rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1289/15
KIO 1289/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2015 r. przez wykonawcę:
DML
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 129/131 lok. 195, 00-898 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez:
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa,
przy udziale: wykonawcy –
ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2015 r. przez wykonawcę:
DML
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 129/131 lok. 195, 00-898 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez:
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa,
przy udziale: wykonawcy –
ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
DML Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawcę -
DML Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….....……
Sygn. akt:
KIO 1289/15
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (zwana dalej: „Zamawiającym”)
prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na realizację zadania pn.: Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA,
OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 maja 2015 roku pod numerem 2015/S 094-170577.
Zmiany ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w dniu 3 czerwca 2015 roku
pod numerem 2015/S 105-190902 oraz w dniu 11 czerwca 2015 roku pod numerem 2015/S
111-201315.
W dniu 18 czerwca 2015 roku wykonawca: DML Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie
pisemnej - odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wprowadzenia nowych zapisów dotyczących opisania
kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w taki sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję oraz, który nie zapewnia obiektywizmu oceny i porównania
ofert, umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
przez dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wprowadzenia
nowych zapisów dotyczących opisania kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów
i sposobu oceny ofert, w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
oraz, który nie zapewnia obiektywizmu oceny i porównania ofert, umożliwiający
Zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego
jako modyfikacje ogłoszenia w zakresie opisania kryteriów oceny ofert, znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania,
tak, aby zmodyfikowane zapisy ogłoszenia były zgodne z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że w dniu 8 czerwca 2015 roku
Zamawiający opublikował modyfikację ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zapisów
zawartych w sekcji VI.3) Informacje dodatkowe – wskazując, iż została dokonana zmiana
w zakresie pkt 1. „Uzupełnienie informacji sekcji IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia”.
Odwołujący wyjaśnił, że w stosunku do poprzedniego brzmienia ogłoszenia o zamówieniu
dodane zostały następujące elementy:
- odnośnie deklarowanej liczby błędów krytycznych na testach akceptacyjnych zgodnie
z zatwierdzonym Planem Testów Akceptacyjnych postanowienie, iż: „W przypadku
zadeklarowania większej ilości błędów krytycznych niż 20, oferta wykonawcy
zostanie odrzucana jako nie zgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp”
oraz
- odnośnie deklarowanej liczby błędów krytycznych miesięcznie postanowienie,
iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości błędów krytycznych niż 70, oferta wykonawcy
zostanie odrzucana jako nie zgodna z SIWZ na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od dnia zakończenia
Okresu Przejściowego.”.
Uzasadniając podniesione zarzuty w zakresie postanowień ogłoszenia o zamówieniu,
wprowadzonych modyfikacją, a dotyczących odrzucenia oferty w przypadku zadeklarowania
większej ilości błędów krytycznych niż określona przez Zamawiającego, Odwołujący podniósł,że system może posiadać szereg rozwiązań, które w określonych sytuacjach eksploatacyjnych
mogą powodować błędy w jego funkcjonowaniu (np. w wyniku wprowadzenia do systemu
szczególnych danych). Wyjaśniał, że istnieje ryzyko, iż w systemie, pomimo, dochowania
przez wykonawcę szczególnej staranności w realizacji przedmiotu umowy, będą pojawiały
się błędy w liczbie większej niż 70 miesięcznie. Jego zdaniem, wprowadzenie do kryteriów
oceny ofert postanowienia, iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości błędów
krytycznych niż 70, oferta wykonawcy zostanie odrzucana jako nie zgodna z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.” godzi w swobodę kształtowania
przez wykonawcę oferty i uniemożliwia ograniczenie ryzyka zapłaty kar umownych
przez zadeklarowanie w ofercie bardziej bezpiecznych wartości. Ponadto, zauważył,że postanowienie, iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości błędów krytycznych niż 20,
oferta wykonawcy zostanie odrzucana jako nie zgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.”, odnosi się do wykonywanych w przyszłości (obecnie nieznanych
co do zakresu i przedmiotu) modyfikacji systemu w związku z czym nie sposób określić
czy liczba 20 błędów jest wystarczającym poziomem ryzyka, czy też nie. Odwołujący wskazał
ponadto, że nie sposób w ogóle określić ile w systemie może wystąpić błędów miesięcznie,
a ile w przypadku jakiejkolwiek modyfikacji, nawet przy założeniu, że wykonawca będzie
proaktywnie starał się zapobiegać wystąpieniu błędów (np. monitorując system i analizując
kod), czy też dołoży wszelkich starań co do wewnętrznego przetestowania każdej modyfikacji
przed przystąpieniem do testów akceptacyjnych, ponieważ nie można określić czy w systemie
wystąpią błędy, które wynikną np. ze źle wprowadzonych danych, zewnętrznego ataku
lub awarii infrastruktury. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający limitując maksymalną
zadeklarowaną liczbę błędów, które zdecyduje się zadeklarować wykonawca, ogranicza
możliwość złożenia oferty i przerzuca całe ryzyko realizacji umowy na wykonawców.
Stwierdził, że Zamawiający uniemożliwia złożenie wykonawcom oferty bezpiecznej z punktu
widzenia ich ryzyka realizacji kontraktu i stawia wykonawców w sytuacji, w której niezależnie
od posiadanej wiedzy i doświadczenia, jak również możliwości oszacowania przyszłej liczby
błędów, muszą oni podać wartości z zamkniętego przedziału, które skutkować będą zapłatą
kar umownych. Odwołujący wskazał, że takie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
opierające się na przymuszeniu do zadeklarowania określonej liczby błędów, co będzie
(w przypadku przekroczenia tej liczby) skutkowało naliczeniem kar umownych,
preferują
dużych
wykonawców
posiadających
zasoby
finansowe
wystarczające,
aby udźwignąć ryzyko płacenia ewentualnych kar umownych, jak i preferują tych
wykonawców, którzy dotychczas utrzymywali system i mają w praktyce znacznie większą
wiedzę. W ocenie Odwołującego utrudnia to uczciwą konkurencję i powoduje nierówne
traktowanie wykonawców, przez co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że wprowadzone postanowienia uniemożliwiają wykonawcom
dokonanie rzetelnej wyceny i uwzględnienie w cenie oferty wszystkich czynników ryzyka.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił również, że w związku z modyfikacją
ogłoszenia o zamówieniu wprowadzone zostały postanowienia mówiące o okresie karencji
w opisie kryterium „deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie”, a mianowicie
wskazywał, iż Zamawiający dodał postanowienie o treści, że: „Deklarowana liczba błędów
obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od dnia zakończenia Okresu Przejściowego.”.
Zdaniem Odwołującego postanowienie ogłoszenia o zamówieniu o takiej treści narusza
uczciwą konkurencję, ponieważ okres ten jest zbyt krótki i przyznaje wykonawcy dotychczasświadczącemu usługi utrzymania systemu, nienależnie uprzywilejowaną pozycję
w postępowaniu.
W toku posiedzenia w dniu 29 czerwca 2015 roku Odwołujący wycofał ten zarzut,
tj. zarzut dotyczący wprowadzenia, do treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji VI.3)
postanowienia o brzmieniu:
„Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch
miesiącach od dnia zakończenia Okresu Przejściowego.”.
W dniu 22 czerwca 2015 roku wykonawca ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie (dalej zwany: „Przystępującym”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19 czerwca 2015 roku zamieścił na swojej stronie
internetowej wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią
odwołania.
Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia, o którym mowa powyżej, doręczone
zostało w formie pisemnej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo określonym
terminie, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony oraz załączył do przystąpienia
dowody przesłania Stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że
wykonawca ASSECO Poland Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie skutecznie dokonał zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a tym samym stał się
uczestnikiem tego postępowania.
W dniu 29 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
(za pośrednictwem faksu) odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił
on o odrzucenie odwołania w całości, a w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę tego
wniosku, o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W tym samym dniu, w toku posiedzenia,
Zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie.
Argumentując swój wniosek zawarty w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
podnosił, iż zmiana ogłoszenia o zamówieniu w zakresie jego Sekcji VI.3) (Informacje
uzupełniające, informacje dodatkowe, uzupełnienie informacji sekcji IV.2.1. Kryteria udzielenia
zamówienia), polegająca na wprowadzeniu postanowienia o brzmieniu: „Deklarowana liczba
błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od dnia zakończenia Okresu
Przejściowego” została opublikowana, nie, jak wskazuje Odwołujący w dniu 8 czerwca 2015
roku, lecz już w dniu 3 czerwca 2015 roku. Tym samym nie został dochowany termin
na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co stanowi
o konieczności odrzucenia odwołania w zakresie w jakim zarzuty wywodzone są ze zmiany
ogłoszenia dokonanej w dniu 3 czerwca 2015 roku.
W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, że wyrokiem z dnia 12 czerwca 2015 roku
(KIO 1107/15, KIO 1114/15) Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła, po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 roku, w przedmiocie odwołania tego samego
odwołującego się (KIO 1107/15) od czynności Zamawiającego dokonanych w ramach
sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego tego samego postępowania.
Zamawiający stwierdził, że Izba dokonała tego rozstrzygnięcia mając na względzie treść
ogłoszenia o zamówieniu ze zmianami dokonanymi przez Zamawiającego w dniu
3 czerwca 2015 roku oraz w dniu 8 czerwca 2015 roku (uzasadnienie wyroku str. 23)
oraz, że Odwołujący skarży obecnie czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu
w dniu 8 czerwca 2015 roku zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem, Zamawiającego
Odwołujący w niniejszym postępowaniu powołuje się na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia Izby z dnia 12 czerwca 2015 roku. W ocenie Zamawiającego
o tożsamości okoliczności powoływanych przez Odwołującego zarówno w sprawie niniejszej,
jak i będącej przedmiotem rozstrzygnięcia z dnia 12 czerwca 2015 roku, świadczy porównanie
zarzutu odwołania, brzmienie ogłoszenia po zmianach dokonanych przed rozpatrzeniem
odwołania DML, argumentacja Odwołującego i treść rozstrzygnięcia Izby.
Dodatkowo, Przystępujący w trakcie posiedzenia w dniu 29 czerwca 2015 roku wnosił
o odrzucenie odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przyłączając się
do argumentacji Zamawiającego w tym zakresie, a nadto wnosił o odrzucenie odwołania
w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Przystępujący podnosił, że Zamawiający
dokonał w dniu 8 czerwca 2015 roku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu
przez wprowadzenie maksymalnej, deklarowanej liczby błędów krytycznych, powyżej której
oferta podlegałaby odrzuceniu, zgodnie z żądaniem odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
1114/15, tj. wykonawcy Comarch S.A., który w odwołaniu wniesionym w dniu 26 maja 2015
roku, zarzucił, iż: „Zamawiający dopuszcza jednocześnie złożenie ofert z deklarowaną ilością
błędów przekraczającą wartości pozwalające na uzyskanie punktów w kryteriach ilości błędów.
Oznacza to, że występowanie nawet dużych ilości błędów na testach akceptacyjnych
oraz w trakcie późniejszego utrzymania systemów produkcyjnych jest dla zamawiającego
akceptowalna i taka usługa jest dla niego usługą wystarczającą do zapewnienia właściwego
poziomu działania zamawiającego.” (str. 6 - 7 odwołania).
Zamawiający poparł argumentację Przystępującego w zakresie odrzucenia odwołania
również w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, że Odwołujący
w sprawie KIO 1114/15 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania
oraz, że żądanie co do modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób w jaki uczynił
to Zamawiający w dniu 8 czerwca 2015 roku, można wywieść z fragmentu przedmiotowego
odwołania, powołanego przez Przystępującego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przesłaną Izbie przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2014
roku w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj. w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
16 maja 2015 roku pod numerem 2015/S 094-170577 wraz ze zmianami opublikowanymi
odpowiednio w dniach 3 i 11 czerwca 2015 roku oraz uwzględniając akta postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1107/15 oraz 1114/15, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż wobec cofnięcia przez Odwołującego
zarzutu w zakresie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu przez Zamawiającego przez dodanie
w opisie kryterium „deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie” postanowienia
o treści: „Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od dnia
zakończenia Okresu Przejściowego”, rozstrzygnięcie w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe.
Następnie, Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym
nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki, określone w art.189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła, argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego i popartej
przez Przystępującego, iż odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie, z którym: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba nie podziela stanowiska, że Odwołujący w niniejszej sprawie powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w wyroku z dnia 12 czerwca 2015 roku, wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 1107/15
i 1114/15, gdzie odwołującym w sprawie KIO 1107/15 był właśnie wykonawca DML Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie. Faktem jest, że Odwołujący podnosi zarzut w stosunku do modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu dokonanej przez Zamawiającego w dniu 8 czerwca 2015 roku – data
przesłania do publikacji Urzędowi Publikacji UE (11 czerwca 2015 roku – data opublikowania),
a która to modyfikacja była uwzględniona przy wydaniu powołanego powyżej wyroku,
co bezpośrednio wynika z treści tego wyroku: „Po rozpatrzeniu odwołań na rozprawie, biorąc
pod uwagę stanowiska przedstawione przez strony i uczestników na piśmie i do protokołu
rozprawy, w tym okoliczność cofnięcia przez odwołującego DML części zarzutów odwołania,
mając także na względzie treść ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokonanymi zmianami,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje”. Podkreślić należy, że Izba w tamtym
postępowaniu była zobligowana przepisami prawa do uwzględnienia zmian wynikłych
w trakcie postępowania odwoławczego, co wynika m.in. z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
stanowiącego, iż: Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania oraz z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, wskazującego, że: Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba jest bowiem zobowiązana
do uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik postępowania.
Niemniej jednak, Izba jest również związana granicami zarzutów podniesionymi w odwołaniu.
Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Na konstrukcję zarzutu składają się zarówno okoliczności
prawne, jak i faktyczne. W niniejszym postępowaniu, Odwołujący powołuje się na inne
okoliczności faktyczne, tj. odnosi się do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie,
dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w przypadku zadeklarowania liczby błędów krytycznych większej niż liczba
dopuszczalna przez Zamawiającego, co nie było podstawą zarzutów podniesionych
przez Odwołującego w poprzednim odwołaniu (sygn. akt KIO 1107/15) i nie mogło nią być,
z tego względu, iż przedmiotowa zmiana została wprowadzona przez Zamawiającego
już po wniesieniu odwołania. Pomimo, że w powołanym powyżej wyroku Izba uwzględniła
modyfikację ogłoszenia o zamówieniu, dokonaną przez Zamawiającego już w trakcie
postępowania odwoławczego, zgodnie z przytoczonymi przepisami prawa, to nie można
stwierdzić, iż dokonała rozstrzygnięcia w zakresie okoliczności, będących podstawą zarzutów
podnoszonych w niniejszym odwołaniu. Z treści uzasadnienia wyroku z dnia 12 czerwca 2015
roku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 1107/15 i 1114/15 nie wynika, by przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby były te same okoliczności, które obecnie podnosi Odwołujący.
Rozstrzygnięcie w tym zakresie, stanowiłoby złamanie zasady wynikającej z powołanego
powyżej przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dotyczącej zakazu rozstrzygania co do zarzutów
nie objętych zakresem odwołania.
Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego, popartego przez
Zamawiającego, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
stanowiącego, iż: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu.
Nie można wywodzić, tak jak wskazywał Przystępujący, że Zamawiający dokonał
kwestionowanej przez Odwołującego zmiany ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wykonawcy Comarch S.A. wniesionym w dniu 26 maja 2015 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 1114/15, uwzględniając zarzuty odwołania. Przede wszystkim
podnieść należy, że odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1114/15 nie wyartykułował żądania
co do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w takim brzmieniu w jakim została wprowadzona
modyfikacja. Otóż, odwołujący w ww. sprawie wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia w sposób wskazany w treści uzasadnienia
odwołania, przy czym w uzasadnieniu odwołania wnosił o: nakazanie Zamawiającemu:
„usunięcia kryteriów oceny ofert: 2. Deklarowana liczba błędów krytycznych na testach
akceptacyjnych. Waga 10 . 3. Deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie. Waga 10
oraz opisu ich znaczenia oraz wprowadzenie kryterium dodatkowego, obok ceny,
odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, a nie do właściwości wykonawcy
i nie prowadzącego do różnicowania wykonawców”. Odwołujący zaś w przedmiotowym
odwołaniu z dnia 26 maja 2015 roku nie sformułował żądania co do zaostrzenia kryteriów
oceny ofert przez wprowadzenie podstaw do odrzucenia oferty w przypadku zadeklarowania
większej - niż oznaczona przez Zamawiającego - ilości błędów krytycznych czy to na testach
akceptacyjnych, czy miesięcznie. To, że w uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił,
iż: „Zamawiający dopuszcza jednocześnie złożenie ofert z deklarowaną ilością błędów
przekraczającą wartości pozwalające na uzyskanie punktów w kryteriach ilości błędów.
Oznacza to, że występowanie nawet dużej ilości błędów na testach akceptacyjnych
oraz w trakcie późniejszego utrzymania systemów produkcyjnych jest dla Zamawiającego
akceptowalne i taka usługa jest dla niego usługą wystarczającą do zapewnienia właściwego
poziomu działania Zamawiającego”, należy uznać tylko za dodatkową argumentację mającą
na celu wykazanie, iż przyznanie dodatkowych punktów za deklarowaną liczbę błędów
krytycznych w ramach kryteriów pozacenowych oceny ofert nie jest uzasadnione.
Izba, nie stwierdziła także, innych podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust.
1
ustawy Pzp, stanowiącego, że: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Zamawiającego.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawione w pismach i wyrażone ustnie do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych
na rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z sekcją II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu,
jest świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW,
OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 1420, RG-PROW zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
legislacją unijną i krajową. W ramach zamówienia świadczone mają być usługi:
1) usługa utrzymania ww. systemów aplikacyjnych, na którą składają się usługi
gwarantujące nieprzerwane, bezawaryjne działanie Systemów Aplikacyjnych, tj.:
a) Grupa Usług Utrzymania Środowisk, b) Grupa Usług Zapewnienia Jakości,
c) Grupa Usług Administracji Systemem Informatycznym
oraz
2) usługa modyfikacji ww. systemów aplikacyjnych, rozumiana jako wszelkie modyfikacje
Systemu Informatycznego.
W dniu 8 czerwca 2015 roku Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, które zostały opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2015 roku. Dotyczyły one zmiany ogłoszenia
o zamówieniu w sekcji VI.3) (Informacje dodatkowe) w zakresie pkt 1 (Uzupełnienie informacji
sekcji IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia), gdzie m.in.:
•
w ppkt 2) „deklarowanaliczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych zgodnie
z zatwierdzonym Planem Testów Akceptacyjnych (PTA)” – waga 5%”, wg poniższej
zasady: a) deklarowana liczba błędów 0-6, ilość punktów 5, b) deklarowana liczba
błędów 7-8, ilość punktów 4, c) deklarowana liczba błędów 9-10, ilość punktów 3,
d) deklarowana liczba błędów 11-12, ilość punktów 2, e) deklarowana liczba błędów
13-14, ilość punktów 1, f) deklarowana liczba błędów 15-20, ilość punktów 0”
Zamawiający wprowadził postanowienie, iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości
błędów krytycznych niż 20, oferta wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.”;
•
w ppkt 3) „deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie – waga 10%,
wg poniższej zasady: a) deklarowana liczba błędów 0-15, ilość punktów 10,
b) deklarowana liczba błędów 16-20, ilość punktów 9, c) deklarowana liczba błędów
21-25, ilość punktów 8, d) deklarowana liczba błędów 26-30, ilość punktów 7,
e) deklarowana liczba błędów 31-35, ilość punktów 6, f) deklarowana liczba błędów
36-40, ilość punktów 5, g) deklarowana liczba błędów 41-45, ilość punktów 4,
h) deklarowana liczba błędów 46-50, ilość punktów 3, i) deklarowana liczba błędów
51-55, ilość punktów 2, j) deklarowana liczba błędów 56-60, ilość punktów 1,
k) deklarowana liczba błędów 61-70, ilość punktów 0.”
Zamawiający wprowadził postanowienie, iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości
błędów krytycznych niż 70, oferta wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.”.
Z uzasadnienia odwołania wynika, że w granicach zarzutów podtrzymanych
na rozprawie, Odwołujący kwestionował dwa postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wprowadzone zmianą ogłoszenia, opublikowaną w dniu 11 czerwca 2015 roku, a które zostały
powołane powyżej.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
przez dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wprowadzenia nowych
zapisów dotyczących opisania kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz, który nie zapewnia
obiektywizmu oceny i porównania ofert, umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny
dowolnej i uznaniowej.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Jak już wyżej wskazano, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania
i rozwoju systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW
1420, RG-PROW, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, legislacją unijną i krajową,
w ramach zamówienia świadczone mają być usługi zarówno utrzymania, jak i modyfikacji
wymienionych systemów aplikacyjnych. Jednocześnie odnosząc się do usług utrzymania,
Zamawiający już w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że składają się na nie usługi
gwarantujące nieprzerwane i bezawaryjne działanie Systemów Aplikacyjnych.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający przez dokonanie modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu przez wprowadzenie dwóch kwestionowanych postanowień,
powołanych powyżej, naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie, z którym:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że tak skonstruowane
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, preferują dużych wykonawców bądź tych,
którzy utrzymywali system i mają większą wiedzę o tym systemie, a przez to utrudniają uczciwą
konkurencję i powodują nierówne traktowanie wykonawców. Przede wszystkim odniesienie
się do kar umownych i możliwości udźwignięcia ciężaru finansowego, wynikającego z ich
nałożenia, dotyczy sytuacji, w której oferta danego wykonawcy zostanie wybrana i ten
wykonawca będzie realizował to zamówienie. Tymczasem, zarzuty odwołania dotyczą
wprowadzenia do ogłoszenia o zamówieniu postanowień mówiących o odrzuceniu oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę
liczby
błędów
krytycznych
większej
niż
dopuszczalna
przez
Zamawiającego.
Oznacza to, że argumentacja w zakresie kar umownych jest całkowicie chybiona. Nie można
uznać, że limitowanie przez Zamawiającego maksymalnej liczby błędów krytycznych czy to na
testach akceptacyjnych czy miesięcznie, która może zostać zadeklarowana przez wykonawcę,
przy odniesieniu się do usług, będących przedmiotem zamówienia, oznacza prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców. Nie jest też uprawnione twierdzenie, że postanowienia te godzą
w swobodę kształtowania oferty. Podnieść należy, że ta swoboda kształtowania oferty będzie
zawsze ograniczona wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w ogłoszeniu
o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i o ile będą wynikać one
z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, będzie to dopuszczalne.
Zdaniem Izby, Zamawiający zamawiając usługę polegającą na utrzymaniu i rozwoju
wskazanych przez siebie systemów aplikacyjnych ma prawo limitować dopuszczalną liczbę
deklarowanych błędów krytycznych. Izba uznała za przekonującą argumentację
Zamawiającego, że z istoty usługi będącej przedmiotem zamówienia wynika, iż wykonawca
ma zapewnić nieprzerwane i bezawaryjne działanie systemów aplikacyjnych (co potwierdzają
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu). Jak słusznie zauważył Zamawiający, w przypadku
uwzględnienia żądań Odwołującego, mogłoby hipotetycznie dojść nawet do sytuacji, w której
Zamawiający zmuszony byłby wybrać ofertę konkurencyjną cenowo w stosunku do ofert
pozostałych wykonawców, ale w której wykonawca deklarowałby liczbę błędów krytycznych
rażąco odbiegającą od deklaracji pozostałych wykonawców, czego nie niwelowałyby
dodatkowe punkty przyznawane poszczególnym ofertom za deklaracje stosunkowo niewielkiej
ilości błędów krytycznych. Powodowałoby to, że oferowana będzie usługa nie odpowiadająca
uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż zadaniem wykonawcyświadczącego usługi będące przedmiotem zamówienia będzie właśnie zapewnienie
prawidłowego działania systemów aplikacyjnych, eliminowanie błędów, a przede wszystkim
podjęcie działań zapobiegających powstawaniu nowych błędów krytycznych, m.in.
przez odpowiedni przegląd i monitorowanie systemów. Jest wysoce prawdopodobne, tak jak
podkreślał Odwołujący, że w pracy systemu – mimo dochowania należytej staranności
przez wykonawcę - mogą wystąpić błędy krytyczne. Jednak, należy zauważyć, że wykonawca
jest w takich przypadkach chroniony właśnie przez określenie deklarowanej przez siebie liczby
błędów krytycznych. Zamawiający oznaczył jedynie maksymalny pułap dopuszczalnej
przez niego liczby błędów krytycznych, które mogą być zadeklarowane przez wykonawców
(20 – na testach aplikacyjnych, 70 – miesięcznie), pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia), co w ocenie Izby jest działaniem w pełni uprawnionym.
Zamawiający ma bowiem prawo oczekiwać świadczenia usług na odpowiednim poziomie,
gwarantującym
nieprzerwane
działanie
obsługiwanych
systemów
aplikacyjnych.
Stąd, też za uzasadnione należy uznać ograniczenie przez Zamawiającego dopuszczalnej
liczby błędów krytycznych zarówno miesięcznie, jak i na testach aplikacyjnych (dotyczących
wprowadzanych modyfikacji). Co istotne, jak słusznie zwrócił uwagę Zamawiający,
Odwołujący w ogóle nie kwestionował, że określony przez Zamawiającego maksymalny pułap
ilości błędów krytycznych jest za niski. Nie wskazywał bowiem w żaden sposób,że Zamawiający powinien inaczej określić graniczne wymagania co do dopuszczalnej liczby
błędów krytycznych, stwierdzając jedynie ogólnikowo, iż mimo zachowania staranności,
mogą pojawić się błędy krytyczne w liczbie większej niż 70 miesięcznie oraz, że liczba
20 dotyczy wykonywanych w przyszłości, obecnie nieznanych co do zakresu i przedmiotu,
modyfikacji systemu i nie sposób określić, czy jest ona wystarczającym poziomem ryzyka,
czy nie. Zatem, Odwołujący kwestionował samą zasadę wprowadzenia takiego limitu,
co, zdaniem Izby, w zakresie usług, objętych przedmiotem zamówienia jest w pełni
uzasadnione.
Co do zarzutu, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 48 ust. 2
pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie wprowadzenia nowych zapisów dotyczących opisania kryteriów
oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w taki sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję oraz, który nie zapewnia obiektywizmu oceny i porównania ofert,
umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej, stwierdzić należy,że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, także te wprowadzone modyfikacją,
przez określenie konkretnych, mierzalnych wartości liczbowych w pełni zapewniają
ten
obiektywizm.
Należy
też
poczynić
uwagę,że
zasadność
wprowadzenia
przez Zamawiającego w tym postępowaniu dodatkowych kryteriów oceny ofert innych
niż cena, a opierających się na deklarowanej liczbie błędów krytycznych na testach
akceptacyjnych oraz deklarowanej liczbie błędów krytycznych miesięcznie była
już przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 12 czerwca 2015 roku
wydany w sprawach o sygn. akt: KIO 1107/15 i KIO 1114/15). Podstawą faktyczną zarzutów
podniesionych przez Odwołującego, która może być rozpoznana w niniejszej sprawie,
jest modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu polegająca na wprowadzeniu dodatkowych
postanowień w zakresie odrzucenia oferty w przypadku zadeklarowania liczby błędów
krytycznych przekraczającej liczbę oznaczoną przez Zamawiającego jako dopuszczalna.
Postanowienia te znalazły się w sekcji ogłoszenia o zamówieniu dotyczącej Informacji
dodatkowych, w tym w zakresie kryteriów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby,
postanowienia te, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykluczają możliwość dowolnej
i uznaniowej oceny. Jak już wyżej wspomniano, odnoszą się do konkretnych wartości, w pełni
porównywalnych i pozwalających na zachowanie obiektywizmu oceny oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego
są całkowicie nieuzasadnione.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1
oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
ww. Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania w niniejszej sprawie wynosi 15.000 zł.
Natomiast z brzmienia przepisu § 3 pkt 1 Rozporządzenia, o którym mowa powyżej, wynika,że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Zamawiający nie składał
wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na jego rzecz.
Mając na uwadze powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
DML Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną
przez wykonawcę -
DML Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….....……
Sygn. akt:
KIO 1289/15
U z a s a d n i e n i e
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (zwana dalej: „Zamawiającym”)
prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na realizację zadania pn.: Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA,
OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 maja 2015 roku pod numerem 2015/S 094-170577.
Zmiany ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w dniu 3 czerwca 2015 roku
pod numerem 2015/S 105-190902 oraz w dniu 11 czerwca 2015 roku pod numerem 2015/S
111-201315.
W dniu 18 czerwca 2015 roku wykonawca: DML Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
(zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie
pisemnej - odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wprowadzenia nowych zapisów dotyczących opisania
kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w taki sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję oraz, który nie zapewnia obiektywizmu oceny i porównania
ofert, umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
przez dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wprowadzenia
nowych zapisów dotyczących opisania kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów
i sposobu oceny ofert, w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
oraz, który nie zapewnia obiektywizmu oceny i porównania ofert, umożliwiający
Zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej.
W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego
jako modyfikacje ogłoszenia w zakresie opisania kryteriów oceny ofert, znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania,
tak, aby zmodyfikowane zapisy ogłoszenia były zgodne z ustawą Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, że w dniu 8 czerwca 2015 roku
Zamawiający opublikował modyfikację ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zapisów
zawartych w sekcji VI.3) Informacje dodatkowe – wskazując, iż została dokonana zmiana
w zakresie pkt 1. „Uzupełnienie informacji sekcji IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia”.
Odwołujący wyjaśnił, że w stosunku do poprzedniego brzmienia ogłoszenia o zamówieniu
dodane zostały następujące elementy:
- odnośnie deklarowanej liczby błędów krytycznych na testach akceptacyjnych zgodnie
z zatwierdzonym Planem Testów Akceptacyjnych postanowienie, iż: „W przypadku
zadeklarowania większej ilości błędów krytycznych niż 20, oferta wykonawcy
zostanie odrzucana jako nie zgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp”
oraz
- odnośnie deklarowanej liczby błędów krytycznych miesięcznie postanowienie,
iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości błędów krytycznych niż 70, oferta wykonawcy
zostanie odrzucana jako nie zgodna z SIWZ na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od dnia zakończenia
Okresu Przejściowego.”.
Uzasadniając podniesione zarzuty w zakresie postanowień ogłoszenia o zamówieniu,
wprowadzonych modyfikacją, a dotyczących odrzucenia oferty w przypadku zadeklarowania
większej ilości błędów krytycznych niż określona przez Zamawiającego, Odwołujący podniósł,że system może posiadać szereg rozwiązań, które w określonych sytuacjach eksploatacyjnych
mogą powodować błędy w jego funkcjonowaniu (np. w wyniku wprowadzenia do systemu
szczególnych danych). Wyjaśniał, że istnieje ryzyko, iż w systemie, pomimo, dochowania
przez wykonawcę szczególnej staranności w realizacji przedmiotu umowy, będą pojawiały
się błędy w liczbie większej niż 70 miesięcznie. Jego zdaniem, wprowadzenie do kryteriów
oceny ofert postanowienia, iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości błędów
krytycznych niż 70, oferta wykonawcy zostanie odrzucana jako nie zgodna z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.” godzi w swobodę kształtowania
przez wykonawcę oferty i uniemożliwia ograniczenie ryzyka zapłaty kar umownych
przez zadeklarowanie w ofercie bardziej bezpiecznych wartości. Ponadto, zauważył,że postanowienie, iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości błędów krytycznych niż 20,
oferta wykonawcy zostanie odrzucana jako nie zgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.”, odnosi się do wykonywanych w przyszłości (obecnie nieznanych
co do zakresu i przedmiotu) modyfikacji systemu w związku z czym nie sposób określić
czy liczba 20 błędów jest wystarczającym poziomem ryzyka, czy też nie. Odwołujący wskazał
ponadto, że nie sposób w ogóle określić ile w systemie może wystąpić błędów miesięcznie,
a ile w przypadku jakiejkolwiek modyfikacji, nawet przy założeniu, że wykonawca będzie
proaktywnie starał się zapobiegać wystąpieniu błędów (np. monitorując system i analizując
kod), czy też dołoży wszelkich starań co do wewnętrznego przetestowania każdej modyfikacji
przed przystąpieniem do testów akceptacyjnych, ponieważ nie można określić czy w systemie
wystąpią błędy, które wynikną np. ze źle wprowadzonych danych, zewnętrznego ataku
lub awarii infrastruktury. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający limitując maksymalną
zadeklarowaną liczbę błędów, które zdecyduje się zadeklarować wykonawca, ogranicza
możliwość złożenia oferty i przerzuca całe ryzyko realizacji umowy na wykonawców.
Stwierdził, że Zamawiający uniemożliwia złożenie wykonawcom oferty bezpiecznej z punktu
widzenia ich ryzyka realizacji kontraktu i stawia wykonawców w sytuacji, w której niezależnie
od posiadanej wiedzy i doświadczenia, jak również możliwości oszacowania przyszłej liczby
błędów, muszą oni podać wartości z zamkniętego przedziału, które skutkować będą zapłatą
kar umownych. Odwołujący wskazał, że takie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
opierające się na przymuszeniu do zadeklarowania określonej liczby błędów, co będzie
(w przypadku przekroczenia tej liczby) skutkowało naliczeniem kar umownych,
preferują
dużych
wykonawców
posiadających
zasoby
finansowe
wystarczające,
aby udźwignąć ryzyko płacenia ewentualnych kar umownych, jak i preferują tych
wykonawców, którzy dotychczas utrzymywali system i mają w praktyce znacznie większą
wiedzę. W ocenie Odwołującego utrudnia to uczciwą konkurencję i powoduje nierówne
traktowanie wykonawców, przez co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że wprowadzone postanowienia uniemożliwiają wykonawcom
dokonanie rzetelnej wyceny i uwzględnienie w cenie oferty wszystkich czynników ryzyka.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił również, że w związku z modyfikacją
ogłoszenia o zamówieniu wprowadzone zostały postanowienia mówiące o okresie karencji
w opisie kryterium „deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie”, a mianowicie
wskazywał, iż Zamawiający dodał postanowienie o treści, że: „Deklarowana liczba błędów
obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od dnia zakończenia Okresu Przejściowego.”.
Zdaniem Odwołującego postanowienie ogłoszenia o zamówieniu o takiej treści narusza
uczciwą konkurencję, ponieważ okres ten jest zbyt krótki i przyznaje wykonawcy dotychczasświadczącemu usługi utrzymania systemu, nienależnie uprzywilejowaną pozycję
w postępowaniu.
W toku posiedzenia w dniu 29 czerwca 2015 roku Odwołujący wycofał ten zarzut,
tj. zarzut dotyczący wprowadzenia, do treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji VI.3)
postanowienia o brzmieniu:
„Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch
miesiącach od dnia zakończenia Okresu Przejściowego.”.
W dniu 22 czerwca 2015 roku wykonawca ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie (dalej zwany: „Przystępującym”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19 czerwca 2015 roku zamieścił na swojej stronie
internetowej wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią
odwołania.
Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia, o którym mowa powyżej, doręczone
zostało w formie pisemnej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo określonym
terminie, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, do której zgłosił przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej Strony oraz załączył do przystąpienia
dowody przesłania Stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że
wykonawca ASSECO Poland Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie skutecznie dokonał zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a tym samym stał się
uczestnikiem tego postępowania.
W dniu 29 czerwca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
(za pośrednictwem faksu) odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił
on o odrzucenie odwołania w całości, a w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę tego
wniosku, o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W tym samym dniu, w toku posiedzenia,
Zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie.
Argumentując swój wniosek zawarty w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
podnosił, iż zmiana ogłoszenia o zamówieniu w zakresie jego Sekcji VI.3) (Informacje
uzupełniające, informacje dodatkowe, uzupełnienie informacji sekcji IV.2.1. Kryteria udzielenia
zamówienia), polegająca na wprowadzeniu postanowienia o brzmieniu: „Deklarowana liczba
błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od dnia zakończenia Okresu
Przejściowego” została opublikowana, nie, jak wskazuje Odwołujący w dniu 8 czerwca 2015
roku, lecz już w dniu 3 czerwca 2015 roku. Tym samym nie został dochowany termin
na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, co stanowi
o konieczności odrzucenia odwołania w zakresie w jakim zarzuty wywodzone są ze zmiany
ogłoszenia dokonanej w dniu 3 czerwca 2015 roku.
W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, że wyrokiem z dnia 12 czerwca 2015 roku
(KIO 1107/15, KIO 1114/15) Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła, po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 roku, w przedmiocie odwołania tego samego
odwołującego się (KIO 1107/15) od czynności Zamawiającego dokonanych w ramach
sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego tego samego postępowania.
Zamawiający stwierdził, że Izba dokonała tego rozstrzygnięcia mając na względzie treść
ogłoszenia o zamówieniu ze zmianami dokonanymi przez Zamawiającego w dniu
3 czerwca 2015 roku oraz w dniu 8 czerwca 2015 roku (uzasadnienie wyroku str. 23)
oraz, że Odwołujący skarży obecnie czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu
w dniu 8 czerwca 2015 roku zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem, Zamawiającego
Odwołujący w niniejszym postępowaniu powołuje się na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia Izby z dnia 12 czerwca 2015 roku. W ocenie Zamawiającego
o tożsamości okoliczności powoływanych przez Odwołującego zarówno w sprawie niniejszej,
jak i będącej przedmiotem rozstrzygnięcia z dnia 12 czerwca 2015 roku, świadczy porównanie
zarzutu odwołania, brzmienie ogłoszenia po zmianach dokonanych przed rozpatrzeniem
odwołania DML, argumentacja Odwołującego i treść rozstrzygnięcia Izby.
Dodatkowo, Przystępujący w trakcie posiedzenia w dniu 29 czerwca 2015 roku wnosił
o odrzucenie odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przyłączając się
do argumentacji Zamawiającego w tym zakresie, a nadto wnosił o odrzucenie odwołania
w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Przystępujący podnosił, że Zamawiający
dokonał w dniu 8 czerwca 2015 roku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu
przez wprowadzenie maksymalnej, deklarowanej liczby błędów krytycznych, powyżej której
oferta podlegałaby odrzuceniu, zgodnie z żądaniem odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
1114/15, tj. wykonawcy Comarch S.A., który w odwołaniu wniesionym w dniu 26 maja 2015
roku, zarzucił, iż: „Zamawiający dopuszcza jednocześnie złożenie ofert z deklarowaną ilością
błędów przekraczającą wartości pozwalające na uzyskanie punktów w kryteriach ilości błędów.
Oznacza to, że występowanie nawet dużych ilości błędów na testach akceptacyjnych
oraz w trakcie późniejszego utrzymania systemów produkcyjnych jest dla zamawiającego
akceptowalna i taka usługa jest dla niego usługą wystarczającą do zapewnienia właściwego
poziomu działania zamawiającego.” (str. 6 - 7 odwołania).
Zamawiający poparł argumentację Przystępującego w zakresie odrzucenia odwołania
również w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując, że Odwołujący
w sprawie KIO 1114/15 wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania
oraz, że żądanie co do modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób w jaki uczynił
to Zamawiający w dniu 8 czerwca 2015 roku, można wywieść z fragmentu przedmiotowego
odwołania, powołanego przez Przystępującego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przesłaną Izbie przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2014
roku w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj. w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
16 maja 2015 roku pod numerem 2015/S 094-170577 wraz ze zmianami opublikowanymi
odpowiednio w dniach 3 i 11 czerwca 2015 roku oraz uwzględniając akta postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1107/15 oraz 1114/15, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż wobec cofnięcia przez Odwołującego
zarzutu w zakresie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu przez Zamawiającego przez dodanie
w opisie kryterium „deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie” postanowienia
o treści: „Deklarowana liczba błędów obowiązywać będzie po dwóch miesiącach od dnia
zakończenia Okresu Przejściowego”, rozstrzygnięcie w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe.
Następnie, Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym
nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki, określone w art.189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła, argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego i popartej
przez Przystępującego, iż odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie, z którym: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba nie podziela stanowiska, że Odwołujący w niniejszej sprawie powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w wyroku z dnia 12 czerwca 2015 roku, wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 1107/15
i 1114/15, gdzie odwołującym w sprawie KIO 1107/15 był właśnie wykonawca DML Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie. Faktem jest, że Odwołujący podnosi zarzut w stosunku do modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu dokonanej przez Zamawiającego w dniu 8 czerwca 2015 roku – data
przesłania do publikacji Urzędowi Publikacji UE (11 czerwca 2015 roku – data opublikowania),
a która to modyfikacja była uwzględniona przy wydaniu powołanego powyżej wyroku,
co bezpośrednio wynika z treści tego wyroku: „Po rozpatrzeniu odwołań na rozprawie, biorąc
pod uwagę stanowiska przedstawione przez strony i uczestników na piśmie i do protokołu
rozprawy, w tym okoliczność cofnięcia przez odwołującego DML części zarzutów odwołania,
mając także na względzie treść ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokonanymi zmianami,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje”. Podkreślić należy, że Izba w tamtym
postępowaniu była zobligowana przepisami prawa do uwzględnienia zmian wynikłych
w trakcie postępowania odwoławczego, co wynika m.in. z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
stanowiącego, iż: Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania oraz z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, wskazującego, że: Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba jest bowiem zobowiązana
do uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik postępowania.
Niemniej jednak, Izba jest również związana granicami zarzutów podniesionymi w odwołaniu.
Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Na konstrukcję zarzutu składają się zarówno okoliczności
prawne, jak i faktyczne. W niniejszym postępowaniu, Odwołujący powołuje się na inne
okoliczności faktyczne, tj. odnosi się do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie,
dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w przypadku zadeklarowania liczby błędów krytycznych większej niż liczba
dopuszczalna przez Zamawiającego, co nie było podstawą zarzutów podniesionych
przez Odwołującego w poprzednim odwołaniu (sygn. akt KIO 1107/15) i nie mogło nią być,
z tego względu, iż przedmiotowa zmiana została wprowadzona przez Zamawiającego
już po wniesieniu odwołania. Pomimo, że w powołanym powyżej wyroku Izba uwzględniła
modyfikację ogłoszenia o zamówieniu, dokonaną przez Zamawiającego już w trakcie
postępowania odwoławczego, zgodnie z przytoczonymi przepisami prawa, to nie można
stwierdzić, iż dokonała rozstrzygnięcia w zakresie okoliczności, będących podstawą zarzutów
podnoszonych w niniejszym odwołaniu. Z treści uzasadnienia wyroku z dnia 12 czerwca 2015
roku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 1107/15 i 1114/15 nie wynika, by przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby były te same okoliczności, które obecnie podnosi Odwołujący.
Rozstrzygnięcie w tym zakresie, stanowiłoby złamanie zasady wynikającej z powołanego
powyżej przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dotyczącej zakazu rozstrzygania co do zarzutów
nie objętych zakresem odwołania.
Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego, popartego przez
Zamawiającego, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
stanowiącego, iż: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu.
Nie można wywodzić, tak jak wskazywał Przystępujący, że Zamawiający dokonał
kwestionowanej przez Odwołującego zmiany ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wykonawcy Comarch S.A. wniesionym w dniu 26 maja 2015 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 1114/15, uwzględniając zarzuty odwołania. Przede wszystkim
podnieść należy, że odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1114/15 nie wyartykułował żądania
co do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w takim brzmieniu w jakim została wprowadzona
modyfikacja. Otóż, odwołujący w ww. sprawie wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia w sposób wskazany w treści uzasadnienia
odwołania, przy czym w uzasadnieniu odwołania wnosił o: nakazanie Zamawiającemu:
„usunięcia kryteriów oceny ofert: 2. Deklarowana liczba błędów krytycznych na testach
akceptacyjnych. Waga 10 . 3. Deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie. Waga 10
oraz opisu ich znaczenia oraz wprowadzenie kryterium dodatkowego, obok ceny,
odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, a nie do właściwości wykonawcy
i nie prowadzącego do różnicowania wykonawców”. Odwołujący zaś w przedmiotowym
odwołaniu z dnia 26 maja 2015 roku nie sformułował żądania co do zaostrzenia kryteriów
oceny ofert przez wprowadzenie podstaw do odrzucenia oferty w przypadku zadeklarowania
większej - niż oznaczona przez Zamawiającego - ilości błędów krytycznych czy to na testach
akceptacyjnych, czy miesięcznie. To, że w uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił,
iż: „Zamawiający dopuszcza jednocześnie złożenie ofert z deklarowaną ilością błędów
przekraczającą wartości pozwalające na uzyskanie punktów w kryteriach ilości błędów.
Oznacza to, że występowanie nawet dużej ilości błędów na testach akceptacyjnych
oraz w trakcie późniejszego utrzymania systemów produkcyjnych jest dla Zamawiającego
akceptowalne i taka usługa jest dla niego usługą wystarczającą do zapewnienia właściwego
poziomu działania Zamawiającego”, należy uznać tylko za dodatkową argumentację mającą
na celu wykazanie, iż przyznanie dodatkowych punktów za deklarowaną liczbę błędów
krytycznych w ramach kryteriów pozacenowych oceny ofert nie jest uzasadnione.
Izba, nie stwierdziła także, innych podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i uznała, że odwołanie nie podlega odrzuceniu.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust.
1
ustawy Pzp, stanowiącego, że: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Zamawiającego.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawione w pismach i wyrażone ustnie do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych
na rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z sekcją II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu,
jest świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW,
OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW 1420, RG-PROW zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
legislacją unijną i krajową. W ramach zamówienia świadczone mają być usługi:
1) usługa utrzymania ww. systemów aplikacyjnych, na którą składają się usługi
gwarantujące nieprzerwane, bezawaryjne działanie Systemów Aplikacyjnych, tj.:
a) Grupa Usług Utrzymania Środowisk, b) Grupa Usług Zapewnienia Jakości,
c) Grupa Usług Administracji Systemem Informatycznym
oraz
2) usługa modyfikacji ww. systemów aplikacyjnych, rozumiana jako wszelkie modyfikacje
Systemu Informatycznego.
W dniu 8 czerwca 2015 roku Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, które zostały opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 czerwca 2015 roku. Dotyczyły one zmiany ogłoszenia
o zamówieniu w sekcji VI.3) (Informacje dodatkowe) w zakresie pkt 1 (Uzupełnienie informacji
sekcji IV.2.1) Kryteria udzielenia zamówienia), gdzie m.in.:
•
w ppkt 2) „deklarowanaliczba błędów krytycznych na testach akceptacyjnych zgodnie
z zatwierdzonym Planem Testów Akceptacyjnych (PTA)” – waga 5%”, wg poniższej
zasady: a) deklarowana liczba błędów 0-6, ilość punktów 5, b) deklarowana liczba
błędów 7-8, ilość punktów 4, c) deklarowana liczba błędów 9-10, ilość punktów 3,
d) deklarowana liczba błędów 11-12, ilość punktów 2, e) deklarowana liczba błędów
13-14, ilość punktów 1, f) deklarowana liczba błędów 15-20, ilość punktów 0”
Zamawiający wprowadził postanowienie, iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości
błędów krytycznych niż 20, oferta wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.”;
•
w ppkt 3) „deklarowana liczba błędów krytycznych miesięcznie – waga 10%,
wg poniższej zasady: a) deklarowana liczba błędów 0-15, ilość punktów 10,
b) deklarowana liczba błędów 16-20, ilość punktów 9, c) deklarowana liczba błędów
21-25, ilość punktów 8, d) deklarowana liczba błędów 26-30, ilość punktów 7,
e) deklarowana liczba błędów 31-35, ilość punktów 6, f) deklarowana liczba błędów
36-40, ilość punktów 5, g) deklarowana liczba błędów 41-45, ilość punktów 4,
h) deklarowana liczba błędów 46-50, ilość punktów 3, i) deklarowana liczba błędów
51-55, ilość punktów 2, j) deklarowana liczba błędów 56-60, ilość punktów 1,
k) deklarowana liczba błędów 61-70, ilość punktów 0.”
Zamawiający wprowadził postanowienie, iż: „W przypadku zadeklarowania większej ilości
błędów krytycznych niż 70, oferta wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.”.
Z uzasadnienia odwołania wynika, że w granicach zarzutów podtrzymanych
na rozprawie, Odwołujący kwestionował dwa postanowienia ogłoszenia o zamówieniu,
wprowadzone zmianą ogłoszenia, opublikowaną w dniu 11 czerwca 2015 roku, a które zostały
powołane powyżej.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 48 ust. 2 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
przez dokonanie modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wprowadzenia nowych
zapisów dotyczących opisania kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, w taki sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz, który nie zapewnia
obiektywizmu oceny i porównania ofert, umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny
dowolnej i uznaniowej.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Jak już wyżej wskazano, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania
i rozwoju systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, OFSA-PROW
1420, RG-PROW, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, legislacją unijną i krajową,
w ramach zamówienia świadczone mają być usługi zarówno utrzymania, jak i modyfikacji
wymienionych systemów aplikacyjnych. Jednocześnie odnosząc się do usług utrzymania,
Zamawiający już w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że składają się na nie usługi
gwarantujące nieprzerwane i bezawaryjne działanie Systemów Aplikacyjnych.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający przez dokonanie modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu przez wprowadzenie dwóch kwestionowanych postanowień,
powołanych powyżej, naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie, z którym:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że tak skonstruowane
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, preferują dużych wykonawców bądź tych,
którzy utrzymywali system i mają większą wiedzę o tym systemie, a przez to utrudniają uczciwą
konkurencję i powodują nierówne traktowanie wykonawców. Przede wszystkim odniesienie
się do kar umownych i możliwości udźwignięcia ciężaru finansowego, wynikającego z ich
nałożenia, dotyczy sytuacji, w której oferta danego wykonawcy zostanie wybrana i ten
wykonawca będzie realizował to zamówienie. Tymczasem, zarzuty odwołania dotyczą
wprowadzenia do ogłoszenia o zamówieniu postanowień mówiących o odrzuceniu oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę
liczby
błędów
krytycznych
większej
niż
dopuszczalna
przez
Zamawiającego.
Oznacza to, że argumentacja w zakresie kar umownych jest całkowicie chybiona. Nie można
uznać, że limitowanie przez Zamawiającego maksymalnej liczby błędów krytycznych czy to na
testach akceptacyjnych czy miesięcznie, która może zostać zadeklarowana przez wykonawcę,
przy odniesieniu się do usług, będących przedmiotem zamówienia, oznacza prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców. Nie jest też uprawnione twierdzenie, że postanowienia te godzą
w swobodę kształtowania oferty. Podnieść należy, że ta swoboda kształtowania oferty będzie
zawsze ograniczona wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w ogłoszeniu
o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i o ile będą wynikać one
z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, będzie to dopuszczalne.
Zdaniem Izby, Zamawiający zamawiając usługę polegającą na utrzymaniu i rozwoju
wskazanych przez siebie systemów aplikacyjnych ma prawo limitować dopuszczalną liczbę
deklarowanych błędów krytycznych. Izba uznała za przekonującą argumentację
Zamawiającego, że z istoty usługi będącej przedmiotem zamówienia wynika, iż wykonawca
ma zapewnić nieprzerwane i bezawaryjne działanie systemów aplikacyjnych (co potwierdzają
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu). Jak słusznie zauważył Zamawiający, w przypadku
uwzględnienia żądań Odwołującego, mogłoby hipotetycznie dojść nawet do sytuacji, w której
Zamawiający zmuszony byłby wybrać ofertę konkurencyjną cenowo w stosunku do ofert
pozostałych wykonawców, ale w której wykonawca deklarowałby liczbę błędów krytycznych
rażąco odbiegającą od deklaracji pozostałych wykonawców, czego nie niwelowałyby
dodatkowe punkty przyznawane poszczególnym ofertom za deklaracje stosunkowo niewielkiej
ilości błędów krytycznych. Powodowałoby to, że oferowana będzie usługa nie odpowiadająca
uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż zadaniem wykonawcyświadczącego usługi będące przedmiotem zamówienia będzie właśnie zapewnienie
prawidłowego działania systemów aplikacyjnych, eliminowanie błędów, a przede wszystkim
podjęcie działań zapobiegających powstawaniu nowych błędów krytycznych, m.in.
przez odpowiedni przegląd i monitorowanie systemów. Jest wysoce prawdopodobne, tak jak
podkreślał Odwołujący, że w pracy systemu – mimo dochowania należytej staranności
przez wykonawcę - mogą wystąpić błędy krytyczne. Jednak, należy zauważyć, że wykonawca
jest w takich przypadkach chroniony właśnie przez określenie deklarowanej przez siebie liczby
błędów krytycznych. Zamawiający oznaczył jedynie maksymalny pułap dopuszczalnej
przez niego liczby błędów krytycznych, które mogą być zadeklarowane przez wykonawców
(20 – na testach aplikacyjnych, 70 – miesięcznie), pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia), co w ocenie Izby jest działaniem w pełni uprawnionym.
Zamawiający ma bowiem prawo oczekiwać świadczenia usług na odpowiednim poziomie,
gwarantującym
nieprzerwane
działanie
obsługiwanych
systemów
aplikacyjnych.
Stąd, też za uzasadnione należy uznać ograniczenie przez Zamawiającego dopuszczalnej
liczby błędów krytycznych zarówno miesięcznie, jak i na testach aplikacyjnych (dotyczących
wprowadzanych modyfikacji). Co istotne, jak słusznie zwrócił uwagę Zamawiający,
Odwołujący w ogóle nie kwestionował, że określony przez Zamawiającego maksymalny pułap
ilości błędów krytycznych jest za niski. Nie wskazywał bowiem w żaden sposób,że Zamawiający powinien inaczej określić graniczne wymagania co do dopuszczalnej liczby
błędów krytycznych, stwierdzając jedynie ogólnikowo, iż mimo zachowania staranności,
mogą pojawić się błędy krytyczne w liczbie większej niż 70 miesięcznie oraz, że liczba
20 dotyczy wykonywanych w przyszłości, obecnie nieznanych co do zakresu i przedmiotu,
modyfikacji systemu i nie sposób określić, czy jest ona wystarczającym poziomem ryzyka,
czy nie. Zatem, Odwołujący kwestionował samą zasadę wprowadzenia takiego limitu,
co, zdaniem Izby, w zakresie usług, objętych przedmiotem zamówienia jest w pełni
uzasadnione.
Co do zarzutu, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 48 ust. 2
pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie wprowadzenia nowych zapisów dotyczących opisania kryteriów
oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w taki sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję oraz, który nie zapewnia obiektywizmu oceny i porównania ofert,
umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny dowolnej i uznaniowej, stwierdzić należy,że postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, także te wprowadzone modyfikacją,
przez określenie konkretnych, mierzalnych wartości liczbowych w pełni zapewniają
ten
obiektywizm.
Należy
też
poczynić
uwagę,że
zasadność
wprowadzenia
przez Zamawiającego w tym postępowaniu dodatkowych kryteriów oceny ofert innych
niż cena, a opierających się na deklarowanej liczbie błędów krytycznych na testach
akceptacyjnych oraz deklarowanej liczbie błędów krytycznych miesięcznie była
już przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 12 czerwca 2015 roku
wydany w sprawach o sygn. akt: KIO 1107/15 i KIO 1114/15). Podstawą faktyczną zarzutów
podniesionych przez Odwołującego, która może być rozpoznana w niniejszej sprawie,
jest modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu polegająca na wprowadzeniu dodatkowych
postanowień w zakresie odrzucenia oferty w przypadku zadeklarowania liczby błędów
krytycznych przekraczającej liczbę oznaczoną przez Zamawiającego jako dopuszczalna.
Postanowienia te znalazły się w sekcji ogłoszenia o zamówieniu dotyczącej Informacji
dodatkowych, w tym w zakresie kryteriów udzielenia zamówienia. W ocenie Izby,
postanowienia te, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykluczają możliwość dowolnej
i uznaniowej oceny. Jak już wyżej wspomniano, odnoszą się do konkretnych wartości, w pełni
porównywalnych i pozwalających na zachowanie obiektywizmu oceny oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego
są całkowicie nieuzasadnione.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1
oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
ww. Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania w niniejszej sprawie wynosi 15.000 zł.
Natomiast z brzmienia przepisu § 3 pkt 1 Rozporządzenia, o którym mowa powyżej, wynika,że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Zamawiający nie składał
wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na jego rzecz.
Mając na uwadze powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
