KIO 2477/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Dawid Wypych

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2015 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Limba sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w Legnicy, przy udziale wykonawcy MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę opisu sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (pkt III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, postanowienie
Rozdziału VI ust. 1 pkt 3 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia) przez
ograniczenie doświadczenia zawodowego osób zdolnych do wykonania zamówienia do
co najmniej jednej instalacji do stabilizacji tlenowej o parametrach określonych w treści
warunku.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
13.600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
……………………………………….

Sygn. akt: KIO 2477/15
Uzasadnienie
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t
ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Budowa i modernizacja Kompostowni Odpadów zlokalizowanej przy Składowisku Odpadów
w
Legnicy”
(znak
sprawy:
TP/TO/13/2015),
zwane
dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 listopada 2015 r. pod numerem
300598-2015. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Treść Ogłoszenia i postanowienia SIWZ dotyczące opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków udziału w Postępowaniu zostały zaskarżone w dniu 12 listopada 2015 r.
odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Limba sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”). Zarzucono w nim Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp przez ustanowienie warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem
zamówienia w wyniku postawienia w pkt III.3.2. lit. a) Ogłoszenia oraz w pkt VI.1.
ppkt 2 lit. a) SIWZ wymogu następującej treści:
„[…]Wykonawca ubiegający się o zamówienie w celu potwierdzenia spełnienia
warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia musi wykazać,że wykonał w sposób zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył
w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej:
a) Jedną instalację referencyjną o wydajności min. 25 tys. Mg/rok posiadającą:
− co najmniej 6 boksów żelbetonowych o wysokości ścian powyżej 3,4 m
z napowietrzaniem, instalacja pracująca w podciśnieniu,
− zraszanie wodą brudną (odciekami),
− system bram wjazdowych do boksów, który po otwarciu nie zajmuje
przestrzeni manewrowej przed boksami, bramy otwierane i zamykane
mechanicznie, z możliwością podłączenia zasilania awaryjnego,
− biofiltr poziomy o powierzchni minimum 200 m2 wraz z zintegrowaną płuczkążelbetonową,
− wyniki badań parametru AT4 uzyskanych po Fazie I i Fazie II z okresu
minimum 12 miesięcy pracy instalacji, potwierdzonych protokołami
z niezależnego laboratorium,
podczas gdy dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia nie jest konieczne
spełnianie ostatniego z ujętych w treści warunku wymogów, a wystarczające jest by
wykonawca wykazał doświadczenie w budowie instalacji referencyjnej spełniającej
pozostałe wymagane parametry, w szczególności, że przeprowadzenie badań
parametru AT4 z 12 miesięcy nie zależy od wykonawcy instalacji, lecz od jej
użytkownika, a złożenie wymaganych wyników nie ma wpływu na należyte
wykonanie zamówienia,
2. art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp przez postawienie warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określonego w pkt
III.3.4 Ogłoszenia oraz w pkt VI.1. ppkt 3 lit. b) SIWZ w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób
nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia,
ponieważ żądanie od kierowników oraz technologa doświadczenia zawodowego
w kierowaniu robotami budowlanymi, w tym przy co najmniej dwóch instalacjach do
stabilizacji tlenowej o wydajności minimum 15 tys. Mg/rok i o wartości co najmniej
4.000.000,00 zł brutto każda stanowi wymóg nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia
i
jednocześnie
ograniczający
uczciwą
konkurencję,
bowiem wystarczające na potwierdzenie dysponowania przez wykonawców
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia byłoby wykazanie się jedną instalacją
do stabilizacji tlenowej o parametrach określonych przez Zamawiającego,
w szczególności, że Zamawiający nie dopuścił łączenia kilku stanowisk przez jedną
osobę,
3. art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 1 oraz 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U.2013.231), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, przez zobowiązanie wykonawcy do złożenia na potwierdzenie
należytego wykonania instalacji referencyjnej o wydajności min. 25 tys. Mg/rok
wyników badań parametru AT4 uzyskanych po Fazie I i Fazie II z okresu minimum
12 miesięcy pracy instalacji, potwierdzonych protokołami z niezależnego
laboratorium, podczas gdy Zamawiający może żądać tylko wyłącznie dokumentów,
o których mowa w § 1-5 Rozporządzenia, w tym m.in., zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia, dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
w konsekwencji czego żądanie złożenia wyników badań z 12 miesięcy należy uznać
za przekroczenie uprawnienia wyznaczonego powołanym przepisem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez:
1. modyfikację dotychczasowego brzmienia Ogłoszenia w zakresie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, tj. pkt III.3.2) lit a) oraz pkt Vl.l. ppkt 2 lit. a)
SIWZ przez usunięcie zapisu:
„[…]wyniki badań parametru AT4 uzyskanych po Fazie I i Fazie II z okresu minimum
12 miesięcy pracy instalacji, potwierdzonych protokołami z niezależnego
laboratorium[…],
2. zmianę części dotychczasowego brzmienia Postanowienia określonego w pkt III.3.
4 Ogłoszenia oraz w pkt VI.1. ppkt 3 lit. b) SIWZ w zakresie dysponowania
odpowiednim osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na:
„[…]przy co najmniej jednej instalacji do stabilizacji tlenowej o wydajności minimum
15 tys. Mg/rok i o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto[…]”,
a nadto o zasądzenie o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego
według norm przepisanych.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż zamierza ubiegać się o jego udzielenie, a ukształtowanie przez Zamawiającego opisu
sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu powoduje,że Odwołujący oraz inni wykonawcy, biorący udział w Postępowaniu nie będą w stanie
sprostać tym wymaganiom. W konsekwencji, gdyby nie nieuzasadnione postanowienia
zaskarżone odwołaniem Odwołujący mógłby skutecznie ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że utrzymanie postanowień Ogłoszenia
oraz SIWZ w dotychczasowej wersji doprowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu
podmiotów, które mogłyby skutecznie ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7
Pzp Odwołujący stwierdził, że jak wynika z treści Ogłoszenia oraz SIWZ wykonawca
ubiegający się o zamówienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia musi wykazać, że wykonał w sposób zgodny z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej
jedną instalację referencyjną o wydajności min. 25 tys. Mg/rok posiadającą szereg
szczegółowych wymagań określonych przez Zamawiającego, tj. co najmniej 6 boksówżelbetonowych o wysokości ścian powyżej 3,4 m z napowietrzaniem, instalację pracującą
w podciśnieniu, posiadającą funkcję zraszanie wodą brudną, odpowiedni system bram
wjazdowych do boksów oraz biofiltr o odpowiednich parametrach.

Co więcej, Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do złożenia na potwierdzenie
należytego wykonania zamówienia wyników badań parametru AT4 z okresu minimum
12 miesięcy pracy instalacji, potwierdzonych protokołami z niezależnego laboratorium.
Wymaganie to należy uznać za niezwiązane z przedmiotem zamówienia oraz
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że tak postawiony wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia ponieważ fakt, czy wykonawca posiada wyniki badań parametru AT4 z okresu
minimum 12 miesięcy pracy instalacji, potwierdzonych protokołami z niezależnego
laboratorium, nie może dyskryminować wykonawców posiadających doświadczenie
odpowiednie do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Bezsprzecznie eliminuje
z Postępowania wykonawców wykazujących się doświadczeniem przy realizacji instalacji
referencyjnej o wydajności min. 25 tys. Mg/rok posiadającej szereg szczegółowych wymagań
określonych przez Zamawiającego oraz instalacji do kompostowania frakcji podsitowej
odpadów komunalnych w technologii sterowania i kontroli procesu, o wydajności min. 20 tys.
Mg/rok, a więc podmioty niewątpliwie posiadające wystarczające doświadczenie w zakresie
realizacji robót odpowiadających specyfice przedmiotu zamówienia

Odwołujący stwierdził również, że skonkretyzowane w opisie warunki udziału
w Postępowaniu zostały określone ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Wykazanie dysponowaniem wynikami badań parametru AT4 jest niewspółmierne do zakresu
prac polegających na budowie i modernizacji kompostowni odpadów zlokalizowanej przy
składowisku odpadów w Legnicy, w szczególności z uwagi na fakt, że przeprowadzenie tych
badań uzależnione jest jedynie od woli użytkownika instalacji, nie zaś od jej wykonawcy.
W ocenie Odwołującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zostanie potwierdzone
w czasie przeprowadzenia testów przed dokonaniem odbioru instalacji przez Zamawiającego,
nie zaś w przypadku przedłożenia rocznych badań tego wskaźnika. Przeprowadzenie badań
wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie należytej realizacji przedmiotowego
zamówienia nie jest zasadne, gdyż badania AT4 mogą zostać wykonane przez
Zamawiającego jedynie następczo, po prawidłowym wykonaniu instalacji umożliwiającej
właściwe podawanie i śledzenie w trybie online parametru AT4. Sprawdzenie czy instalacja
będzie mierzyła parametr AT4 zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 września 2012 r. w sprawie mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych (Dz.U.2012.1052), zwanego dalej „Rozporządzeniem MBP”,
nie zależy od jej należytego wykonania, lecz od jej używania przez podmiot, który zlecił jej
budowę.

Zdaniem Odwołującego wymaganie złożenia przez ubiegającego się o zamówienie
publiczne badań jako podstawy dla weryfikacji warunku udziału w Postępowaniu na
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia wykracza poza dyspozycję art. 22 ust. 1 Pzp
oraz § 1 ust. 2 Rozporządzenia, co skutkuje tym, że może być kwalifikowane jako wymóg
nadmierny i naruszający uczciwą konkurencję. Podkreślić należy, że ustalony przez
Zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu
powinien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia,
nie może natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.
Opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez
Zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa
w postępowaniu
wykonawców,
którzy
byliby
w
stanie
wykonać
zamówienie.
Wykonawcy przedstawiający w ofercie potwierdzenie wykonania w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym czasie – co najmniej jednej instalacji referencyjnej o wydajności min. 25 tys. Mg/rok
o parametrach wskazanych przez Zamawiającego oraz instalacji do kompostowania frakcji
podsitowej odpadów komunalnych w technologii sterowania i kontroli procesu, o wydajności
min. 20 tys. Mg/rok, lecz nie przedkładający wyników badań parametru AT4 z 12 miesięcy,
na które dodatkowo nie mają wpływu, z pewnością wykazują możliwość wykonania
zamówienia w sposób należyty.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7
Odwołujący wskazał, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia musi
być adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wynikać z uzasadnionych
potrzeb zamawiającego. Tym samym zamawiający, jeżeli dokonuje określonego opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków musi potrafić dowieść, że wymagany przez
niego poziom doświadczenia wykonawców jest rzeczywiście niezbędny dla zagwarantowania
należytego wykonania zamówienia, albowiem wykonawca, który nie ma wymaganego
doświadczenia nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W konsekwencji
nieuzasadnione jest wymaganie od wszystkich osób zdolnych do wykonania zamówienia
doświadczenia w kierowaniu lub nadzorowaniu robotami budowlanymi w co najmniej dwóch
instalacjach do stabilizacji tlenowej o wydajności minimum 15 tys. Mg/rok i o wartości co
najmniej 4000.000,00 zł brutto. Należy mieć ponadto na uwadze dodatkowe obostrzenie
postawione przez Zamawiającego w zakresie braku możliwości łączenia kilku stanowisk przez
jedną osobę.

Odwołujący stwierdził, że o ile nie kwestionuje wymogu posiadania określonych
uprawnień budowlanych oraz 5 letniego doświadczenia w zakresie kierownictwa, w tym
w wykonaniu co najmniej jednej instalacji do stabilizacji tlenowej o wydajności minimum 15 tys.
Mg/rok i o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto, o tyle – w jego ocenie –
wymóg posiadania doświadczenia w co najmniej dwóch instalacjach do stabilizacji tlenowej
określonych przez Zamawiającego godzi się uznać za nieproporcjonalny warunek
doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wymaganie to należy uznać za
nadmierne i utrudniające uczciwą konkurencję
Stwierdził, że Zamawiający musi kierować się zasadą, zgodnie z którą, określając
wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków, musi
zachować właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego zakresu, wartości i stopnia
skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel, jakiemu ma służyć
dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ szczegółowych warunków
udziału w postępowaniu, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający formułując niezwykle rygorystyczny warunek
doświadczenia w kierowaniu budową aż dwóch instalacji do stabilizacji tlenowej
o specyficznych parametrach, nie wziął pod uwagę wartości oraz zakresu stopnia złożoności
przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 w zw.
z § 1 ust. 2 pkt 1 oraz 2 Rozporządzenia Odwołujący zasygnalizował, że wymaganie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu polegające na przedłożeniu rocznych wyników badań
wykonanych zgodnie z Rozporządzeniem MBP nie jest związane z przedmiotem zamówienia
oraz w żaden sposób nie potwierdza należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Podkreślił, że żądanie zarówno referencji, jak i wymogu przeprowadzenia badań
parametru AT4 służą takiemu samemu celowi, jakim jest wykazanie, że zamówienia zostały
zrealizowane przez Wykonawcę prawidłowo. Wymaganie dodatkowe, polegające na
wykazaniu się przez wykonawcę badaniami, których obowiązek przeprowadzenia leży po
stronie zamawiającego eksploatującego instalację, gdy zrealizowanie zamówienia można
wykazać referencjami, nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania,
a wymóg jego przedłożenia bez wątpienia ogranicza zasady uczciwej konkurencji.
Podkreślenia wymaga fakt, iż wykonanie rocznych badań parametru AT4 nie zależy od
wykonawcy instalacji. Obowiązek taki nałożony został na podmiot, który będzie eksploatował
instalację do biologicznego przetwarzania odpadów i tylko od tego podmiotu zależy czy zleci
wykonanie badań tego wskaźnika. Ponadto po wykonaniu instalacji do obowiązków podmiotu
eksploatujący instalację należy wystąpienie o wydanie decyzji administracyjnej,
najczęściej w postaci pozwolenia zintegrowanego, z tego względu niezasadnie jest wymagać
od wykonawcy instalacji wykazania się przeprowadzonymi badaniami, skoro nie ma on wpływu
na czynności dokonane po odebraniu instalacji przez jej użytkownika. Na marginesie należy
podkreślić, że przeprowadzenie ww. badań możliwe jest właśnie dopiero po uzyskaniu
pozwolenia zintegrowanego, a zatem wykonawca nie ma w rzeczywistości jakiegokolwiek
wpływu na to, czy takie badanie zostanie przeprowadzone. W sytuacji takiej, rzetelny i dający
rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia wykonawca może nie być w stanie
spełnić wymagań Zamawiającego przewidzianych w SIWZ, ponieważ dysponował będzie
jedynie referencjami, ewentualnie innymi dokumentami potwierdzającymi wykonanie
przedmiotu zamówienia należycie, jednak może nie posiadać dokumentu w postaci badań
przeprowadzanych na zlecenie Zamawiającego. Co istotne, nawet jeśli dany zamawiający
uzyska pozwolenie zintegrowane i przeprowadzi badania parametru AT4, wykonawca i tak nie
ma dostępu do takich badań, albowiem badania te są wykonywane na zlecenie
zamawiającego, a wykonawcy nie przysługują do tych badań jakiekolwiek prawa.

Pomijając kwestię braku wpływu wykonawcy na przeprowadzenie badań przez
użytkownika instalacji, a także nie zważając na problem dostępności przeprowadzonych
badań dla wykonawcy, wskazać należy, że to czy proces biologicznego przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych będzie prowadzony w taki sposób, aby uzyskany
stabilizat spełniał wymagania w zakresie wartości AT4 zgodnie z Rozporządzeniem MBP,
nie jest związane z należytym wykonaniem instalacji do biologicznego przetwarzania
odpadów. Pomimo prawidłowego wykonania instalacji umożliwiającej podawanie i śledzenie
w trybie online parametru AT4, jej użytkownik może nie przeprowadzać badań laboratoryjnych
wykonanych przez laboratorium akredytowane lub posiadające certyfikat wdrożonego
systemu jakości w zakresie badania parametrów określonych w tym akcie wykonawczym.
Co istotne, wyniki tych badań zależą przede wszystkim od wkładu odpadów oraz czynników
biologicznych. W konsekwencji wyniki badań nie są zależne od należytego wykonania
instalacji lecz od prawidłowego wykorzystania instalacji, bowiem nawet w przypadku
należytego jej wykonania, wyniki badań mogą nie odpowiadać wymogom wskazanego
rozporządzenia. Odwołujący podkreśla, że wykonawca nie przeprowadza wymaganych badań
oraz nie ma do nich dostępu, z tego względu niezrozumiałe jest wskazanie przez
Zamawiającego jako opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu, wykazania dysponowania przez wykonawcę przeprowadzonymi badaniami
wskaźnika AT4 w wykonanych instalacjach.

Na marginesie Odwołujący podniósł, że obowiązku przeprowadzania badań AT4 nie
przewiduje prawodawstwo innych krajów Unii Europejskiej. Stąd wykonawca, chcąc powołać
się na zrealizowane roboty poza granicami kraju, nie będzie miał faktycznej możliwości
przedłożenia takich badania. Z tego względu wymóg ten w sposób skuteczny ogranicza ilość
potencjalnych wykonawców. Wykonawcy którzy zrealizowali w sposób prawidłowy instalację,
określoną przez Zamawiającego w treści SIWZ oraz w Ogłoszeniu, jednak w kraju, w którym
nie obowiązuje wymóg dokonania badań, zostają wykluczeni z udziału w Postępowaniu
z powodu niemożliwości dostarczenia wymaganych dokumentów. Taki stan rzeczy prowadzi
do wyłączenia części wykonawców mogących należycie wykonać zamówienie, tym samym
powoduje ograniczenie konkurencji w zakresie podmiotów realizujących roboty budowlane na
terenie krajów, w których przeprowadzenie badania AT4, określonego w treści
Rozporządzenia MBP nie jest obligatoryjne.

Odwołujący stwierdził ponadto, że treść § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia przewiduje
obowiązek załączenia dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających,
czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dowodami takimi są
poświadczenia, bądź inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, zgodnie z treścią § 1 ust. 2
pkt 1 oraz 2 Rozporządzenia. Z treści przytoczonych przepisów nie wynika uprawnienie
zamawiającego do żądania przedłożenia badań. Uprawnienia tego nie sposób również
wywieść z treści § 6 Rozporządzenia. Przepisy Rozporządzenia enumeratywnie wymieniają
dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu. Oznacza to, że jeżeli określony dokument nie został wskazany w jego
przepisach, to Zamawiający nie jest uprawniony do jego żądania w prowadzonym przez siebie
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, nie może
budzić wątpliwości, że Zamawiający nie może żądać wyników badań parametru AT4
uzyskanych po Fazie I i Fazie II z okresu minimum 12 miesięcy pracy instalacji,
potwierdzonych protokołami z niezależnego laboratorium. Wykroczenie przez Zamawiającego
poza dokumenty określone w przepisach Rozporządzenia jest niezgodne z przepisami i jako
takie może zostać skutecznie zakwestionowane przez Odwołującego w drodze korzystania ześrodków ochrony prawnej.

Podsumowując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający przy sporządzaniu opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków doznaje ograniczenia. Granice tej swobody
wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 Pzp, z drugiej zaś art. 22 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie
może bowiem określać szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie może
również sporządzić opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób,
aby tenże opis nie był związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny do tegoż
przedmiotu.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie, po stronie Odwołującego, zgłosił
wykonawca MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wnosząc o uwzględnienie
odwołania.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
argumentował, że zarzuty odwołania są bezzasadne z niżej wskazanych przyczyn.

W zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz dokumentów żądanych
na potwierdzenie jego spełniania Zamawiający stwierdził, że wymaganie wykazania się
zrealizowaniem instalacji referencyjnej, dla której przeprowadzone zostały badania parametru
AT4 podyktowane jest okolicznością, że przedmiot zamówienia dotyczy rozbudowy
i modernizacji instalacji, która w następstwie wykonania zamówienia posiadać ma status
instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów. Podkreślił, że nie oczekuje od
wykonawców przedstawienia wyników wspomnianych badań, a jedynie złożenia oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu oraz wykazu robót budowlanych wraz
z poświadczeniami ich należytego wykonania.

W odniesieniu do warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie doświadczenie w realizacji
określonych zadań zdobywa się przez ich powtarzalne wykonywanie, co oznacza,że jednokrotna realizacja danego zadania nie daje gwarancji nabycia niezbędnego
doświadczenia. Ponadto podał, że przewidziany w SIWZ zakaz łączenia wymienionych
w treści warunku stanowisk wynika z okoliczności, że osoby je zajmujące pełnią różne role
w procesie budowlanym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po
stronie Odwołującego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa
w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.

Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści Ogłoszenia, SIWZ i projektu
budowlanego.
I. Zarzut ustanowienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania
wykonawców,
a
także
w
sposób
nadmierny,
nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia
Izba ustaliła, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału
w Postępowaniu wynikający z pkt III.3.2) lit. a) Ogłoszenia i postanowienia Rozdziału VI ust. 1
pkt 2 lit. a) SIWZ przewidywał, że instalacja referencyjna musi posiadać wyniki badania
parametru AT4 uzyskane w Fazie I (dynamicznej) i Fazie II (dojrzewania) z okresu minimum
12 miesięcy pracy instalacji, potwierdzone protokołami z niezależnego labolatorium.
Zamawiający wskazał ponadto, że jako wykonanie (zakończenie) zadania należy
rozumieć co najmniej podpisanie Protokołu odbioru lub wystawienie Świadectwa Przejęcia
(dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub równoważnego dokumentu
(w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Co więcej,
Zamawiający stwierdził, że instalacje referencyjne powinny działać bezusterkowo
przetwarzając zmieszane odpady komunalne w okresie przynajmniej 12 miesięcy.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba uznała, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu jest związany z przedmiotem
zamówienia i do niego proporcjonalny.
W odniesieniu do pierwszej ze wskazanych przesłanek należy zauważyć, że wyraża
ona nakaz takiego sformułowania warunku, które wykazuje związek z przedmiotem
zamówienia rozumianym jako treść przyszłego zobowiązania wykonawcy. A contrario
warunek, który tej przesłanki nie spełnia, czyli abstrahuje od przedmiotu zamówienia,
ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, ponieważ w takim przypadku nie
sposób uzasadnić powodów jego postawienia. Ergo, skoro – jak na to wskazywał Zamawiający
na rozprawie – z projektu budowlanego, do którego odsyła postanowienie Rozdziału IV ust. 4
pkt 1) SIWZ, wynika, że w związku z pracą instalacji dokonywane będą pomiary parametru
AT4 (na co wskazuje opis zawarty w pkt 1.9 na str. 109 projektu budowlanego), to fragment
opisu sposobu spełniania warunku udziału w Postępowaniu, który odnosi się do wyników
badań tego parametru wykazuje w sposób oczywisty z przedmiotem zamówienia.
Z kolei proporcjonalność, w kontekście opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oznacza – z jednej
strony – zabezpieczenie zamawiającego przed wykonawcami, którzy ze względu na sytuację
podmiotową lub stopień skomplikowania zamówienia nie dają rękojmi jego należytego
wykonania, z drugiej zaś – ustanowienie bariery, która nie jest nadmierną przeszkodą
w ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji.

Nie była sporna między stronami okoliczność, że działalność Zamawiającego,
jaka będzie prowadzona w instalacji, której rozbudowa i modernizacja stanowi przedmiot
zamówienia, regulowana jest m.in. przepisami Rozporządzenia MBP. Skoro zatem
Zamawiający, w następstwie wykonania zamówienia, prowadzić będzie w instalacji procesy
mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, których produktem będzie
stabilizat, to aktualne pozostają określone dla niego w § 6 ust. 1 Rozporządzenia MBP
wymagania, wśród których jest również wskazanie, aby wartość AT4 była mniejsza niż 10 Mg
O
2/g
suchej masy.

Izba zwróciła wprawdzie uwagę, że wspomniany przepis odwołuje się do trzech
parametrów stabilizatu, zaś Zamawiający odniósł się wyłącznie do jednego z nich,
tym niemniej okoliczności tej Odwołujący nie podnosił (podobnie, jak nie wnosił o skrócenie
okresu, z którego mają być przedstawione badania), domagając się jedynie usunięcia
kwestionowanego zapisu dotyczącego badań.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ocena
zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem
formułowanych żądań co do jego nowej treści. W pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp),
nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił
odwołujący lub nakazać zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóleżądaniem odwołania. Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty, przy czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost
wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia,
poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy, etc.). Natomiast w przypadku treści
postanowień SIWZ dalsza ich kreacja, poza żądaniem wskazanym w odwołaniu,
winna doznawać ograniczeń, ponieważ nie jest rolą Izby formułowanie postanowień SIWZ
niejako w zastępstwie Zamawiającego.

W ocenie składu orzekającego nie miał racji Odwołujący twierdząc, że nie ma wpływu
na okoliczność prowadzenia przez użytkownika instalacji referencyjnej badań poziomu
parametru AT4. Z przepisów Rozporządzenia MBP nie wynika bowiem odstępstwo od
prowadzenia badań stabilizatu (zróżnicowana jest jedynie częstotliwość ich wykonywania),
a skoro w instalacji referencyjnej miały – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego –
zachodzić procesy jego wytwarzania (o czym świadczy postawienie w treści warunku
kwestionowanego przez Odwołującego wymogu), to badania takie muszą być dla instalacji
referencyjnej wykonywane.

Brak jest przy tym podstaw do twierdzenia, że Odwołujący nie będzie posiadał wiedzy
o prowadzonych badaniach i ich wynikach. Jeżeli bowiem badania dla instalacji referencyjnych
są prowadzone (niezależnie od tego kto takie badania zleca), to nic nie stoi na przeszkodzie
aby wykonawca wystąpił do zamawiającego o informację o wynikach tych badań i nie wydaje
się przy tym (Odwołujący okoliczności takiej nie podnosił), aby istniała podstawa prawna
odmowy udzielenia takich informacji. Co więcej, uprawniony jest również wniosek, że nawet
w przypadku nieotrzymania takiej informacji Odwołujący będzie posiadał wiedzę o tym,
czy instalacja pracuje prawidłowo, ponieważ zakładać należy, że w przeciwnym razie byłby
informowany o tym fakcie chociażby w ramach roszczeń z tytułu odpowiedzialności
gwarancyjnej dotyczącej instalacji, którą uprzednio wykonał i uruchomił.
W powyższym kontekście nie sposób pominąć okoliczność, że poza zakresem
zarzutów odwołania znalazło się wynikające z treści kwestionowanego opisu oceny spełniania
warunku postanowienie, zgodnie z którym instalacje referencyjne powinny działać
bezusterkowo przetwarzając zmieszane odpady komunalne w okresie przynajmniej
12 miesięcy. Skład orzekający przyjął za wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego,
zgodnie z którymi prawidłowość działania instalacji obejmuje również kwestię związaną ze
spełnianiem parametru AT4, skoro obowiązek taki wynika z przepisów Rozporządzenia MBP.
W konsekwencji, wprowadzenie wyłomu od tej zasady prowadziłoby do niespójności treści
warunku udziału w Postępowaniu.
Z kolei twierdzenia Odwołującego, jakoby w innych państwach Unii Europejskiej
prowadzenie badań tego parametru nie było obowiązkowe, nie zostały przez niego
udowodnione.

Reasumując, Izba nie dopatrzyła się zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 22
ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, w konsekwencji czego orzeczono,
jak w pkt 2 sentencji wyroku.
II. Zarzut ustanowienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 1 pkt 3 lit. b) SIWZ
Zamawiający wymagał, aby osoby zdolne do wykonania zamówienia, którymi dysponowaniem
ma się wykazać wykonawca (kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej,
kierownik robót branży sanitarnej i technolog) posiadały doświadczenie zawodowe
obejmujące kierowanie robotami budowlanymi (rozruchami instalacji), w tym przy co najmniej
dwóch instalacjach do stabilizacji tlenowej o wydajności minimum 15 tys. Mg/rok i o wartości
co najmniej 4.000.000,00 zł brutto każda, na stanowisku kierownika budowy lub robót
(technologa) od początku budowy do jej zakończenia rozumianego jako podpisanie
końcowego protokołu odbioru robót (w trakcie trwania rozruchu instalacji oraz pełnego
procesu).
Ponadto Zamawiający postanowił, że nie dopuszcza łączenia kilku stanowisk przez
jedną osobę.
Zarzut potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zachowując przedstawione w pkt I uzasadnienia uwagi dotyczące rozumienia pojęć
„związania z przedmiotem zamówienia” i „proporcjonalności” skład orzekający uznał, że opis
sposobu dokonywania oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu
nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji może przyczynić się do
nadmiernego ograniczenia konkurencji przez nieuzasadnione zawężenie kręgu podmiotów,
które mogłyby ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Jakkolwiek można zgodzić się z Zamawiającym, że doświadczenie nabywane jest
generalnie przez powtarzające się wykonywanie określonych czynności, tym niemniej nie
można bagatelizować okoliczności, że doświadczenie można również zdobyć w następstwie
wykonania jednego zamówienia o znacznej wartości i stopniu skomplikowania, a za taką skład
orzekający uznał instalację do stabilizacji tlenowej o parametrach określonych w treści
warunku udziału w Postępowaniu. Skład orzekający uznał, że – biorąc pod uwagę
niekwestionowany odwołaniem zakaz łączenia stanowisk – Zamawiający uchybił obowiązkowi
wskazania racjonalnych powodów postawienia względem wykonawców tak wysokich
wymogów względem doświadczenia zawodowego osób zdolnych do realizacji zamówienia.
W konsekwencji Izba dopatrzyła się w kwestionowanych sformułowaniach Ogłoszenia
i SIWZ naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4
i art. 7 ust. 1 Pzp, nakazując Zamawiającemu ich odpowiednią zmianę, o czym orzeczono
w pkt 1 sentencji orzeczenia.
III. Zarzut żądania od wykonawców, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
Postępowania w postaci wiedzy i doświadczenia, załączenia do oferty dokumentu
nieprzewidzianego w przepisach Rozporządzenia
Izba ustaliła, że w pkt III.3.2) Ogłoszenia zawierającym treść przedmiotowego warunku
udziału w Postępowaniu Zamawiający wskazał, że ocena jego spełniania dokonana zostanie na
podstawie złożonego oświadczenia, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1) SIWZ,
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ oraz wykazu najważniejszych robót budowlanych
potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu wykonanych w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania, sporządzonego
według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, wraz z załączonymi dowodami
dotyczącymi najważniejszych robót określającymi czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazującymi czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. Zamawiający powielił przytoczone powyżej postanowienie
w pkt III.4.1) wypunktowanie pierwsze Ogłoszenia.
Analogiczne postanowienia znalazły się również w treści postanowień Rozdziału VI ust.
1 pkt 2 i Rozdziału VII ust. 1 pkt 1) i 2) SIWZ.
Zarzut nie potwierdził się w przedstawionym powyżej stanie faktycznym.
Izba poddała analizie przytoczone fragmenty treści Ogłoszenia i postanowień SIWZ,
w następstwie której nie stwierdziła, aby Zamawiający na potwierdzenie spełniania
przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu oczekiwał od wykonawców przedstawienia
wyników badań parametru AT4.

Okoliczność, że w Rozdziale VII ust. 1 pkt 2) SIWZ Zamawiający, wymieniając żądane
dokumenty,
ponownie
przytoczył
fragment
warunku
udziału
w
Postępowaniu
(charakterystykę instalacji referencyjnej) nie może świadczyć o zobowiązaniu wykonawców do
przedstawienia wyników badań. Przyczyny przyjęcia takiej konstrukcji wzmiankowanego
postanowienia SIWZ nie są zresztą, w ocenie składu orzekającego, istotne, ponieważ nie
sposób wyprowadzić z niego logicznego wniosku, że obowiązkiem wykonawcy ma być
przedstawienie kolejnego – obok oświadczenia, wykazu i dowodów – dokumentu. Z tej
przyczyny uwagi Odwołującego dotyczące charakterystyki zawartego w Rozporządzeniu
katalogu, jakkolwiek trafne, były nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie
odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2
Rozporządzenia orzekając, jak w pkt 2 sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący:
……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia: