rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1288/15
KIO 1288/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 i 14 lipca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Polkomtel Sp. z o. o. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Poland Sp. z o. o. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Polkomtel Sp. z o. o. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Poland Sp. z o. o. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla części I i II zamówienia oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert dla części I i II zamówienia, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy T-Mobile Poland Sp. z o. o. dla części I i II zamówienia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża T-Mobile Poland Sp. z o. o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polkomtel Sp. z o. o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od T-Mobile Poland Sp. z o. o. na rzecz Polkomtel Sp. z o. o. kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1288/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
prowadzi postępowanie o zawarcie umów szczegółowych na świadczenie usług telefonii
komórkowej, wszczęte w trybie art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zaproszenie do składnia ofert zostało skierowane do wykonawców 13 maja 2015 r.
Ogłoszenie o postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 lutego 2015 r. pod numerem
2015/S 031-052393. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Postępowanie prowadzone jest z podziałem zamówienia na dwie części, tj.: świadczenie
usług telefonii komórkowej na 7509 numerach aktualnie eksploatowanych wraz z dostawą
aparatów telefonicznych (część I) oraz świadczenie usług telefonii komórkowej na 1600
nowo zakupionych numerach wraz z dostawą aparatów telefonicznych (część II). Odwołanie
dotyczy obu części.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Polkomtel Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A., która nie spełnia wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z uwagi na to, że przedmiotowa oferta:
a) nie zawiera zestawienie cenowego wszystkich aparatów telefonicznych dostępnych
u ww. wykonawcy w sprzedaży, pomimo wyraźnie sformułowanego przez
zamawiającego wymogu w tym zakresie dla obu części zamówienia oraz
b) zawiera wewnętrzne sprzeczności polegające na zaoferowaniu zamawiającemu tego
samego aparatu telefonicznego w dwóch różnych cenach w ramach oferty złożonej na
realizację części I oraz części II zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A., pomimo że oferta
na realizację części I oraz części II zamówienia zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części I i II, tj. oferty złożonej
przez T-Mobile Polska S.A.,
2. odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A. dla części I i II jako oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Podstawy faktyczne i prawne dla zaskarżenia czynności zamawiającego w obu częściach
zamówienia są tożsame.
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści punktu 7.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oferta powinna zawierać zestawienie cenowe wszystkich dostępnych
u wykonawcy w sprzedaży aparatów telefonicznych. Obowiązek ten został także
potwierdzony w punkcie 12. opisu wymagań dla części I i II. Wymogiem było więc
przedstawienie pełnego zestawienia aparatów telefonicznych sprzedawanych na dzień
składania ofert przez poszczególnych wykonawców (operatorów telekomunikacyjnych),
ewentualnie obowiązującego cennika telefonów.
Zestawienie cenowe wszystkich dostępnych u T-Mobile Polska S.A. w sprzedaży aparatów
telefonicznych (załącznik nr 2 do oferty) nie zawiera wszystkich telefonów będących
w sprzedaży wykonawcy i jako takie jest niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Potwierdza to cennik telefonów dostępnych u wykonawcy zamieszczony na
jego stronie internetowej, ważny od 27 maja 2015 r., czyli od dnia złożenia oferty w
postępowaniu. Wykonawca nie wycenił aparatu telefonicznego LG KizOn (W105E).
Ponadto złożone przez T-Mobile Polska S.A. zestawienie cenowe wszystkich aparatów
telefonicznych dostępnych u w sprzedaży zawiera wewnętrzną sprzeczność przejawiającą
się w tym, że aparat telefoniczny Kazam Tornado 348 został wyceniony w dwóch pozycjach,
tj.
w pozycji 36. i 60., a wyceny te są różne – 1.829 zł w poz. 36. i 3.829 zł w poz. 60.
Sprzeczność ta nie może być usunięta w następstwie przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego treści oferty, albowiem konsekwencją jej usunięcia byłaby niedozwolona
zmiana oferty wykonawcy.
Cena oferty T-Mobile Polska S.A. jest w części I zamówienia niższa o 67,01% od wartości
zamówienia, a w części II o 67,20%, ustalonej na 5.241.057 zł netto dla części I i 1.115.853
zł netto dla części II. Pozostałe oferty wynosiły odpowiednio: Orange Polska S.A.
5.557.747,07 zł netto dla części I i 1.149.398,00 zł netto dla części II oraz Polkomtel Sp. z
o.o. 4.410.477,52 zł netto dla części I i 937.224,54 zł netto dla części II. Ceny T-Mobile
Polska S.A. to 1.729.046,49 zł netto dla części I i 366.034,00 zł netto dla części II.
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. To wykonawca, którego dotyczy postępowanie wyjaśniające
powinien udowodnić brak rażąco niskiej ceny. Wykonawca powinien wskazać i opisać
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a wyjaśnienia te
powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ
na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia.
Jednocześnie wyjaśnienia te nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy,
lecz muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę.
Nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
T-Mobile Polska S.A. nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena za realizację części I i
II zamówienia nie jest rażąco niska.
Na podstawie wyjaśnień można przyjąć, iż jednym z czynników umożliwiających realizację
usługi na warunkach cenowych wskazanych w ofercie, jest skala i obszar działalności
wykonawcy, obejmujący obsługę 633 podmiotów administracji publicznej. Okoliczność ta nie
stanowi jednak żadnej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami, gdyż
odwołujący obecnie obsługuje około 4300 podmiotów administracji publicznej, podobnie jak
trzeci z oferentów. Wykonawca nie wykazał skutecznie, w jaki sposób jego pozycja na rynku
usług objętych przedmiotem zamówienia przełożyła się na stworzenie wykonawcy podstaw
do korzystniejszej dla zamawiającego kalkulacji ceny ofertowej.
T-Mobile Polska S.A. poczynił także nieuzasadnione założenie, iż w znacznym stopniu nie
będzie ponosił tzw. kosztów interkonektu, czyli opłat, jakie operatorzy telekomunikacyjni
muszą sobie nawzajem płacić w zamian za zrealizowane połączenia międzysieciowe, skoro
odwołujący i Orange Polska S.A. są ważnymi uczestnikami rynku zamówień publicznych,
a ponadto pomija okoliczność, iż wykonywane będą także połączenie głosowe do
użytkowników sieci spoza organów administracji publicznej.
Wyjaśnienia wykonawcy oparte zostały na ogólnych, nieprecyzyjnych twierdzeniach, bez
powoływania się na konkretny materiał dowodowy. Z treści wyjaśnień można jedynie wysnuć
wniosek, iż wykonawca posiada „korzystne warunki zakupu” i uzyskuje znaczne
rabaty/upusty, przy czym nie wskazał, na ile warunki zakupu są korzystne w stosunku do cen
rynkowych za poszczególne aparaty telefoniczne oraz na ile znaczące są rabaty/upusty
udzielone przez dostawców sprzętu objętego przedmiotem zamówienia.
Bez znaczenia jest także argumentacja dotycząca braku kosztów związanych z
koniecznością rozbudowy sieci telekomunikacyjnej na potrzeby realizacji zamówienia, gdyż
po stronie odwołującego także nie ma kosztów w powyższym zakresie. Do tego odwołujący
posiada przewagę nad T-Mobile Polska S.A. wynikającą z faktu, iż obecnie świadczy usługi
na rzecz zamawiającego (co potwierdza treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
obsługuje bowiem 7.508 numerów spośród numerów objętych postępowaniem oraz ponad
15.000 kart SIM w ramach kompleksowej współpracy z zamawiającym, podczas gdy T-
Mobile Polska S.A. obsługuje tylko 1 numer. W związku z tym wykonawca zobowiązany
będzie do poniesienia kosztów związanych m.in.: z połączeniami międzyoperatorskimi.
Odwołujący jako podmiot świadczący usługi na rzecz zamawiającego o podobnym zakresie
jak przedmiot postępowania może realnie ocenić, czy cena zaproponowana przez T-Mobile
Polska S.A. jest ceną rażąco niską, jak również posiada większe doświadczenie we
współpracy z zamawiającym.
Z racji częściowego utajnienia treści wyjaśnień odwołujący domniemywa, że w ramach
części niejawnej T-Mobile Polska S.A. podjął próbę odniesienia się do wysokości kosztów,
takich jak: koszty bezpośrednie, np.: wartość subsydiowanego sprzętu, koszty kart SIM oraz
koszty opłat interkonektowych oraz pozostałe koszty (np. licencji na usługę Blackberry). W
przeciwnym razie brak wykazania tychże kosztów dodatkowo potwierdzać będzie, iż
wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające na potwierdzenie okoliczności, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
II Stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie
Zamawiający uwzględnił odwołanie. Poza tym nie przedstawił swojego stanowiska.
Przystępujący po stronie zamawiającego T-Mobile Polska S.A. wniósł sprzeciw od
uwzględnienia odwołania.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
W
oparciu
o
stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
złożonych
oświadczeń
i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A. dla części I i II zamówienia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz zasługuje na uwzględnienie w
zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A. dla części I i II
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami punktu 7.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oferta musiała zawierać (składać się) z formularza cenowego sporządzonego
według wzoru oraz zestawienia cenowego wszystkich dostępnych u wykonawcy w sprzedaży
aparatów telefonicznych (według wzoru). W punkcie 12. załącznika nr 1 do specyfikacji –
opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że wykonawcy mają dołączyć do oferty
zestawienie wszystkich dostępnych u wykonawcy w sprzedaży aparatów telefonicznych wraz
z ich cenami katalogowymi.
T-Mobile Polska S.A. dołączył taki wykaz, jednak nie zawarł w nim, co było bezsporne,
telefonu (urządzenia) o nazwie LG KizON.
Przystępujący T-Mobile Polska S.A. wskazał, iż urządzenie LG KizON nie jest aparatem
telefonicznym, lecz jest opaską inteligentną dla dzieci (lokalizatorem), zatem raczej
gadżetem niż aparatem telefonicznym oferowanym biznesowo.
Odwołujący wskazał, iż telefon LG KizOn został zdefiniowany przez przystępującego w
cenniku jako telefon, który jest też adresowany do klientów biznesowych. Posiada on co
prawda ograniczenia funkcji, ale podstawowa funkcjonalność wykonywania połączeń została
zachowana.
Podczas rozprawy Izba przeprowadziła dowód z oględzin ww. urządzenia LG KizON
udostępnionego przez przystępującego T-Mobile Polska S.A. oraz dowód z dokumentu
prywatnego w postaci wydruku ze strony internetowej www.LG.pl stanowiącego opis
urządzenia.
Po zapoznaniu się z wyglądem i przeznaczeniem urządzenia Izba stwierdziła, że
przystępujący T-Mobile Polska S.A. mógł pominąć w swoim wykazie urządzenie LG KizON.
Niezależnie bowiem od tego, czy nazwać je formalnie aparatem telefonicznym/telefonem,
czy też nie, jego wygląd świadczy, że ewidentnie nie jest to aparat telefoniczny w
powszechnym rozumieniu (a także rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
czyli telefon, smartfon itp., lecz opaska przeznaczona do noszenia przez kilkuletnie dzieci
(okazane opaski były niewielkiego rozmiaru, wykonane z materiału podobnego do gumy, w
kolorze błękitnym i różowym z nadrukami w serduszka i samochodziki).
Niezależnie też od tego, czy klienci biznesowi nabywają ten produkt w ramach gadżetu dla
własnych dzieci, urządzenie to ewidentnie pozostaje poza zainteresowaniem MON – trudno
bowiem sobie wyobrazić, by pracodawca – w ramach uzyskanej oferty – miał wyposażyć
swojego pracownika lub żołnierza w urządzenie tego typu zamiast „normalnego” telefonu czy
smartfonu. Nie ma też podstaw, by zamawiający w ramach umowy otrzymywał takie
urządzenie jako gratis do innego telefonu – zresztą w takim wypadku nie byłoby ono objęte
cennikiem.
Tym samym Izba uznała, że brak tego urządzenia w wykazie aparatów telefonicznych nie
może stanowić o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezależnie bowiem od innych okoliczności wymagania zamawiającego należy interpretować
zgodnie z ich celem i racjonalnie. Należy tu na marginesie zwrócić uwagę, że funkcje
telefonu mogą pełnić także inne urządzenia np. tablety, których nie podawano w wykazie.
Bezsporne było także, że przystępujący T-Mobile Polska S.A. w dwóch pozycjach (36. i 60.)
ww. zestawienia aparatów telefonicznych wymienił aparat Kazam Tornado 348 wyceniając
go w poz. 36. na kwotę 1.829 zł, a w poz. 60. na kwotę 3.829 zł. Wynika to wprost z treści
oferty przystępującego.
Przystępujący T-Mobile Polska S.A. oświadczył, że wartość podana w poz. 36. jest
prawidłowa, a w poz. 60. nieprawidłowa.
W opinii Izby jest to ewidentna sprzeczność w treści oferty – tak jak podniósł to odwołujący –
która w innych okolicznościach mogłaby stanowić podstawę od jej odrzucenia. Jednak w
stanie faktycznym tego postępowania rozbieżność ta mogłaby zostać usunięta w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. jako omyłka polegająca na
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z jej punktem
7.3., zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Zaoferowanie tego
samego aparatu telefonicznego w dwóch cenach można uznać za dwie oferty.
W innych okolicznościach takie poprawienie oferty byłoby niemożliwe, nie wiadomo bowiem
by było, którą cenę należałoby skorygować. W niniejszym postępowaniu jednak jest ono
dopuszczalne, gdyż nie powoduje istotnej zmiany treści oferty – a nawet żadnej jej zmiany
poza formalną korektą.
Zamawiający wymagał bowiem (m.in. str. 9 i str. 22 i 23 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wycenienia aparatów telefonicznych w czterech grupach cenowych: 0,01-
699,99 zł, 700-1499,99 zł, 1500-2499,99 zł i 2500-3500 zł (wartość aparatu według cennika
katalogowego). Tym samym – co nie było sporne podczas rozprawy – zamawiający nie
przewidywał możliwości zakupu aparatów wycenionych w cenniku katalogowym na więcej
niż 3500 zł. Zatem nie mógłby zakupić aparatu o wartości katalogowej 3.829 zł.
Tym samym wszystkie wymienione przez przystępującego w wykazie aparaty o wyższych
cenach (pozycje powyżej 50.) i tak nie są objęte przedmiotem zamówienia – i tym samym
ofertą (oferta tu jest niejako „pusta”). Umieszczenie tych pozycji w wykazie można uznać za
zbędne z punktu widzenia celu oferty (jakkolwiek wykonawca prawdopodobnie chciał
wykonać polecenie zamieszczenia „wszystkich” aparatów).
Z tego powodu nie ma przeszkód, by zamawiający taką pozycję wykreślił (tu: poz. 60.). Jak
wskazano wcześniej, nie jest to istotna zmiana oferty – a nawet de facto żadna jej zmiana.
Nie ma też powodów, by przypuszczać, że umieszczenie tego samego aparatu
telefonicznego
w dwóch pozycjach wykazu nastąpiło z innego powodu niż omyłka. Spełnione zatem by były
wszystkie przesłanki art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym odrzucenie oferty z powyższego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych nie byłoby poprawną czynnością zamawiającego.
Izba uznała jednak, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego T-Mobile Polska S.A. ze względu na wystąpienie w niej ceny, którą można
uznać za rażąco niską.
Dla obu części zamówienia wykonawcy mieli podać ceny za usługi w oparciu o następujący
podział:
1. wartość opłaty stałej abonamentowej – miesięcznie – przystępujący podał 1 zł netto,
2. cena jednej minuty połączenia do sieci własnej wykonawcy – przystępujący podał 0 zł,
3. cena jednej minuty połączenia do sieci komórkowych innych operatorów – przystępujący
podał 0,02 zł netto,
4. cena jednej minuty połączenia do sieci stacjonarnych – przystępujący podał 0 zł,
5. opłata abonamentowa (miesięczna) za usługę BlackBerry – przystępujący podał 8 zł
netto,
6. cena za jednego SMS – przystępujący podał 0,02 zł netto,
7. cena jednej minuty połączenia w roamingu wychodzącym w krajach UE do Polski –
przystępujący podał 0,79 zł netto,
8. cena miesięcznego ryczałtowego pakietu transmisji danych 2,5 GB – przystępujący podał
0 zł,
9. cena miesięcznego roamingowego pakietu transmisji danych 500 MB na obszarze UE –
przystępujący podał 49 zł netto,
10. cena miesięcznego roamingowego pakietu transmisji danych 100 MB poza obszarem UE
– przystępujący podał 49 zł netto.
Przy tym zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powyższe usługi
wymienione w poz. 1-4 dotyczyły 7509+1600 numerów (I i II część), za wyjątkiem usług: z
poz. 5. (BlackBerry) – 102+16 numerów +/- 20%, poz. 8. – 751+160 numerów, poz. 75+16
numerów, poz. 10. – 75+16 numerów, przy czym nie wszystkie te usługi będą aktywowane
na cały okres trwania umowy (zamawiający podał konkretne daty aktywacji).
Zamawiający wskazał też, że średni miesięczny czas połączeń z jednego numeru do sieci
własnej wykonawcy wynosi 40 minut, do sieci komórkowych obcych 220 minut, sieci
stacjonarnych 25 minut, połączeń roamingowych 1 minutę, SMS-ów – 20.
Dostawa aparatów telefonicznych ma nastąpić w czterech grupach cenowych według
cennika katalogowego w liczbie 7509+1600 sztuk (I i II część):
1.
0,01-699,99 zł – % ogólnej liczby aparatów, które będą zakupione w tej grupie: 60 –
przystępujący podał cenę netto za aparat 85 zł,
2. 700-1499,99 zł – % ogólnej liczby aparatów, które będą zakupione w tej grupie: 30 –
przystępujący podał cenę netto za aparat 49 zł,
3. 1500-2499,99 zł – % ogólnej liczby aparatów, które będą zakupione w tej grupie: 5 –
przystępujący podał cenę netto za aparat 49 zł,
4.
2500-3500 zł – % ogólnej liczby aparatów, które będą zakupione w tej grupie: 5 –
przystępujący podał cenę netto za aparat 29 zł,
dodatkowo do każdej z grup zamawiający może zamówić 10 sztuk aparatów ponad
wskazaną liczbę.
Dla porównania Orange Polska S.A. zaoferował ceny usług w ww. pozycjach odpowiednio:
1. – 15 zł netto, 2. – 0 zł, 3. – 0 zł, 4. – 0 zł, 5. – 20 zł netto, 6. – 0 zł, 7. – 0,79 zł netto, 8. – 2
zł netto, 9. – 50 zł netto, 10. – 82 zł netto,
Polkomtel Sp. z o.o.: 1. – 5 zł netto, 2. – 0 zł, 3. – 0 zł, 4. – 0 zł, 5. – 0,1 zł netto, 6. – 0,1 zł,
7. – 0,40 zł netto, 8. – 5,5 zł netto, 9. – 45 zł netto, 10. – 60 zł netto,
oraz ceny (netto) telefonów komórkowych:
Orange Polska S.A.: grupa 1. – 129 zł, grupa 2. – 300 zł, grupa 3. – 600 zł, grupa 4. – 900 zł.
Polkomtel Sp. z o.o.: grupa 1. – 159 zł, grupa 2. – 459 zł, grupa 3. – 999 zł, grupa 4. – 1999
zł.
W wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu przystępujący powołał się na następujące
okoliczności:
1. strategię cenową uwzględniającą wiedzę o usługach i poziomach cen rynkowych oraz
metodologię ustalania ceny,
2. specyfikę i realia rynkowe przedmiotu zamówienia, w tym systematyczne obniżanie cen
przez operatorów,
3. skalę i obszar działalności wykonawcy, w tym obsługiwanie licznych podmiotów
administracji państwowej, co spowoduje, że zamawiający będzie generował ruch (połączenie
wychodzące
i przychodzące) głównie do numerów T-Mobile, zatem wykonawca nie będzie ponosił
kosztów interkonektu,
4. doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, które umożliwia realne oszacowanie
ilości wykonywanych połączeń i rzeczywistych potrzeb zamawiającego,
5. pozycję negocjacyjną w stosunku do dostawców i producentów urządzeń jako członka
Grupy Deutsche Telekom, która umożliwia uzyskiwanie korzystnych warunków zakupu
aparatów telefonicznych,
6. brak kosztów rozbudowy sieci telekomunikacyjnej, która to infrastruktura jest
współdzielona
i pozostaje utrzymywana niezależnie od przedmiotowego zamówienia, co pozwala na
nieobciążanie zamówienia jej kosztami,
7. koszty realizacji zamówienia ograniczają się do kosztów bezpośrednich jednorazowych
(jak wartość subsydiowania sprzętu, koszty kart SIM), kosztów interkonektu (ograniczonych
ze względu na to, że większość połączeń będzie wykonywana w ramach administracji
państwowej), pozostałych kosztów (np. VAS per karta SIM, licencje usługi BlackBerry),
8. istotnym źródłem przychodów są przychody z rozliczeń międzyoperatorskich, co stanowi,
obok wynagrodzenia, dodatkowy przychód z umowy z zamawiającym.
W wyjaśnieniach tych wykonawca zawarł też krótką tabelę wskazującą na koszty i przychody
oraz zysk operatora (została ona objęta tajemnicą przedsiębiorstwa).
Podczas rozprawy przystępujący przedstawił bardziej szczegółowe kalkulacje, które również
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na wstępie – odnosząc się do poziomu zaoferowanej ceny wartość szacunkową zamówienia
i ceny pozostałych ofert, Izba brała pod uwagę jedynie posiłkowo i pobocznie – analiza
dotyczyła tej konkretnej ceny tej konkretnej oferty.
Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem przystępującego T-Mobile Polska S.A., że ceny
jednostkowe są nieistotne, a należy badać jedynie łączną cenę. Cena łączna wynika bowiem
wprost z cen jednostkowych (tych cen, które wykonawca podał w tabelach zawartych
w formularzu ofertowym) – zresztą i ceny jednostkowe i, w konsekwencji, cena łączna są
nadmiernie niskie.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przystępującego Izba uznała, że są one zbyt ogólnikowe
i nieprzekonujące, aby Izba uznała cenę za poprawnie skalkulowaną, a do tego zawierają
wewnętrzne sprzeczności. Ze względu na objęcie kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba
nie może przywołać konkretnych kwot, wskaże zatem swoje ogólne zastrzeżenia w tym
zakresie.
Po pierwsze, zamawiający nie powinien był zaakceptować wyjaśnień w tym kształcie –
właśnie z powodu wskazanych powyżej okoliczności, tj. ich ogólnikowości i wewnętrznej
sprzeczności, co wpływa na ich niską wiarygodność. Także wyliczenia zawarte w tabeli
(może oprócz ewentualnego przychodu z umowy, który zamawiający mógł sobie obliczyć),
nie są w żaden sposób uzasadnione (nie wskazano, skąd wykonawca wziął takie liczby).
Tym samym zamawiający powinien był poprosić w tym zakresie o dodatkowe wyjaśnienia
(zostały one złożone przez przystępującego dopiero podczas rozprawy).
Wewnętrzna sprzeczność wynika głównie z tego, że z jednej strony przystępujący wskazuje,że większość połączeń będzie wykonywana z ramach sieci T-Mobile, a jednocześnie
podkreśla znaczenie przychodów z interkonektu. Izba zwróciła też uwagę, że wyjaśnienia
złożone podczas rozprawy nie do końca pokrywają się w swoich założeniach z
wyjaśnieniami złożonymi zamawiającemu (zwłaszcza jeśli chodzi o stosunek kosztów i
przychodów z interkonektu).
Izba zwróciła też uwagę, że zwłaszcza w złożonych podczas rozprawy kalkulacjach,
przystępujący podkreślał ewentualne przychody starając się omijać kwestię kosztów.
Co do argumentów z wyjaśnień przystępującego – owszem, systematyczne obniżanie cen
przez operatorów cen usług jest faktem powszechnie znanym – usługi te są znacząco tańsze
niż 15, 10 czy nawet 5 lat temu, jednak nie oznacza to, że owo obniżanie nie ma swojej
granicy. Koszt połączeń w wysokości 0 zł przy abonamencie na poziomie 1 zł znacząco
wykracza poza tendencje rynkowe, nawet przy tak dużej liczbie zamawianych abonamentów.
Podobnie w zakresie zaproponowania ceny telefonów: 85, 49 i 29 zł netto. Przystępujący
w żaden sposób nie udowodnił, że sprzedaż telefonów w tych cenach odbywać się będzie
dla niego z zyskiem (a przynajmniej bez strat). Izba akceptuje stanowisko przystępującego,że żaden z operatorów nie ujawni, jakie są jego ceny zakupu urządzeń – inicjatywa
dowodowa pozostaje po stronie przystępującego i jej zakres jest jego wyborem – jednak nie
oznacza to, że Izba zaakceptuje wyłącznie same twierdzenia wykonawcy jako okoliczność
udowodnioną, zwłaszcza przy tak niskich cenach aparatów.
Izba zdaje sobie sprawę, że podane przez przystępującego ceny katalogowe nie są cenami
zakupu tych telefonów przez operatora. Co więcej, biorąc pod uwagę przedstawione
podczas rozprawy cenniki, z których wynikają różne ceny aparatów w czasie – i to w
tendencji odwrotnej do standardowej (standardowo im aparat nowszy na rynku, tym droższy,
a następnie, wraz z pojawianiem się nowych modeli, jego cena spada), wcale nie muszą one
odnosić się do realnej wartości aparatu, lecz mogą mieć na celu przekonanie klienta, że
uzyskuje droższy aparat. Nie oznacza to jednak, że Izba przyjmie bez żadnych dowodów aż
taką różnicę w cenie tych aparatów.
Dodatkowo należy stwierdzić, że co prawda powszechnie stosowana przez operatorów jest
praktyka sprzedawania abonentom telefonów „za złotówkę” (lub inną niewielką kwotę),
jednak w praktyce ich wartość następnie jest odliczana od płaconego abonamentu. Nie da
się jednak tego mechanizmu zastosować w przypadku, kiedy sam abonament wynosi 1 zł.
Przystępujący i odwołujący jako jeden z kosztów i źródeł przychodów operatora wskazali
koszty oraz dochody z połączeń międzyoperatorskich (interkonektu).
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zamawiający w ramach opisu przedmiotu
zamówienia wskazał, że średni miesięczny czas połączeń z jednego numeru do sieci własnej
wykonawcy wynosi 40 minut, do sieci komórkowych obcych 220 minut, sieci stacjonarnych
25 minut. Są to wytyczne dla wykonawców, które powinni uwzględnić przy kalkulacjach cen
ofert, a przystępujący tego nie zrobił, co znaczy, że przy kalkulacji nie uwzględnił opisu
przedmiotu zamówienia; natomiast ignorowanie przy przygotowywaniu oferty przedmiotu
zamówienia jest niedopuszczalne.
Z opisu tego wynika też, że połączenia do obcych sieci komórkowych to aż 220 minut, zatem
jest to spory koszt interkonektu.
Koszt ten zgodnie z obecnie obowiązująca stawką MTR określoną przez Prezesa UKE to
0,0429 zł. Przystępujący tymczasem wskazał stawkę netto za połączenie do innej sieci
w wysokości 0,02 zł, która to stawka nawet nie porywa kosztów, które należy opłacić
w stosunku do innych operatorów. Nie może być ona także pokryta z abonamentu, gdyż
wysokość abonamentu na to nie pozwala. Tym samym przystępujący w oczywisty sposób
nie doszacował potencjalnych kosztów interkonektu.
Co do przychodów z interkonektu założonych przez przystępującego – dla Izby te założenia
są niezrozumiałe (w tym znaczeniu, że nie widzi ich oparcia ani w opisie przedmiotu
zamówienia, ani w założeniach co do kształtowania się usługi).
Ich wysokość również wynika z ww. stawki MTR, która dla wszystkich operatorów jest taka
sama. Zatem przychody z tego tytułu jednostkowo nie mogą być wyższe niż koszty.
Przystępujący zresztą w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wskazał, że
przychody z interkonektu będą prawie o 30% niższe niż jego koszty.
Niezrozumiałe jest zatem, czemu w wyjaśnieniach złożonych podczas rozprawy podkreślał
owo wielkie znaczenie dla jego zysków przychodów z interkonektu, które będą znaczącą
pozycją generującą zysk wykonawcy.
Izba nie widzi podstaw do założenia, że liczba połączeń przychodzących z obcych sieci
będzie o 2/3 wyższa niż połączeń wychodzących. Raczej można założyć, że jeśli abonent
odbierze połączenie przychodzące z obcej sieci, to w większości wypadków na ten sam
numer prędzej lub później oddzwoni, bo taki jest normalny tryb komunikacji telefonicznej.
Zatem liczba ta będzie się równoważyć.
Poza tym, jeśli założyć, że – jak wskazał też zamawiający podczas rozprawy – większość
połączeń będzie odbywała się pomiędzy abonentami zamawiającego, czyli bez kosztów
i przychodów z interkonektu, to nie będzie też owych zakładanych przychodów i jedyny
przychód wykonawca będzie uzyskiwał z abonamentu, który jest znikomy.
Owszem, zamawiający przewidział również inne usługi, ale dotyczą one tylko stosunkowo
bardzo niewielkiej liczby abonentów, przy kalkulacji są one więc pomijalne – tym bardziej, że
płacona za nie opłata nie jest jedynie zyskiem, lecz generują one po stronie operatora także
koszty.
Nieprawidłowym, zdaniem Izby, założeniem kalkulacji, które wynika z wyjaśnień, było także
pominięcie przez wykonawcę kosztów utrzymania infrastruktury sieciowej, a także obsługi
zamawiającego.
Oczywiście, wykonawca nie ponosi w tym zakresie bezpośrednich kosztów podczas obsługi
zamawiającego, gdyż niezależnie od zawartej z nim umowy i tak musi pokrywać koszty
utrzymania sieci (infrastruktura oraz pracownicy serwisowi) oraz pracowników biurowo-
księgowych. Jednak nie można się zgodzić z założeniem, że nie ponosi tych kosztów w
ogóle.
Biorąc pod uwagę fakt, że koszty te pokrywane są m.in. z wpływów od abonentów, powinny
być one pomiędzy nich proporcjonalnie podzielone. Niezależnie bowiem od tego, że nie jest
to koszt bezpośredni, jest to koszt świadczenia usługi – aby świadczyć tę usługę sieć musi
być sprawna, faktury należy wystawić, rozpatrzyć ewentualne reklamacje zamawiającego,
zamówione telefony należy zamawiającemu wydać, przyjąć reklamacje w ramach gwarancji
itd.
Izba nie widzi powodów, aby ten koszt pominąć w stosunku do zamawiającego, nawet jeśli
w skali usług operatora jest to tzw. „groszowa” kwota, tym bardziej, że dotyczy aż 9.000
numerów i telefonów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie w zakresie
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla części I i II zamówienia oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert dla części I i II zamówienia, w tym odrzucenie oferty
wykonawcy T-Mobile Poland Sp. z o. o. dla części I i II zamówienia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża T-Mobile Poland Sp. z o. o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polkomtel Sp. z o. o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od T-Mobile Poland Sp. z o. o. na rzecz Polkomtel Sp. z o. o. kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1288/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
prowadzi postępowanie o zawarcie umów szczegółowych na świadczenie usług telefonii
komórkowej, wszczęte w trybie art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zaproszenie do składnia ofert zostało skierowane do wykonawców 13 maja 2015 r.
Ogłoszenie o postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 lutego 2015 r. pod numerem
2015/S 031-052393. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Postępowanie prowadzone jest z podziałem zamówienia na dwie części, tj.: świadczenie
usług telefonii komórkowej na 7509 numerach aktualnie eksploatowanych wraz z dostawą
aparatów telefonicznych (część I) oraz świadczenie usług telefonii komórkowej na 1600
nowo zakupionych numerach wraz z dostawą aparatów telefonicznych (część II). Odwołanie
dotyczy obu części.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Polkomtel Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A., która nie spełnia wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z uwagi na to, że przedmiotowa oferta:
a) nie zawiera zestawienie cenowego wszystkich aparatów telefonicznych dostępnych
u ww. wykonawcy w sprzedaży, pomimo wyraźnie sformułowanego przez
zamawiającego wymogu w tym zakresie dla obu części zamówienia oraz
b) zawiera wewnętrzne sprzeczności polegające na zaoferowaniu zamawiającemu tego
samego aparatu telefonicznego w dwóch różnych cenach w ramach oferty złożonej na
realizację części I oraz części II zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A., pomimo że oferta
na realizację części I oraz części II zamówienia zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części I i II, tj. oferty złożonej
przez T-Mobile Polska S.A.,
2. odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A. dla części I i II jako oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Podstawy faktyczne i prawne dla zaskarżenia czynności zamawiającego w obu częściach
zamówienia są tożsame.
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści punktu 7.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oferta powinna zawierać zestawienie cenowe wszystkich dostępnych
u wykonawcy w sprzedaży aparatów telefonicznych. Obowiązek ten został także
potwierdzony w punkcie 12. opisu wymagań dla części I i II. Wymogiem było więc
przedstawienie pełnego zestawienia aparatów telefonicznych sprzedawanych na dzień
składania ofert przez poszczególnych wykonawców (operatorów telekomunikacyjnych),
ewentualnie obowiązującego cennika telefonów.
Zestawienie cenowe wszystkich dostępnych u T-Mobile Polska S.A. w sprzedaży aparatów
telefonicznych (załącznik nr 2 do oferty) nie zawiera wszystkich telefonów będących
w sprzedaży wykonawcy i jako takie jest niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Potwierdza to cennik telefonów dostępnych u wykonawcy zamieszczony na
jego stronie internetowej, ważny od 27 maja 2015 r., czyli od dnia złożenia oferty w
postępowaniu. Wykonawca nie wycenił aparatu telefonicznego LG KizOn (W105E).
Ponadto złożone przez T-Mobile Polska S.A. zestawienie cenowe wszystkich aparatów
telefonicznych dostępnych u w sprzedaży zawiera wewnętrzną sprzeczność przejawiającą
się w tym, że aparat telefoniczny Kazam Tornado 348 został wyceniony w dwóch pozycjach,
tj.
w pozycji 36. i 60., a wyceny te są różne – 1.829 zł w poz. 36. i 3.829 zł w poz. 60.
Sprzeczność ta nie może być usunięta w następstwie przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego treści oferty, albowiem konsekwencją jej usunięcia byłaby niedozwolona
zmiana oferty wykonawcy.
Cena oferty T-Mobile Polska S.A. jest w części I zamówienia niższa o 67,01% od wartości
zamówienia, a w części II o 67,20%, ustalonej na 5.241.057 zł netto dla części I i 1.115.853
zł netto dla części II. Pozostałe oferty wynosiły odpowiednio: Orange Polska S.A.
5.557.747,07 zł netto dla części I i 1.149.398,00 zł netto dla części II oraz Polkomtel Sp. z
o.o. 4.410.477,52 zł netto dla części I i 937.224,54 zł netto dla części II. Ceny T-Mobile
Polska S.A. to 1.729.046,49 zł netto dla części I i 366.034,00 zł netto dla części II.
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. To wykonawca, którego dotyczy postępowanie wyjaśniające
powinien udowodnić brak rażąco niskiej ceny. Wykonawca powinien wskazać i opisać
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a wyjaśnienia te
powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ
na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia.
Jednocześnie wyjaśnienia te nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy,
lecz muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę.
Nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
T-Mobile Polska S.A. nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena za realizację części I i
II zamówienia nie jest rażąco niska.
Na podstawie wyjaśnień można przyjąć, iż jednym z czynników umożliwiających realizację
usługi na warunkach cenowych wskazanych w ofercie, jest skala i obszar działalności
wykonawcy, obejmujący obsługę 633 podmiotów administracji publicznej. Okoliczność ta nie
stanowi jednak żadnej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami, gdyż
odwołujący obecnie obsługuje około 4300 podmiotów administracji publicznej, podobnie jak
trzeci z oferentów. Wykonawca nie wykazał skutecznie, w jaki sposób jego pozycja na rynku
usług objętych przedmiotem zamówienia przełożyła się na stworzenie wykonawcy podstaw
do korzystniejszej dla zamawiającego kalkulacji ceny ofertowej.
T-Mobile Polska S.A. poczynił także nieuzasadnione założenie, iż w znacznym stopniu nie
będzie ponosił tzw. kosztów interkonektu, czyli opłat, jakie operatorzy telekomunikacyjni
muszą sobie nawzajem płacić w zamian za zrealizowane połączenia międzysieciowe, skoro
odwołujący i Orange Polska S.A. są ważnymi uczestnikami rynku zamówień publicznych,
a ponadto pomija okoliczność, iż wykonywane będą także połączenie głosowe do
użytkowników sieci spoza organów administracji publicznej.
Wyjaśnienia wykonawcy oparte zostały na ogólnych, nieprecyzyjnych twierdzeniach, bez
powoływania się na konkretny materiał dowodowy. Z treści wyjaśnień można jedynie wysnuć
wniosek, iż wykonawca posiada „korzystne warunki zakupu” i uzyskuje znaczne
rabaty/upusty, przy czym nie wskazał, na ile warunki zakupu są korzystne w stosunku do cen
rynkowych za poszczególne aparaty telefoniczne oraz na ile znaczące są rabaty/upusty
udzielone przez dostawców sprzętu objętego przedmiotem zamówienia.
Bez znaczenia jest także argumentacja dotycząca braku kosztów związanych z
koniecznością rozbudowy sieci telekomunikacyjnej na potrzeby realizacji zamówienia, gdyż
po stronie odwołującego także nie ma kosztów w powyższym zakresie. Do tego odwołujący
posiada przewagę nad T-Mobile Polska S.A. wynikającą z faktu, iż obecnie świadczy usługi
na rzecz zamawiającego (co potwierdza treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
obsługuje bowiem 7.508 numerów spośród numerów objętych postępowaniem oraz ponad
15.000 kart SIM w ramach kompleksowej współpracy z zamawiającym, podczas gdy T-
Mobile Polska S.A. obsługuje tylko 1 numer. W związku z tym wykonawca zobowiązany
będzie do poniesienia kosztów związanych m.in.: z połączeniami międzyoperatorskimi.
Odwołujący jako podmiot świadczący usługi na rzecz zamawiającego o podobnym zakresie
jak przedmiot postępowania może realnie ocenić, czy cena zaproponowana przez T-Mobile
Polska S.A. jest ceną rażąco niską, jak również posiada większe doświadczenie we
współpracy z zamawiającym.
Z racji częściowego utajnienia treści wyjaśnień odwołujący domniemywa, że w ramach
części niejawnej T-Mobile Polska S.A. podjął próbę odniesienia się do wysokości kosztów,
takich jak: koszty bezpośrednie, np.: wartość subsydiowanego sprzętu, koszty kart SIM oraz
koszty opłat interkonektowych oraz pozostałe koszty (np. licencji na usługę Blackberry). W
przeciwnym razie brak wykazania tychże kosztów dodatkowo potwierdzać będzie, iż
wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wystarczające na potwierdzenie okoliczności, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
II Stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie
Zamawiający uwzględnił odwołanie. Poza tym nie przedstawił swojego stanowiska.
Przystępujący po stronie zamawiającego T-Mobile Polska S.A. wniósł sprzeciw od
uwzględnienia odwołania.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
W
oparciu
o
stan
faktyczny
ustalony
na
podstawie
złożonych
oświadczeń
i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A. dla części I i II zamówienia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz zasługuje na uwzględnienie w
zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty T-Mobile Polska S.A. dla części I i II
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami punktu 7.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oferta musiała zawierać (składać się) z formularza cenowego sporządzonego
według wzoru oraz zestawienia cenowego wszystkich dostępnych u wykonawcy w sprzedaży
aparatów telefonicznych (według wzoru). W punkcie 12. załącznika nr 1 do specyfikacji –
opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, że wykonawcy mają dołączyć do oferty
zestawienie wszystkich dostępnych u wykonawcy w sprzedaży aparatów telefonicznych wraz
z ich cenami katalogowymi.
T-Mobile Polska S.A. dołączył taki wykaz, jednak nie zawarł w nim, co było bezsporne,
telefonu (urządzenia) o nazwie LG KizON.
Przystępujący T-Mobile Polska S.A. wskazał, iż urządzenie LG KizON nie jest aparatem
telefonicznym, lecz jest opaską inteligentną dla dzieci (lokalizatorem), zatem raczej
gadżetem niż aparatem telefonicznym oferowanym biznesowo.
Odwołujący wskazał, iż telefon LG KizOn został zdefiniowany przez przystępującego w
cenniku jako telefon, który jest też adresowany do klientów biznesowych. Posiada on co
prawda ograniczenia funkcji, ale podstawowa funkcjonalność wykonywania połączeń została
zachowana.
Podczas rozprawy Izba przeprowadziła dowód z oględzin ww. urządzenia LG KizON
udostępnionego przez przystępującego T-Mobile Polska S.A. oraz dowód z dokumentu
prywatnego w postaci wydruku ze strony internetowej www.LG.pl stanowiącego opis
urządzenia.
Po zapoznaniu się z wyglądem i przeznaczeniem urządzenia Izba stwierdziła, że
przystępujący T-Mobile Polska S.A. mógł pominąć w swoim wykazie urządzenie LG KizON.
Niezależnie bowiem od tego, czy nazwać je formalnie aparatem telefonicznym/telefonem,
czy też nie, jego wygląd świadczy, że ewidentnie nie jest to aparat telefoniczny w
powszechnym rozumieniu (a także rozumieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
czyli telefon, smartfon itp., lecz opaska przeznaczona do noszenia przez kilkuletnie dzieci
(okazane opaski były niewielkiego rozmiaru, wykonane z materiału podobnego do gumy, w
kolorze błękitnym i różowym z nadrukami w serduszka i samochodziki).
Niezależnie też od tego, czy klienci biznesowi nabywają ten produkt w ramach gadżetu dla
własnych dzieci, urządzenie to ewidentnie pozostaje poza zainteresowaniem MON – trudno
bowiem sobie wyobrazić, by pracodawca – w ramach uzyskanej oferty – miał wyposażyć
swojego pracownika lub żołnierza w urządzenie tego typu zamiast „normalnego” telefonu czy
smartfonu. Nie ma też podstaw, by zamawiający w ramach umowy otrzymywał takie
urządzenie jako gratis do innego telefonu – zresztą w takim wypadku nie byłoby ono objęte
cennikiem.
Tym samym Izba uznała, że brak tego urządzenia w wykazie aparatów telefonicznych nie
może stanowić o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezależnie bowiem od innych okoliczności wymagania zamawiającego należy interpretować
zgodnie z ich celem i racjonalnie. Należy tu na marginesie zwrócić uwagę, że funkcje
telefonu mogą pełnić także inne urządzenia np. tablety, których nie podawano w wykazie.
Bezsporne było także, że przystępujący T-Mobile Polska S.A. w dwóch pozycjach (36. i 60.)
ww. zestawienia aparatów telefonicznych wymienił aparat Kazam Tornado 348 wyceniając
go w poz. 36. na kwotę 1.829 zł, a w poz. 60. na kwotę 3.829 zł. Wynika to wprost z treści
oferty przystępującego.
Przystępujący T-Mobile Polska S.A. oświadczył, że wartość podana w poz. 36. jest
prawidłowa, a w poz. 60. nieprawidłowa.
W opinii Izby jest to ewidentna sprzeczność w treści oferty – tak jak podniósł to odwołujący –
która w innych okolicznościach mogłaby stanowić podstawę od jej odrzucenia. Jednak w
stanie faktycznym tego postępowania rozbieżność ta mogłaby zostać usunięta w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. jako omyłka polegająca na
niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – z jej punktem
7.3., zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Zaoferowanie tego
samego aparatu telefonicznego w dwóch cenach można uznać za dwie oferty.
W innych okolicznościach takie poprawienie oferty byłoby niemożliwe, nie wiadomo bowiem
by było, którą cenę należałoby skorygować. W niniejszym postępowaniu jednak jest ono
dopuszczalne, gdyż nie powoduje istotnej zmiany treści oferty – a nawet żadnej jej zmiany
poza formalną korektą.
Zamawiający wymagał bowiem (m.in. str. 9 i str. 22 i 23 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wycenienia aparatów telefonicznych w czterech grupach cenowych: 0,01-
699,99 zł, 700-1499,99 zł, 1500-2499,99 zł i 2500-3500 zł (wartość aparatu według cennika
katalogowego). Tym samym – co nie było sporne podczas rozprawy – zamawiający nie
przewidywał możliwości zakupu aparatów wycenionych w cenniku katalogowym na więcej
niż 3500 zł. Zatem nie mógłby zakupić aparatu o wartości katalogowej 3.829 zł.
Tym samym wszystkie wymienione przez przystępującego w wykazie aparaty o wyższych
cenach (pozycje powyżej 50.) i tak nie są objęte przedmiotem zamówienia – i tym samym
ofertą (oferta tu jest niejako „pusta”). Umieszczenie tych pozycji w wykazie można uznać za
zbędne z punktu widzenia celu oferty (jakkolwiek wykonawca prawdopodobnie chciał
wykonać polecenie zamieszczenia „wszystkich” aparatów).
Z tego powodu nie ma przeszkód, by zamawiający taką pozycję wykreślił (tu: poz. 60.). Jak
wskazano wcześniej, nie jest to istotna zmiana oferty – a nawet de facto żadna jej zmiana.
Nie ma też powodów, by przypuszczać, że umieszczenie tego samego aparatu
telefonicznego
w dwóch pozycjach wykazu nastąpiło z innego powodu niż omyłka. Spełnione zatem by były
wszystkie przesłanki art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym odrzucenie oferty z powyższego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych nie byłoby poprawną czynnością zamawiającego.
Izba uznała jednak, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego T-Mobile Polska S.A. ze względu na wystąpienie w niej ceny, którą można
uznać za rażąco niską.
Dla obu części zamówienia wykonawcy mieli podać ceny za usługi w oparciu o następujący
podział:
1. wartość opłaty stałej abonamentowej – miesięcznie – przystępujący podał 1 zł netto,
2. cena jednej minuty połączenia do sieci własnej wykonawcy – przystępujący podał 0 zł,
3. cena jednej minuty połączenia do sieci komórkowych innych operatorów – przystępujący
podał 0,02 zł netto,
4. cena jednej minuty połączenia do sieci stacjonarnych – przystępujący podał 0 zł,
5. opłata abonamentowa (miesięczna) za usługę BlackBerry – przystępujący podał 8 zł
netto,
6. cena za jednego SMS – przystępujący podał 0,02 zł netto,
7. cena jednej minuty połączenia w roamingu wychodzącym w krajach UE do Polski –
przystępujący podał 0,79 zł netto,
8. cena miesięcznego ryczałtowego pakietu transmisji danych 2,5 GB – przystępujący podał
0 zł,
9. cena miesięcznego roamingowego pakietu transmisji danych 500 MB na obszarze UE –
przystępujący podał 49 zł netto,
10. cena miesięcznego roamingowego pakietu transmisji danych 100 MB poza obszarem UE
– przystępujący podał 49 zł netto.
Przy tym zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powyższe usługi
wymienione w poz. 1-4 dotyczyły 7509+1600 numerów (I i II część), za wyjątkiem usług: z
poz. 5. (BlackBerry) – 102+16 numerów +/- 20%, poz. 8. – 751+160 numerów, poz. 75+16
numerów, poz. 10. – 75+16 numerów, przy czym nie wszystkie te usługi będą aktywowane
na cały okres trwania umowy (zamawiający podał konkretne daty aktywacji).
Zamawiający wskazał też, że średni miesięczny czas połączeń z jednego numeru do sieci
własnej wykonawcy wynosi 40 minut, do sieci komórkowych obcych 220 minut, sieci
stacjonarnych 25 minut, połączeń roamingowych 1 minutę, SMS-ów – 20.
Dostawa aparatów telefonicznych ma nastąpić w czterech grupach cenowych według
cennika katalogowego w liczbie 7509+1600 sztuk (I i II część):
1.
0,01-699,99 zł – % ogólnej liczby aparatów, które będą zakupione w tej grupie: 60 –
przystępujący podał cenę netto za aparat 85 zł,
2. 700-1499,99 zł – % ogólnej liczby aparatów, które będą zakupione w tej grupie: 30 –
przystępujący podał cenę netto za aparat 49 zł,
3. 1500-2499,99 zł – % ogólnej liczby aparatów, które będą zakupione w tej grupie: 5 –
przystępujący podał cenę netto za aparat 49 zł,
4.
2500-3500 zł – % ogólnej liczby aparatów, które będą zakupione w tej grupie: 5 –
przystępujący podał cenę netto za aparat 29 zł,
dodatkowo do każdej z grup zamawiający może zamówić 10 sztuk aparatów ponad
wskazaną liczbę.
Dla porównania Orange Polska S.A. zaoferował ceny usług w ww. pozycjach odpowiednio:
1. – 15 zł netto, 2. – 0 zł, 3. – 0 zł, 4. – 0 zł, 5. – 20 zł netto, 6. – 0 zł, 7. – 0,79 zł netto, 8. – 2
zł netto, 9. – 50 zł netto, 10. – 82 zł netto,
Polkomtel Sp. z o.o.: 1. – 5 zł netto, 2. – 0 zł, 3. – 0 zł, 4. – 0 zł, 5. – 0,1 zł netto, 6. – 0,1 zł,
7. – 0,40 zł netto, 8. – 5,5 zł netto, 9. – 45 zł netto, 10. – 60 zł netto,
oraz ceny (netto) telefonów komórkowych:
Orange Polska S.A.: grupa 1. – 129 zł, grupa 2. – 300 zł, grupa 3. – 600 zł, grupa 4. – 900 zł.
Polkomtel Sp. z o.o.: grupa 1. – 159 zł, grupa 2. – 459 zł, grupa 3. – 999 zł, grupa 4. – 1999
zł.
W wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu przystępujący powołał się na następujące
okoliczności:
1. strategię cenową uwzględniającą wiedzę o usługach i poziomach cen rynkowych oraz
metodologię ustalania ceny,
2. specyfikę i realia rynkowe przedmiotu zamówienia, w tym systematyczne obniżanie cen
przez operatorów,
3. skalę i obszar działalności wykonawcy, w tym obsługiwanie licznych podmiotów
administracji państwowej, co spowoduje, że zamawiający będzie generował ruch (połączenie
wychodzące
i przychodzące) głównie do numerów T-Mobile, zatem wykonawca nie będzie ponosił
kosztów interkonektu,
4. doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, które umożliwia realne oszacowanie
ilości wykonywanych połączeń i rzeczywistych potrzeb zamawiającego,
5. pozycję negocjacyjną w stosunku do dostawców i producentów urządzeń jako członka
Grupy Deutsche Telekom, która umożliwia uzyskiwanie korzystnych warunków zakupu
aparatów telefonicznych,
6. brak kosztów rozbudowy sieci telekomunikacyjnej, która to infrastruktura jest
współdzielona
i pozostaje utrzymywana niezależnie od przedmiotowego zamówienia, co pozwala na
nieobciążanie zamówienia jej kosztami,
7. koszty realizacji zamówienia ograniczają się do kosztów bezpośrednich jednorazowych
(jak wartość subsydiowania sprzętu, koszty kart SIM), kosztów interkonektu (ograniczonych
ze względu na to, że większość połączeń będzie wykonywana w ramach administracji
państwowej), pozostałych kosztów (np. VAS per karta SIM, licencje usługi BlackBerry),
8. istotnym źródłem przychodów są przychody z rozliczeń międzyoperatorskich, co stanowi,
obok wynagrodzenia, dodatkowy przychód z umowy z zamawiającym.
W wyjaśnieniach tych wykonawca zawarł też krótką tabelę wskazującą na koszty i przychody
oraz zysk operatora (została ona objęta tajemnicą przedsiębiorstwa).
Podczas rozprawy przystępujący przedstawił bardziej szczegółowe kalkulacje, które również
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na wstępie – odnosząc się do poziomu zaoferowanej ceny wartość szacunkową zamówienia
i ceny pozostałych ofert, Izba brała pod uwagę jedynie posiłkowo i pobocznie – analiza
dotyczyła tej konkretnej ceny tej konkretnej oferty.
Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem przystępującego T-Mobile Polska S.A., że ceny
jednostkowe są nieistotne, a należy badać jedynie łączną cenę. Cena łączna wynika bowiem
wprost z cen jednostkowych (tych cen, które wykonawca podał w tabelach zawartych
w formularzu ofertowym) – zresztą i ceny jednostkowe i, w konsekwencji, cena łączna są
nadmiernie niskie.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przystępującego Izba uznała, że są one zbyt ogólnikowe
i nieprzekonujące, aby Izba uznała cenę za poprawnie skalkulowaną, a do tego zawierają
wewnętrzne sprzeczności. Ze względu na objęcie kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba
nie może przywołać konkretnych kwot, wskaże zatem swoje ogólne zastrzeżenia w tym
zakresie.
Po pierwsze, zamawiający nie powinien był zaakceptować wyjaśnień w tym kształcie –
właśnie z powodu wskazanych powyżej okoliczności, tj. ich ogólnikowości i wewnętrznej
sprzeczności, co wpływa na ich niską wiarygodność. Także wyliczenia zawarte w tabeli
(może oprócz ewentualnego przychodu z umowy, który zamawiający mógł sobie obliczyć),
nie są w żaden sposób uzasadnione (nie wskazano, skąd wykonawca wziął takie liczby).
Tym samym zamawiający powinien był poprosić w tym zakresie o dodatkowe wyjaśnienia
(zostały one złożone przez przystępującego dopiero podczas rozprawy).
Wewnętrzna sprzeczność wynika głównie z tego, że z jednej strony przystępujący wskazuje,że większość połączeń będzie wykonywana z ramach sieci T-Mobile, a jednocześnie
podkreśla znaczenie przychodów z interkonektu. Izba zwróciła też uwagę, że wyjaśnienia
złożone podczas rozprawy nie do końca pokrywają się w swoich założeniach z
wyjaśnieniami złożonymi zamawiającemu (zwłaszcza jeśli chodzi o stosunek kosztów i
przychodów z interkonektu).
Izba zwróciła też uwagę, że zwłaszcza w złożonych podczas rozprawy kalkulacjach,
przystępujący podkreślał ewentualne przychody starając się omijać kwestię kosztów.
Co do argumentów z wyjaśnień przystępującego – owszem, systematyczne obniżanie cen
przez operatorów cen usług jest faktem powszechnie znanym – usługi te są znacząco tańsze
niż 15, 10 czy nawet 5 lat temu, jednak nie oznacza to, że owo obniżanie nie ma swojej
granicy. Koszt połączeń w wysokości 0 zł przy abonamencie na poziomie 1 zł znacząco
wykracza poza tendencje rynkowe, nawet przy tak dużej liczbie zamawianych abonamentów.
Podobnie w zakresie zaproponowania ceny telefonów: 85, 49 i 29 zł netto. Przystępujący
w żaden sposób nie udowodnił, że sprzedaż telefonów w tych cenach odbywać się będzie
dla niego z zyskiem (a przynajmniej bez strat). Izba akceptuje stanowisko przystępującego,że żaden z operatorów nie ujawni, jakie są jego ceny zakupu urządzeń – inicjatywa
dowodowa pozostaje po stronie przystępującego i jej zakres jest jego wyborem – jednak nie
oznacza to, że Izba zaakceptuje wyłącznie same twierdzenia wykonawcy jako okoliczność
udowodnioną, zwłaszcza przy tak niskich cenach aparatów.
Izba zdaje sobie sprawę, że podane przez przystępującego ceny katalogowe nie są cenami
zakupu tych telefonów przez operatora. Co więcej, biorąc pod uwagę przedstawione
podczas rozprawy cenniki, z których wynikają różne ceny aparatów w czasie – i to w
tendencji odwrotnej do standardowej (standardowo im aparat nowszy na rynku, tym droższy,
a następnie, wraz z pojawianiem się nowych modeli, jego cena spada), wcale nie muszą one
odnosić się do realnej wartości aparatu, lecz mogą mieć na celu przekonanie klienta, że
uzyskuje droższy aparat. Nie oznacza to jednak, że Izba przyjmie bez żadnych dowodów aż
taką różnicę w cenie tych aparatów.
Dodatkowo należy stwierdzić, że co prawda powszechnie stosowana przez operatorów jest
praktyka sprzedawania abonentom telefonów „za złotówkę” (lub inną niewielką kwotę),
jednak w praktyce ich wartość następnie jest odliczana od płaconego abonamentu. Nie da
się jednak tego mechanizmu zastosować w przypadku, kiedy sam abonament wynosi 1 zł.
Przystępujący i odwołujący jako jeden z kosztów i źródeł przychodów operatora wskazali
koszty oraz dochody z połączeń międzyoperatorskich (interkonektu).
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zamawiający w ramach opisu przedmiotu
zamówienia wskazał, że średni miesięczny czas połączeń z jednego numeru do sieci własnej
wykonawcy wynosi 40 minut, do sieci komórkowych obcych 220 minut, sieci stacjonarnych
25 minut. Są to wytyczne dla wykonawców, które powinni uwzględnić przy kalkulacjach cen
ofert, a przystępujący tego nie zrobił, co znaczy, że przy kalkulacji nie uwzględnił opisu
przedmiotu zamówienia; natomiast ignorowanie przy przygotowywaniu oferty przedmiotu
zamówienia jest niedopuszczalne.
Z opisu tego wynika też, że połączenia do obcych sieci komórkowych to aż 220 minut, zatem
jest to spory koszt interkonektu.
Koszt ten zgodnie z obecnie obowiązująca stawką MTR określoną przez Prezesa UKE to
0,0429 zł. Przystępujący tymczasem wskazał stawkę netto za połączenie do innej sieci
w wysokości 0,02 zł, która to stawka nawet nie porywa kosztów, które należy opłacić
w stosunku do innych operatorów. Nie może być ona także pokryta z abonamentu, gdyż
wysokość abonamentu na to nie pozwala. Tym samym przystępujący w oczywisty sposób
nie doszacował potencjalnych kosztów interkonektu.
Co do przychodów z interkonektu założonych przez przystępującego – dla Izby te założenia
są niezrozumiałe (w tym znaczeniu, że nie widzi ich oparcia ani w opisie przedmiotu
zamówienia, ani w założeniach co do kształtowania się usługi).
Ich wysokość również wynika z ww. stawki MTR, która dla wszystkich operatorów jest taka
sama. Zatem przychody z tego tytułu jednostkowo nie mogą być wyższe niż koszty.
Przystępujący zresztą w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wskazał, że
przychody z interkonektu będą prawie o 30% niższe niż jego koszty.
Niezrozumiałe jest zatem, czemu w wyjaśnieniach złożonych podczas rozprawy podkreślał
owo wielkie znaczenie dla jego zysków przychodów z interkonektu, które będą znaczącą
pozycją generującą zysk wykonawcy.
Izba nie widzi podstaw do założenia, że liczba połączeń przychodzących z obcych sieci
będzie o 2/3 wyższa niż połączeń wychodzących. Raczej można założyć, że jeśli abonent
odbierze połączenie przychodzące z obcej sieci, to w większości wypadków na ten sam
numer prędzej lub później oddzwoni, bo taki jest normalny tryb komunikacji telefonicznej.
Zatem liczba ta będzie się równoważyć.
Poza tym, jeśli założyć, że – jak wskazał też zamawiający podczas rozprawy – większość
połączeń będzie odbywała się pomiędzy abonentami zamawiającego, czyli bez kosztów
i przychodów z interkonektu, to nie będzie też owych zakładanych przychodów i jedyny
przychód wykonawca będzie uzyskiwał z abonamentu, który jest znikomy.
Owszem, zamawiający przewidział również inne usługi, ale dotyczą one tylko stosunkowo
bardzo niewielkiej liczby abonentów, przy kalkulacji są one więc pomijalne – tym bardziej, że
płacona za nie opłata nie jest jedynie zyskiem, lecz generują one po stronie operatora także
koszty.
Nieprawidłowym, zdaniem Izby, założeniem kalkulacji, które wynika z wyjaśnień, było także
pominięcie przez wykonawcę kosztów utrzymania infrastruktury sieciowej, a także obsługi
zamawiającego.
Oczywiście, wykonawca nie ponosi w tym zakresie bezpośrednich kosztów podczas obsługi
zamawiającego, gdyż niezależnie od zawartej z nim umowy i tak musi pokrywać koszty
utrzymania sieci (infrastruktura oraz pracownicy serwisowi) oraz pracowników biurowo-
księgowych. Jednak nie można się zgodzić z założeniem, że nie ponosi tych kosztów w
ogóle.
Biorąc pod uwagę fakt, że koszty te pokrywane są m.in. z wpływów od abonentów, powinny
być one pomiędzy nich proporcjonalnie podzielone. Niezależnie bowiem od tego, że nie jest
to koszt bezpośredni, jest to koszt świadczenia usługi – aby świadczyć tę usługę sieć musi
być sprawna, faktury należy wystawić, rozpatrzyć ewentualne reklamacje zamawiającego,
zamówione telefony należy zamawiającemu wydać, przyjąć reklamacje w ramach gwarancji
itd.
Izba nie widzi powodów, aby ten koszt pominąć w stosunku do zamawiającego, nawet jeśli
w skali usług operatora jest to tzw. „groszowa” kwota, tym bardziej, że dotyczy aż 9.000
numerów i telefonów.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie w zakresie
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
