rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-07-14
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1446/15
KIO 1446/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 lipca 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 lipca 2015 r. przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Poznańską, pl. Marii
Skłodowskiej – Curie 5, 60-965 Poznań
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 lipca 2015 r. przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Poznańską, pl. Marii
Skłodowskiej – Curie 5, 60-965 Poznań
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 1446/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: usługę sprzątania oraz obsługę szatni w budynkach Politechniki
Poznańskiej, przez okres 36 miesięcy, z podziałem na 7 części (pakietów), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2015/S 122-223614 z dnia 27.06.2015 r., przez Politechnikę Poznańską, pl. Marii
Skłodowskiej – Curie 5, 60-965 Poznań zwaną dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie
o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 29.06.2015 r.
W dniu 07.07.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Impel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Impel Cleaning Sp. z o.
o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 07.07.2015 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ; 2) art. 142 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W związku
z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Wskazanie
interesu Odwołującego: Odwołujący oświadcza, iż ma interes w złożeniu niniejszego
odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają
przepisy Pzp a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami Pzp
i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Odwołującego
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy Pzp. Zgodnie z SIWZ
termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został przez
Zamawiającego na 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający w dokumentacji
postępowania - pkt. 19.3 SIWZ oraz w Zał. nr 30 „Wzór Umowy” w § 8 ust. 2 - postanowił, że:
(...) 19.3 Strony przewidują możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należytego
Wykonawcy w przypadku zmiany: 1) Wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. Ust. 4, poz. 1232), 2) Zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę. W przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych powyżej
strona, która wnosi o zmianę wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy jest zobowiązana
przedstawić drugiej stronie wniosek zawierający: a) wskazanie przepisów podlegających
zmianie, b) wskazanie skutków zmiany dla wysokości kosztów ponoszonych przez
Wykonawcę przy realizacji zamówienia objętego daną umową, c) wskazanie relacji pomiędzy
wysokością kosztów ponoszonych w tym zakresie, a wysokością wynagrodzenia,
z uwzględnieniem ilości pracowników Wykonawcy bezpośrednio świadczących usługę
u Zamawiającego na podstawie umowy, d) propozycję zmiany w wysokości wynagrodzenia
z uzasadnieniem. - Zmiany wynagrodzenia w powyższych okolicznościach mogą być
dokonane wyłącznie w wyniku negocjacji stron. 3) Stawki podatku od towarów i usług,
Zmiana postanowień umowy może nastąpić za zgodą obu stron wyrażoną na piśmie, pod
rygorem nieważności. Odwołujący podnosi, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji
przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, gdyż: 1) zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest
nieobowiązkowa - uzależniona od zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy przywołanego
wyżej przepisu ustawy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2) Zamawiający w postanowieniach umownych uzależnił zmianę wysokości wynagrodzenia
od przeprowadzenia negocjacji, podczas gdy art. 142 ust. 5 Pzp nakazuje w umowie ustalić
wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3) Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu wejścia w życie
znowelizowanych przepisów prawa - jako terminu, od którego będzie obowiązywało
wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości. Odwołujący wskazuje, że przepis art.
142 ust. 5 Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla
stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie Zamawiający nie może określać
zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie
może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja może nastąpić”;
„zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych. Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić
w umowie szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja
i wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy
nie zawarł żadnych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian
w zakresie odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Na podstawie postanowień
umownych zmiana taka będzie dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy po
przeprowadzeniu negocjacji. Zasady prowadzenia tychże negocjacji nie zostały przez
zamawiającego opisane co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Z daleko
idącej ostrożności Odwołujący zaznacza również, że „mechanizmem waloryzacji”
wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 Pzp publicznych negocjacje.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 142 ust. 5, wykonawca w chwili składnia oferty
powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem
wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich
zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 Pzp oraz
sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że: 1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie
modyfikacji - zmiana, zgodnie z postanowieniami umowy, jest dopuszczalne a nie
obligatoryjna jak obliguje ustawa; 2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych
wzroście wynagrodzenie | wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu
ustalona zostanie w wyniku negocjacji. Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach
uzależniona jest od wyniku negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą
Pzp. Zgodnie z przepisem art. 142 ust. 5 Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost
zależna od wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa
powyżej. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie
realizują dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, w zakresie dotyczącym zasad
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie; 2) o jaką wartość
lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana; 3) jaki będzie mechanizm waloryzowania
wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w zawartej umowie; Odwołujący podkreśla, iż ww.
działania Zamawiającego stają w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art. 142 Pzp.
Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 Pzp było m.in., że: „w praktyce
zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych
od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży,
a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu
zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznaczył, że ww. działania Zamawiającego stają także w sprzeczności,
ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 9.03.2015 r., sygn. akt: KIO 346/15, zgodnie,
z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty
minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach
społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze bezwzględnie
obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość
i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie
zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez
wykonawcę, Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę
negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia
projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r., gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce
zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do
pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego
ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których
wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.
W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5
poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy
zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych
przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa
musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmiany: - stawki podatku od towarów i usług; - wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; - wysokości stawki
składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że
wynagrodzenia wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być
„adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką
zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze
zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania
lniany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (...)”.
Mając powyższe na uwadze: Odwołujący wnosił o zmianę postanowień SIWZ - pkt. 19.3
SIWZ oraz w Załączniku nr 30 „Wzór Umowy” w § 8 ust. 2 - w następujący sposób: 1. Strony
postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku
wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 Pzp, tj. zmiany:
a. stawki podatku od towarów i usług, b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia
w życie zmian o których mowa w ust. 1. 3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a)
wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość
brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku
zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość
wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób
bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie obowiązującego
minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od
kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia. 5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1
lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu
Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej
zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio
wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego. 6. Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa
w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego
złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych koszów wynikających
z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i c). 7. Zmiany treści umowy
wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Zamawiający w dniu 08.07.2015 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 10.07.2015 r. (faxem), 13.07.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Odpowiedź na odwołanie zostało podpisane przez Rektora
Politechniki Poznańskiej prof. dr hab. inż. T. Ł. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1446/15 na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014,
poz. 964) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………………
Sygn. akt: KIO 1446/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: usługę sprzątania oraz obsługę szatni w budynkach Politechniki
Poznańskiej, przez okres 36 miesięcy, z podziałem na 7 części (pakietów), zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2015/S 122-223614 z dnia 27.06.2015 r., przez Politechnikę Poznańską, pl. Marii
Skłodowskiej – Curie 5, 60-965 Poznań zwaną dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie
o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 29.06.2015 r.
W dniu 07.07.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Impel
Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zwana dalej: „Impel Cleaning Sp. z o.
o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 07.07.2015 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ; 2) art. 142 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W związku
z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Wskazanie
interesu Odwołującego: Odwołujący oświadcza, iż ma interes w złożeniu niniejszego
odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają
przepisy Pzp a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami Pzp
i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Odwołującego
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy Pzp. Zgodnie z SIWZ
termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został przez
Zamawiającego na 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający w dokumentacji
postępowania - pkt. 19.3 SIWZ oraz w Zał. nr 30 „Wzór Umowy” w § 8 ust. 2 - postanowił, że:
(...) 19.3 Strony przewidują możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należytego
Wykonawcy w przypadku zmiany: 1) Wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. Ust. 4, poz. 1232), 2) Zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę. W przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych powyżej
strona, która wnosi o zmianę wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy jest zobowiązana
przedstawić drugiej stronie wniosek zawierający: a) wskazanie przepisów podlegających
zmianie, b) wskazanie skutków zmiany dla wysokości kosztów ponoszonych przez
Wykonawcę przy realizacji zamówienia objętego daną umową, c) wskazanie relacji pomiędzy
wysokością kosztów ponoszonych w tym zakresie, a wysokością wynagrodzenia,
z uwzględnieniem ilości pracowników Wykonawcy bezpośrednio świadczących usługę
u Zamawiającego na podstawie umowy, d) propozycję zmiany w wysokości wynagrodzenia
z uzasadnieniem. - Zmiany wynagrodzenia w powyższych okolicznościach mogą być
dokonane wyłącznie w wyniku negocjacji stron. 3) Stawki podatku od towarów i usług,
Zmiana postanowień umowy może nastąpić za zgodą obu stron wyrażoną na piśmie, pod
rygorem nieważności. Odwołujący podnosi, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji
przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, gdyż: 1) zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest
nieobowiązkowa - uzależniona od zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy przywołanego
wyżej przepisu ustawy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2) Zamawiający w postanowieniach umownych uzależnił zmianę wysokości wynagrodzenia
od przeprowadzenia negocjacji, podczas gdy art. 142 ust. 5 Pzp nakazuje w umowie ustalić
wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3) Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu wejścia w życie
znowelizowanych przepisów prawa - jako terminu, od którego będzie obowiązywało
wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości. Odwołujący wskazuje, że przepis art.
142 ust. 5 Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla
stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie Zamawiający nie może określać
zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie
może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja może nastąpić”;
„zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych. Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić
w umowie szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja
i wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy
nie zawarł żadnych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian
w zakresie odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Na podstawie postanowień
umownych zmiana taka będzie dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy po
przeprowadzeniu negocjacji. Zasady prowadzenia tychże negocjacji nie zostały przez
zamawiającego opisane co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Z daleko
idącej ostrożności Odwołujący zaznacza również, że „mechanizmem waloryzacji”
wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 Pzp publicznych negocjacje.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 142 ust. 5, wykonawca w chwili składnia oferty
powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem
wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich
zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 Pzp oraz
sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że: 1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie
modyfikacji - zmiana, zgodnie z postanowieniami umowy, jest dopuszczalne a nie
obligatoryjna jak obliguje ustawa; 2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych
wzroście wynagrodzenie | wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu
ustalona zostanie w wyniku negocjacji. Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach
uzależniona jest od wyniku negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą
Pzp. Zgodnie z przepisem art. 142 ust. 5 Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost
zależna od wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa
powyżej. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie
realizują dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, w zakresie dotyczącym zasad
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1) termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie; 2) o jaką wartość
lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana; 3) jaki będzie mechanizm waloryzowania
wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w zawartej umowie; Odwołujący podkreśla, iż ww.
działania Zamawiającego stają w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art. 142 Pzp.
Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 Pzp było m.in., że: „w praktyce
zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych
od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży,
a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu
zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznaczył, że ww. działania Zamawiającego stają także w sprzeczności,
ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 9.03.2015 r., sygn. akt: KIO 346/15, zgodnie,
z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty
minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach
społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze bezwzględnie
obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość
i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie
zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez
wykonawcę, Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę
negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia
projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r., gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce
zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul
waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie
pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do
pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego
ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których
wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.
W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5
poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy
zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych
przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa
musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmiany: - stawki podatku od towarów i usług; - wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; - wysokości stawki
składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że
wynagrodzenia wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być
„adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką
zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze
zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania
lniany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (...)”.
Mając powyższe na uwadze: Odwołujący wnosił o zmianę postanowień SIWZ - pkt. 19.3
SIWZ oraz w Załączniku nr 30 „Wzór Umowy” w § 8 ust. 2 - w następujący sposób: 1. Strony
postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku
wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 Pzp, tj. zmiany:
a. stawki podatku od towarów i usług, b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia
w życie zmian o których mowa w ust. 1. 3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a)
wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość
brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku
zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość
wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób
bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie obowiązującego
minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od
kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia. 5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1
lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu
Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej
zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio
wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego. 6. Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa
w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego
złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych koszów wynikających
z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i c). 7. Zmiany treści umowy
wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Zamawiający w dniu 08.07.2015 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
W dniu 10.07.2015 r. (faxem), 13.07.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Odpowiedź na odwołanie zostało podpisane przez Rektora
Politechniki Poznańskiej prof. dr hab. inż. T. Ł. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1446/15 na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014,
poz. 964) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww.
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego
postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez
wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
