rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-01-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 39/16
KIO 39/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o.
Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy BBF Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o.
Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy BBF Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o. Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera ul.
Wolnego 12, 40-857 Katowice i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o. Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla
Lidera ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 39/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie przetragu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie kompletnej
dokumentacji przetargowej, niezbędnej do przygotowania realziacji projektu POIiŚ 7.1-11.1.
pod nazwą Modernizacja linii kolejowej E30, etap II Zabrze- Katowice- Kraków. Przetarg nr 2
Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 -46,700 linii nr 130). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
08.07.2015 r., pod poz. 2015/S 129-237978.
W dniu 13 stycznia 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamóweina
– Koltech Infra sp. z o.o. oraz Torprojekt Sp. z o.o. (zwany dalej Odwołującym) wnieśli do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od :
1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez BBF Sp. z o.o. (dalej BBF) jako niejawnych: uzupełnionego
„Wykazu usług wraz z oświadczeniem", zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów oraz informacji zawartych w korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą i pozostałej nieujawnionej części dokumentacji
postępowania powstałej po pierwszej ocenie ofert, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie przepisu
art 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnej z ustawą Pzp czynności
polegającej na wyborze oferty BBF jako najkorzystniejszej oraz wskazał na naruszenie:
1. przepisu art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust 1, ust 2 i ust. 3
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w
zastrzeżonych przez BBF uzupełnionych części oferty oraz elementów dokumentacji
postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
2. przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania BBF, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
3. przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy BBF, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, dokonania
ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z
SIWZ, wykluczenia z postępowania BBF, odrzucenia oferty BBF, dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w
osobie/osobach, które podpisały uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia zasobów na
okoliczność: a. daty sporządzania zobowiązania do udostępnienia zasobów, b. podpisania
zobowiązania do udostępnienia zasobów.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego
został powiadomiony w dniu 8 stycznia 2016 roku, zatem odwołanie jest wniesione z
zachowaniem 10- dniowego terminu przewidzianego w ustawie, Odwołujący przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia uzupełnionej części oferty BBF oraz
części dokumentacji postępowania, Odwołujący wskazał, że w wyniku wezwania do
uzupełniania oferty w zakresie wynikającym z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2276/15, BBF złożył pismo, które nie zostało
udostępnione Odwołującemu. Odwołujący kilkukrotnie zwracał się do Zamawiającego o
udostępnienia wezwania skierowanego do BBF, odpowiedzi BBF, jednak do dnia 13 stycznia
2016 roku, mimo wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie udostępnił żądanych
dokumentów.
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, aby całe pismo BBF wraz z całością wszystkich
załączników zawierało wyłącznie informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił,że zgodnie z regulacją ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być objęte informacje, a nie dokumenty. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym w ogóle nie dokonał analizy informacji
zawartych w dokumentach i przyjął - mimo braku podstawy prawnej - dopuszczalność
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu. Na wadliwość takiego zachowania się przez
Zamawiającego wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 18 września 2015 roku, KIO
1882/15, KIO 1900/15 i KIO 1903/15, którego fragment Odwołujący zacytował.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całości pisma wraz z
załącznikami jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez BBF, że treść całego
dokumentu łącznie spełnia przesłanki określone w przepisie art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dokument ten zawiera wyłącznie
informacje, które łącznie spełniają poniższe przesłanki:
1. mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zdaniem Odwołującego informacje zawarte w piśmie BBF stanowiącym uzupełnienie nie
mogą spełniać łącznie wszystkich 3 przesłanek ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Po pierwsze - informacje zawarte w przedmiotowym piśmie są jawne, zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, bowiem ze względu na specyfikę projektu referencyjnego
uzupełniany projekt musiał był wykonany na rzecz Zamawiającego - PKP PLK albo też na
rzecz zagranicznego odpowiednika PKP PLK. W każdym przypadku jest to Zamawiający
publiczny, którego umowy są jawne, powszechnie dostępne - tym samym nie spełniają
przesłanki braku ujawnienia do wiadomości publicznej. A zatem uzupełniony Wykaz usług
zawiera jawne, powszechnie dostępne informacje o usługach wykonanych na rzecz
podmiotu publicznego.
Po drugie - BBF nie wykazał, że podjął wszystkie niezbędne działania w celu zachowania
w poufności informacji, że korzysta z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zdaniem
Odwołującego BBF w uzupełnieniu oferty nie zawarł wystarczających dowodów na takie
czynności. Sama zaś usługa - wykonana na rzecz podmiotu publicznego -jest jawna, a BBF
czy też podmiot użyczający w ogóle nie mogli podjąć żadnych kroków do zachowania
w poufności informacji o projekcie referencyjnym, gdyż jest to informacja publiczna.
Po trzecie - współpraca pomiędzy dwiema spółkami w zakresie użyczenia zasobów nie ma
charakteru informacji wskazanej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tzn. nie
ma wartości gospodarczej, która mogłaby zostać utracona lub obniżona, gdyby informacja o
takiej współpracy stała się powszechnie znana. Na poparcie przywołał orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z 8 lipca 2015 roku, Sygn. akt KIO 1229/15, w którym Izba stwierdziła, że
sam fakt korzystania z cudzych zasobów jest neutralny, nie ma on wartości gospodarczej.
Co więcej - fakt korzystania z zasobu podmiotu trzeciego w tym konkretnym postępowaniu
musi znaleźć się w Formularzu ofertowym, który ze swej istoty jest jawny - zatem BBF
musiałby i tak wskazać w tym Formularzu ofertowym nazwę i dane podmiotu użyczającego
zasoby oraz rodzaj zasobów użyczonych, a następnie w oświadczeniu o podwykonawcach -
wskazać zakres prac, które ma wykonać podwykonawca. Zdaniem Odwołującego BBF nie
wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Tymczasem na konieczność
takiego wykazania wartości gospodarczej jako warunku sine qua non możliwości objęcia
danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 12 stycznia 2015 roku, Sygn. akt KIO 2784/14, którego fragment Odwołujący
przywołał w odwołaniu.
Odwołujący podkreślił także, że same informacje zawarte w zobowiązaniu o udostępnianiu
zasobów w ogóle nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż treść zobowiązania
stanowi wyłącznie odpowiednie przetworzenie treści Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - w
zakresie właśnie wymaganej treści zobowiązania. Wskazała na to Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 18 września 2015 roku, Sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15 i KIO
1903/15.
Jeśli nawet sam podmiot udostępniający zasoby zobowiązał BBF do zachowania w
poufności tej okoliczności czy też Wykazu usług (czego Odwołujący może się spodziewać
biorąc pod uwagę dotychczasową politykę BBF w zakresie zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa) - to zdaniem Odwołującego zastrzeżenie takie zostało dokonane
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i nie ma znaczenia praktycznego. Otóż
podmioty udostępniające zasoby na potrzeby właśnie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego muszą mieć świadomość, że udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wiąże się z jawnością treści ofert, a zatem z koniecznością
upublicznienia wielu informacji. Stąd też ewentualna klauzula, na jaką może powoływać się
BBF, jest wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji oferty BBF.
W ocenie Odwołującego dokonane przez BBF zastrzeżenie jawności przedmiotowego
pisma było jest bezpodstawne. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający
powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył
więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art.
7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że do pisma nie zostało dołączone,
zgodnie z wymaganiem art. 8 ust. 3 ustawy PZP, uzasadnienie objęcia informacji zawartych
w piśmie tajemnicą przedsiębiorstwa. Gdyby bowiem zostały dołączone, to Zamawiający z
całą pewnością udostępniłby je Odwołującemu, gdyż takie uzasadnienie ze swej istoty nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli nawet uzasadnienie takie zostało
zamieszczone, to nie wykazuje ono, że informacje zawarte w piśmie w całości stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2012
roku, sygn. akt KIO 2036/12, wskazała, jakie cechy powinno mieć uzasadnienie zastrzeżenia
jawności właśnie w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący przywołał
fragment orzeczenia.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność
postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących
dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie jest
ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, mimo, że BBF nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje, Odwołujący podniósł, że jego
zdaniem, wynikającym ze znajomości rynku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu BBF wskazało usługę wykonaną przez podmiot trzeci, który to podmiot
użyczył BBF swoje zasoby. Z wiedzy Odwołującego wynika także, że BBF nie wykonał
samodzielnie żadnej usługi, która spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotną kwestią
jest to, że w ofercie BBF nie jest w ogóle przewidziane korzystanie z zasobów podmiotów
trzecich. Otóż w punkcie 10 Formularza ofertowego na stronie 6 oferty BBF złożył wyraźne
oświadczenie: „NIE BĘDZIEMY polegać na zasobach następujących podmiotów (na
zasadach określonych w art. 26 ust 2b UPZP)”, a następnie wykreślił dane takiego
ewentualnego podmiotu oraz wykreślił część oferty, która (gdyby nie jej wykreślono) byłaby
oświadczeniem o poleganiu na wiedzy i doświadczeniu i/lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia i/lub zdolnościach finansowych oraz wykreślił oświadczenie w zakresie tego, czy
podmiot taki będzie czy też nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Co więcej -
Zamawiający wymagał zamieszczenia w ofercie wskazania Wykazu prac przeznaczonych do
podwykonania. Oświadczenie takie zostało przez BBF wypełnione i na stronie 43 oferty BBF
złożył oświadczenie: „Nie zamierzamy korzystać z usług podwykonawców”.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że BBF złożył w ofercie oświadczenie, że
zarówno ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie, jak i - że nie będzie
polegać na zasobach podmiotów trzecich, tym samym samodzielnie wykaże spełnianie
warunku udziału w postępowania. A zatem wezwanie do uzupełniania oferty w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp może być składane tylko w granicach treści oferty tj. w przedmiotowym
stanie faktycznym BBF uprawnione było do uzupełnienia treści oferty wyłącznie o usługę
własną, wykonaną przez BBF. Wynika to wprost z treści obu w/w oświadczeń. Oświadczenia
te stanowią bowiem treść oferty, która nie może być zmieniona ani uzupełniona w trybie art.
26 ust. 3 ustawy, a tym bardziej wyjaśnione w trybie art. 26 ust 4 czy art. 87 ust 1 ustawy.
Zdaniem Odwołującego ani treść Formularza ofertowego, ani treść oświadczenia ze strony
43 oferty BBF nie może być zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu. Jeśli zaś w
wyniku uzupełnienia BBF przedstawiło usługę wykonaną przez podmiot trzeci, udostępnioną
jako zasób wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy PZP, to tym samym BBF
dopuściło się zmiany treści swojej oferty w w/w zakresie. Na poparcie Odwołujący przywołał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2014 roku Sygn. akt KIO
2012/14.
Odwołujący podniósł także, że wobec faktu, że BBF nie posiada w ogóle własnego
doświadczenia i wiedzy i w całości w tym zakresie polega na zasobach użyczonych, to
koniecznym jest, aby podmiot użyczający zasoby był podwykonawcą przy realizacji
zamówienia, bowiem tylko w taki sposób zasoby mogą być realnie udostępnione. Na
poparcie powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2015 roku, Sygn.
akt KIO 1434/15, zgodnie z którym w każdym przypadku udostępnienia zasobów musi dojść
do realnego i rzeczywistego udostępnienia zasobów.
Z ostrożności, Odwołujący wskazał, że także uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia
zasobów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest ono na tyle ogóle,że nie wykazuje realnego, rzeczywistego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia w sposób, który zapewniałby realne skorzystanie z użyczonego zasobu.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, uzupełnione zobowiązanie zostało sporządzone po dniu
wydania wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą tj. pod 2 listopada 2015 roku, a jedynie
opatrzone datą wcześniejszą sprzed dnia złożenia ofert. Twierdzenie takie wynika z zasad
doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi żaden wykonawca nie występuje „na wszelki
wypadek" do podmiotów trzecich o użyczenie zasobów w przypadku, gdy nie załącza tych
zobowiązań do użyczenia do oferty, a korzysta na potrzeby złożenia oferty wyłącznie
z zasobów własnych. Na tę okoliczność Odwołujący złożył wniosek o powołanie dowodu
z zeznań świadków w zakresie wskazanym w petitum odwołania.
Sporządzenie zobowiązania do udostępnienia zasobów z datą sprzed złożenia oferty
w dacie późniejszej, tj. po dniu 2 listopada 2015 roku i dołączenie tego zobowiązania do
oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP stanowi złożenie nieprawdziwych informacji, które
mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Co więcej - takie antydatowane zobowiązanie nie
jest dokumentem, który potwierdza spełnianie warunków udziału na dzień złożenia oferty.
W dniu 18 stycznia 2016 roku Odwołujący na skutek otrzymania od Zamawiającego
w dniu 14 stycznia 2016 roku protokołu postępowania oraz wezwania z dnia 24 listopada
2015 roku, wniósł pismo zatytułowane: „Odwołanie wykonawcy - uzupełnienie odwołania z
dnia 13 stycznia 2016”. Wskazał, że czynnościami objętymi uzupełnieniem odwołania są
niezgodne z prawem i wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15
wezwanie do uzupełniania przez brak wskazania w wezwaniu, że uzupełnienie w pkt 1 może
dotyczyć tylko doświadczenia własnego BBF. W konsekwencji Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez brak wskazania w wezwaniu, że uzupełnienie w
pkt 1 może dotyczyć tylko doświadczenia własnego BBF. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia z dnia 24 listopada 2015 roku w zakresie, w jakim nie
zawiera ono wskazania, że uzupełnienie w pkt 1 może dotyczyć tylko doświadczenia
własnego BBF oraz dokonanie ponownej oceny ofert, uwzględniającej treść oferty BBF,
przepisy ustawy, kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ. W
uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 stycznia 2016 roku Zamawiający przekazał
Odwołującemu kompletne dokumenty składające się na jawną według Zamawiającego
dokumentację postępowania. Odwołujący otrzymał: wezwanie z dnia 24 listopada 2015 roku
do uzupełnienia oferty w zakresie wynikającym ze wskazania Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt 2276/15, odpowiedź BBF z dnia 30 listopada
2015 roku – przy czym Odwołującemu udostępniono samo pismo (4 strony) bez
załączników. Do pisma dołączono: załącznik nr 4 – wzór oświadczeń wykonawcy w zakresie
Potencjału kadrowego, Załącznik nr 5 – wzór wykazu głównych usług wykonanych przez
Wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat wraz z załącznikiem nr 8- Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dalszymi dokumentami. Odwołujący podtrzymał
zarzuty
odwołania,
wskazując
dodatkowo,że
uzasadnienie
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykazu usług zawarte w uzupełnieniu nie wykazuje spełnienia wszystkich
3 przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O ile bowiem BBF podało argumentację odnośnie
wartości gospodarczej informacji dotyczącej nazwy podmiotu użyczającego zasobu, to BBF
nie próbował wykazać ziszczenia się 2 pozostałych przesłanek, tj. nie ujawnienia do
wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do tej informacji niezbędnych działań w
celu zachowania poufności. Odwołujący wskazał, że BBF w uzasadnieniu wykazał jedynie
na
zasadność
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa
nazwy/oznaczenia
podmiotu
użyczającego zasoby, nie odniósł się w ogóle do zasadności zastrzeżenia innych informacji
zamieszczonych w załącznikach do pisma z dnia 30 listopada 2015 roku. A zatem
informacje dotyczące treści załącznika nr 8 – zobowiązania podmiotu trzeciego (bez nazwy
firmy), treści wykazu usług oraz wskazanych w spisie załączników dalszych dokumentów,
winny zostać przez Zamawiający udostępnione. Odwołujący wskazał, że dopuszczalny
zakres korzystania z zasobów użyczonych, zwłaszcza w połączeniu z oświadczeniem o
samodzielnym wykonywaniu przedmiotu zamówienia, był ostatnio przedmiotem 2 wniosków
wystosowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w trybie pytań prejudycjalnych: sprawa C-324/14 wniosek z dnia 7 lipca 2014
roku – Partner A. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, sprawa C-387/14: wniosek z
dnia 14 sierpnia 2014 roku - Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Oba
wnioski zawierają pytania prejudycjalne, które dotyczą rozstrzyganej sprawy, do dnia
dzisiejszego żaden z wniosków nie został rozstrzygnięty przez TSUE. Zadaniem
Odwołującego rozstrzygnięcie w każdym w obu przypadków będzie miało bezpośredni
wpływ na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania, stąd Odwołujący złożył wniosek o
zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia ww wniosków. Ewentualnie Odwołujący
wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z tymi sami pytaniami prejudycjalnymi, które są objęte wskazanymi sprawami.
Zamawiający, pismem z dnia 21 stycznia 2016 roku złożonym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, poinformował, że uwzględnia częściowo zarzut zaniechania ujawnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w dokumentach stanowiących załącznik
do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie dokumentów: wykaz usług
złożony na wezwanie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 24 listopada 2015 roku,
korespondencji Zamawiającego w zakresie odnoszącym się do ustalenia, czy usługa
wskazana w wykazie została wykonana należycie (kopia maili A. K. z dnia 10 grudnia 2015
roku, B. M. z dnia 10 grudnia 2015 roku, A. G.k z dnia 11 grudnia 2015 roku) z wyłączeniem
informacji zawartych w tych mailach na temat osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. Wyjaśnił, że w dniu 12 stycznia 2015 roku (pismo odebrane dnia 13 stycznia
2015 roku przez Odwołującego) Zamawiający przekazał kopię protokołu postępowania wraz
z załącznikami tj. kopią wezwania BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kopią odpowiedzi BBF z dnia 30 listopada
2015 roku. Zatem w tym zakresie zarzuty Odwołującego są bezprzedmiotowe. Zamawiający
dodał, że w związku z faktem, że Zamawiający jest podmiotem na rzecz którego została
wykonana usługa wskazana w uzupełnionym wykazie, wykonawca BBF nie miał obowiązku
przedkładania dowodów na potwierdzenie, czy usługa została wykonana należycie. Po
ponownym przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez BBF w piśmie z dnia 30 listopada
Zamawiający doszedł do przekonania, ze wbrew twierdzeniom BBF, wiedza o podmiocie
trzecim, który posiada doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego nie
daje BBF przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi na rynku krajowym.
Zamawiający uznając zarzuty za zasadne, przekazał Odwołującemu uzupełnioną kopię
wykazu usług oraz korespondencji mailowej w zakresie odnoszącym się do ustalenia czy
usługa wskazana w wykazie została wykonana należycie. Zamawiający nie uwzględnił
zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zawartych w uzupełnionym wykazie osób,
zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz korespondencji w sprawie
doświadczenia osób, które wykonywały przedmiot zamówienia. Uznał, że wykonawca złożył
wraz z ofertą wyczerpujące wyjaśnienia na temat zasadności zastrzeżenia wykazu osób
oraz zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
W dniu 22 stycznia 2016 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej kolejną odpowiedź na odwołanie, zawierająca odniesienie się do zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Wskazał także, że zgodnie z treścią art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. O ile w ocenie Izby nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty odwołania
odnoszące się do spełniania przez wykonawcę BBF warunków udziału w postępowaniu, bez
wpływu na wynik postępowania pozostawałaby ewentualna wadliwość zaniechania
ujawnienia Odwołującemu pozostałych zastrzeżonych dokumentów. Odnośnie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób
błędny utożsamia zwrot „treść oferty” oraz „zawartość oferty”. Zdaniem Zamawiającego,
złożone w formularzu ofertowym oświadczenie odnosiło się jedynie do sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Treść tego oświadczenia nie może być wykładana bez
odniesienia się do kontekstu jego złożenia, a zatem podjętej przez wykonawcę próby
samodzielnego spełniania warunku na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Oświadczenie to, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowi treści oferty w rozumieniu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone przez BBF oświadczenie było oświadczeniem składanym
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dotyczyło sposobu
spełniania warunku podmiotowego, nie zaś precyzowało treść oferowanego przez
wykonawcę świadczenia. Przyjęcie odmiennej wykładni pozbawiałoby wykonawców prawa
do skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwalającego na uzupełnianie
dokumentów przedkładanych na potwierdzenie spełniania warunków także w oparciu o
zasoby nowe, którymi dysponował wykonawca w dacie składania ofert. Ratio legis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza składanie w wyniku uzupełnienia dokumentów o nowej, innej
niż pierwotnie złożona w ofercie treści a stanowisko to jest jednolicie prezentowane w
orzecznictwie. W rozpatrywanym stanie faktycznym, nie mamy także, zdaniem
Zamawiającego ze zmianą treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Składane
oświadczenie byłoby oświadczeniem wiedzy na temat posiadanego przez wykonawcę
doświadczenie, nie zaś oświadczeniem woli na temat sposobu wykonywania świadczenia.
Taki pogląd jest zbieżny z rozumieniem treści art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy 2014/24/UE w
zakresie dotyczącym uzupełniania dokumentów i oświadczeń. Na poparcie powołał opinię A.
S. . W ocenie Zamawiającego brak także konieczności przedłożenia przez wykonawcę
nowego formularza ofertowego, ustawa Pzp nie zobowiązuje do przedkładania
samodzielnego oświadczenia w sprawie sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z treści złożonych dokumentów jednoznacznie wynika, że wykonawca
potwierdza spełnienie warunku udziałem podmiotu trzeciego.
Odnośnie zarzutu podania nieprawdziwych informacji, Zamawiający wskazał, że nie miałżadnych przesłanek, aby kwestionować sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez BBF. Zamawiający nie posiadał i nie posiada żadnej wiedzy na temat ewentualnego
podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów po upływie terminu
składania ofert, także Odwołujący w odwołaniu żadnych dowodów w tym zakresie nie
przedstawia. Są to jedynie przypuszczenia Odwołującego, nie poparte żadnym dowodem. Za
bezzasadny Odwołujący uznał wniosek o powołanie dowodu z zeznań osób, które złożyły
oświadczenie o udostępnieniu zasobów. Zeznania takie miałyby jedynie zmierzać do
potwierdzenia przez składających oświadczenie okoliczności ujawnionych w przedłożonym
zamawiającemu
oświadczeniu.
Dowód
taki
wobec
braku
jakiegokolwiek
uprawdopodobnienia
nieprawdziwości
złożonego
oświadczenia
służyłby
jedynie
przewlekłości postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł także, że pismem z dnia 18 stycznia 2016 roku, Odwołujący dokonał
rozszerzenia zarzutów odwołania, podnosząc dodatkowo zarzut naruszenia art. 26 ust.3
ustawy Pzp przez niezgodne z prawem wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów.
Zadaniem Zamawiającego nie zachodzą także przesłanki do odroczenia rozprawy do czasu
wydania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach C-324/15 oraz C-387/15 ani
tez okoliczności uzasadniające złożenie pytania prejudycjalnego do TSUE. Dotychczasowe
orzecznictwo pozwala TS pozwala na stwierdzenie, iż w analizowanej sprawie
dopuszczalnym jest powoływanie się przez BBF na zasoby podmiotu trzeciego. Powołał
fragment opinii wyrażonej w wyroku Trybunału z dnia 10 października 2013 roku w sprawie
C-336/12.
Odwołujący w dniu 25 stycznia 2016 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo procesowe, w którym odniósł się polemicznie do argumentacji Zamawiającego,
zawartej w odpowiedzi na odwołanie a także w pkt VI pisma, dokonując analizy referencyjnej
usługi wykonanej przez ERG, wskazał na brak wykazania przez BBF spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W dniu 25 stycznia 2016 roku wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego - BBF
Sp. z o.o. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Koltech sp. z o.o. oraz Torprojekt sp. z o.o. i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
8 października 2015 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie
Wykonawcy BBF Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a także
nakazała odtajnienie wykazu usług oraz oświadczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o.
(z wyłączeniem informacji o wynagrodzeniu) i korespondencji dotyczącej referencyjnej
usługi. W pozostałym zakresie Izba zarzutów odwołania nie uwzględniła.
Wykonując przywołane wyżej orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający w
dniu 24 listopada 2015 roku wezwał wykonawcę BBF sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia. W odpowiedzi, w dniu 30 listopada wykonawca BBF sp. z o.o. uzupełnił
ofertę przez wskazanie nowej usługi na zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp
potwierdzającej posiadanie wiedzy i doświadczenia oraz wskazanie nowych osób na
stanowisko: Koordynator Projektu, Projektant branży torowej, Projektant branży mostowej.
Jednocześnie wykonawca poinformował, iż zastrzega dokumenty, będące załącznikami
do pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa tj. załącznik nr 4- oświadczenie wykonawcy w
zakresie Potencjału Kadrowego, załącznik nr 5 – wykaz głównych usług wykonanych w
okresie ostatnich 3 lat, załącznik nr 8 – zobowiązanie do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia wraz z dalszymi dokumentami. Odnośnie zastrzeżenia
wykazu osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu uprawnień, BBF sp. z o.o. odwołał się
do argumentacji, którą złożył wraz z pierwotną ofertą. Odnośnie wykazu usług, w piśmie z
dnia 30 listopada 2015 roku, wskazano, że cyt. „BBF w celu wykazania posiadania wiedzy
i doświadczenia posiłkuje się na zasadzie wyrażonej w art. 26 ust. 2 b wiedzą
i doświadczeniem podmiotu trzeciego. W tym przypadku tajemnicę przedsiębiorstwa
w chwili składania oferty stanowią nie oświadczenie o udostępnieniu wiedzy o
doświadczenia, czy też dokumenty korporacyjne podmiotu udostępniającego, bądź
referencje tego podmiotu, lecz sama informacja o tym podmiocie – jego nazwa, co
implikuje konieczność utajnienia tych wszystkich dokumentów”. W dalszej części
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług, BBF wskazało, że
tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić portfolio klientów oraz portfolio innych niż
klienci podmiotów współpracujących z wykonawcą, bądź też współpracowników. Wiedza
o podmiocie trzecim, który posiada doświadczenie w realizacji podobnych zamówień oraz
referencje potwierdzające ten fakt dają wykonawcy przewagę konkurencyjną nad innymi
podmiotami działającymi na krajowym rynku. W interesie wykonawcy leży, aby
wiadomość o podmiocie dysponującym niezbędnym doświadczeniem nie została
powzięta przez konkurencję, ponieważ podmioty konkurencyjne mogłoby czynić starania
w celu uzyskania wsparcia od podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie w
przypadku rozpisania kolejnego przetargu o przedmiocie i warunkach uczestnictwa
zbliżonych do przedmiotowego postępowania.
Niespornym jest, że Zamawiający w dniu 12 stycznia 2015 roku (pismo odebrane dnia 13
stycznia 2015 roku przez Odwołującego) przekazał kopię protokołu postępowania wraz z
załącznikami tj. kopię wezwania BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kopię odpowiedzi BBF z dnia 30 listopada
2015 roku (udostępniono 4 strony pisma bez załączników). Z kolei w dniu 21 stycznia
2015 roku, uwzględniając częściowo zarzut odwołania dotyczący zaniechania
udostępnienia dokumentacji postępowania, Zamawiający udostępnił Wykaz usług złożony
na wezwanie z dnia 24 listopada 2015 roku, korespondencję w zakresie odnoszącym się
do ustalenia, czy usługa wskazana w wykazie została wykonana należycie (kopia maili A.
K. z dnia 10 grudnia 2015 roku, B. M. z dnia 10 grudnia 2015 roku, A. G. z dnia 11
grudnia 2015 roku) z wyłączeniem informacji zawartych w tych mailach na temat osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego niewątpliwie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek
działań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania.
Izba objęła zakresem rozpoznania zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu
z dnia 13 stycznia 2016 roku, tj.
1. zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez BBF
jako niejawnych: uzupełnionego Wykazu usług wraz z oświadczeniem, zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz informacji zawartych w
korespondencji i pozostałej nieujawnionej części dokumentacji postępowania
powstałej po pierwszej ocenie ofert.
2. zarzut zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 ustawy Pzp, mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego:
1. w piśmie z dnia 18 stycznia 2016 roku pn. „Odwołanie wykonawcy - uzupełnienie
odwołania z dnia 13 stycznia 2016 roku” tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez niezgodne z prawem i wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO
2276/15 wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku doświadczenia,
2. w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 25 stycznia 2016 roku - w pkt VI
dotyczące braku wykazania przez BBF spełniania warunków udziału w postępowaniu
i analizy usługi wykonanej przez ERG na rzecz Zamawiającego,
jako wykraczające poza zakres odwołania, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Zakres rozpoznania odwołania wyznacza przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice
rozpoznania przez Izbę odwołania są ściśle określone przez zarzuty zawarte w odwołaniu,
które z kolei oparte są na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej i prawnej.
Odwołujący nie może w toku postępowania odwoławczego modyfikować czy powoływać
nowych zarzutów, zmieniając tym samym zakres zaskarżenia. W konsekwencji zarzuty nie
zgłoszone w odwołaniu z dnia 13 stycznia 2016 roku nie mogą być w ogóle przedmiotem
rozpoznania przez Izbę
.
Wskazać także należy, że objęte pierwotnie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty:
wezwanie BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia dokumentów, odpowiedź BBF
z dnia 30 listopada 2015 roku, uzupełniony Wykaz usług oraz korespondencja
Zamawiającego dotycząca ustalenia czy wykazana usługa została wykonana należycie -
zostały udostępnione Odwołującemu kolejno w dniach 14 i 21 stycznia 2016 roku. Z uwagi
na powyższe, argumentacja Odwołującego dotycząca zaniechania odtajnienia tych
dokumentów jest już bezprzedmiotowa. W związku z tym, iż są to nowe czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to Odwołującemu przysługuje
ustawowy termin na zakwestionowanie treści dokumentów, z którymi się zapoznał. Przyjęcie
za słuszne odmiennego stanowiska i rozpatrzenie zarzutów zawartych w pismach
Odwołującego z dnia 18 i 25 stycznia, w których kwestionuje on treść samego wezwania do
uzupełnienia oraz treść Wykazu usług byłoby niedopuszczalnym rozszerzeniem granic
odwołania wniesionego w dniu 13 stycznia 2016 roku.
Zamawiający kolejno w dniach 12 i 21 stycznia, uwzględniając częściowo zarzut odwołania
dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentacji postępowania przetargowego udostępnił
Odwołującemu szereg żądanych dokumentów, za wyjątkiem zobowiązania podmiotu
trzeciego oraz Wykazu osób. W tym zakresie Zamawiający uznał zasadność poczynionego
przez wykonawcę BBF zastrzeżenia, oceniając wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30
listopada 2015 roku co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych dokumentów za
skuteczne. Istotnie Odwołującemu znana jest już nazwa podmiotu udostępniającego zasoby
w postaci wiedzy i doświadczenia. Nazwa ta została ujawniona na skutek przekazania
Odwołującemu Wykazu Usług – załącznik nr 5, gdzie w kolumnie „Nazwa (firma)
podwykonawcy, na których zasoby Wykonawca powołuje się (..)” wskazano ERG Polska sp.
z o.o., sp.k. Tajemnicą przedsiębiorstwa pozostają nadal objęte informacje na temat zasad i
sposobu współpracy obu podmiotów BBF oraz ERG Polska Sp. z o.o. Sp.k, zawarte w treści
uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zwrócić należy uwagę, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną
z
fundamentalnych
zasad
systemu
zamówień
publicznych.
Pojęcie
tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne
ma charakter wyjątkowy i powinno być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przywołany przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada z jednej strony na
wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust
4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z drugiej zaś strony zobowiązuje
Zamawiającego do weryfikacji czy zastrzeżone przez wykonawcę informację mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba przychyla się do stanowiska Sądu Najwyższego, wyrażonego w uchwale z dnia 21
października 2005 r. (Sygn. akt III CZP 74/05), który stwierdził, iż „w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Stanowisko to, mimo
uchylenia art. 96 ust. 4 ustawy Pzp, zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa.
W analizowanym stanie faktycznym, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
uzupełnionych dokumentów, złożone w dniu 30 listopada 2015 roku odnosi się do Wykazu
osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu uprawnień oraz do Wykazu usług. Zgodzić się
należy ze stanowiskiem Odwołującego, że w treści tego uzasadnienia wykonawca BBF nie
wykazał skutecznie przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samych zasad
współpracy z podmiotem trzecim udostępniającym zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia.
Wyjaśnienie wykonawcy BBF odnosi się do konieczności zachowania w poufności informacji
dotyczącej samej nazwy podmiotu udostępniającego zasoby, wskazując że wiedza o
podmiocie trzecim, który posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie oraz
stosowne referencje daje wykonawcy przewagę nad innymi podmiotami działającymi na
rynku krajowym. W uzasadnieniu brak podania jakichkolwiek przesłanek co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa samych zasad współpracy między podmiotami, co oznacza, że
wykonawca BBF nie podjął w stosunku do tych informacji niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności. Ponadto zasady współpracy między podmiotami, jak słusznie
zauważył Odwołujący, zostały już częściowo ujawnione, bowiem w Wykazie usług,
udostępnionym Odwołującemu w dniu 21 stycznia 2016 roku wskazano, że „Wykonawca nie
przewiduje powierzenia żadnej części zamówienia do podwykonania”. Dodatkowa
argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego oraz Przystępującego w złożonych
pismach procesowych, odnosząca się do wykazania skuteczności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa zobowiązania podmiotu trzeciego, nie może być wzięta pod uwagę przez
Izbę z uwagi brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania że
dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa winien nastąpić nie później niż w dniu
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, skoro informacja na temat podmiotu udostępniającego wiedzę i
doświadczenie została już przez Zamawiającego podana do wiadomości publicznej w dniu
21 stycznia 2016 roku, a w zakresie samych zasad współpracy brak skutecznego
uzasadnienia co do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to uznać należy, że
cała treść zobowiązania podmiotu trzeciego ma charakter jawny i winna być udostępniona
Odwołującemu.
Przywołać w tym miejscu należy także stanowisko Izby, wyrażone w orzeczeniu z dnia
2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15, które zostało wydane w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne, zgodnie z którym „zastrzeganie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom
weryfikacji czynności Zamawiającego w postępowaniu, a jedynym uzasadnieniem dla
utrzymania klauzuli poufności dokumentów składanych w publicznym postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest wykazanie przez nanoszącego klauzulę, spełnienia przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”.
Za zasadne natomiast Izba uznała objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa uzupełnionego
Wykazu Osób, zgodnie z wyjaśnieniem wykonawcy BBF w piśmie z dnia 30 listopada 2015
roku, w którym odsyła on do wyjaśnienia zastrzeżenia tych informacji złożonego wraz z
ofertą. Informacje na temat osób biorących udział w realizacji zamówienia mogą podlegać
ochronie jako informacje o charakterze organizacyjnym. Spełnione zostały także przesłanki
co do braku ich podania do wiadomości publicznej oraz podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności, co przesądza o spełnieniu przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk.
Podnieść należy, że skuteczność poczynionego zastrzeżenia w zakresie danych i
doświadczenia osób, biorących udział w realizacji zamówienia nie była wcześniej
kwestionowana przez Odwołującego (na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej)
i zachowuje ona swoją aktualność odnośnie uzupełnionego Wykazu osób. Ponadto
zauważyć należy, że Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i w późniejszych pismach
procesowych nie polemizuje z wyjaśnieniami wykonawcy BBF odnośnie zastrzeżenia
dotyczącego Wykazu osób.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia BBF z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na brak potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 10 Formularza ofertowego na stronie 6 oferty wykonawca BBF złożył oświadczenie o
treści: „ oświadczamy, iż wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy (…) Nie będziemy polegać na zasobach następujących podmiotów (na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2 b UPZP”. Na stronie 42-43 oferty BBF „Wykaz prac
przeznaczonych
do
podwykonania”,
wykonawca
złożył
oświadczenie
o
treści:
„Nie zamierzamy korzystać z usług podwykonawców”.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, wykonawca BBF na
zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, wykazał usługę wykonaną przez podmiot trzeci, który
udostępnił BBF swoje zasoby, składając w tym zakresie stosowne zobowiązanie.
Zdaniem Izby, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że skoro wykonawca BBF
w Formularzu oferty złożył oświadczenie o nie poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, to
nie może tego oświadczenia zmienić i w konsekwencji w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów i oświadczeń nie może wykazać celem potwierdzenia spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, że dysponuje zasobami podmiotu trzeciego. Zgodzić należy się ze
stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że oświadczenie o samodzielnym
wykazaniu się wiedzą i doświadczeniem, jest składane celem potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie jest to, jak twierdzi Odwołujący - określenie sposobu
wykonania zamówienia, nie stanowi ono także treści oferty. Dodatkowo o charakterze tego
oświadczenia nie świadczy miejsce jego złożenia, jak wskazuje Odwołujący, ale raczej cel w
jakim jest ono składane. Treść oświadczenia, złożonego w Formularzu oferty, na które
powołuje się Odwołujący należy odczytywać, mając na uwadze dany kontekst, w jakim
zostało ono złożone - to jest należy je odnosić do sytuacji samodzielnego wykazania
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, którego próbę podjął
wykonawca BBF w złożonej ofercie. W sytuacji zakwestionowania, że wykazana przez
wykonawcę BBF usługa nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie wiedzy i
doświadczenia i wezwania, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, oczywistym jest w przypadku skorzystania z
dyspozycji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pierwotne oświadczenie o samodzielnym
potwierdzeniu spełniania wymagań traci sens. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp można dokonywać
wyłącznie w granicach treści pierwotnej oferty tj., że w omawianym stanie faktycznym
możliwie było uzupełnienie wyłącznie o usługę własną. Takie rozumienie dyspozycji art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz 26 ust. 2 b ustawy Pzp stanowiłoby w istocie ograniczenie możliwości
skorzystania przez wykonawców z sanowania braków swojej oferty wyłącznie do
uzupełniania dokumentów i oświadczeń w sposób zgodny z uprzednio poczynionym
oświadczeniem o poleganiu lub nie poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego. Zgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza się złożenie
nowego, nie prezentowanego wcześniej w ofercie wykazu wykonanych usług. Skoro tak to
przyjąć także należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają, aby w ramach uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu skorzystać z
dyspozycji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp i wykazać, że wykonawca celem potwierdzenia
spełniania wymagań będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów dotyczących treści samego zobowiązania
podmiotu trzeciego, Izba na wstępie zgadza się z Odwołującym, że udostępnienie zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia musi mieć charakter realny i rzeczywisty. Niewątpliwie
udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy części zadania w sposób
najbardziej pełny wskazuje na realność udostępnienia zasobów, niemniej jednak należy
pamiętać że nie jest to jedyny możliwy sposób wykazania rzeczywistego udostępnienia
zasobów. Oceny realności wykorzystania udostępnionego zasobu należy dokonywać w
konkretnych okolicznościach sprawy, mając na uwadze przedmiot zamówienia publicznego
oraz charakter udostępnionych zasobów. Sam charakter powiązań prawnych między
wykonawcą a podmiotem trzecim, na których zamierza on polegać, jest bez znaczenia,
niemniej wykonawca musi być zdolny dowieść zamawiającemu, że rzeczywiście dysponuje
wszelkimi środkami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Takie stanowisko zostało
wyrażone w opinii Rzecznika Generalnego TSUE N. J. odnośnie sprawy o Sygn. C -324/14
Partner A. D. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, w której Krajowa Izba Odwoławcza
wystosowała pytania prejudycjalne. Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego,że realność udostępnienia zasobów zachodzi wyłącznie przez udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia publicznego w charakterze podwykonawcy. W przypadku usług
projektowych, jakie są przedmiotem tego zamówienia, będących usługami intelektualnymi
nośnikiem wiedzy i doświadczenia jest przede wszystkim czynnik ludzki. Oznacza to, że
przekazanie wiedzy i doświadczenia może odbyć się przez udostępnienie potencjału
kadrowego tj. osób, które będą fizycznie zaangażowane w realizację projektu, wykorzystując
podczas jego realizacji zdobytą wiedzę i doświadczenie.
W treści zobowiązania wskazano, że podmiot trzeci oddeleguje do wykonawcy szereg
personelu w celu wykonywania usług projektowych tj. koordynatora w branży konstrukcyjno-
budowlanej, koordynatora w branży urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem
kolejowym, koordynatora w branży sieci trakcyjnej i zasilania, koordynator w branży
telekomunikacyjnej, koordynator w branży sieci i instalacji elektroenergetycznych. Osoby te,
posiadające doświadczenie w wykonywaniu usług projektowania, będą wykonywać
czynności projektowe pod bezpośrednim nadzorem i kierownictwem wykonawcy i w ramach
jego zespołu projektowego. W ocenie Izby, zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone przez
wykonawcę BBF w wyniku wezwania do uzupełnienia, wskazuje, że zasób w postaci wiedzy i
doświadczenia został udostępniony w sposób rzeczywisty.
Zarzut dotyczący antydatowania zobowiązania podmiotu trzeciego nie został w żaden
sposób uprawdopodobniony przez Odwołującego. Zarzutu tego nie uprawdopodabnia
okoliczność, że wykonawca BBF nie wykazał już na etapie składania ofert, że korzysta z
udostępnionych mu zasobów podmiotu trzeciego. Decyzja o sposobie wykazania
potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego to strategia biznesowa każdego z
wykonawców. Brak podstaw, aby twierdzić, że z uwagi na brak złożenia w ofercie informacji
o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, takie zobowiązanie nie istniało w dacie
składania ofert. Zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasób w postaci wiedzy
i doświadczenia odnosi się do sytuacji, która obiektywnie istniała przed upływem składania
ofert, dlatego też brak jakichkolwiek podstaw aby kwestionować złożony dokument jako
wystawiony po terminie składania ofert.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków
w osobach, które podpisały zobowiązanie do udostępnienia zasobów wskazując, że
okoliczności, na jakie został powołany ten dowód - data i okoliczności sporządzenia
zobowiązania - wynikają z treści samego dokumentu. Brak jakichkolwiek przypuszczeń, aby
twierdzić, że zobowiązanie mogło zostało podpisane w dacie innej niż wynikająca z treści
samego dokumentu. W tym stanie rzeczy, przeprowadzenie wnioskowanego przez
Odwołującego dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu
wydania orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości UE i udzielenia odpowiedzi na pytania
prejudycjalne wystosowane w sprawach C -324/14 oraz C-387/14 a także wniosek o złożenie
pytania prejudycjalnego do TSUE wskazując, że w tym stanie faktycznym, mając na uwadze
dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych, Trybunału oraz poglądy doktryny nie
zachodzi potrzeba zawieszenia postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie wyłącznie jeśli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Uznanie za zasadny zarzutu zaniechania odtajnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, nie
powoduje jednak uwzględnienia całego odwołania, albowiem zdaniem Izby, wykazane
naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle uznania za niezasadne zarzutów dotyczących
treści samego zobowiązania oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z udziału w
postępowaniu, pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…..….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o. Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera ul.
Wolnego 12, 40-857 Katowice i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o. Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla
Lidera ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 39/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie przetragu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie kompletnej
dokumentacji przetargowej, niezbędnej do przygotowania realziacji projektu POIiŚ 7.1-11.1.
pod nazwą Modernizacja linii kolejowej E30, etap II Zabrze- Katowice- Kraków. Przetarg nr 2
Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 -46,700 linii nr 130). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
08.07.2015 r., pod poz. 2015/S 129-237978.
W dniu 13 stycznia 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamóweina
– Koltech Infra sp. z o.o. oraz Torprojekt Sp. z o.o. (zwany dalej Odwołującym) wnieśli do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od :
1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez BBF Sp. z o.o. (dalej BBF) jako niejawnych: uzupełnionego
„Wykazu usług wraz z oświadczeniem", zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów oraz informacji zawartych w korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą i pozostałej nieujawnionej części dokumentacji
postępowania powstałej po pierwszej ocenie ofert, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie przepisu
art 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnej z ustawą Pzp czynności
polegającej na wyborze oferty BBF jako najkorzystniejszej oraz wskazał na naruszenie:
1. przepisu art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust 1, ust 2 i ust. 3
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w
zastrzeżonych przez BBF uzupełnionych części oferty oraz elementów dokumentacji
postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
2. przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania BBF, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
3. przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy BBF, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, dokonania
ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z
SIWZ, wykluczenia z postępowania BBF, odrzucenia oferty BBF, dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w
osobie/osobach, które podpisały uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia zasobów na
okoliczność: a. daty sporządzania zobowiązania do udostępnienia zasobów, b. podpisania
zobowiązania do udostępnienia zasobów.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego
został powiadomiony w dniu 8 stycznia 2016 roku, zatem odwołanie jest wniesione z
zachowaniem 10- dniowego terminu przewidzianego w ustawie, Odwołujący przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia uzupełnionej części oferty BBF oraz
części dokumentacji postępowania, Odwołujący wskazał, że w wyniku wezwania do
uzupełniania oferty w zakresie wynikającym z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2276/15, BBF złożył pismo, które nie zostało
udostępnione Odwołującemu. Odwołujący kilkukrotnie zwracał się do Zamawiającego o
udostępnienia wezwania skierowanego do BBF, odpowiedzi BBF, jednak do dnia 13 stycznia
2016 roku, mimo wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie udostępnił żądanych
dokumentów.
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, aby całe pismo BBF wraz z całością wszystkich
załączników zawierało wyłącznie informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił,że zgodnie z regulacją ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicą
przedsiębiorstwa mogą być objęte informacje, a nie dokumenty. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym w ogóle nie dokonał analizy informacji
zawartych w dokumentach i przyjął - mimo braku podstawy prawnej - dopuszczalność
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu. Na wadliwość takiego zachowania się przez
Zamawiającego wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 18 września 2015 roku, KIO
1882/15, KIO 1900/15 i KIO 1903/15, którego fragment Odwołujący zacytował.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całości pisma wraz z
załącznikami jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez BBF, że treść całego
dokumentu łącznie spełnia przesłanki określone w przepisie art. 11 ust 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dokument ten zawiera wyłącznie
informacje, które łącznie spełniają poniższe przesłanki:
1. mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zdaniem Odwołującego informacje zawarte w piśmie BBF stanowiącym uzupełnienie nie
mogą spełniać łącznie wszystkich 3 przesłanek ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Po pierwsze - informacje zawarte w przedmiotowym piśmie są jawne, zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, bowiem ze względu na specyfikę projektu referencyjnego
uzupełniany projekt musiał był wykonany na rzecz Zamawiającego - PKP PLK albo też na
rzecz zagranicznego odpowiednika PKP PLK. W każdym przypadku jest to Zamawiający
publiczny, którego umowy są jawne, powszechnie dostępne - tym samym nie spełniają
przesłanki braku ujawnienia do wiadomości publicznej. A zatem uzupełniony Wykaz usług
zawiera jawne, powszechnie dostępne informacje o usługach wykonanych na rzecz
podmiotu publicznego.
Po drugie - BBF nie wykazał, że podjął wszystkie niezbędne działania w celu zachowania
w poufności informacji, że korzysta z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zdaniem
Odwołującego BBF w uzupełnieniu oferty nie zawarł wystarczających dowodów na takie
czynności. Sama zaś usługa - wykonana na rzecz podmiotu publicznego -jest jawna, a BBF
czy też podmiot użyczający w ogóle nie mogli podjąć żadnych kroków do zachowania
w poufności informacji o projekcie referencyjnym, gdyż jest to informacja publiczna.
Po trzecie - współpraca pomiędzy dwiema spółkami w zakresie użyczenia zasobów nie ma
charakteru informacji wskazanej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tzn. nie
ma wartości gospodarczej, która mogłaby zostać utracona lub obniżona, gdyby informacja o
takiej współpracy stała się powszechnie znana. Na poparcie przywołał orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z 8 lipca 2015 roku, Sygn. akt KIO 1229/15, w którym Izba stwierdziła, że
sam fakt korzystania z cudzych zasobów jest neutralny, nie ma on wartości gospodarczej.
Co więcej - fakt korzystania z zasobu podmiotu trzeciego w tym konkretnym postępowaniu
musi znaleźć się w Formularzu ofertowym, który ze swej istoty jest jawny - zatem BBF
musiałby i tak wskazać w tym Formularzu ofertowym nazwę i dane podmiotu użyczającego
zasoby oraz rodzaj zasobów użyczonych, a następnie w oświadczeniu o podwykonawcach -
wskazać zakres prac, które ma wykonać podwykonawca. Zdaniem Odwołującego BBF nie
wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Tymczasem na konieczność
takiego wykazania wartości gospodarczej jako warunku sine qua non możliwości objęcia
danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 12 stycznia 2015 roku, Sygn. akt KIO 2784/14, którego fragment Odwołujący
przywołał w odwołaniu.
Odwołujący podkreślił także, że same informacje zawarte w zobowiązaniu o udostępnianiu
zasobów w ogóle nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż treść zobowiązania
stanowi wyłącznie odpowiednie przetworzenie treści Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - w
zakresie właśnie wymaganej treści zobowiązania. Wskazała na to Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 18 września 2015 roku, Sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15 i KIO
1903/15.
Jeśli nawet sam podmiot udostępniający zasoby zobowiązał BBF do zachowania w
poufności tej okoliczności czy też Wykazu usług (czego Odwołujący może się spodziewać
biorąc pod uwagę dotychczasową politykę BBF w zakresie zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa) - to zdaniem Odwołującego zastrzeżenie takie zostało dokonane
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i nie ma znaczenia praktycznego. Otóż
podmioty udostępniające zasoby na potrzeby właśnie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego muszą mieć świadomość, że udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wiąże się z jawnością treści ofert, a zatem z koniecznością
upublicznienia wielu informacji. Stąd też ewentualna klauzula, na jaką może powoływać się
BBF, jest wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji oferty BBF.
W ocenie Odwołującego dokonane przez BBF zastrzeżenie jawności przedmiotowego
pisma było jest bezpodstawne. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający
powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył
więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art.
7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że do pisma nie zostało dołączone,
zgodnie z wymaganiem art. 8 ust. 3 ustawy PZP, uzasadnienie objęcia informacji zawartych
w piśmie tajemnicą przedsiębiorstwa. Gdyby bowiem zostały dołączone, to Zamawiający z
całą pewnością udostępniłby je Odwołującemu, gdyż takie uzasadnienie ze swej istoty nie
może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli nawet uzasadnienie takie zostało
zamieszczone, to nie wykazuje ono, że informacje zawarte w piśmie w całości stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2012
roku, sygn. akt KIO 2036/12, wskazała, jakie cechy powinno mieć uzasadnienie zastrzeżenia
jawności właśnie w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący przywołał
fragment orzeczenia.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność
postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących
dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie jest
ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, mimo, że BBF nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje, Odwołujący podniósł, że jego
zdaniem, wynikającym ze znajomości rynku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu BBF wskazało usługę wykonaną przez podmiot trzeci, który to podmiot
użyczył BBF swoje zasoby. Z wiedzy Odwołującego wynika także, że BBF nie wykonał
samodzielnie żadnej usługi, która spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotną kwestią
jest to, że w ofercie BBF nie jest w ogóle przewidziane korzystanie z zasobów podmiotów
trzecich. Otóż w punkcie 10 Formularza ofertowego na stronie 6 oferty BBF złożył wyraźne
oświadczenie: „NIE BĘDZIEMY polegać na zasobach następujących podmiotów (na
zasadach określonych w art. 26 ust 2b UPZP)”, a następnie wykreślił dane takiego
ewentualnego podmiotu oraz wykreślił część oferty, która (gdyby nie jej wykreślono) byłaby
oświadczeniem o poleganiu na wiedzy i doświadczeniu i/lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia i/lub zdolnościach finansowych oraz wykreślił oświadczenie w zakresie tego, czy
podmiot taki będzie czy też nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Co więcej -
Zamawiający wymagał zamieszczenia w ofercie wskazania Wykazu prac przeznaczonych do
podwykonania. Oświadczenie takie zostało przez BBF wypełnione i na stronie 43 oferty BBF
złożył oświadczenie: „Nie zamierzamy korzystać z usług podwykonawców”.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że BBF złożył w ofercie oświadczenie, że
zarówno ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie, jak i - że nie będzie
polegać na zasobach podmiotów trzecich, tym samym samodzielnie wykaże spełnianie
warunku udziału w postępowania. A zatem wezwanie do uzupełniania oferty w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp może być składane tylko w granicach treści oferty tj. w przedmiotowym
stanie faktycznym BBF uprawnione było do uzupełnienia treści oferty wyłącznie o usługę
własną, wykonaną przez BBF. Wynika to wprost z treści obu w/w oświadczeń. Oświadczenia
te stanowią bowiem treść oferty, która nie może być zmieniona ani uzupełniona w trybie art.
26 ust. 3 ustawy, a tym bardziej wyjaśnione w trybie art. 26 ust 4 czy art. 87 ust 1 ustawy.
Zdaniem Odwołującego ani treść Formularza ofertowego, ani treść oświadczenia ze strony
43 oferty BBF nie może być zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu. Jeśli zaś w
wyniku uzupełnienia BBF przedstawiło usługę wykonaną przez podmiot trzeci, udostępnioną
jako zasób wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy PZP, to tym samym BBF
dopuściło się zmiany treści swojej oferty w w/w zakresie. Na poparcie Odwołujący przywołał
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2014 roku Sygn. akt KIO
2012/14.
Odwołujący podniósł także, że wobec faktu, że BBF nie posiada w ogóle własnego
doświadczenia i wiedzy i w całości w tym zakresie polega na zasobach użyczonych, to
koniecznym jest, aby podmiot użyczający zasoby był podwykonawcą przy realizacji
zamówienia, bowiem tylko w taki sposób zasoby mogą być realnie udostępnione. Na
poparcie powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2015 roku, Sygn.
akt KIO 1434/15, zgodnie z którym w każdym przypadku udostępnienia zasobów musi dojść
do realnego i rzeczywistego udostępnienia zasobów.
Z ostrożności, Odwołujący wskazał, że także uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia
zasobów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest ono na tyle ogóle,że nie wykazuje realnego, rzeczywistego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
zamówienia w sposób, który zapewniałby realne skorzystanie z użyczonego zasobu.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, uzupełnione zobowiązanie zostało sporządzone po dniu
wydania wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą tj. pod 2 listopada 2015 roku, a jedynie
opatrzone datą wcześniejszą sprzed dnia złożenia ofert. Twierdzenie takie wynika z zasad
doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi żaden wykonawca nie występuje „na wszelki
wypadek" do podmiotów trzecich o użyczenie zasobów w przypadku, gdy nie załącza tych
zobowiązań do użyczenia do oferty, a korzysta na potrzeby złożenia oferty wyłącznie
z zasobów własnych. Na tę okoliczność Odwołujący złożył wniosek o powołanie dowodu
z zeznań świadków w zakresie wskazanym w petitum odwołania.
Sporządzenie zobowiązania do udostępnienia zasobów z datą sprzed złożenia oferty
w dacie późniejszej, tj. po dniu 2 listopada 2015 roku i dołączenie tego zobowiązania do
oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP stanowi złożenie nieprawdziwych informacji, które
mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Co więcej - takie antydatowane zobowiązanie nie
jest dokumentem, który potwierdza spełnianie warunków udziału na dzień złożenia oferty.
W dniu 18 stycznia 2016 roku Odwołujący na skutek otrzymania od Zamawiającego
w dniu 14 stycznia 2016 roku protokołu postępowania oraz wezwania z dnia 24 listopada
2015 roku, wniósł pismo zatytułowane: „Odwołanie wykonawcy - uzupełnienie odwołania z
dnia 13 stycznia 2016”. Wskazał, że czynnościami objętymi uzupełnieniem odwołania są
niezgodne z prawem i wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15
wezwanie do uzupełniania przez brak wskazania w wezwaniu, że uzupełnienie w pkt 1 może
dotyczyć tylko doświadczenia własnego BBF. W konsekwencji Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez brak wskazania w wezwaniu, że uzupełnienie w
pkt 1 może dotyczyć tylko doświadczenia własnego BBF. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wezwania do uzupełnienia z dnia 24 listopada 2015 roku w zakresie, w jakim nie
zawiera ono wskazania, że uzupełnienie w pkt 1 może dotyczyć tylko doświadczenia
własnego BBF oraz dokonanie ponownej oceny ofert, uwzględniającej treść oferty BBF,
przepisy ustawy, kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ. W
uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 stycznia 2016 roku Zamawiający przekazał
Odwołującemu kompletne dokumenty składające się na jawną według Zamawiającego
dokumentację postępowania. Odwołujący otrzymał: wezwanie z dnia 24 listopada 2015 roku
do uzupełnienia oferty w zakresie wynikającym ze wskazania Krajowej Izby Odwoławczej w
wyroku z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt 2276/15, odpowiedź BBF z dnia 30 listopada
2015 roku – przy czym Odwołującemu udostępniono samo pismo (4 strony) bez
załączników. Do pisma dołączono: załącznik nr 4 – wzór oświadczeń wykonawcy w zakresie
Potencjału kadrowego, Załącznik nr 5 – wzór wykazu głównych usług wykonanych przez
Wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat wraz z załącznikiem nr 8- Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dalszymi dokumentami. Odwołujący podtrzymał
zarzuty
odwołania,
wskazując
dodatkowo,że
uzasadnienie
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykazu usług zawarte w uzupełnieniu nie wykazuje spełnienia wszystkich
3 przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O ile bowiem BBF podało argumentację odnośnie
wartości gospodarczej informacji dotyczącej nazwy podmiotu użyczającego zasobu, to BBF
nie próbował wykazać ziszczenia się 2 pozostałych przesłanek, tj. nie ujawnienia do
wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do tej informacji niezbędnych działań w
celu zachowania poufności. Odwołujący wskazał, że BBF w uzasadnieniu wykazał jedynie
na
zasadność
objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa
nazwy/oznaczenia
podmiotu
użyczającego zasoby, nie odniósł się w ogóle do zasadności zastrzeżenia innych informacji
zamieszczonych w załącznikach do pisma z dnia 30 listopada 2015 roku. A zatem
informacje dotyczące treści załącznika nr 8 – zobowiązania podmiotu trzeciego (bez nazwy
firmy), treści wykazu usług oraz wskazanych w spisie załączników dalszych dokumentów,
winny zostać przez Zamawiający udostępnione. Odwołujący wskazał, że dopuszczalny
zakres korzystania z zasobów użyczonych, zwłaszcza w połączeniu z oświadczeniem o
samodzielnym wykonywaniu przedmiotu zamówienia, był ostatnio przedmiotem 2 wniosków
wystosowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w trybie pytań prejudycjalnych: sprawa C-324/14 wniosek z dnia 7 lipca 2014
roku – Partner A. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, sprawa C-387/14: wniosek z
dnia 14 sierpnia 2014 roku - Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Oba
wnioski zawierają pytania prejudycjalne, które dotyczą rozstrzyganej sprawy, do dnia
dzisiejszego żaden z wniosków nie został rozstrzygnięty przez TSUE. Zadaniem
Odwołującego rozstrzygnięcie w każdym w obu przypadków będzie miało bezpośredni
wpływ na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania, stąd Odwołujący złożył wniosek o
zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia ww wniosków. Ewentualnie Odwołujący
wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z tymi sami pytaniami prejudycjalnymi, które są objęte wskazanymi sprawami.
Zamawiający, pismem z dnia 21 stycznia 2016 roku złożonym do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, poinformował, że uwzględnia częściowo zarzut zaniechania ujawnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w dokumentach stanowiących załącznik
do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie dokumentów: wykaz usług
złożony na wezwanie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 24 listopada 2015 roku,
korespondencji Zamawiającego w zakresie odnoszącym się do ustalenia, czy usługa
wskazana w wykazie została wykonana należycie (kopia maili A. K. z dnia 10 grudnia 2015
roku, B. M. z dnia 10 grudnia 2015 roku, A. G.k z dnia 11 grudnia 2015 roku) z wyłączeniem
informacji zawartych w tych mailach na temat osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. Wyjaśnił, że w dniu 12 stycznia 2015 roku (pismo odebrane dnia 13 stycznia
2015 roku przez Odwołującego) Zamawiający przekazał kopię protokołu postępowania wraz
z załącznikami tj. kopią wezwania BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kopią odpowiedzi BBF z dnia 30 listopada
2015 roku. Zatem w tym zakresie zarzuty Odwołującego są bezprzedmiotowe. Zamawiający
dodał, że w związku z faktem, że Zamawiający jest podmiotem na rzecz którego została
wykonana usługa wskazana w uzupełnionym wykazie, wykonawca BBF nie miał obowiązku
przedkładania dowodów na potwierdzenie, czy usługa została wykonana należycie. Po
ponownym przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez BBF w piśmie z dnia 30 listopada
Zamawiający doszedł do przekonania, ze wbrew twierdzeniom BBF, wiedza o podmiocie
trzecim, który posiada doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego nie
daje BBF przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi na rynku krajowym.
Zamawiający uznając zarzuty za zasadne, przekazał Odwołującemu uzupełnioną kopię
wykazu usług oraz korespondencji mailowej w zakresie odnoszącym się do ustalenia czy
usługa wskazana w wykazie została wykonana należycie. Zamawiający nie uwzględnił
zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zawartych w uzupełnionym wykazie osób,
zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz korespondencji w sprawie
doświadczenia osób, które wykonywały przedmiot zamówienia. Uznał, że wykonawca złożył
wraz z ofertą wyczerpujące wyjaśnienia na temat zasadności zastrzeżenia wykazu osób
oraz zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.
W dniu 22 stycznia 2016 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej kolejną odpowiedź na odwołanie, zawierająca odniesienie się do zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Wskazał także, że zgodnie z treścią art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. O ile w ocenie Izby nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty odwołania
odnoszące się do spełniania przez wykonawcę BBF warunków udziału w postępowaniu, bez
wpływu na wynik postępowania pozostawałaby ewentualna wadliwość zaniechania
ujawnienia Odwołującemu pozostałych zastrzeżonych dokumentów. Odnośnie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób
błędny utożsamia zwrot „treść oferty” oraz „zawartość oferty”. Zdaniem Zamawiającego,
złożone w formularzu ofertowym oświadczenie odnosiło się jedynie do sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Treść tego oświadczenia nie może być wykładana bez
odniesienia się do kontekstu jego złożenia, a zatem podjętej przez wykonawcę próby
samodzielnego spełniania warunku na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Oświadczenie to, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowi treści oferty w rozumieniu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone przez BBF oświadczenie było oświadczeniem składanym
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dotyczyło sposobu
spełniania warunku podmiotowego, nie zaś precyzowało treść oferowanego przez
wykonawcę świadczenia. Przyjęcie odmiennej wykładni pozbawiałoby wykonawców prawa
do skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwalającego na uzupełnianie
dokumentów przedkładanych na potwierdzenie spełniania warunków także w oparciu o
zasoby nowe, którymi dysponował wykonawca w dacie składania ofert. Ratio legis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza składanie w wyniku uzupełnienia dokumentów o nowej, innej
niż pierwotnie złożona w ofercie treści a stanowisko to jest jednolicie prezentowane w
orzecznictwie. W rozpatrywanym stanie faktycznym, nie mamy także, zdaniem
Zamawiającego ze zmianą treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Składane
oświadczenie byłoby oświadczeniem wiedzy na temat posiadanego przez wykonawcę
doświadczenie, nie zaś oświadczeniem woli na temat sposobu wykonywania świadczenia.
Taki pogląd jest zbieżny z rozumieniem treści art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy 2014/24/UE w
zakresie dotyczącym uzupełniania dokumentów i oświadczeń. Na poparcie powołał opinię A.
S. . W ocenie Zamawiającego brak także konieczności przedłożenia przez wykonawcę
nowego formularza ofertowego, ustawa Pzp nie zobowiązuje do przedkładania
samodzielnego oświadczenia w sprawie sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Z treści złożonych dokumentów jednoznacznie wynika, że wykonawca
potwierdza spełnienie warunku udziałem podmiotu trzeciego.
Odnośnie zarzutu podania nieprawdziwych informacji, Zamawiający wskazał, że nie miałżadnych przesłanek, aby kwestionować sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez BBF. Zamawiający nie posiadał i nie posiada żadnej wiedzy na temat ewentualnego
podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów po upływie terminu
składania ofert, także Odwołujący w odwołaniu żadnych dowodów w tym zakresie nie
przedstawia. Są to jedynie przypuszczenia Odwołującego, nie poparte żadnym dowodem. Za
bezzasadny Odwołujący uznał wniosek o powołanie dowodu z zeznań osób, które złożyły
oświadczenie o udostępnieniu zasobów. Zeznania takie miałyby jedynie zmierzać do
potwierdzenia przez składających oświadczenie okoliczności ujawnionych w przedłożonym
zamawiającemu
oświadczeniu.
Dowód
taki
wobec
braku
jakiegokolwiek
uprawdopodobnienia
nieprawdziwości
złożonego
oświadczenia
służyłby
jedynie
przewlekłości postępowania odwoławczego.
Zamawiający podniósł także, że pismem z dnia 18 stycznia 2016 roku, Odwołujący dokonał
rozszerzenia zarzutów odwołania, podnosząc dodatkowo zarzut naruszenia art. 26 ust.3
ustawy Pzp przez niezgodne z prawem wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów.
Zadaniem Zamawiającego nie zachodzą także przesłanki do odroczenia rozprawy do czasu
wydania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach C-324/15 oraz C-387/15 ani
tez okoliczności uzasadniające złożenie pytania prejudycjalnego do TSUE. Dotychczasowe
orzecznictwo pozwala TS pozwala na stwierdzenie, iż w analizowanej sprawie
dopuszczalnym jest powoływanie się przez BBF na zasoby podmiotu trzeciego. Powołał
fragment opinii wyrażonej w wyroku Trybunału z dnia 10 października 2013 roku w sprawie
C-336/12.
Odwołujący w dniu 25 stycznia 2016 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo procesowe, w którym odniósł się polemicznie do argumentacji Zamawiającego,
zawartej w odpowiedzi na odwołanie a także w pkt VI pisma, dokonując analizy referencyjnej
usługi wykonanej przez ERG, wskazał na brak wykazania przez BBF spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W dniu 25 stycznia 2016 roku wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego - BBF
Sp. z o.o. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Koltech sp. z o.o. oraz Torprojekt sp. z o.o. i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
8 października 2015 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie
Wykonawcy BBF Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a także
nakazała odtajnienie wykazu usług oraz oświadczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o.
(z wyłączeniem informacji o wynagrodzeniu) i korespondencji dotyczącej referencyjnej
usługi. W pozostałym zakresie Izba zarzutów odwołania nie uwzględniła.
Wykonując przywołane wyżej orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający w
dniu 24 listopada 2015 roku wezwał wykonawcę BBF sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w zakresie wymaganego
doświadczenia. W odpowiedzi, w dniu 30 listopada wykonawca BBF sp. z o.o. uzupełnił
ofertę przez wskazanie nowej usługi na zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp
potwierdzającej posiadanie wiedzy i doświadczenia oraz wskazanie nowych osób na
stanowisko: Koordynator Projektu, Projektant branży torowej, Projektant branży mostowej.
Jednocześnie wykonawca poinformował, iż zastrzega dokumenty, będące załącznikami
do pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa tj. załącznik nr 4- oświadczenie wykonawcy w
zakresie Potencjału Kadrowego, załącznik nr 5 – wykaz głównych usług wykonanych w
okresie ostatnich 3 lat, załącznik nr 8 – zobowiązanie do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia wraz z dalszymi dokumentami. Odnośnie zastrzeżenia
wykazu osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu uprawnień, BBF sp. z o.o. odwołał się
do argumentacji, którą złożył wraz z pierwotną ofertą. Odnośnie wykazu usług, w piśmie z
dnia 30 listopada 2015 roku, wskazano, że cyt. „BBF w celu wykazania posiadania wiedzy
i doświadczenia posiłkuje się na zasadzie wyrażonej w art. 26 ust. 2 b wiedzą
i doświadczeniem podmiotu trzeciego. W tym przypadku tajemnicę przedsiębiorstwa
w chwili składania oferty stanowią nie oświadczenie o udostępnieniu wiedzy o
doświadczenia, czy też dokumenty korporacyjne podmiotu udostępniającego, bądź
referencje tego podmiotu, lecz sama informacja o tym podmiocie – jego nazwa, co
implikuje konieczność utajnienia tych wszystkich dokumentów”. W dalszej części
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług, BBF wskazało, że
tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić portfolio klientów oraz portfolio innych niż
klienci podmiotów współpracujących z wykonawcą, bądź też współpracowników. Wiedza
o podmiocie trzecim, który posiada doświadczenie w realizacji podobnych zamówień oraz
referencje potwierdzające ten fakt dają wykonawcy przewagę konkurencyjną nad innymi
podmiotami działającymi na krajowym rynku. W interesie wykonawcy leży, aby
wiadomość o podmiocie dysponującym niezbędnym doświadczeniem nie została
powzięta przez konkurencję, ponieważ podmioty konkurencyjne mogłoby czynić starania
w celu uzyskania wsparcia od podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie w
przypadku rozpisania kolejnego przetargu o przedmiocie i warunkach uczestnictwa
zbliżonych do przedmiotowego postępowania.
Niespornym jest, że Zamawiający w dniu 12 stycznia 2015 roku (pismo odebrane dnia 13
stycznia 2015 roku przez Odwołującego) przekazał kopię protokołu postępowania wraz z
załącznikami tj. kopię wezwania BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kopię odpowiedzi BBF z dnia 30 listopada
2015 roku (udostępniono 4 strony pisma bez załączników). Z kolei w dniu 21 stycznia
2015 roku, uwzględniając częściowo zarzut odwołania dotyczący zaniechania
udostępnienia dokumentacji postępowania, Zamawiający udostępnił Wykaz usług złożony
na wezwanie z dnia 24 listopada 2015 roku, korespondencję w zakresie odnoszącym się
do ustalenia, czy usługa wskazana w wykazie została wykonana należycie (kopia maili A.
K. z dnia 10 grudnia 2015 roku, B. M. z dnia 10 grudnia 2015 roku, A. G. z dnia 11
grudnia 2015 roku) z wyłączeniem informacji zawartych w tych mailach na temat osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego niewątpliwie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek
działań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania.
Izba objęła zakresem rozpoznania zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu
z dnia 13 stycznia 2016 roku, tj.
1. zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez BBF
jako niejawnych: uzupełnionego Wykazu usług wraz z oświadczeniem, zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz informacji zawartych w
korespondencji i pozostałej nieujawnionej części dokumentacji postępowania
powstałej po pierwszej ocenie ofert.
2. zarzut zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 ustawy Pzp, mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego:
1. w piśmie z dnia 18 stycznia 2016 roku pn. „Odwołanie wykonawcy - uzupełnienie
odwołania z dnia 13 stycznia 2016 roku” tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez niezgodne z prawem i wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO
2276/15 wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku doświadczenia,
2. w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 25 stycznia 2016 roku - w pkt VI
dotyczące braku wykazania przez BBF spełniania warunków udziału w postępowaniu
i analizy usługi wykonanej przez ERG na rzecz Zamawiającego,
jako wykraczające poza zakres odwołania, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Zakres rozpoznania odwołania wyznacza przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice
rozpoznania przez Izbę odwołania są ściśle określone przez zarzuty zawarte w odwołaniu,
które z kolei oparte są na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej i prawnej.
Odwołujący nie może w toku postępowania odwoławczego modyfikować czy powoływać
nowych zarzutów, zmieniając tym samym zakres zaskarżenia. W konsekwencji zarzuty nie
zgłoszone w odwołaniu z dnia 13 stycznia 2016 roku nie mogą być w ogóle przedmiotem
rozpoznania przez Izbę
.
Wskazać także należy, że objęte pierwotnie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty:
wezwanie BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia dokumentów, odpowiedź BBF
z dnia 30 listopada 2015 roku, uzupełniony Wykaz usług oraz korespondencja
Zamawiającego dotycząca ustalenia czy wykazana usługa została wykonana należycie -
zostały udostępnione Odwołującemu kolejno w dniach 14 i 21 stycznia 2016 roku. Z uwagi
na powyższe, argumentacja Odwołującego dotycząca zaniechania odtajnienia tych
dokumentów jest już bezprzedmiotowa. W związku z tym, iż są to nowe czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to Odwołującemu przysługuje
ustawowy termin na zakwestionowanie treści dokumentów, z którymi się zapoznał. Przyjęcie
za słuszne odmiennego stanowiska i rozpatrzenie zarzutów zawartych w pismach
Odwołującego z dnia 18 i 25 stycznia, w których kwestionuje on treść samego wezwania do
uzupełnienia oraz treść Wykazu usług byłoby niedopuszczalnym rozszerzeniem granic
odwołania wniesionego w dniu 13 stycznia 2016 roku.
Zamawiający kolejno w dniach 12 i 21 stycznia, uwzględniając częściowo zarzut odwołania
dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentacji postępowania przetargowego udostępnił
Odwołującemu szereg żądanych dokumentów, za wyjątkiem zobowiązania podmiotu
trzeciego oraz Wykazu osób. W tym zakresie Zamawiający uznał zasadność poczynionego
przez wykonawcę BBF zastrzeżenia, oceniając wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30
listopada 2015 roku co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych dokumentów za
skuteczne. Istotnie Odwołującemu znana jest już nazwa podmiotu udostępniającego zasoby
w postaci wiedzy i doświadczenia. Nazwa ta została ujawniona na skutek przekazania
Odwołującemu Wykazu Usług – załącznik nr 5, gdzie w kolumnie „Nazwa (firma)
podwykonawcy, na których zasoby Wykonawca powołuje się (..)” wskazano ERG Polska sp.
z o.o., sp.k. Tajemnicą przedsiębiorstwa pozostają nadal objęte informacje na temat zasad i
sposobu współpracy obu podmiotów BBF oraz ERG Polska Sp. z o.o. Sp.k, zawarte w treści
uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zwrócić należy uwagę, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną
z
fundamentalnych
zasad
systemu
zamówień
publicznych.
Pojęcie
tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne
ma charakter wyjątkowy i powinno być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przywołany przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada z jednej strony na
wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust
4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z drugiej zaś strony zobowiązuje
Zamawiającego do weryfikacji czy zastrzeżone przez wykonawcę informację mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba przychyla się do stanowiska Sądu Najwyższego, wyrażonego w uchwale z dnia 21
października 2005 r. (Sygn. akt III CZP 74/05), który stwierdził, iż „w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Stanowisko to, mimo
uchylenia art. 96 ust. 4 ustawy Pzp, zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów prawa.
W analizowanym stanie faktycznym, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
uzupełnionych dokumentów, złożone w dniu 30 listopada 2015 roku odnosi się do Wykazu
osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu uprawnień oraz do Wykazu usług. Zgodzić się
należy ze stanowiskiem Odwołującego, że w treści tego uzasadnienia wykonawca BBF nie
wykazał skutecznie przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samych zasad
współpracy z podmiotem trzecim udostępniającym zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia.
Wyjaśnienie wykonawcy BBF odnosi się do konieczności zachowania w poufności informacji
dotyczącej samej nazwy podmiotu udostępniającego zasoby, wskazując że wiedza o
podmiocie trzecim, który posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie oraz
stosowne referencje daje wykonawcy przewagę nad innymi podmiotami działającymi na
rynku krajowym. W uzasadnieniu brak podania jakichkolwiek przesłanek co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa samych zasad współpracy między podmiotami, co oznacza, że
wykonawca BBF nie podjął w stosunku do tych informacji niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności. Ponadto zasady współpracy między podmiotami, jak słusznie
zauważył Odwołujący, zostały już częściowo ujawnione, bowiem w Wykazie usług,
udostępnionym Odwołującemu w dniu 21 stycznia 2016 roku wskazano, że „Wykonawca nie
przewiduje powierzenia żadnej części zamówienia do podwykonania”. Dodatkowa
argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego oraz Przystępującego w złożonych
pismach procesowych, odnosząca się do wykazania skuteczności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa zobowiązania podmiotu trzeciego, nie może być wzięta pod uwagę przez
Izbę z uwagi brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania że
dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa winien nastąpić nie później niż w dniu
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, skoro informacja na temat podmiotu udostępniającego wiedzę i
doświadczenie została już przez Zamawiającego podana do wiadomości publicznej w dniu
21 stycznia 2016 roku, a w zakresie samych zasad współpracy brak skutecznego
uzasadnienia co do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to uznać należy, że
cała treść zobowiązania podmiotu trzeciego ma charakter jawny i winna być udostępniona
Odwołującemu.
Przywołać w tym miejscu należy także stanowisko Izby, wyrażone w orzeczeniu z dnia
2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15, które zostało wydane w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne, zgodnie z którym „zastrzeganie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom
weryfikacji czynności Zamawiającego w postępowaniu, a jedynym uzasadnieniem dla
utrzymania klauzuli poufności dokumentów składanych w publicznym postępowaniu o
udzielenie zamówienia jest wykazanie przez nanoszącego klauzulę, spełnienia przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”.
Za zasadne natomiast Izba uznała objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa uzupełnionego
Wykazu Osób, zgodnie z wyjaśnieniem wykonawcy BBF w piśmie z dnia 30 listopada 2015
roku, w którym odsyła on do wyjaśnienia zastrzeżenia tych informacji złożonego wraz z
ofertą. Informacje na temat osób biorących udział w realizacji zamówienia mogą podlegać
ochronie jako informacje o charakterze organizacyjnym. Spełnione zostały także przesłanki
co do braku ich podania do wiadomości publicznej oraz podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania ich w poufności, co przesądza o spełnieniu przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk.
Podnieść należy, że skuteczność poczynionego zastrzeżenia w zakresie danych i
doświadczenia osób, biorących udział w realizacji zamówienia nie była wcześniej
kwestionowana przez Odwołującego (na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej)
i zachowuje ona swoją aktualność odnośnie uzupełnionego Wykazu osób. Ponadto
zauważyć należy, że Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i w późniejszych pismach
procesowych nie polemizuje z wyjaśnieniami wykonawcy BBF odnośnie zastrzeżenia
dotyczącego Wykazu osób.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia BBF z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na brak potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 10 Formularza ofertowego na stronie 6 oferty wykonawca BBF złożył oświadczenie o
treści: „ oświadczamy, iż wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy (…) Nie będziemy polegać na zasobach następujących podmiotów (na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2 b UPZP”. Na stronie 42-43 oferty BBF „Wykaz prac
przeznaczonych
do
podwykonania”,
wykonawca
złożył
oświadczenie
o
treści:
„Nie zamierzamy korzystać z usług podwykonawców”.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, wykonawca BBF na
zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, wykazał usługę wykonaną przez podmiot trzeci, który
udostępnił BBF swoje zasoby, składając w tym zakresie stosowne zobowiązanie.
Zdaniem Izby, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że skoro wykonawca BBF
w Formularzu oferty złożył oświadczenie o nie poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, to
nie może tego oświadczenia zmienić i w konsekwencji w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów i oświadczeń nie może wykazać celem potwierdzenia spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, że dysponuje zasobami podmiotu trzeciego. Zgodzić należy się ze
stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że oświadczenie o samodzielnym
wykazaniu się wiedzą i doświadczeniem, jest składane celem potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie jest to, jak twierdzi Odwołujący - określenie sposobu
wykonania zamówienia, nie stanowi ono także treści oferty. Dodatkowo o charakterze tego
oświadczenia nie świadczy miejsce jego złożenia, jak wskazuje Odwołujący, ale raczej cel w
jakim jest ono składane. Treść oświadczenia, złożonego w Formularzu oferty, na które
powołuje się Odwołujący należy odczytywać, mając na uwadze dany kontekst, w jakim
zostało ono złożone - to jest należy je odnosić do sytuacji samodzielnego wykazania
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, którego próbę podjął
wykonawca BBF w złożonej ofercie. W sytuacji zakwestionowania, że wykazana przez
wykonawcę BBF usługa nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie wiedzy i
doświadczenia i wezwania, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, oczywistym jest w przypadku skorzystania z
dyspozycji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pierwotne oświadczenie o samodzielnym
potwierdzeniu spełniania wymagań traci sens. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp można dokonywać
wyłącznie w granicach treści pierwotnej oferty tj., że w omawianym stanie faktycznym
możliwie było uzupełnienie wyłącznie o usługę własną. Takie rozumienie dyspozycji art. 26
ust. 3 ustawy Pzp oraz 26 ust. 2 b ustawy Pzp stanowiłoby w istocie ograniczenie możliwości
skorzystania przez wykonawców z sanowania braków swojej oferty wyłącznie do
uzupełniania dokumentów i oświadczeń w sposób zgodny z uprzednio poczynionym
oświadczeniem o poleganiu lub nie poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego. Zgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza się złożenie
nowego, nie prezentowanego wcześniej w ofercie wykazu wykonanych usług. Skoro tak to
przyjąć także należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają, aby w ramach uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu skorzystać z
dyspozycji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp i wykazać, że wykonawca celem potwierdzenia
spełniania wymagań będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów dotyczących treści samego zobowiązania
podmiotu trzeciego, Izba na wstępie zgadza się z Odwołującym, że udostępnienie zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia musi mieć charakter realny i rzeczywisty. Niewątpliwie
udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy części zadania w sposób
najbardziej pełny wskazuje na realność udostępnienia zasobów, niemniej jednak należy
pamiętać że nie jest to jedyny możliwy sposób wykazania rzeczywistego udostępnienia
zasobów. Oceny realności wykorzystania udostępnionego zasobu należy dokonywać w
konkretnych okolicznościach sprawy, mając na uwadze przedmiot zamówienia publicznego
oraz charakter udostępnionych zasobów. Sam charakter powiązań prawnych między
wykonawcą a podmiotem trzecim, na których zamierza on polegać, jest bez znaczenia,
niemniej wykonawca musi być zdolny dowieść zamawiającemu, że rzeczywiście dysponuje
wszelkimi środkami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Takie stanowisko zostało
wyrażone w opinii Rzecznika Generalnego TSUE N. J. odnośnie sprawy o Sygn. C -324/14
Partner A. D. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, w której Krajowa Izba Odwoławcza
wystosowała pytania prejudycjalne. Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego,że realność udostępnienia zasobów zachodzi wyłącznie przez udział podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia publicznego w charakterze podwykonawcy. W przypadku usług
projektowych, jakie są przedmiotem tego zamówienia, będących usługami intelektualnymi
nośnikiem wiedzy i doświadczenia jest przede wszystkim czynnik ludzki. Oznacza to, że
przekazanie wiedzy i doświadczenia może odbyć się przez udostępnienie potencjału
kadrowego tj. osób, które będą fizycznie zaangażowane w realizację projektu, wykorzystując
podczas jego realizacji zdobytą wiedzę i doświadczenie.
W treści zobowiązania wskazano, że podmiot trzeci oddeleguje do wykonawcy szereg
personelu w celu wykonywania usług projektowych tj. koordynatora w branży konstrukcyjno-
budowlanej, koordynatora w branży urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem
kolejowym, koordynatora w branży sieci trakcyjnej i zasilania, koordynator w branży
telekomunikacyjnej, koordynator w branży sieci i instalacji elektroenergetycznych. Osoby te,
posiadające doświadczenie w wykonywaniu usług projektowania, będą wykonywać
czynności projektowe pod bezpośrednim nadzorem i kierownictwem wykonawcy i w ramach
jego zespołu projektowego. W ocenie Izby, zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone przez
wykonawcę BBF w wyniku wezwania do uzupełnienia, wskazuje, że zasób w postaci wiedzy i
doświadczenia został udostępniony w sposób rzeczywisty.
Zarzut dotyczący antydatowania zobowiązania podmiotu trzeciego nie został w żaden
sposób uprawdopodobniony przez Odwołującego. Zarzutu tego nie uprawdopodabnia
okoliczność, że wykonawca BBF nie wykazał już na etapie składania ofert, że korzysta z
udostępnionych mu zasobów podmiotu trzeciego. Decyzja o sposobie wykazania
potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego to strategia biznesowa każdego z
wykonawców. Brak podstaw, aby twierdzić, że z uwagi na brak złożenia w ofercie informacji
o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, takie zobowiązanie nie istniało w dacie
składania ofert. Zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasób w postaci wiedzy
i doświadczenia odnosi się do sytuacji, która obiektywnie istniała przed upływem składania
ofert, dlatego też brak jakichkolwiek podstaw aby kwestionować złożony dokument jako
wystawiony po terminie składania ofert.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków
w osobach, które podpisały zobowiązanie do udostępnienia zasobów wskazując, że
okoliczności, na jakie został powołany ten dowód - data i okoliczności sporządzenia
zobowiązania - wynikają z treści samego dokumentu. Brak jakichkolwiek przypuszczeń, aby
twierdzić, że zobowiązanie mogło zostało podpisane w dacie innej niż wynikająca z treści
samego dokumentu. W tym stanie rzeczy, przeprowadzenie wnioskowanego przez
Odwołującego dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu
wydania orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości UE i udzielenia odpowiedzi na pytania
prejudycjalne wystosowane w sprawach C -324/14 oraz C-387/14 a także wniosek o złożenie
pytania prejudycjalnego do TSUE wskazując, że w tym stanie faktycznym, mając na uwadze
dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych, Trybunału oraz poglądy doktryny nie
zachodzi potrzeba zawieszenia postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie wyłącznie jeśli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Uznanie za zasadny zarzutu zaniechania odtajnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, nie
powoduje jednak uwzględnienia całego odwołania, albowiem zdaniem Izby, wykazane
naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle uznania za niezasadne zarzutów dotyczących
treści samego zobowiązania oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z udziału w
postępowaniu, pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
