rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-07
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 1299/15
KIO 1331/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2015 roku, odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 19 czerwca.2015 r. przez wykonawcę Q-Arch Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie
B.
w dniu 22 czerwca 2015 r. przez wykonawcę WXCA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Archiwum Narodowe w Krakowie
przy udziale:
A.
wykonawcy Pracownia Konserwacji Zabytków „ARKONA” Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1299/15 oraz KIO 1331/15 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawcy WXCA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

A.
sygn. akt KIO 1299/15
1.
oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Q-Arch Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego Q-Arch
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego Q-Arch Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz
Zamawiającego Archiwum Narodowego w Krakowie kwotę 3.600 zł (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
B.
sygn. akt KIO 1331/15
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: WXCA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WXCA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2)
zasądza od Odwołującego WXCA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Archiwum Narodowego w Krakowie kwotę 3.600 zł (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1299,1331/15

UZASADNIENIE

Sygn. akt KIO 1299/15
W dniu 19 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 oku - Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca Q-Arch
Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zwany dalej
„Odwołującym 1”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia prowadzi Archiwum Narodowe w Krakowie, dalej jako „Zamawiający”
Przedmiotem zamówienia jest szczegółowe opracowanie pracy konkursowej
polegające na opracowaniu pełnej dokumentacji projektowej tj. projektu zagospodarowania
terenu, pełnej dokumentacji niezbędnej do uruchomienia postępowania o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane (w tym kosztorysy inwestorskie) i realizacji inwestycji
(w szczególności wielobranżowe projekty budowlane i wielobranżowe projekty wykonawcze)
oraz pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych.
Odwołanie wniesiono od czynności i zaniechań Zamawiającego - polegających na:
1.
dokonaniu przez Zamawiającego nieprawidłowego badania i oceny oferty oraz
rozstrzygnięciu wątpliwości interpretacyjnych w zakresie treści SIWZ, na niekorzyść
Odwołującego 1, co stanowi naruszenie art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2.
bezzasadnym odstąpieniu od żądania od spółki Odwołującego 1 złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty oraz poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 i
2 pkt 3 ustawy Pzp,
3.
nieuzasadnionym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego 1 ze względu na
błędne stwierdzenie niezgodności złożonej przez spółkę oferty z SIWZ, pomimo iż jej treść
odpowiada treści SIWZ, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
4.
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pracownię Konserwacji
Zabytków Arkona sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, podczas gdy ofertą najkorzystniejszą była
oferta złożona przez Odwołującego 1, co stanowi naruszenie art. 91 ust, 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności dokonanego badania i oceny ofert,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1,
3.
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Pracownię Konserwacji

Zabytków Arkona sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej,
4.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
5.
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na skutek naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy interes Odwołującego
1 doznał uszczerbku, ponieważ prowadzenie procedury przetargowej z ich wadliwym
zastosowaniem miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Odwołujący 1 może
doznać szkody w postaci utraty korzyści, jakie niesie za sobą uzyskanie i zrealizowanie
przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego 1
zostałaby uznana za najkorzystniejszą, w związku z czym spółka odniosłaby korzyść
związaną z wykonaniem zamówienia
W uzasadnieniu podniesiono, co następuje: Zamawiający - Archiwum Państwowe
w Krakowie - ogłosił konkurs na opracowanie koncepcji architektoniczno - użytkowej
budynku, nowej siedziby Archiwum Narodowego w Krakowie. Zgodnie z regulaminem
konkursu, uczestnicy składając prace konkursowe byli związani między innymi informacjami
zawartymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym.
W treści regulaminu konkursowego zawarto również informację o nagrodach
przyznawanych uczestnikom konkursu, którzy w ocenie Sądu konkursowego w sposób
najwłaściwszy spełnili kryteria oceny prac. Zgodnie z treścią przedmiotowego dokumentu,
obok nagród finansowych przewidziano także nagrodę w postaci zaproszenia do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na
szczegółowe opracowanie pracy konkursowej.
W trakcie konkursu uczestnicy skierowali do Zamawiającego liczne zapytania, które
dotyczyły między innymi prawidłowej interpretacji niektórych wymagań zawartych
w Programie Funkcjonalno - Użytkowym. Jedno z pytań dotyczyło kwestii sprecyzowania
danych dotyczących składowania akt (pytanie numer 2). W odpowiedzi na zapytanie
Zamawiający stwierdził, że: „Obowiązujące jest zaprojektowanie powierzchni magazynowej
zapewniającej składowanie 60.000 mb akt. Przy czym należy to ustalić dla regałów jezdnych
o maksymalnej wysokość ostatniej półki na 180 cm od podłogi (wysokość regału ok. 230
cm), konieczność zapewnienia przestrzeni wentylacyjnej od podłogi i sufitu 15 cm, przy
wymaganej ilości 5 półek. Minimalny rozstaw półek 40 cm. Podane w PFU: „powierzchnia
składowania" (5.200 m2) oraz „powierzchnia magazynowa" (7.500 m2) są wielkościami
orientacyjnymi i nie obligatoryjnymi dla uczestników konkursu".
Ponadto, w trakcie postępowania konkursowego swoje zastrzeżenia co do warunków
i wymogów konkursowych złożyło Stowarzyszenie Architektów Polskich.
Etap konkursu zakończył się ogłoszeniem wyników. Pierwsze miejsce zajęła spółka
tj. Q-Arch spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący 1).
W dniu 8 maja 2015 roku spółka została drogą elektroniczną zaproszona do udziału

w postępowaniu w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Do zaproszenia załączone zostały
dokumenty, w tym dokument pod nazwą „Opis przedmiotu zamówienia", w skład którego
wchodził między innymi „Program funkcjonalno - użytkowy". Negocjacje zostały
przewidziane na dzień 18 maja 2015 roku.
Następnie w dniu 20 maja 2015 roku Zamawiający przesłał do spółki ponowne
zaproszenie, do którego załączone zostały między innymi zalecenia Sądu Konkursowego
dla prac, które otrzymały I, II i III nagrodę. W zaproszeniu zawarta została ponadto
informacja o przewidzianej na dzień 9 czerwca 2015 roku możliwości prezentacji
i omówienia przez autorów koncepcji złożonych prac przed komisją przetargową
Zamawiającego.
W dniu 26 maja 2015 roku Zamawiający przesłał do spółki wyjaśnienia dotyczące
SIWZ.
W dniu 8 czerwca 2015 roku Odwołujący 1 złożył wypełniony formularz ofertowy wraz
z wymaganymi w SIWZ dokumentami.
Zamawiający ogłosił w dniu 11 czerwca 2015 roku decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Z treści informacji wynika, że zdaniem Zamawiającego najlepszą ofertę
złożyła Pracownia Konserwacji Zabytków Arkona sp. z o.o., która otrzymała łącznie 91,1
punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
Równocześnie Zamawiający zawarł informację o odrzuceniu dwóch złożonych ofert,
w tym między innymi oferty złożonej przez spółkę odwołującą się. Jako uzasadnienie
odrzucenia oferty spółki, Zamawiający wskazał na to, że w ofercie spółka zawarła
stwierdzenie, iż zaprojektuje powierzchnię magazynową z wykorzystaniem 6 półek osiągając
w ten sposób 63 660 mb półek. Równocześnie Zamawiający podniósł, że na stronie 20
„Programu funkcjonalno - użytkowego" wskazano, że projektowana powierzchnia
magazynowa to łącznie: 7.500 m
2
mogąca pomieścić 60.000 mb, a w odpowiedzi nr 2 w toku
konkursu doprecyzowano, że powyższe wielkości należy osiągnąć przy wymaganej ilości
5 półek. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że ilość półek podana przez wykonawcę
jest niezgodna z tymi postanowieniami, a ponadto, że przy wykorzystaniu liczby 5 półek
powierzchnia magazynowa zapewni składowanie jedynie 53 050 mb (5/6 wielkości podanej
w ofercie dla 6 półek). Zdaniem Zamawiającego niezgodność oferty z SIWZ jest tym samym
nieusuwalna bez istotnej zmiany oferty, co w świetle przepisów o zamówieniach publicznych
jest niemożliwe.

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł z pełną
stanowczością, że oferta złożona przez spółkę jest w całości zgodna z treścią SIWZ, w tym
również ze stanowiącym załącznik do SIWZ dokumentem pod nazwą „Opis przedmiotu
zamówienia". Należy bowiem zauważyć, że wymagana ilość półek do składowania
dokumentów w ramach regałów jezdnych została określona na stronie numer 128 „Opisu

przedmiotu zamówienia" na poziomie 6 półek. Przedmiotowy zapis jest przy tym
jednoznaczny i nie wymaga przeprowadzenia jakiejkolwiek złożonej wykładni.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty spółki Zamawiający całkowicie pomija
przedmiotową okoliczność, poprzestając jedynie na powołaniu się na udzielną w trakcie
konkursu odpowiedź na pytanie numer 2. Tymczasem, zdaniem Odwołującego 1, zapis
zawarty w dokumencie pod nazwą „Opis przedmiotu zamówienia" jest w niniejszej sprawie
bardzo istotny. Jest tak przede wszystkim z tego powodu, że treść udzielonego przez
Zamawiającego wyjaśnienia na zadane pytanie nie powinna być interpretowana
w oderwaniu od zapisu zawartego we wskazanym powyżej dokumencie. Zdaniem spółki,
niedopuszczalne jest bowiem, aby działając w trybie art. 38 ustawy Pzp Zamawiający
udzielał wyjaśnień, które byłyby w sprzeczności z jednoznacznym zapisem zawartym
w SIWZ. Stwierdzając konieczność dokonania zmiany treści SIWZ Zamawiający powinien
bowiem skorzystać z możliwości dokonania jej modyfikacji, która jest przeprowadzana
w innym trybie (art. 38 ust. 4), niż udzielanie wyjaśnień treści SIWZ (art. 38 ust. 1-3).
Instytucja wyjaśnień treści SIWZ stanowi bowiem gwarancję prawną dla wykonawców
polegającą na możliwości szczegółowego wyjaśnienia przez nich treści SIWZ mającą na
celu uniknięcie w przyszłości wszelkich negatywnych konsekwencji wynikających
z możliwości rozbieżnego jej rozumienia przez tych wykonawców i zamawiającego.
Przedmiotowa instytucja nie może natomiast stanowić podstawy do dokonywania przez
Zamawiające zmiany jednoznacznych zapisów zawartych w SIWZ.
Przyjmując założenie, że działania podejmowane przez Zamawiającego są
racjonalne i zgodne z obowiązującymi przepisami należało uznać, że zawarty w odpowiedzi
na pytanie numer 2 zwrot „przy wymaganej ilości 5 półek" stanowi wymóg
zaprojektowania w regałach jezdnych minimum 5 półek. Tylko takie bowiem rozumienie
treści wyjaśnienia Zamawiającego jest zarazem zgodne z treścią dokumentu pod nazwą
„Opis przedmiotu zamówienia" stanowiącego załącznik do SIWZ, a tym samym jest
dopuszczalne proceduralnie z punktu widzenia obowiązujących przepisów ustawy Pzp, gdyż
w takim wypadku przedmiotowe wyjaśnienie nie stanowi zmiany SIWZ, lecz jedynie jego
konkretyzacją. W przywołanym powyżej dokumencie użyto bowiem zwrotu, zgodnie z którym
„Regały jezdne
powinny być wyposażone w 6 półek do składowania dokumentów", co
oznacza, że przyjęcie następnie przez Zamawiającego minimalnej ilości półek na poziomie 5
będzie do pogodzenia z przedmiotowym zapisem. Należy również zauważyć, że także inne
parametry dotyczące regałów, takie jak w szczególności wymagana wysokość ostatniej półki
zostały SIWZ określone jedynie jako parametry zalecane, a nie wiążące wykonawców.
Przyjęcie interpretacji jaką zastosował w niniejszej sprawie Zamawiający
uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego 1 powoduje natomiast, że w ramach jednego
postępowania przetargowego występuje równocześnie jednoznaczny zapis SIWZ, oraz

sprzeczne z nim stanowisko Zamawiającego wyrażone w formie dokonanego wyjaśnienia.
W takim wypadku wykonawca nie jest w stanie sporządzić opracowania, które spełniałoby
równocześnie wszystkie wymagania Zamawiającego.
Wskazane powyżej rozumienie treści wyjaśnień Zamawiającego, zakładające
konieczność uwzględniania również jednoznacznych zapisów dokumentu pod nazwą „Opis
przedmiotu zamówienia" stanowiącego załącznik do SIWZ przyjął Odwołujący 1.
Istotne jest również to, że powyższe stanowisko było prezentowane przez spółkę, nie
tylko na etapie postępowania przetargowego prowadzonego w trybie negocjacji bez
ogłoszenia, ale jeszcze na etapie postępowania konkursowego. Co istotne, nie zostało ono
wówczas zakwestionowane przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, że do
postępowania konkursowego spółka przedłożyła opracowania, w których uwzględnione były
regały jezdne posiadające 6 półek. Pomimo tego, spółka otrzymała pierwszą nagrodę
konkursową. Ponadto, powołany w sprawie Sąd Konkursowy nie uznał przedmiotowych
rozwiązań za niezgodne z „Programem funkcjonalno - użytkowym", także w kontekście
udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, co jednoznacznie wynika z treści zaleceń
sporządzonych przez Sąd Konkursowy.
Mając na uwadze powyższe, należy więc stwierdzić, że Zamawiający w niniejszej
sprawie w sposób nieprawidłowy zbadał i ocenił ofertę złożoną przez Odwołującego 1.
Zamawiający, pomijając całkowicie jednoznaczne zapisy SIWZ, dokonał bowiem błędnej
wykładni treści udzielonych na etapie przeprowadzonego konkursu wyjaśnień,
w konsekwencji czego bezzasadnie uznał ofertę złożoną przez spółkę za niezgodną
z treścią SIWZ.
Równocześnie należy zauważyć, że dokonana przez Zamawiającego wykładnia
przepisów SIWZ w kontekście udzielonych wyjaśnień ma charakter interpretacji
dokonywanej na niekorzyść wykonawcy. Jest to o tyle istotne, że w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej powszechnie uważa się, że wątpliwości w tym zakresie powinny być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy, skoro to Zamawiający - mogąc zastosować różne
sformułowania - wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie
o niejednoznacznej treści. Takie stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza
między innymi w orzeczeniu z dnia 16 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 430/15) oraz
w orzeczeniu z dnia 12 stycznia 2015 roku (sygn. akt KIO 2784/14).
Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, że w niniejszej sprawie
Zamawiający naruszył dyspozycję art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z powyższego wynika więc jednoznacznie, że możliwe było poprawienie rzekomej
omyłki stanowiącej zdaniem Zamawiającego niezgodność oferty ze SIWZ. Usunięcie
przedmiotowej omyłki nie powodowałoby przy tym istotnych zmian w treści oferty.
Polegałoby to bowiem jedynie na przyjęciu innego wariantu umeblowania i aranżacji

powierzchni magazynowej. Należy bowiem podkreślić z pełną stanowczością, że
zaprojektowane powierzchnie magazynowe oraz rozkład pomieszczeń był w pełni
wystarczające do umieszczenia w nich takiej ilości regałów jezdnych o pięciu półkach, które
umożliwiłyby przechowywanie 60.000 mb akt.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom zawartym
przez Zamawiającego w informacji z dnia 11 czerwca 2015 roku o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zaprojektowana łączna powierzchnia magazynów (5258,5 m
2
) jest
wystarczająca do lokalizacji regałów jezdnych 5-cio półkowych w ilości zapewniającej
wymagane 60.000 mb akt. Należy bowiem zauważyć, że przy uwzględnieniu 70 cm
szerokości regałów ich powierzchnia wyniosłaby jedynie 4.200 m
2
.
Nieuzasadnione jest stwierdzenie Zamawiającego, iż „niezgodność oferty z SIWZ
jest tym samym nieusuwalna". Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego należy
podnieść z pełną stanowczością, że przedstawienie w formie rysunkowej szczegółowego
rozplanowania magazynów archiwalnych wraz ze szczegółowym wyliczeniem ilości metrów
bieżących półek stanowi jedynie jeden z możliwych wariantów rozplanowania umeblowania
magazynów, podczas gdy zasadnicza pozostaje kwestia zaprojektowania powierzchni
magazynowej zapewniającej składowanie 60.000 mb akt.
Ponadto należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego w niniejszej
sprawie było możliwe sporządzenie opracowania zakładającej możliwość składowania
60.000 mb akt w regałach 5- cio półkowych na zaprojektowanej zgodnie z koncepcją
konkursową powierzchni magazynowej. Przedmiotowe zmiany nie wiązałyby się przy tym ze
zmianami powierzchni magazynowej, czy też z modyfikacjami układu pomieszczeń.
Wiązałyby się one jedynie z innym rozmieszczeniem regałów, czyli z samą zmianą sposobu
umeblowania zaprojektowanych uprzednio pomieszczeń.
Należy więc stwierdzić, że Zamawiający odrzucając ofertę ze względu na jej
niezgodność z SIWZ bez uprzedniego wezwania wykonawcy do usunięcia stwierdzonej
omyłki naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowe uchybienie jest
dodatkowo o tyle istotne, że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty wynikała
z przyjęcia przez Zamawiającego niekorzystnej dla spółki interpretacji treści SIWZ, przy
równoczesnej możliwości dokonania innej jej wykładni.

Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, że brak było podstaw do
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego 1. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
oferta złożona przez spółkę odpowiadała bowiem treści SIWZ. Ponadto należy zauważyć, że
nawet przyjęcie za uzasadnione stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego nie
stanowiło podstawy do odrzucenia oferty spółki. W takim wypadku należało bowiem
zastosować zasadę interpretacji niejasności treści SIWZ na korzyść wykonawcy. Niezależnie
od powyższego zauważenia wymaga, że odrzuceniu oferty spółki sprzeciwiał się również

charakter wskazywanych przez Zamawiającego niezgodności. Należy bowiem stwierdzić, że
przywołane przez Zamawiającego nieprawidłowości miały charakter usuwalny i mogły zostać
usunięta w każdej chwili bez istotnej zmiany oferty.
Nie jest to bez znaczenia, mając także na uwadze dotychczasowe orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wielokrotnie podkreślano, że Zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści siwz wymaganiom. Takie stanowisko zaprezentowane zostało między
innymi w orzeczeniu z dnia 19 grudnia 2011 roku, sygn. akt KIO 2584/11.
W niniejszej sprawie brak było podstaw do odrzucenia oferty ze względów
wskazanych przez Zamawiającego jeszcze z innego powodu. Należy bowiem zauważyć, że
z treści SIWZ (Rozdział XVI pkt 3b) jednoznacznie wynika, że brak uzyskania maksymalnej
pojemności magazynu archiwalnego dla składowania akt tj. ilości metrów bieżących półek
powinien mieć wpływ jedynie na obniżenie przyznawanej ilości punktów w ramach
dokonywanej oceny oferty. Przedmiotowy zapis jest w tym zakresie jednoznaczny.
W związku z tym, mając na uwadze treść SIWZ należy stwierdzić, że odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego 1 z powodu rzekomego braku zapewnienia odpowiedniej ilości
metrów bieżących półek w regałach jezdnych jest bezzasadna także mając na uwadze
wskazane w SIWZ kryteria dokonywania oceny ofert.

Bezpośrednią konsekwencją błędnego odrzucenia oferty Odwołującego 1 było
bezzasadne uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Pracownię Konserwacji
Zabytków Arkona sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Analiza sprawy wskazuje bowiem na to,że gdyby oferta Odwołującego 1 nie została odrzucona, to właśnie oferta spółki odwołującej
się zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Wskazuje na to jednoznacznie analiza złożonej
przez spółkę oferty w kontekście kryteriów oceny ofert przyjętej przez Zamawiającego. Dla
oceny wyników przetargu nie bez znaczenia jest również fakt, że odrzucona oferta została
uznana za najlepszą w ramach przeprowadzonego konkursu.
Należy więc stwierdzić, że konsekwencją bezzasadnego odrzucenia oferty jest
również naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na uznaniu
za najkorzystniejszą ofertę jednego z wykonawców, w sytuacji w której to oferta innego
podmiotu była najkorzystniejsza mając na uwadze przyjęte przez Zamawiającego kryteria
oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe, wnoszono jak na wstępie.

Sygn. akt KIO 1331/15
W dniu 22 czerwca 2015 roku do Prezesa KIO odwołanie złożył wykonawca WXCA

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 2”.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy
dokonanych Pzp w toku postępowania polegających na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego 2;
2.
dokonaniu wyboru oferty Pracowni Konserwacji Zabytków Arkona sp. z o.o.
(„Wykonawca” lub ” Arkona”) jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wykonawcy Arkona
winna ulec odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Arkona.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1.
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, § 5 ust. 1, 2, 3 i 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 października 2010 roku w sprawie protokołu postępowania („Rozporządzenie”), art.
7 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprzekazanie Odwołującemu 2
kopii protokołu postępowania oraz odmowę udzielenia zgody na samodzielne wykonanie
przez Odwołującego kopii protokołu postępowania oraz załączników do protokołu,
w szczególności ofert pozostałych wykonawców, a tym samym uniemożliwienie
Odwołującemu 2 zapoznanie się z dokumentacją postępowania oraz przeanalizowanie jej,
a w konsekwencji, skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej wskazanych w art.
180 i nast. Ustawy Pzp;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego 2, mimo iż odpowiada ona treści SIWZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Arkona mimo tego, że wykonawca Arkona złożył ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Arkona mimo tego, że oferta tego wykonawcy podlegała
odrzuceniu.
Z ostrożności, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odstąpienie odżądania od Odwołującego 2 złożenia wyjaśnień treści oferty złożonej przez Odwołującego 2,
w zakresie powierzchni modułów;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki rysunkowej,
polegającej na rozmieszczeniu powierzchni w ten sposób, że niektóre moduły archiwalne
przekraczały 200-220 m2;
3.
art. 87 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odstąpienie odżądania od Odwołującego 2 złożenia wyjaśnień treści oferty złożonej przez Odwołującego 2,
w zakresie szczegółowych wyliczeń metrów bieżących półek.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:

1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na fakt, iż wybór
oferty wykonawcy Arkona stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców;
3.
wyrażenia zgody na wykonanie samodzielnie przez Odwołującego fotokopii protokołu
postępowania wraz z załącznikami, w szczególności ofert pozostałych wykonawców;
4.
ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej;
5.
odrzucenia oferty wykonawcy Arkona z uwagi na fakt, iż treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ;
ewentualnie
6.
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego 2 i wybór oferty wykonawcy Arkona
spowodowało rzeczywistą utratę możliwości wyboru oferty Odwołującego 2 jako
najkorzystniejszej, a Odwołujący 2 chce zamówienie uzyskać.
Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego 2, może on ponieść szkodę
w postaci bezpowrotnej możliwości uzyskania zamówienia. W zakresie zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Arkona, potencjalna szkoda Odwołującego2 wyraża się w tym,że w przypadku ponownej oceny ofert oferta wykonawcy Arkona może hipotetycznie zostać
oceniona wyżej niż oferta Odwołującego się.
Co do zarzutu bezpodstawnej odmowy przekazania kopii protokołu postępowania
oraz bezpodstawnej odmowy zgody na wykonanie fotokopii protokołu postępowania oraz
załączników, w szczególności ofert, Odwołujący 2 wskazał, że w dniu 17 czerwca 2015 roku
Odwołujący 2 zwrócił się do Zamawiającego o:
a.
udostępnienie mu protokołu postępowania o udzielenie zamówienia wraz z jego
załącznikami, jak również umożliwienie wykonania fotokopii tych dokumentów;
b.
przesłanie kopii protokołu oraz jego załączników drogą elektroniczną (na adres poczty
elektronicznej podany we wniosku).
W odpowiedzi na wniosek Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2015 roku:
a.
poinformował Odwołującego o zamiarze udostępnienia mu protokołu postępowania
w swojej siedzibie;
b.
odmówił wyrażenia zgody na sporządzenie kopii protokołu, powołując się na § 5 ust.
3 Rozporządzenia;
c.
odmówił przesłania załączników do protokołu, z uwagi na brak odpowiednich środków
technicznych.
Zgodnie z § 5 ust. 1-4 Rozporządzenia:

1.
Zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
2.
Udostępnienie protokołu lub załączników może nastąpić poprzez wgląd w miejscu
wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą
elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy wskazanym we wniosku.
3.
Bez zgody zamawiającego, wnioskodawca w trakcie wglądu do protokołu lub
załączników, w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, nie może samodzielnie
kopiować lub utrwalać za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do
utrwalania obrazu treści złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,
4.
Jeżeli przesłanie kopii protokołu łub załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy
jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności z uwagi na ilośćżądanych do przesłania dokumentów, zamawiający informuje o tym wnioskodawcę
i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione.”
W dniu 19 czerwca 2015 roku na zlecenie Odwołującego osoba przez niego
upoważniona stawiła się w miejscu wskazanym przez Zamawiającego celem przejrzenia
dokumentacji postępowania. Zamawiający nie zezwolił na samodzielne wykonanie fotokopii
protokołu i załączników. Odmawiając zgody na samodzielne wykonanie fotokopii protokołu,
Zamawiający nie wykonał dla Odwołującego kopii tego dokumentu.
Przede wszystkim, z cytowanego powyżej § 5 ust. 3 wyraźnie wynika, ze
Zamawiający nie może odmówić wykonawcy zgody na samodzielne wykonanie kopii
protokołu postępowania. Zamawiający ma prawo odmówić zgody na samodzielne wykonanie
przez wykonawcę kopii ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.Żaden przepis nie upoważnia natomiast Zamawiającego do zabronienia wykonawcy
samodzielnego wykonania kopii protokołu postępowania oraz dokumentów innych niż oferty
i wnioski. Nadto, mimo bezpodstawnego odmówienia zgody na samodzielne wykonanie
fotokopii, Zamawiający nie tylko nie wykonał kopii protokołu postępowania dla Odwołującego,
ale dodatkowo mimo zgłoszenia przez Odwołującego żądania udostępnienia kopii protokołu
i załączników drogą elektroniczną, ale nie przesłał nawet Odwołującemu kopii samego
protokołu postępowania, bez załączników.
Na uwagę zasługuje okoliczność, że Zamawiający bez problemów przesłał mailem do
Odwołującego kopię odwołania wniesionego przez Q Arch sp. z o.o.
Podsumowując, odmowa zgody na sporządzenie samodzielnie przez Odwołującego
kopii protokołu postępowania i załączników innych niż oferty i wnioski, jak też odmowa
przesłania protokołu postępowania w formie elektronicznej, były całkowicie bezpodstawne.
Odnosząc się natomiast do kwestii odmowy wyrażenia zgody na wykonanie
samodzielnie przez Odwołującego 2 kopii ofert pozostałych wykonawców, Odwołujący 2
podnosi, że odmowa wyrażenia zgody była całkowicie bezzasadna, nie miała uzasadnionych

podstaw faktycznych, a uniemożliwienie Odwołującemu 2 wykonania fotokopii stanowiło
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.
Jakkolwiek przepis Rozporządzenia żadnych przesłanek odmowy wyrażenia zgody
nie zawiera, jednak należy interpretować go przez pryzmat naczelnych zasad prawa
zamówień publicznych, do których należą jawność postępowania, zapewnienie uczciwej
konkurencji oraz nakaz równego traktowania wykonawców i z tego względu odmowa taka
winna mieć uzasadnione podstawy, których w omawianej sytuacji brak.
Oczywiste jest, że Odwołujący 2 zamierzał przejrzeć oferty w celu ustalenia podstaw
do wniesienia odwołania i sformułowania ewentualnych zarzutów. Oferty wykonawców
w postępowaniu, z uwagi na ich charakter, zawierały część rysunkową, wymagającą analizy
przez specjalistów, co nie było możliwe w siedzibie Zamawiającego, przez osobę
delegowaną do wykonania fotokopii.
Odmawiając wykonania fotokopii ofert Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu 2
zapoznanie się z treścią ofert oraz przeanalizowanie ich w sposób umożliwiający skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych Ustawą.

W zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania oferty Odwołującego 2 za niezgodną
z treścią SIWZ, podniesiono, że Zamawiający w piśmie z dnia 11 czerwca 2015 roku
„Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej” poinformował Odwołującego 2 o tym, iż
oferta przedstawiona przez Odwołującego 2 została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako rzekomo nieodpowiadająca treści SIWZ.
Z treści wskazanego dokumentu wynika jakoby niezgodność oferty Odwołującego 2
z treścią SIWZ wyrażała się w tym, iż Odwołujący 2 w złożonej ofercie wskazał, że
powierzchnia niektórych modułów w magazynach archiwalnych przekracza 220 m2 oraz
niedokonanie przez Odwołującego 2 wyliczenia ilości metrów bieżących półek.
A.
Określenie parametrów pomieszczeń archiwalnych w SIWZ
Należy zauważyć, że kryterium powierzchni poszczególnych modułów archiwalnych
zostało określone w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: Opis),
stanowiącym integralną część SIWZ,
Zamawiający sformułował to kryterium poprzez użycie określenia „Podstawowym
modułem magazynowym jest pomieszczenie o powierzchni 200 m2” (str. 30 Opisu). W tym
miejscu należy podkreślić, że zgodnie z definicją słownikową słowo „podstawowy” znaczy
tyle co «główny, zasadniczy». Z powyższego wynika zatem, że - zgodnie z wymaganiami
pierwotnie przedstawionymi przez Zamawiającego - moduł o powierzchni 200 m2 powinien
stanowić jednostkę przeciętną albo najczęściej występującą wśród wszystkich modułów
archiwalnych. Z powyższego sformułowania w żaden sposób nie wynika, że powierzchnia
220 m2 jest powierzchnią maksymalną.

W drugim etapie Odwołujący 2 zaproponował, w związku z wymaganiem
Zamawiającego, możliwie jak największej pojemności archiwów - (na dwóch z pięciu
kondygnacji) o powierzchni 259 m2. Rekompensując odstępstwo od określonej przez
Zamawiającego maksymalnej powierzchni 200 - 220 m2, Odwołujący 2 zaproponował, aby
pozostałe pomieszczenia magazynowe pozostały mniejsze.
Powyżej wskazana propozycja Odwołującego przedstawiała się następująco:
a)
na poziomach: 2, 3, 4, 5 segmentu magazynowego Odwołujący zaproponował
pomieszczenia magazynowe o powierzchniach: 259 m2, 259 m2, 194 m2, 208 m2 oraz 181
m2- wobec czego średnia, dla tych kondygnacji, powierzchni pomieszczenia magazynowego
wyniosła około 220 m2;
b)
na poziomach: 1 i 6 segmentu magazynowego Odwołujący zaproponował
pomieszczenia magazynowe o powierzchniach: 259 m2, 259 m2, 194 m2, 202 m2 oraz 167
m2- wobec czego średnia, dla tych kondygnacji, powierzchni pomieszczenia magazynowego
wyniosła około 216 m2;
c)
na poziomie 0 segmentu magazynowego Odwołujący zaproponował 2 pomieszczenia
magazynowe o powierzchniach: 151 m2 oraz 259 m2 - wobec czego średnia, dla tej
kondygnacji, powierzchni pomieszczenia magazynowego wyniosła 205 m2.
Mając na uwadze powyższe - średnia powierzchnia magazynu zaproponowana przez
Odwołującego wyniosła 218 m2. A zatem oferta Odwołującego spełniała wymogi określone
w SIWZ.
B.
Charakter odpowiedzi na pytania wykonawców zadanych w trakcie konkursu
Zdaniem Odwołującego odpowiedzi na pytania Wykonawców udzielane w trakcie
konkursu, nie stanowią elementu SIWZ.
Zamawiający powołuje się na to, że magazyny archiwalne „muszą być
zaprojektowane w „modułach” nie większych niż 200-220 m2”, a stwierdzenie to miało się
znaleźć w odpowiedziach na pytania wykonawców. Oznacza to, że Zamawiający twierdzi, że
odpowiedź na pytanie może prowadzić do zmiany Opisu. Taka interpretacja dokonana przez
Zamawiającego jest niezgodna z naturą odpowiedzi na pytania wykonawców. Albowiem,
odpowiedzi powinny rozwiewać wątpliwości wykonawców, uszczegóławiać kwestie
przedstawione w SIWZ, nie zaś wprowadzać zamęt, czy tym bardziej - zmieniać jego treść.
Istotą zadawania pytań przez wykonawców jest bowiem uniknięcie wszelkich rozbieżności
w pojmowaniu tekstu SIWZ, a tym samym - uniknięcie negatywnych konsekwencji
odmiennego rozumienia treści tego dokumentu przez zamawiającego i wykonawców. Nie jest
rolą odpowiedzi na pytania kreowanie niejasności. Jeżeli Zamawiający zamierzał wprowadzić
wymóg maksymalnej powierzchni modułów archiwalnych, to mógł to zrobić poprzez
wprowadzenie go wprost do Opisu, czego jednak nie uczynił. Zatem nie można traktować
wymogu maksymalnej powierzchni 220 m2 jako bezwzględnego wymogu.

Wreszcie, trudno uznać że odpowiedzi na pytania wykonawców mogłyby być
traktowane jako nadrzędne w stosunku do Opisu. Przemawia za tym po pierwsze fakt, że nie
jest jasna hierarchia załączników do SIWZ. Po drugie, odpowiedź Zamawiającego trudno
uznać z odpowiedź na pytanie, skoro odpowiedź ta jest odpowiedzią nie na temat.
C.
Przedmiot zamówienia a opis zamówienia
Dodatkowo, należy podkreślić, że jak Zamawiający określił w SIWZ, oferta każdego
z wykonawców - stanowi „szczegółowe opracowanie pracy konkursowej”, a także obejmuje
m.in. „(...) dostosowanie magazynów do wymogów określonych w PFU i odpowiedziach
Zamawiającego na pytania uczestników konkursu, dotyczących kształtowania magazynów
archiwalnych i składowania akt”. Powyższe oznacza, że przedmiotem zamówienia nie jest -
jak zdaje się wskazywać Zamawiający - złożenie gotowego projektu, lecz sama oferta
dotycząca wykonania projektu. Stąd też należy uznać, że dostarczone przez wykonawców
rysunki stanowią jedynie ilustrację wyjściową, która następnie zostanie doprecyzowana
i dopasowana do potrzeb Zamawiającego. Co więcej, o takim charakterze przedmiotu
zamówienia świadczą także postanowienia zawarte w załączniku nr 15 do Regulaminu
Konkursu, tj. projekcie Umowy na wykonanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzoru
autorskiego nad inwestycją Budowa budynku, nowej siedziby Archiwum Narodowego
w Krakowie (dalej: Umowa), która ma zostać podpisana z Wykonawcą, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza przez Zamawiającego.
Zgodnie z § 4 Umowy, przedmiot Umowy będzie wykonywany w kilku etapach.
W etapie 1 - pracach wstępnych „Zamawiający przekaże uwagi oraz zalecenia do Projektu
wstępnego, które Projektant obowiązany jest uwzględnić, chyba że uwagi te nie są możliwe
do wprowadzenia zgodnie z wiedzą techniczną, obowiązującym prawem lub są niezgodne
z Założeniami programowymi łub Ofertą ” (§ 5 pkt 8 Umowy).
Takie sformułowanie świadczy jednoznacznie o tym, że etap 1 wykonywania Umowy ma na
celu dostosowanie projektu przygotowanego przez wykonawców do woli Zamawiającego.
Niewątpliwie w trybie tym możliwe by było także dostosowanie powierzchni poszczególnych
modułów w magazynach archiwalnych do szczegółowych wymagań Zamawiającego.
Powyższa interpretacja SIWZ dokonana przez Odwołującego była dozwolona, zaś
Zamawiający dokonując interpretacji jego treści niezgodnie z zasadą rozstrzygania
wątpliwości na niekorzyść Wykonawcy.
D.
Charakter rysunku zawierającego powierzchnie
Podkreślenia wymaga, że, zgodnie z „Opisem sposobu przygotowania oferty”
określonym w Rozdziale XIII SIWZ, rysunki składane przez wykonawców miały zawierać
jedynie przedstawienie w formie rysunkowej (rzuty) szczegółowego rozplanowania
magazynów archiwalnych wraz ze szczegółowym wyliczeniem ilości metrów bieżących półek
(pkt h, str. 10 SIWZ).

Zatem, jak jasno wynika z powyższego, w SIWZ nie został zawarty przez
Zamawiającego wymóg podania w ofercie wartości poszczególnych powierzchni przez
wykonawców. Tym bardziej więc Zamawiający nie mógł uznać, że oferta Wykonawcy będzie
podlegała odrzuceniu z tytułu podania przez niego tych właśnie wymiarów.
Co do zarzutu odstąpienia od żądania od Odwołującego 2 złożenia wyjaśnień treści
oferty w zakresie powierzchni magazynowej i poprawienia treści oferty w zakresie
powierzchni magazynowej, to Zamawiający powinien był również w tej kwestii zwrócić się do
Odwołującego 2 o udzielenie stosownych wyjaśnień. Odstąpienie przez Zamawiającego odżądania od Odwołującego 2 złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty spowodowało
pozbawienie Odwołującego 2 szansy na wskazanie Zamawiającemu, że wprowadzenie
odpowiednich zmian do oferty w zakresie powyższych zagadnień nie jest czasochłonne,
a wręcz przeciwnie - ich wprowadzenie jest nieskomplikowane i nie ma wpływu na liczbę
półek mogących zostać umieszczonych w modułach archiwalnych, czy też na inne parametry
określone przez SIWZ. Jako dowód załączono do odwołania różne propozycje
rozmieszczenia powierzchni, zawierające inne powierzchnie modułów magazynowych.
Jednakże, zakładając że przedstawiona przez Zamawiającego interpretacja SIWZ jest
wiążąca, to i tak należałoby uznać, że błąd - wynikający z błędnego rozumienia SIWZ - jest
błędem nieistotnym. Tym samym więc Zamawiający mógł i powinien był być poprawić błąd
zawarty w ofercie Wykonawcy. Tymczasem sprostowanie powierzchni magazynów jest
zabiegiem prostym i nieskomplikowanym, niewymagającym specjalnych umiejętności ani
czasu.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący 2 podał w ofercie szczegółowe
wyliczenie metrów bieżących półek - z rozbiciem na poszczególne pomieszczenia.
Zamawiający nie podał żadnych dodatkowych danych, których oczekiwałby od
wykonawców podczas podawania tego parametru, W ocenie Odwołującego 2, w jego ofercie
zamieszczone zostały wszystkie dane, jakich podania wymagał w SIWZ Zamawiający. Stąd
też zarzut Zamawiającego niedokonania przez Odwołującego 2 wyliczenia ilości metrów
bieżących półek jest bezpodstawny i niezrozumiały dla Odwołującego 2. Jednakże, nawet
gdyby przyznać rację Zamawiającemu, należy zauważyć, że w oparciu o inne dane zawarte
w ofercie, Zamawiający mógł z łatwością dokonać wyżej wskazanego wyliczenia. Skoro
zgodnie z oczekiwaniami zamawiającemu wszystkie półki miały być jednakowe, a każdy
regał taką samą liczbę półek (5) - to Zamawiający mógł sam dokonać wszelkich
dodatkowych, niewymaganych SIWZ obliczeń. Nawet w wypadku gdyby Odwołujący 2 nie
zamieścił w treści swojej oferty wyżej wskazanych wyliczeń, czy też dokonanie ich
samodzielnie przez Zamawiającego byłoby niemożliwe, Zamawiający powinien był zwrócić
się do Odwołującego 2 w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający tego nie uczynił, czym naruszył art. 87 ust. 1

ustawy Pzp.

Odnośnie niezgodności oferty wykonawcy Arkona z SIWZ, wskazano, że
szczególności, lecz nie tylko w tym, że:
a.
zgodnie z ofertą wykonawcy Arkona proponowana powierzchnia netto budynku
wynosi 14 225 m2. Tymczasem, zgodnie z SIWZ (strona 12), powierzchnia netto budynku
nie powinna przekraczać 13 000 m2.
b.
zgodnie z ofertą wykonawcy Arkona proponowana powierzchnia zabudowy wynosi
3 610 m2. Tymczasem, zgodnie z SIWZ (strona 12), powierzchnia zabudowy nie powinna
przekraczać 3 000 m2.
Podkreślenia wymaga, że na stronie 34 SIWZ zastrzeżono, że zmiany tych
parametrów - do wartości 10%, są dopuszczalne, pod warunkiem wyrażenia zgody przez
Inwestora. Na spotkaniu negocjacyjnym w dniu 18 maja 2015 roku Zamawiający
poinformował, że przekroczenie powyższych parametrów jest niedopuszczalne. Tym samym,
oferta wykonawcy Arkona, jako sprzeczna z SIWZ, podlega odrzuceniu zgodnie z 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób oczywisty naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców poprzez podjęcie arbitralnej decyzji o odrzuceniu dwóch
pozostałych ofert i uznaniu oferty wykonawcy Arkona za najkorzystniejszą. Należy bowiem
zauważyć, że przyczyny którymi umotywowano odrzucenie ofert Odwołującego2 są - nie
dość że niezasadne - to dodatkowo błahe, usuwalne i łatwe do sprostowania. Tymczasem
oferta, którą wybrano jako najkorzystniejszą, jest obarczona co najmniej jedną, istotną
i nieusuwalną sprzecznością w stosunku do SIWZ - to jest przekracza parametry zabudowy
określone przez Zamawiającego.
Wobec powyższego, Odwołujący 2 wnosił jak na wstępie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, Opisu przedmiotu
Zamówienia, Programu Funkcjonalno Użytkowego, pytań i odpowiedzi udzielonych
w toku konkursu, ofert złożonych w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
skierowała odwołania na rozprawę.
Ustalono dalej, że Wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie ofert obu Odwołujących, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Arkona - Przystępującego po stronie Zamawiającego, a także potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołujących
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do obu postępowań odwoławczych przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Pracownie Konserwacji Zabytków ARKONA Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
wnosząc o oddalenie odwołań w całości.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/15 przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił także wykonawca WXCA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący WXCA wnosił o oddalenie odwołania
Odwołującego Q-Arch jako bezzasadnego.

Przystąpienia uznano za skuteczne.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której w obu przypadkach
wnosił o oddalenie odwołań w całości przedstawiając szczegółową argumentację
merytoryczną.

Przystępujący Arkona przedstawił pisemne stanowisko, z którego wynikało, że
popiera on decyzję Zamawiającego o odrzuceniu ofert Odwołujących i wnosi o oddalenie obu
odwołań.

Izba ustaliła, że obaj Odwołujący prawidłowo przedstawili w odwołaniach stan
faktyczny, w tym prawidłowo przytoczono brzmienie zapisów SIWZ, pytań konkursowych
i innych postanowień dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
mających znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, które stanowiły wymagania dla
wykonawcy zainteresowanego postępowaniem i ustalonych kryteriów oceny ofert.

Na wstępie zasadnym jest stwierdzenie, że zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
może mieć miejsce, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty,
zaś rezultat ma wyjaśniać, a nie zmienić treść oferty, zastosowanie tego przepisu nie może
także prowadzić do negocjacji treści oferty. Powyższe wynika przykładowo z wyroku KIO
z dnia 25.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: „Przepis art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych nie może bowiem stanowić zmiany oferty, winno mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Nie
będzie dopuszczalna sytuacja, że w ramach wyjaśnień udzielonych na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też w wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nastąpi zmiana treści oferty.”
Z kolei, zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest obligatoryjne, jeśli istnieją ku
temu stosowne podstawy w danym stanie faktycznym.
Należy wskazać, za wyrokiem KIO z dnia 23.01.2013 r., sygn. akt: KIO 27/13, że:
„Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie
innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2009
roku sygn. akt KIO/UZP 1516/08). Charakter tych omyłek, niezależnie od ich
skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej
poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę
zasługuje fakt, iż uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które
zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu
możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści
oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego
postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym
określeniem owych omyłek wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do
konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23
kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09)”.
Przy czym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi narzędzia do – naprawiania –
„błędnie” złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to poprawy może
dokonać Zamawiający, a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty)
przez Wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne (porównaj: wyrok KIO z dnia
26.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 157/09, sygn. akt: KIO/UZP 159/09, sygn. akt: KIO/UZP
174/09; wyrok KIO z dnia 22.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1278/09; wyrok KIO
z 18.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 779/10).
Odnośnie możliwości wzywania do wyjaśnień – jako poprzedzenie zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to w ocenie składu orzekającego Izby, jest to dopuszczalne pod
warunkiem, że takie wyjaśnienie nie prowadzi do wykreowania nowej treści oferty, a będzie
dotyczyło tego, co już w treści oferty się znajduje. Może się bowiem zdarzyć, że

Zamawiający nie dostrzega tego, co już jest w treści oferty. Takie stanowisko znajduje
również oparcie w wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 06.03.2009 r., sygn. akt:
I Ca 27/09, który dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w kontekście art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Zasadne jest także przywołanie uchwały KIO z dnia 14.08.2013 r., sygn. akt: KIO/KD
73/13, gdzie stwierdza się, iż stwierdzenie omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, może nastąpić na podstawie wyjaśnień uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Jakkolwiek wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest
posłużenie się trybem wynikającym z powołanego przepisu dla ustalenia, czy niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści
oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania zamawiającego, a stanowią
jedynie wykładnię takiego oświadczenia (art. 65 § 1 K.c. w zw. z art. 14 Pzp.). Potwierdza to
także wyrok KIO z dnia 04.04.2013 r., sygn. akt: KIO 662/13: „Odnosząc się do stanowiska
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i rozprawy, co do procedury wyjaśnienia treści
oferty, czy też braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba stwierdziła, że
przeprowadzenie takich wyjaśnień nie prowadziłoby do zmiany treści oferty (istotnej) i nie
stanowi o niedopuszczalnych negocjacjach z wykonawcą. Jedynie w sytuacji, gdyby
Odwołujący w ramach tych wyjaśnień wskazał jeszcze inny termin płatności, a Zamawiający
dokonałby w tym zakresie korekty oferty Odwołującego wówczas takie działanie należałoby
zakwalifikować jako naruszenie dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp.”.
Kwestię zamiaru faktycznego Wykonawcy porusza natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w wyroku z dnia 29.01.2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09: "artykuł 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert
z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
"omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej
przepis art. 87 Pzp". Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
Sądu Okręgowego z 01.03.010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10: „Lege non distinguenteart. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp nie wskazuje rodzaju omyłek, zatem obejmuje wszelkie niezamierzone, błahe
pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnice nie będące świadomym pominięciem określonych w siwz wymogów. Może to dotyczyć także ceny
wskazanej w ofercie”.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanych spraw, dostrzec należy,że konieczność (i możliwość) zastosowania art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
pojawia się wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy zawiera omyłkę. Nie można uznać

bowiem za zasadę, iż każda niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi efekt omyłki, czyli
niezamierzonego błędu wykonawcy. Wręcz odwrotnie, jako zasadę należy uznać, iż
wykonawca, odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej
staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa ofertę zawierającą świadome
oświadczenie woli zgodne zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w określony w tej
ofercie sposób. Uznanie niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowi zatem wyjątek
od ogólnej zasady. Obowiązkiem wykonawcy jest szczegółowe zapoznanie się z treścią
wymagań Zamawiającego wynikających z SIWZ, w tym również z ewentualnych zmian czy
wyjaśnień jej treści. Jak spójnie stanowi doktryna oraz utrwalone orzecznictwo KIO, w celu
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niezbędne jest wykazanie, iż działanie
wykonawcy, które doprowadziło do niezgodności oferty z SIWZ, jest niezamierzone.
Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa "omyłka", należy uznać, że nie można
poprawić żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego
działania wykonawcy. Również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu
SIWZ, braku zapoznaniem się z jej wymogami i doprowadziło do niezgodności oferty ze
specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu
za omyłkę. Możliwość uznania danej niezgodności treści oferty za omyłkę, a zatem za błąd
w treści oferty nie wynikający z zamierzonego działania wykonawcy, musi wynikać z treści
oferty wykonawcy. Z całokształtu oferty i dokumentów składanych wraz z nią, Zamawiający
musi mieć możliwość wywiedzenia, iż wykonawca swoim zamiarem obejmował złożenie
oferty w pełni zgodnej z SIWZ. W przeciwnym wypadku brak jest możliwości do uznania, iż
doszło do złożenia oświadczenia o treści niezgodnej z SIWZ na skutek niezamierzonego
błędu.
Po drugie zauważyć należy, zamawiający powinien wezwać do wyjaśnień treści oferty
w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, o ile poweźmie wątpliwości co do treści oferty. Wyjaśnienia nie
mogą jednak prowadzić do negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz do zmian treści
oferty, z wyjątkiem zmian, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oznacza to zatem, iż w
sytuacji, gdy zamawiający, w oparciu o dokumenty złożone przez wykonawcę, poweźmie
wątpliwość co do rzeczywistej treści oferty, powinien wystąpić o wyjaśnienia jej treści, nawet
skutkujące poprawieniem omyłek, które wywołały powyższe wątpliwości. Zamawiający zatem
- co do zasady - jest uprawniony do poprawienia omyłek w konsekwencji wyjaśnień treści
oferty złożonych przez wykonawcę. Należy jednak wskazać, iż ich dokonanie przez
zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, tj.
nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności
te nie mogą powodować zastąpienia wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu jej
istotnych elementów. Wyjaśnienia nie mogą zatem prowadzić do zmiany treści oferty,
a jedynie ograniczać się do jej wykładni, ewentualnie mogą prowadzić do poprawienia

omyłek o charakterze nieistotnym w stosunku do treści całości oferty.
Po trzecie, poprawieniu podlegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do
zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których
marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez
ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek
("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej
kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być
przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki
przyświecał wszczęciu postępowania.
W orzecznictwie podkreśla się wyraźnie, iż poprawienie omyłki, nawet na skutek
uprzednich wyjaśnień, może prowadzić wyłącznie do „sanowania" treści oferty,
doprowadzenia jej treści do treści zgodnej z pierwotnym zamiarem wykonawcy, ale
wyłącznie pod warunkiem wyraźnej woli wynikającej z formularza ofertowego, przy
jednoczesnym uznaniu, iż samo poprawienie nie stanowi istotnej ingerencji, np. wytworzenia
oświadczenia woli o nowej treści, czyli istotnej zmiany treści oferty (wyrok KIO z dnia
03.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 179/09). Poprawienie omyłki nie może polegać na
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Omyłka
podlegająca poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp to omyłka mająca charakter
drobnego błędu, pewnej niewielkiej nieścisłości, formalnej i kosmetycznej, nie może mieć
natomiast waloru praktycznego, co wynika zarówno z treści uzasadnienia do projektu ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) - druk sejmowy Nr 471, jak
i z orzecznictwa. Podobne stanowisko prezentuje również Trybunał Sprawiedliwości UE.
W wyroku z dnia 29.03.2010 r. (sygn. akt C-599/10) w sprawie SAG ELV Slovensko a.s.,
FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropkov
a.s., Autostrade per I'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA v. Úrad pre verejné
obstarávanie (orzeczenie wstępne - LEX nr 1332284) „Art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na
przeszkodzie, by w ustawodawstwie krajowym w drodze wyjątku dane oferty składane
w trakcie procedury przetargu ograniczonego mogły zostać skorygowane lub uzupełnione
w pojedynczych aspektach, w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego
wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie
doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty."

W przedmiotowej sytuacji wezwanie Odwołujących do złożenia wyjaśnień w zakresie
stwierdzonych w ofertach rozbieżności musiałoby prowadzić do istotnego uzupełnienia treści
ofert, tj. do złożenia oświadczenia woli o nowej treści. Do wykonania ww. czynności

niezbędna jest wiedza, którą posiadają wyłącznie obaj Odwołujący (z całą pewnością nie jest
możliwa do ustalenia w oparciu o pozostałe dokumenty wchodzące w skład oferty).
Zamawiający nie jest uprawniony do tak daleko idącej ingerencji w treść oferty, jak
przeprojektowanie rozmieszczenia regałów i półek, czy też przemieszczenie modułów
archiwalnych. Bez specjalistycznej wiedzy zakres koniecznych do wykonania zmian w ofercie
daleko wykracza poza poprawienie omyłek i to na dodatek omyłek o charakterze nieistotnym.
W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym generalnie nie jest możliwe
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do oferty Odwołujących, nawet przy
zastosowaniu dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w sposób istotny wpłynęłoby to na
ich treść. W tej mierze mamy bowiem do czynienia z kompleksowym charakterem oferty, na
którą składają się prace o charakterze projektowym. Każda zmiana pociągałaby za sobą
daleko idące skutki. Jedna zmiana wpływa także w sposób istotny na inne elementy treści
oferty, w tym także na elementy podlegające ocenie. Warstwa merytoryczna oferty
w zakresie technicznym jest ze sobą bowiem ściśle powiązana, a zatem poprawienie
jednego błędu wiązałoby się z koniecznością zmian w ofercie w innych miejscach części
technicznej. Nie można również nie zauważyć, że być może przyjęte w części rysunkowej
rozwiązania oferty nie są błędami, czy też omyłkami Wykonawcy, ale wynikają z przyjętej
koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia, w którą Zamawiający bez istotnej zmiany treści
oferty nie mógł zaingerować. Ponadto, jak już zauważono wcześniej, treść ofert nie pozwala
na poprawienie omyłek samodzielnie przez Zamawiającego.

Wykonawcy załączyli w obu przypadkach do wyjaśnień przedstawionych na
rozprawie zrewidowane rysunki, czym w ocenie składu orzekającego zmieniały one treści
oferty. Izba stoi na stanowisku, że tego rodzaju działanie jest niedopuszczalne, nie może być
więc rozpatrywane w kontekście zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż
ewentualna poprawa oferty w warstwie rysunkowej, tam gdzie wiązałoby się to z dokonaniem
daleko idących zmian, czyli przeprojektowaniem innych elementów, jest niedopuszczalna.
Należy także zauważyć, że to rysunek był urzeczywistnieniem tego co znajdowało się
w części opisowej PFU i OPZ. Stąd trudno jest uznać, możliwość poprawy na podstawie
części opisowej PFU – jego części rysunkowej. Zastępowanie jednego rozwiązania drugim,
jest niedopuszczalne, a tak miało miejsce, gdyby uznać zarzuty Odwołujących za zasadne
i zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp do odrzuconych ofert. Izba podkreśla, że
przedmiotem zarzutów są istotne, a wręcz kluczowe elementy inwestycji. Ich wymiar ma
charakter wieloelementowy. Ponadto, jak już podkreślono, elementy te podlegały ocenie
w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, a więc de facto decydowały, która oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą.
Podsumowując, poprawienie błędów w ofertach Odwołujących prowadziłoby zatem

do istotnej ingerencji w treść tych ofert, polegającej na wskazaniu nowych/innych niż
pierwotne rozwiązań. Mając na uwadze powyższe, z całą pewnością, w przedmiotowej
sytuacji niedopuszczalne byłoby wezwanie do wyjaśnień treści oferty Odwołujących,
prowadziłoby to bowiem do istotnej ingerencji w treść oferty, co przekraczałoby zakres
dopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 i 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmian treści oferty.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
polegającego na odrzuceniu ofert Odwołujących, to w ocenie składu orzekającego Izby
w obu odwołaniach zarzut ten okazał się niezasadny.
W przypadku odwołania o sygn. akt 1299/15 zauważyć należy, że w postanowieniach
PFU wyraźnie wskazano, że powierzchnia magazynowa musi pomieścić 60.000 mb akt.
W odpowiedzi na pytanie nr 2 w konkursie zaznaczono, że obowiązujące jest
zaprojektowanie powierzchni magazynowej zapewniającej składowanie 60 000 mb akt. Przy
czym należy to ustalić dla regałów jezdnych o maksymalnej wysokości ostatniej półki na 180
cm od podłogi (wysokość regału ok. 230 cm), konieczność zapewnienia przestrzeni
wentylacyjnej od podłogi i sufitu 15 cm, przy wymaganej ilości 5 półek. Minimalny rozstaw
półek 40 cm. Podane w PFU powierzchnia składowania (5 200 m2) oraz powierzchnia
magazynowa (7 500 m2) są wielkościami orientacyjnymi i nie obligatoryjnymi dla
uczestników konkursu.
Jednoznacznie zatem podana przez wykonawcę liczba półek (6 półek) jest niezgodna
z przywołanymi postanowieniami, co jednocześnie oznacza, że zaprojektowana
powierzchnia magazynowa jest niewystarczająca do pomieszczenia 60 000mb akt w ujęciu
przedstawionym przez Wykonawcę w ofercie. Skoro jak stwierdzono powyżej w niniejszym
uzasadnieniu, ta niezgodność ma charakter istotny i nieusuwalny, bez możliwości
poprawienia błędu przez Zamawiającego, konieczne musiało być zastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty Q-Arch. Odwołujący w ofercie nie uwzględnił wszystkich
wymagań w zakresie półek przeznaczonych do magazynowania zasobów archiwalnych. Być
może Odwołujący ma rację, że zaprojektowana powierzchnia magazynowa jest
wystarczająca do pomieszczenia 60 000 mb akt, nawet jeżeli uwzględni się regały
o 5 półkach, ale z pewnością teza ta nie jest prawidłowa biorąc pod uwagę treść oferty
Wykonawcy i treścią oferty nie została wykazana.
Izba rozpoznając zarzut nie dopatrzyła się sprzeczności pomiędzy treścią SIWZ
a treścią odpowiedzi na pytania, które to odpowiedzi, zdaniem Odwołującego, znacząco
zmieniały rozumienie OPZ. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający nie
dokonywał modyfikacji SIWZ. Bez wątpienia również odpowiedzi na pytania konkursowe
stanowiły integralną i wiążącą uczestników część SIWZ, co wiadome było od momentu
udostępnienia SIWZ, a więc były zatem częścią opisu przedmiotu zamówienia i mogło być

tak, że niektóre elementy opisu przedmiotu zamówienia w wyniku zadawania pytań mogły
ulec doprecyzowaniu, jak to miało miejsce w przypadku wymagań odnośnie rozlokowania
półek, co przekładało się na określone wymagania dla zaprojektowania powierzchni
magazynowej przy uwzględnieniu podanych w odpowiedziach, bardziej szczegółowych
założeń, niż te wynikające z PFU i OPZ.

Zupełnie natomiast niezrozumiała jest argumentacja przedstawiona przez drugiego
z Odwołujących w postępowaniu o sygn. akt KIO 1331/15. Skoro z SIWZ i OPZ wynikało, że
podstawowym modułem jest pomieszczenie o powierzchni 200 mkw, a z odpowiedzi na
pytanie konkursowe nr 9, że magazyny archiwalne muszą być zaprojektowane w modułach
nie większych niż 200 – 220 mkw, półki zaś regałów mają być regulowane w zależności od
potrzeb składowania materiałów archiwalnych, a Odwołujący WXCA zaprojektował moduły,
które w 13 przypadkach przekraczały wartości graniczne (co sam przyznał w odwołaniu), to
nie wiedzieć czemu Odwołujący WXCA uznał, że po pierwsze wymagania SIWZ odnosiły się
do uśrednionej powierzchni modułów oraz że wymogi SIWZ i odpowiedzi na pytania były ze
sobą sprzeczne. Po pierwsze z żadnego z przywołanych przez Izbę zapisów nie wynika, że
Zamawiający w jakimkolwiek miejscu dokumentacji odnosił się do wartości uśrednionych. Co
najwyżej można dojść do przekonania, że pierwotne założenie 200 mkw zostało ostatecznie
złagodzone i parametr przybrał wartość minimalną 200 mkw i wartość maksymalną 220 mkw.
W granicach 200 do 220 mkw dla modułu mogły opierać się założenia projektowe. Żaden
dokument nie zezwalał wykonawcy na wprowadzenie do projektu wartości większych, tym
bardziej w ujęciu uśrednionym, nawet jeżeli nadrzędnym celem postępowania
Zamawiającego było osiągnięcie jak największej powierzchni magazynowej dla akt. Tym
samym wszelkie dywagacje wykonawcy o wartościach uśrednionych nie znajdują
jakiegokolwiek oparcia w dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przyjmując wielkość modułu większą niż wymagana, Wykonawca nie
zastosował się do wymagań SIWZ, to zaś czyni treść jego oferty niezgodną z treścią SIWZ.
Uznać należało również, że treść SIWZ i odpowiedzi na pytanie nie są ze sobą
sprzeczne. Bardziej właściwym wydaje się wniosek, że zapisy te uzupełniają się. Poza tym
wykonawca w toku rozprawy przyznał, że przygotowując ofertę pominął odpowiedź na
pytanie nr 9, ponieważ pytanie to nie dotyczyło powierzchni magazynowej ale właściwości
półek. Nawet jeżeli działanie takie miało charakter niecelowy, powyższe nie zmienia
okoliczności, iż doprowadziło to do niezgodności w warstwie merytorycznej oferty z treścią
SIWZ, której integralną i wiążącą częścią były odpowiedzi na pytania. W tym kontekście
w ocenie Izby bez znaczenia pozostają rozważania odwołania, że oferta nie stanowi
ostatecznego projektu, a na późniejszym etapie możliwe byłoby uwzględnienie zaleceń
Zamawiającego i zmiana wielkości modułu. Przyjmując takie założenie za właściwe,

wykonawcy mogliby złożyć ofertę o dowolnej treści i podejściu do założeń określonych przez
Zamawiającego, ponieważ na późniejszym etapie założenia te można byłoby dostosować do
wymagań. Składana w toku postępowania oferta ma być w swoich założeniach zgodna
z założeniami wynikającymi z SIWZ. Uwzględnianie na etapie projektowania pewnych
odstępstw od założeń pierwotnych nie może prowadzić do całkowitego pominięcia tych
pierwotnych założeń. Doprecyzowanie jest możliwe, kiedy rzeczywiście wymagają tego
okoliczności, które ujawniły się w toku projektowania, pewne specyficzne okoliczności, które
na etapie przygotowywania założeń wstępnych do oferty nie były znane, nie zaś wtedy, gdy
od początku pierwotne założenia oferty są niezgodne z treścią SIWZ.
Jak już wyjaśniono w części wstępnej uzasadnienia, zaistniała w ofercie sytuacja nie
kwalifikowała się do poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Obowiązkiem wykonawcy było również podanie dokładnej pojemności magazynów
(ilości metrów bieżących półek wynikającą z konkretnych wielkości i ilości regałów jezdnych)
dla 1 i 2 etapu budowy. Odwołujący w swojej ofercie nie uczynił zadość temu żądaniu,
a zatem także w tym zakresie oferta nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Słusznie zauważył
Zamawiający na rozprawie, że wyliczenie przedmiotowej powierzchni można byłoby uzyskać
z informacji o wielkości poszczególnych modułów, jednakże wielkość modułów nie
odpowiada wymaganiom SIWZ, stąd wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, nie
mogłoby zmienić negatywnej oceny oferty Odwołującego WXCA.

W tym kontekście za niezasadne uznano także zarzuty zaniechania zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do Przystępującego Arkona.
Odwołujący WXCA twierdził, że Przystępujący Arkona w ofercie w założeniach
przekroczył limity wymagane dla powierzchni zabudowy i powierzchni netto budynku.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia szczegółowe parametry podawane
w załączniku nr 1 dotyczące poszczególnych stref, segmentów, części pomieszczeń mogą
być w ofercie zmienione o +/- 10%. Niemożliwe było przekroczenie maksymalnej wysokości
obiektu (25m) oraz docelowej powierzchni zabudowy, przy czym przez docelową
powierzchnię rozumie się powierzchnię łącznie z planowaną rozbudową.
Tym samym 10% odstępstwo z pewnością mogło być zastosowane do parametru
powierzchni netto budynku. Skoro zaś z PFU wynikało, że dla 1 i 2 etapu powierzchnia netto
budynku została określona na 13 000 mkw, to przy uwzględnieniu 10% odstępstwa możliwe
było zaprojektowanie powierzchni 14 300 mkw. Oferta Przystępującego Arkona przewiduje
powierzchnię netto 14 225 mkw, a więc mieszczącą się w granicach dopuszczalnego
odstępstwa. Nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji stanowisko Odwołującego
WXCA, że odstępstwo było możliwe tylko po uzyskaniu zgody inwestora oraz że
Zamawiający w toku negocjacji nie dopuszczał modyfikacji parametru powierzchni netto

budynku. Odwołujący na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów, a zgody
inwestora upatrywać należy właśnie w zapisach SIWZ, które określały w przypadku jakich
parametrów odstępstwo jest dopuszczalne.
W przypadku parametru powierzchni zabudowy wielkość ta została określona na
2 400 mkw, z możliwością jej docelowej rozbudowy do 3 000 mkw. Odpowiadając na pytania
w konkursie dotyczące powierzchni do rozbudowy, gdzie wykonawcy wskazywali na duże
rozbieżności przy określeniu w różnych dokumentach tego parametru i prosili
o doprecyzowanie przedmiotowej wielkości, Zamawiający wskazał, że dla planowanej
w perspektywie 25-30 lat rozbudowy archiwum należy przewidzieć rezerwę terenową dla
powiększenia nowego segmentu części magazynowej o powierzchni zabudowy minimum
1 200 mkw. Zaprojektowany w tym miejscu nowy moduł powinien być funkcjonalnie
i przestrzennie powiązany z budynkiem archiwum zrealizowanym w I etapie. Podane
w warunkach konkursowych: powierzchnia użytkowa (8 000 mkw) i kubatura (22 000 mkw)
są wielkościami orientacyjnymi. Ponadto na pytanie nr 13 dotyczące docelowej powierzchni
zabudowy (3 000 mkw), której nie można przekroczyć i czy docelowa powierzchnia
zabudowy dotyczy projektowanych dwóch segmentów magazynowego i usługowo-
biurowego, czy również w jej skład wchodzi powierzchnia zabudowy rozbudowy
projektowanego budynku, Zamawiający określił, że powierzchnia zabudowy projektowanych
dwóch segmentów magazynowego i usługowo-biurowego wynosi 2 400 mkw. Natomiast dla
planowanej ewentualnej rozbudowy segmentu magazynowego dla II etapu należy przyjąć
rezerwę terenową pozwalającą na dobudowanie kolejnego segmentu o powierzchni
zabudowy nie mniejszej niż 1 200 mkw. Również w odpowiedzi na pytanie 14 odnosiło się do
tego parametru.
Jeżeli więc Wykonawca Przystępujący Arkona przyjął w ofercie wielkość 2 400 mkw
dla pierwszego etapu i 1210 mkw dla rozbudowy (przy uwzględnieniu określenia, że miało to
być nie mniej niż 1 200 mkw), to łączna powierzchnia mieści się w wymaganiach
Zamawiającego, a tym samym czyni to ofertę Przystępującego zgodną z treścią SIWZ.

Za nietrafny uznano również zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
i rozporządzenia w sprawie protokołu poprzez nie przekazanie kopii ofert innych
wykonawców drogą elektroniczną, brak zgody na ich samodzielne skopiowanie przez
wykonawców oraz brak zgody na samodzielne sporządzenie kopii protokołu.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia w sprawie protokołu jego udostępnienie lub
załączników może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego,
przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy.
Bez zgody Zamawiającego, wnioskodawca w trakcie wglądu do protokołu lub załączników,
w miejscu wyznaczonym, nie może samodzielnie kopiować lub utrwalać za pomocą

urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert
lub wniosków. Jeżeli przesłanie kopii protokołu lub załączników zgodnie z wyborem
wnioskodawcy jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności na ilośćżądanych do przesłania dokumentów, Zamawiający informuje o tym wnioskodawcę
i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami przez
przesłanie tych dokumentów za pomocą poczty elektronicznej. Na tak sformułowany wniosek
Zamawiający odpowiedział negatywnie, wskazując, że nie jest możliwe przesłanie za
pomocą poczty elektronicznej ofert stanowiących załączniki do protokołu z postępowania,
ponieważ fragmenty ofert zawierają formaty uniemożliwiające ich kopiowanie. Zamawiający
wyznaczył jednocześnie datę i miejsce, w którym wykonawca mógł zapoznać się
z protokołem i jego załącznikami, w tym przede wszystkim ofertami. Jednocześnie
Zamawiający zaznaczył, że podczas zapoznawania się z protokołem i jego załącznikami, nie
wyrazi zgody na samodzielne kopiowanie załączników, ponieważ noszą one cechy utworu,
Zamawiający zaś do tego utworu nie nabył jeszcze praw autorskich.
W ocenie Izby odmowa na samodzielne kopiowanie lub utrwalenie w inny sposób
treści załączników jak najbardziej znajduje oparcie w przepisach prawa, a w szczególności
w § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie protokołu. Zgodnie z przywołaną regulacją,
Zamawiający nie musi nawet podawać przyczyn tej odmowy. Tym samym to wykonawca
pragnący zapoznać się z treścią przede wszystkim załączników do protokołu, powinien był
zadbać, aby do czynności tej wydelegować osobę lub osoby, które będą na miejscu
u Zamawiającego mogły zweryfikować prawidłowość ofert złożonych w postępowaniu. Skoro
wykonawca wiedział, że samodzielne sporządzenie kopii załączników nie będzie możliwe,
a zapoznanie się z tymi załącznikami odbywało się będzie we wskazanym przez
Zamawiającego miejscu, to nie zostały naruszone prawa wykonawcy w zakresie dostępu do
informacji z protokołu. Zarzutu zaś, że Zamawiający zabronił również wykonania kopii
samego protokołu, Odwołujący WXCA nie udowodnił.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołujących w odwołaniach i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a czynności lub
zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do ich wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.

Przewodniczący:

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
• Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
• Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
• Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07