rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-10-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2197/15
KIO 2197/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
wykonawcę – Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Dozoru Technicznego,
ul. Szczęśliwicka 34, 02-353 Warszawa,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
wykonawcę – Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Dozoru Technicznego,
ul. Szczęśliwicka 34, 02-353 Warszawa,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy - Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2197/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę sieci
WAN i Internetu dla Urzędu Dozoru Technicznego". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 189-343222 w dniu
30 września 2015 r.
Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30 września 2015 r.
Wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, lecz specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia
przygotowanie oferty i w efekcie uzyskanie zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 143a ust. 1 pkt 1, z uwagi na uzależnienie zapłaty należnego wynagrodzenia za
usługi, od przedstawienia dowodów zapłaty wymaganego wynagrodzenia podwykonawcom
i dalszym podwykonawcom, podczas, gdy zgodnie z ustawą taki warunek dopuszczalny jest
jedynie w przypadku zamówienia na roboty budowlane, którego termin wykonywania jest
dłuższy niż 12 miesięcy (Roz. II ust. 4 lit. e) SIWZ0;
2.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 66 ust. 1 i art. 67 ust. 1 pkt 6, poprzez opisanie sposobu
obliczania ceny oferty dla zamówienia uzupełniającego już na etapie zamówienia
podstawowego, przy jednoczesnym braku uwzględnienia wszystkich okoliczności,
w szczególności możliwych nakładów inwestycyjnych, mogących mieć wpływ na
skalkulowanie ceny za realizację zamówienia uzupełniającego (Roz. 9.3.5 SOPZ).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ, poprzez:
1)
wykreślenie postanowienia Rozdz. II ust. 4 lit. e) SIWZ oraz wszelkich innych
postanowień uzależniających otrzymanie przez wykonawcę wynagrodzenia od
wykazania, że dokonał zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy za zrealizowaną
część umowy wykonaną przez podwykonawcę;
2)
modyfikację postanowień SOPZ odnoszących się do kalkulacji ceny za realizację
zamówień uzupełniających, przez wykreślenie Rozdz. 9.3.5 SOPZ, ewentualnie
zastrzeżenie, że sposób ustalenia ceny za świadczenie usług będzie obliczany
według zaproponowanego wzoru pod warunkiem, że wykonawca w danej
lokalizacji posiada warunki techniczne do świadczenia usług, a w przypadku, gdy
nie ma warunków technicznych, wykonawca oprócz kosztu świadczenia usługi,
będzie mógł uwzględnić opłatę instalacyjną.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, co następuje:
Zarzut nr 1
Zgodnie z Roz. II ust. 4 lit. e) SIWZ, możliwość uzyskania wynagrodzenia przez
wykonawcę została uzależniona od udokumentowania zapłacenia wynagrodzenia
podwykonawcy. Takie zastrzeżenie jest niezgodne z art. 143a ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, zapłata wynagrodzenia wykonawcy może zostać uzależniona od wykazania
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy jedynie w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia
są roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy. Zgodnie zaś
z treścią ogłoszenia, jak i SIWZ, przedmiotem niniejszego postępowania są usługi.
Mając na względzie powyższe, wymóg zawarty w Rozdz. II ust. 4 lit. e) SIWZ jest
niezgodny z art. 143a ust. 1 pkt 1) Pzp.
Zarzut nr 2
Postanowienie Rozdz. 9.3.5 SOPZ jest niezgodne z art. 66 ust. 1 w zw. z art. 67 ust.
1 pkt 6) Pzp. Zgodnie z art. 66 ust. 1 Pzp, tryb udzielenia zamówienie z wolnej ręki polega na
udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Zgodnie zaś z art. 67
ust. 1 pkt 6) Pzp, zamówienie uzupełniające stanowi jeden z przypadków, w których
ustawodawca dopuścił zastosowanie tego trybu. Wynika stąd, że zamówienie uzupełniające
jest odrębnym zamówieniem publicznym od zamówienia podstawowego, udzielanym w trybie
zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji, postanowienia dotyczące warunków realizacji
zamówienia uzupełniającego, zawarte w SIWZ na zamówienie podstawowe, dotyczą
zamówienia, co do którego nie ma pewności, że zostanie w ogóle udzielone.
Nawet, gdyby przyjąć, że zawarcie warunków świadczenia usług w ramach
zamówienia uzupełniającego w SIWZ dla zamówienia podstawowego jest dopuszczalne, to
należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzi to
do sytuacji, w której wykonawca musi, zgodnie z Rozdz. 9.3.5 SOPZ, już w ofercie składanej
na zamówienie podstawowe, uwzględnić cenę jaką zaoferuje za zamówienie uzupełniające.
Możliwe jest bowiem, że w przypadku zaproszenia do negocjacji, cena nie będzie podlegała
negocjacjom z uwagi na to, że sposób jej obliczenia Zamawiający uzna za ustalony już na
etapie SIWZ dla zamówienia podstawowego. To z kolei prowadzi do niezgodności SIWZ
z art. 29 ust. 1 Pzp, z uwagi na to, że w odniesieniu do zamówień uzupełniających
Zamawiający przewidział uruchomienie łączy w nowych lokalizacjach. Sam Zamawiający nie
jest w stanie przewidzieć, gdzie dokładnie będą się znajdować te łącza. Wykonawca zatem
nie jest w stanie określić, czy, a jeśli tak to jakie inwestycje będą niezbędne, aby mócświadczyć usługę będącą przedmiotem zamówienia uzupełniającego.
Uruchomienie usługi w nowych lokalizacjach, może wiązać się z koniecznością
budowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.). Zakres takich
inwestycji jest niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt
może wielokrotnie przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej
lokalizacji.
Mając na względzie powyższe, zawarcie w SIWZ na zamówienie podstawowe
warunków świadczenia usługi w ramach zamówienia uzupełniającego, uniemożliwia
przygotowanie oferty, z uwagi na brak możliwości skalkulowania przez wykonawcę kosztów,
a przez to jest niezgodne z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 66 ust. 1 i 67 ust. 1 pkt 6) Pzp.
Zamawiający, pismem z dnia 13 października 2015 r., wyjaśnił, że w dniu
12 października 2015 r. zamieścił kopię wniesionego odwołania na stronie internetowej. Na
podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że w ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2
Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
W dniu 13 października 2015 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 13 października 2015 r.), w której
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 2 Pzp, uwzględniając okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego żaden wykonawca, postanowiła
postępowanie odwoławcze umorzyć.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy - Orange Polska S.A.,
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 2197/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Urząd Dozoru Technicznego w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę sieci
WAN i Internetu dla Urzędu Dozoru Technicznego". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 189-343222 w dniu
30 września 2015 r.
Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30 września 2015 r.
Wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, lecz specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia
przygotowanie oferty i w efekcie uzyskanie zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 143a ust. 1 pkt 1, z uwagi na uzależnienie zapłaty należnego wynagrodzenia za
usługi, od przedstawienia dowodów zapłaty wymaganego wynagrodzenia podwykonawcom
i dalszym podwykonawcom, podczas, gdy zgodnie z ustawą taki warunek dopuszczalny jest
jedynie w przypadku zamówienia na roboty budowlane, którego termin wykonywania jest
dłuższy niż 12 miesięcy (Roz. II ust. 4 lit. e) SIWZ0;
2.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 66 ust. 1 i art. 67 ust. 1 pkt 6, poprzez opisanie sposobu
obliczania ceny oferty dla zamówienia uzupełniającego już na etapie zamówienia
podstawowego, przy jednoczesnym braku uwzględnienia wszystkich okoliczności,
w szczególności możliwych nakładów inwestycyjnych, mogących mieć wpływ na
skalkulowanie ceny za realizację zamówienia uzupełniającego (Roz. 9.3.5 SOPZ).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ, poprzez:
1)
wykreślenie postanowienia Rozdz. II ust. 4 lit. e) SIWZ oraz wszelkich innych
postanowień uzależniających otrzymanie przez wykonawcę wynagrodzenia od
wykazania, że dokonał zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy za zrealizowaną
część umowy wykonaną przez podwykonawcę;
2)
modyfikację postanowień SOPZ odnoszących się do kalkulacji ceny za realizację
zamówień uzupełniających, przez wykreślenie Rozdz. 9.3.5 SOPZ, ewentualnie
zastrzeżenie, że sposób ustalenia ceny za świadczenie usług będzie obliczany
według zaproponowanego wzoru pod warunkiem, że wykonawca w danej
lokalizacji posiada warunki techniczne do świadczenia usług, a w przypadku, gdy
nie ma warunków technicznych, wykonawca oprócz kosztu świadczenia usługi,
będzie mógł uwzględnić opłatę instalacyjną.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu odwołania, co następuje:
Zarzut nr 1
Zgodnie z Roz. II ust. 4 lit. e) SIWZ, możliwość uzyskania wynagrodzenia przez
wykonawcę została uzależniona od udokumentowania zapłacenia wynagrodzenia
podwykonawcy. Takie zastrzeżenie jest niezgodne z art. 143a ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, zapłata wynagrodzenia wykonawcy może zostać uzależniona od wykazania
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy jedynie w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia
są roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy. Zgodnie zaś
z treścią ogłoszenia, jak i SIWZ, przedmiotem niniejszego postępowania są usługi.
Mając na względzie powyższe, wymóg zawarty w Rozdz. II ust. 4 lit. e) SIWZ jest
niezgodny z art. 143a ust. 1 pkt 1) Pzp.
Zarzut nr 2
Postanowienie Rozdz. 9.3.5 SOPZ jest niezgodne z art. 66 ust. 1 w zw. z art. 67 ust.
1 pkt 6) Pzp. Zgodnie z art. 66 ust. 1 Pzp, tryb udzielenia zamówienie z wolnej ręki polega na
udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Zgodnie zaś z art. 67
ust. 1 pkt 6) Pzp, zamówienie uzupełniające stanowi jeden z przypadków, w których
ustawodawca dopuścił zastosowanie tego trybu. Wynika stąd, że zamówienie uzupełniające
jest odrębnym zamówieniem publicznym od zamówienia podstawowego, udzielanym w trybie
zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji, postanowienia dotyczące warunków realizacji
zamówienia uzupełniającego, zawarte w SIWZ na zamówienie podstawowe, dotyczą
zamówienia, co do którego nie ma pewności, że zostanie w ogóle udzielone.
Nawet, gdyby przyjąć, że zawarcie warunków świadczenia usług w ramach
zamówienia uzupełniającego w SIWZ dla zamówienia podstawowego jest dopuszczalne, to
należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzi to
do sytuacji, w której wykonawca musi, zgodnie z Rozdz. 9.3.5 SOPZ, już w ofercie składanej
na zamówienie podstawowe, uwzględnić cenę jaką zaoferuje za zamówienie uzupełniające.
Możliwe jest bowiem, że w przypadku zaproszenia do negocjacji, cena nie będzie podlegała
negocjacjom z uwagi na to, że sposób jej obliczenia Zamawiający uzna za ustalony już na
etapie SIWZ dla zamówienia podstawowego. To z kolei prowadzi do niezgodności SIWZ
z art. 29 ust. 1 Pzp, z uwagi na to, że w odniesieniu do zamówień uzupełniających
Zamawiający przewidział uruchomienie łączy w nowych lokalizacjach. Sam Zamawiający nie
jest w stanie przewidzieć, gdzie dokładnie będą się znajdować te łącza. Wykonawca zatem
nie jest w stanie określić, czy, a jeśli tak to jakie inwestycje będą niezbędne, aby mócświadczyć usługę będącą przedmiotem zamówienia uzupełniającego.
Uruchomienie usługi w nowych lokalizacjach, może wiązać się z koniecznością
budowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.). Zakres takich
inwestycji jest niemożliwy do przewidzenia na etapie przygotowywania oferty, a ich koszt
może wielokrotnie przewyższać wartość wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej
lokalizacji.
Mając na względzie powyższe, zawarcie w SIWZ na zamówienie podstawowe
warunków świadczenia usługi w ramach zamówienia uzupełniającego, uniemożliwia
przygotowanie oferty, z uwagi na brak możliwości skalkulowania przez wykonawcę kosztów,
a przez to jest niezgodne z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 66 ust. 1 i 67 ust. 1 pkt 6) Pzp.
Zamawiający, pismem z dnia 13 października 2015 r., wyjaśnił, że w dniu
12 października 2015 r. zamieścił kopię wniesionego odwołania na stronie internetowej. Na
podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że w ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2
Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
W dniu 13 października 2015 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 13 października 2015 r.), w której
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 2 Pzp, uwzględniając okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego żaden wykonawca, postanowiła
postępowanie odwoławcze umorzyć.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
