego najkorzystniejsza cenowo. Kryteria oceny ofert to cena 95 procent i
ochrona środowiska – rok produkcji samochodu transportowego wykorzystywanego podczas
realizacji zamówienia - 5 procent. Ustalono na podstawie Rozdziału XIII Opis kryteriów. W
wyniku czynności badania i oceny ofert dwie oferty odrzucone pozostała oferta wykonawcy
przystępującego po stronie zamawiającego – czynność wyboru najkorzystniejszej oferty –
pismo zamawiającego z dnia 09.02.2016 roku.
Na podstawie dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej .
Izba zważyła
Sygn. akt. KIO 194/16
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nakazała zamawiającemu wezwać odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie
art.26 ust.3 ustawy Pzp. z powodu braku których to dokumentów oferta została odrzucona to
jest decyzji – pozwolenia na obrót środkami biobójczymi. Zamawiający ustalił w załączniku nr
1.1. do załącznika nr 1 do SIWZ Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji,
na które wymagane są pozwolenia na obrót na podstawie bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa. W przedmiotowym przypadku przepisami tymi jest ustawa z dnia 9
października 2015 roku o produktach biobójczych ( Dz. U. 2015 r. poz. 1916) zwana dalej
„ustawą o produktach biobójczych” i przepisy wykonawcze na jej podstawie wydane.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że w związku z faktem nie ustalenia wykazu
dokumentów w Ogłoszeniu o zamówieniu jak również w SIWZ na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu, zmianie ulega charakter wymaganych pozwoleń w zał. Nr 1 do
SIWZ, o których mowa w pkt.2 (pkt 2. Zamawiający wymaga aby do oferty załączyć
pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a są ujęte w załączniku
1.1. Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20 pozycji).
Pozwolenia na obrót środków biobójczych są decyzjami administracyjnymi wydawanymi
przez Ministra Zdrowia, które w myśl ustawy o produktach biobójczych zawierają między
innymi nazwę produktu biobójczego; jego przeznaczenie; nazwę i adres wnioskodawcy;
nazwę i adres wytwórcy produktu biobójczego; rodzaj opakowania czy okres ważności
produktu biobójczego.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w art.22. ust.1 pkt 1 reguluje kwestię prawa ubiegania
się o udzielenie zamówienia pod warunkiem posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Konsekwencją powyższego wymogu ustawowego jest postanowienie § 1 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane ( Dz. U. 2013 poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem w
sprawie rodzajów dokumentów”, w myśl którego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w celu spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w
art.22 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej
dalej „ustawą” zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1) potwierdzających
posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesji, zezwolenia lub
licencji;”.
Tak więc w ocenie Izby przedmiotowe pozwolenie na obrót środkami biobójczymi stanowi
rodzaj dokumentu wymienionego w powyżej przywołanych przepisach to jest: potwierdzenie
Sygn. akt. KIO 194/16
zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami SIWZ. art.22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. jak
i § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Dlatego też bez jednoznacznego nadania temu dokumentowi innego przeznaczenia niż
wynika to z jego naturalnego charakteru to jest charakteru dokumentu potwierdzającego
posiadanie uprawnień do wykonywania określonej czynności (obrót środkami biobójczymi)
nie można skutecznie wywodzić, że jego przeznaczeniem jest np. potwierdzenie zgodności
oferowanego przedmiotu z wymaganiami co do tego przedmiotu wynikającymi z SIWZ.
Także sam fakt umieszczenia wymogu przedłożenia dokumentu zezwalającego na obrótśrodkami biobójczymi w Części SIWZ odnoszącej się do Opisu Przedmiotu Zamówienia nie
zmienia samoistnie jego naturalnego charakteru i przeznaczenia. Nadal ten dokument jest
pozwoleniem na czynność czyli dokumentem o którym mowa w art.22 ust.1 pkt 1 ustawy
Pzp. i w konsekwencji w § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
czyli dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu a więc tzw.
dokumentem podmiotowym a nie tzw. dokumentem przedmiotowym.
Zamawiający regulując postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu jest
niekonsekwentny, ponieważ z jednej strony zamiast dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu dopuszcza oświadczenia (na co wskazuje
powyżej cytowany III.3.1) Ogłoszenia o zamówieniu Uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku. Zamawiający nie dokonuje opisu tego
warunku – ocena na podstawie oświadczenia. I konsekwentnie w SIWZ Rozdział V).
Natomiast w Zał. nr 1do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia domaga się pozwoleń na obrótśrodków biobójczych wymienionych w zał. 1.1. w każdym przypadku gdy przepisy
bezwzględnie obowiązujące takiego pozwolenia wymagają („pkt 2. Zamawiający wymaga
aby do oferty załączyć pozwolenia na obrót środkami, które takiego pozwolenia wymagają, a
są ujęte w załączniku 1.1. Załącznik 1.1. to Wykaz środków chemii basenowej obejmujący 20
pozycji).
W zaistniałym stanie rzeczy Izba nie znajduje podstaw do uznania czynności zamawiającego
odrzucenia oferty odwołującego za zgodną z prawem w oparciu o art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp. z uzasadnieniem nie załączenia do oferty decyzji pozwolenia na obrót tylko załączenia
ich zmian w związku ze zmianą nazwy podmiotu. W ocenie Izby zamawiający miał
obowiązek wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3
ustawy traktując wymagane pozwolenia na czynności jako dokumenty potwierdzające
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego to jest w kontekście art.25
ust.1 pkt 2 ustawy w związku z § 6 ust.1, który ma charakter nie wyczerpujący (w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
Sygn. akt. KIO 194/16
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego,
zamawiający
możeżądać
w
szczególności).
Niemniej Izba zwraca uwagę na sformułowania zarówno ustawy (art.25 ust.1 pkt 2 przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego) jak i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (§6 ust.1 w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego), które mówią o wymaganiach określonych
przez zamawiającego a nie o wymaganiach niedookreślonych przez zamawiającego.
Przepisy ustawy Pzp. są tak sformułowane aby ani zamawiający, ani wykonawcy na etapie
badania i oceny ofert nie mieli podstaw do interpretacji w sposób rozbieżny postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez jego np. niedookreślenie. Dlatego też
wymaga się od zamawiającego określenia postanowień w SIWZ w stosunku do wykonawców
w sposób jednoznacznie brzmiący.
Na marginesie Izba nie znajduje podstaw do rozstrzygania zarzutu zamawiającego
sformułowanego na etapie odpowiedzi na odwołanie co do podstaw odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na termin ważności Chlorex-u, ponieważ Izba bada czynność
zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania czyli czynność zamawiającego
z dnia 09.02.2016 roku.
Izba uwzględniła odwołanie z uwagi na treść art.192 ust.2 ustawy Pzp. stwierdzając
naruszenie przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. w związku z nie wezwaniem
odwołującego do uzupełnienia pozwolenia na obrót środkami biobójczymi w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie przepisów ustawy Pzp. Izba oceniła jako mające
wpływ na wynik postępowania z uwagi na to, że oferta odwołującego zawiera
najkorzystniejszą cenę a nie podlegała ocenie według obowiązujących kryteriów oceny ofert .
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji orzeczenia przywracając do
postępowania ofertę odwołującego i nakazując zamawiającemu wezwanie odwołującego do
uzupełnienia dokumentów zezwolenia na obrót środkami biobójczymi przed ponowną oceną i
wyborem najkorzystniejszej oferty.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
Sygn. akt. KIO 194/16
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100. złotych jako koszty
obejmujące uiszczony wpis i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według
przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
- Sygn. akt KIO 184/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 221/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 163/16, KIO 170/16 z dnia 2016-03-02
- Sygn. akt KIO 190/16 z dnia 2016-02-29
