rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1278/15
KIO 1278/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę -
Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P., ul. Szydłowiecka 28A,
26-110 Skarżysko Kamienna w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Gmina Łączna, ul. Kamionki 60, 26-140 Łączna,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KWIAT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ORDER T. M., Wola Jachowa 94a, 26-008 Górno, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę -
Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P., ul. Szydłowiecka 28A,
26-110 Skarżysko Kamienna w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Gmina Łączna, ul. Kamionki 60, 26-140 Łączna,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKO-KWIAT Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ORDER T. M., Wola Jachowa 94a, 26-008 Górno, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Zakład Transportu i Usług
Asenizacyjnych A. P., ul. Szydłowiecka 28A, 26-110 Skarżysko Kamienna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakład
Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P., ul. Szydłowiecka 28A, 26-110 Skarżysko
Kamienna tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P., ul.
Szydłowiecka 28A, 26-110 Skarżysko Kamienna na rzecz Gmina Łączna, ul.
Kamionki 60, 26-140 Łączna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1278/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gmina Łączna na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w
Gminie Łączna oraz prowadzenie i doposażenie punktu selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych PSZOK". Wykonawca - Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P. ze
Skarżysko-Kamiennej [Odwołujący] zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na wykluczenie
Odwołującego z postępowania ze względu na rzekomy brak potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 10 pkt 1 ppkt1a) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w związku
z wykluczeniem Odwołującego w sytuacji, gdy ze wskazanego warunku – jego opisu - nie
wynika konieczność możliwości transportu odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82;
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego możliwość transportu (odbioru) odpadów o
kodach: 17 01 80 i 17 01 82, podczas gdy z opisu spełnienia warunku – jak wskazano –
takie wymaganie nie wynika i w konsekwencji naruszenie art. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania ze
względu na niezłożenie w terminie brakującego, zdaniem Zamawiającego, dokumentu.
Wykonawca podał, że w wyniku naruszenia wskazanych. przepisów ustawy Pzp interes
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i może on ponieść szkodę w wyniku
naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą
biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert oraz decyzję z dnia 28.05.2015 r., którą Zamawiający
wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu i spełniającą wszystkie
wymagania określone w ustawie Pzp oraz SIWZ, a następnie niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp unieważnił informację o wyborze oferty Odwołującego oraz wykluczył
wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę. W konsekwencji powyższego Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości zawarcia z umowy na realizację
przedmiotu zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Mając na uwadze powyższe w szczególności wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu pierwotnej informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, odrzuceniu
jego oferty i ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie Zamawiającemu
ponownej oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, że w
dniu 11.06.2015 r. otrzymał powiadomienie, z którego treści wynikało, że Zamawiający
dokonał czynności polegającej na unieważnieniu pierwotnej informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą była oferta Odwołującego oraz czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także czynności
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego i
odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
oraz, że w dniu 19.05.2015 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do
uzupełnienia brakujących dokumentów w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Pismo wzywające do uzupełniania dokumentów wskazało na konieczność
złożenia przez Odwołującego dokumentu potwierdzającego możliwość transportu (odbioru)
odpadów o kodach: 17 01 80 i 17 01 82 w związku z tym, że w Rozdziale 2 pkt XI -
Prowadzenie i doposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, tabela
Nr 6 zostały określone kody stanowiące również odpady komunalne. Zamawiający wykluczył
Odwołującego, bowiem Odwołujący do dnia wskazanego w wezwaniu nie dostarczył
brakującego zdaniem Zmawiającego dokumentu potwierdzającego warunek określony w
rozdziale 10 pkt 1 ppkt1a) SIWZ. Zdaniem Odwołującego czynność polegająca na
wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty jest niezgodna z przepisami ustawy
Pzp. Wykonawca wskazał, że w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 1a) specyfikacji Zamawiający podał,że: „Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości i posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta
Gminy Łączna jako organu właściwego". Zamawiający nie wskazał zatem w sposobie
spełnienia warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
konieczności wykazania przez Wykonawcę posiadania zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie transportów odpadów wskazanych szczegółowo w opisie przedmiotu
zamówienia w rozdziale 2 pkt. XI. tabela nr 6. Nieuprawnione jest zatem żądanie przez
Zamawiającego spełniania warunku określonego w rozdziale 10 pkt 1 ppkt1a SIWZ
wykazania możliwości transportu odpadków o wszystkich kodach wskazanych w tabeli nr
6.Podał, że Odwołujący nie kwestionuje, że posiadane przez niego uprawnienia nie obejmują
możliwości transportu odpadów o kodach 17 01 17 01 82 i złożone przez niego na wezwanie
Zamawiającego oświadczenie podmiotu trzeciego nie może dotyczyć posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności. Istotne jest jednak to, że w świetle postanowień
SIWZ posiadanie zezwolenia w zakresie kodów wskazanych powyżej nie było wymagane na
etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego wymóg
taki nie wynika z brzmienia opisu spełnienia warunków posiadania wymaganych uprawnień
zawartym w Rozdziale 10 pkt 1 ppkt1a) SIWZ. Powołał się na wyrok KIO z dnia 13 stycznia
2015 r., sygn. akt KIO 2709/14, z którym następnie zgodził się Sąd Okręgowy w Nowym
Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt. III Ca 70/15 wskazując, że „spełnienia
warunków udziału w postępowaniu konkretyzowanych przez zamawiającego w
postanowieniach SIWZ i ocenianych na dzień składania ofert, nie należy utożsamiać z
opisem przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niego wymaganiami, które wykonawca
będzie musiał spełnić realizując zamówienie". W przedmiotowej sprawie Zamawiający w
opisie sposobu spełniania warunków posiadania określonych uprawnień w rozdziale 10 pkt 1
ppkt 1a) nie wskazał, żeby wykonawca musiał posiadać uprawnienia do transportu odpadów
tożsamych do kodów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Obowiązku takiego nie
można wywodzić z rozszerzającej wykładni SIWZ na etapie oceny ofert, nakładając na
wykonawcę obowiązki niewymienione wprost w postanowieniach SIWZ odnoszących się do
opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem odwołujący nie miał obowiązku
wykazywania posiadania uprawnień do transportu wszystkich rodzajów odpadów ujętych w
opisie przedmiotu zamówienia. Brak takiego postanowienia wskazanego w rozdziale 10 pkt.
1ppkt. 1 a) opisującym sposoby spełniania warunku posiadania odpowiednich uprawnień
uniemożliwia wyciągnięcie wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji w postaci
niedostarczenia dokumentu potwierdzającego możliwość transportu wszystkich kodów
odpadów. Odpowiedzialność za dokonanie takiego, a nie innego opisu warunków udziału w
postępowaniu ponosi Zmawiający i nie może on w celu naprawy swojego błędu wymagać w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP od Odwołującego dokumentów na potwierdzenie warunku,
którego nie określił wyraźnie i w sposób prawidłowy w opisie sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości, jako
bezzasadnego. W uzasadnieniu w szczególności wskazał na rozdział 10 pkt 1 ppkt 1a) SIWZ
w którym określił, zakres wymaganych uprawnień oraz na rozdział 11 pkt 1 ppkt 2) SIWZ,
zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty m.in. aktualne zezwolenie
na transport odpadów komunalnych. Wskazując również na rozdział 2 SIWZ podał, że na
potrzeby przedmiotowego postępowania dokonał opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
którym przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenów zamieszkałych w Gminie Łączna oraz prowadzenie i doposażenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, a co się z tym wiąże - transport odpadów do
instalacji odzysku lub unieszkodliwiania. Do obowiązków wykonawcy wymienionych w pkt VI
należało również przedstawienie na każde żądanie Zamawiającego dokumentów
potwierdzających spełnienie przez wykonawcę wymagań w zakresie realizacji zadania,
obejmujących m.in. zezwolenie na transport. Odwołujący dołączył do oferty decyzję Starosty
Skarżyskiego z 13.02.2015 r. zezwalającą na transport określonego rodzaju odpadów, która
jednocześnie swoją treścią nie obejmuje możliwości transportu odpadów o kodach 17 01 80 i
17 01 82. Zdaniem Zamawiającego, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w świetle
postanowień SIWZ posiadanie zezwolenia na transport w zakresie kodów wskazanych
powyżej nie było wymagane w postępowaniu, bo wymóg taki nie wynika wprost z brzmienia
opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 1a)
SIWZ. W pierwszej kolejności stwierdził, że uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania są
nierozerwalnie związane z przedmiotem zamówienia. Dodatkowo w niniejszym
postępowaniu wskazano wprost, że zezwolenie na transport odpadów musi dotyczyć
zakresu zadania ujętego w opisie przedmiotu zamówienia (w tym transportu odpadów
objętych kodami wskazanymi na str. 15 SIWZ - Tabela 6 pkt 10), co wynika z przywołanego
powyżej postanowienia w pkt VI a) na str. 10 SIWZ w związku z pkt 1 ppkt 1a) w rozdziale 10
pkt 11 ppkt 1a) SIWZ. Wszelkiego rodzaju zezwolenia, koncesje czy licencje są związane z
działalnością regulowaną. Jeżeli więc przedmiotem zamówienia jest działalność wymagająca
uprawnień, wykonawca zobowiązany jest posiadać takie uprawnienia, aby móc wykonywać
zamówienie. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że:
„Przepis art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 Pzp reguluje okoliczności podmiotowo odnoszące się do
wykonawców i decydujące o możliwości ubiegania się przez nich o udzielenie zamówienia
publicznego, zwane dalej w ustawie warunkami udziału w postępowaniu. Za wyjątkiem pkt. 1
powołanego przepisu, którego zastosowanie i zakres normowania determinują inne przepisy,
w odniesieniu do pkt. 2 i 3 pełną swobodę i uprawnienie, co do określenia i wskazania
niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, personalnego czy finansowego
jakimi musi wykazywać się wykonawca dla uzyskania danego zamówienia, ustawodawca
pozostawił zamawiającemu". W świetle powyższego spełnienie warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego technicznej oraz sytuacji ekonomicznej i
finansowej jest badane i weryfikowane przez zamawiającego na etapie postępowania jeżeli
te warunki zostały wyraźnie sprecyzowane w postępowaniu. Tym samym obowiązek
spełnienia warunku wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynikać może z samego
faktu, iż przedmiot zamówienia obejmuje czynności lub wykonywanie określonej działalności,
dla której przepisy rangi ustawowej określają szczególne warunki lub przesłanki ich
wykonywania. W ocenie Zamawiającego konieczność badania warunków wskazanych w art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest niezależna od ich sprecyzowania w postępowaniu, gdyż
powyższą materię regulują ustawy szczególne. Można wobec powyższego stwierdzić, że
warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zostały także doprecyzowane przez
samego ustawodawcę w ustawach szczególnych. Od woli Zamawiającego będzie zależało
jedynie, czy na ich potwierdzenie w związku z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zażąda
przewidzianych w rozporządzeniu dokumentów, czy też poprzestanie na samych
oświadczeniach. Na potrzeby przedmiotowego postępowania, Zamawiający warunek z art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp określił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ustawą szczególną -.
ustawą o odpadach. Zwrócił uwagę na wyrok KIO 1989/13, rozstrzygający w podobnej jego
zdaniem sprawie [w postępowaniu na wykonanie usług w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów] w uzasadnieniu którego KIO wskazała, że „ustawodawca
wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki, dotyczące
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności (art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp) wyraźnie wskazuje, że chodzi o uprawnienia, które umożliwiają
wykonywanie działalności objętej przedmiotem zamówienia, a nie jakiejkolwiek działalności
czy też działalności w zakresie węższym niż przedmiot zamówienia”. Dla wzmocnienia
argumentacji także wskazał, na § 8 ust. 2 i 3 załączonego do SIWZ (Załącznik nr 4) wzoru
umowy, podkreślając, że utrata uprawnienia w zakresie transportu odpadów objętych
przedmiotem zamówienia może być podstawą do odstąpienia od umowy, a w zw. z art. 395
§ 2 KC [W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą], tym
bardziej umowa nie powinna być zawarta z podmiotem, który nie posiada zezwolenia
koniecznego do transportu określonych w opisie przedmiotu zamówienia odpadów.
Zamawiający stwierdził również, że na etapie prowadzonego postępowania, opis spełniania
warunku udziału w postępowaniu określony w rozdziale 10 pkt 1 ppkt la) SIWZ nie budził
wątpliwości, albowiem żaden z wykonawców nie występował z wnioskiem o wyjaśnienie tej
kwestii. Także na etapie oceny, poza Odwołującym, pozostali wykonawcy spełnili warunek w
zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. Wświetle powyższego Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wymaganych uprawnień. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający nie zgodził się z tezą, że wezwał Odwołującego
do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem naprawy swojego
błędu. Zamawiający bowiem był zobowiązany na mocy ustawy Pzp wezwać Odwołującego
do uzupełnienia dokumentu, albowiem decyzja Starosty Skarżyskiego z 13.02.2015 r. nie
potwierdzała możliwości transportu odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82. Zauważył, że
Zamawiający nie wzywał innych wykonawców do uzupełnienia dokumentu, albowiem
pozostali wykonawcy spełnili warunek w tym zakresie. Odwołujący nie uzupełnił brakującego
dokumentu, a próba uzupełnienia w dniu 25.05.2015 r. tego dokumentu przez podmiot trzeci,
który złożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów i poinformował, iż będzie podwykonawcą
Odwołującego przy realizacji umowy jest niezgodna z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a
jednocześnie potwierdza brak posiadania zezwolenia na transport odpadów o kodach 17 01
80 i 17 01 82. Wskazał również na wyrok KIO/UZP 124/09, w uzasadnieniu którego podano,że (…) twierdzenie odwołującego o dopuszczalności wykazania się uprawnieniami
podwykonawcy jest błędne. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień."
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W odwołaniu wykonawca - Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P. ze Skarżysko-
Kamiennej, zarzucił Zamawiającemu, działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp z uwagi
na niezasadne przyjęcie braku potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 1a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.4 tej ustawy. Wskazał
także na naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na
niezasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
możliwość transportu (odbioru) odpadów o kodach: 17 01 80 i 17 01 82. W uzasadnieniu
tych zarzutów w szczególności podkreślił, że ze spornego warunku z rozdziału 10 pkt 1 ppkt
1a) specyfikacji nie wynika konieczność posiadania przez wykonawcę zezwolenia na
transport odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82.
Izba stwierdza, że Odwołujący błędnie interpretuje wymaganie z rozdziału 10 pkt 1
ppkt 1a) specyfikacji. Zgodnie z brzmieniem tego warunku Zamawiający, co do posiadania
przez wykonawcę wymaganych uprawnień [do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania] podał, że „Warunek
zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości i posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy
Łączna jako organu właściwego”. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy
zobowiązani byli - zgodnie z rozdziałem 11 pkt 1 ppkt 2 specyfikacji – przedstawić w ofercie
aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych, oraz aktualne zezwolenie na
transport odpadów komunalnych (str 19 siwz]. Odwołujący dołączył do oferty decyzję
Starosty Skarżyskiego z 13.02.2015 r. zezwalającą na transport określonego rodzaju
odpadów, która jednocześnie – jak przyznał wykonawca - nie obejmuje transportu odpadów
o kodach 17 01 80 i 17 01 82. Izba zwraca uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia
wprost wskazano, że zezwolenie na transport odpadów musi dotyczyć zakresu zadania
ujętego w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym musiało ono dotyczyć – zdaniem Izby
– także transportu odpadów objętych kodami wskazanymi na str 15 specyfikacji - Tabela 6
poz. 10. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania są
nierozerwalnie związane z przedmiotem zamówienia i wykonawca, aby móc wykonywać
zamówienie zobowiązany jest – co do zasady - posiadać takie uprawnienia bez wyłączeń.
Podzieliła także pogląd, że przepis art. 22 ust. 1 Pzp reguluje okoliczności podmiotowo
odnoszące się do wykonawców i decydujące o możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego, określane jako warunki udziału w postępowaniu oraz, że
zastosowanie i zakres normowania jego pkt 1 determinują przepisy szczególne. W tym
postępowaniu Zamawiający warunek z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp doprecyzował
wskazując na ustawę o odpadach. jako przepis szczególny w tej sprawie, wymagając w
konsekwencji posiadania w całości uprawnień, które umożliwią wykonywanie działalności
objętej przedmiotem zamówienia, a nie w zakresie węższym niż ten przedmiot. Izba
ponownie zwraca uwagę na tabelę 6 w rozdziale 2 specyfikacji, gdzie wskazano dla
przedmiotowego zamówienia wszystkie wymagane kody odpadów.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Izba stwierdza, że Zamawiający - w okolicznościach faktycznych sprawy – był zobowiązany
wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
albowiem decyzja Starosty Skarżyskiego z 13.02.2015 r. nie potwierdzała możliwości
transportu odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82. W wyznaczonym terminie Odwołujący nie
uzupełnił brakującego dokumentu, a podjęta próba uzupełnienia przedmiotowego dokumentu
przez podmiot trzeci, który złożył oświadczenie [z datą 7.05.15 r. a datą wpływu – 25.05.15]
o udostępnieniu zasobów i poinformował, że będzie podwykonawcą Odwołującego przy
realizacji umowy - jest sprzeczna z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i jednocześnie stanowi
potwierdzenie, że zezwolenie posiadane przez Odwołującego nie obejmuje możliwości
transportu odpadów o kodach wskazanych kodach. Izba dodatkowo stwierdza, że nie jest
dopuszczalne na gruncie ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.2b ustawy Pzp powoływanie się na
uprawnienia podwykonawcy dla potwierdzenia warunku z określonego art. 22 ust. 1 pkt 1 tej
ustawy. W myśl art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, [także ci, o których mowa w art. 23 ustawy Pzp], którzy posiadają uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień, a w świetle art. 26 ust.2b ustawy Pzp nie jest możliwe
powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania wymaganego przepisem
szczególnym uprawnienia.
W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu
określonym w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 1a) wykonawca był zobowiązany posiadać także
zezwolenie na transport odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82. Z uwagi na to, że
Odwołujący - uwzględniając także wynik prawidłowo zastosowanej procedury z art. 26 ust.3
ustawy Pzp - nie spełnił wskazanego wymagania, wykonawca podlegał wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji oferta Odwołującego
zasadnie została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Zakład Transportu i Usług
Asenizacyjnych A. P., ul. Szydłowiecka 28A, 26-110 Skarżysko Kamienna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakład
Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P., ul. Szydłowiecka 28A, 26-110 Skarżysko
Kamienna tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P., ul.
Szydłowiecka 28A, 26-110 Skarżysko Kamienna na rzecz Gmina Łączna, ul.
Kamionki 60, 26-140 Łączna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1278/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Gmina Łączna na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w
Gminie Łączna oraz prowadzenie i doposażenie punktu selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych PSZOK". Wykonawca - Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P. ze
Skarżysko-Kamiennej [Odwołujący] zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na wykluczenie
Odwołującego z postępowania ze względu na rzekomy brak potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 10 pkt 1 ppkt1a) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w związku
z wykluczeniem Odwołującego w sytuacji, gdy ze wskazanego warunku – jego opisu - nie
wynika konieczność możliwości transportu odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82;
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na wezwanie Odwołującego
do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego możliwość transportu (odbioru) odpadów o
kodach: 17 01 80 i 17 01 82, podczas gdy z opisu spełnienia warunku – jak wskazano –
takie wymaganie nie wynika i w konsekwencji naruszenie art. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na wykluczenie Odwołującego z postępowania ze
względu na niezłożenie w terminie brakującego, zdaniem Zamawiającego, dokumentu.
Wykonawca podał, że w wyniku naruszenia wskazanych. przepisów ustawy Pzp interes
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i może on ponieść szkodę w wyniku
naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą
biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert oraz decyzję z dnia 28.05.2015 r., którą Zamawiający
wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu i spełniającą wszystkie
wymagania określone w ustawie Pzp oraz SIWZ, a następnie niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp unieważnił informację o wyborze oferty Odwołującego oraz wykluczył
wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę. W konsekwencji powyższego Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości zawarcia z umowy na realizację
przedmiotu zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Mając na uwadze powyższe w szczególności wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu pierwotnej informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, odrzuceniu
jego oferty i ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie Zamawiającemu
ponownej oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, że w
dniu 11.06.2015 r. otrzymał powiadomienie, z którego treści wynikało, że Zamawiający
dokonał czynności polegającej na unieważnieniu pierwotnej informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą była oferta Odwołującego oraz czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, a także czynności
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego i
odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
oraz, że w dniu 19.05.2015 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do
uzupełnienia brakujących dokumentów w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania. Pismo wzywające do uzupełniania dokumentów wskazało na konieczność
złożenia przez Odwołującego dokumentu potwierdzającego możliwość transportu (odbioru)
odpadów o kodach: 17 01 80 i 17 01 82 w związku z tym, że w Rozdziale 2 pkt XI -
Prowadzenie i doposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, tabela
Nr 6 zostały określone kody stanowiące również odpady komunalne. Zamawiający wykluczył
Odwołującego, bowiem Odwołujący do dnia wskazanego w wezwaniu nie dostarczył
brakującego zdaniem Zmawiającego dokumentu potwierdzającego warunek określony w
rozdziale 10 pkt 1 ppkt1a) SIWZ. Zdaniem Odwołującego czynność polegająca na
wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty jest niezgodna z przepisami ustawy
Pzp. Wykonawca wskazał, że w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 1a) specyfikacji Zamawiający podał,że: „Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości i posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta
Gminy Łączna jako organu właściwego". Zamawiający nie wskazał zatem w sposobie
spełnienia warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
konieczności wykazania przez Wykonawcę posiadania zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie transportów odpadów wskazanych szczegółowo w opisie przedmiotu
zamówienia w rozdziale 2 pkt. XI. tabela nr 6. Nieuprawnione jest zatem żądanie przez
Zamawiającego spełniania warunku określonego w rozdziale 10 pkt 1 ppkt1a SIWZ
wykazania możliwości transportu odpadków o wszystkich kodach wskazanych w tabeli nr
6.Podał, że Odwołujący nie kwestionuje, że posiadane przez niego uprawnienia nie obejmują
możliwości transportu odpadów o kodach 17 01 17 01 82 i złożone przez niego na wezwanie
Zamawiającego oświadczenie podmiotu trzeciego nie może dotyczyć posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności. Istotne jest jednak to, że w świetle postanowień
SIWZ posiadanie zezwolenia w zakresie kodów wskazanych powyżej nie było wymagane na
etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego wymóg
taki nie wynika z brzmienia opisu spełnienia warunków posiadania wymaganych uprawnień
zawartym w Rozdziale 10 pkt 1 ppkt1a) SIWZ. Powołał się na wyrok KIO z dnia 13 stycznia
2015 r., sygn. akt KIO 2709/14, z którym następnie zgodził się Sąd Okręgowy w Nowym
Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt. III Ca 70/15 wskazując, że „spełnienia
warunków udziału w postępowaniu konkretyzowanych przez zamawiającego w
postanowieniach SIWZ i ocenianych na dzień składania ofert, nie należy utożsamiać z
opisem przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niego wymaganiami, które wykonawca
będzie musiał spełnić realizując zamówienie". W przedmiotowej sprawie Zamawiający w
opisie sposobu spełniania warunków posiadania określonych uprawnień w rozdziale 10 pkt 1
ppkt 1a) nie wskazał, żeby wykonawca musiał posiadać uprawnienia do transportu odpadów
tożsamych do kodów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Obowiązku takiego nie
można wywodzić z rozszerzającej wykładni SIWZ na etapie oceny ofert, nakładając na
wykonawcę obowiązki niewymienione wprost w postanowieniach SIWZ odnoszących się do
opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem odwołujący nie miał obowiązku
wykazywania posiadania uprawnień do transportu wszystkich rodzajów odpadów ujętych w
opisie przedmiotu zamówienia. Brak takiego postanowienia wskazanego w rozdziale 10 pkt.
1ppkt. 1 a) opisującym sposoby spełniania warunku posiadania odpowiednich uprawnień
uniemożliwia wyciągnięcie wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji w postaci
niedostarczenia dokumentu potwierdzającego możliwość transportu wszystkich kodów
odpadów. Odpowiedzialność za dokonanie takiego, a nie innego opisu warunków udziału w
postępowaniu ponosi Zmawiający i nie może on w celu naprawy swojego błędu wymagać w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP od Odwołującego dokumentów na potwierdzenie warunku,
którego nie określił wyraźnie i w sposób prawidłowy w opisie sposobu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości, jako
bezzasadnego. W uzasadnieniu w szczególności wskazał na rozdział 10 pkt 1 ppkt 1a) SIWZ
w którym określił, zakres wymaganych uprawnień oraz na rozdział 11 pkt 1 ppkt 2) SIWZ,
zgodnie z którym wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty m.in. aktualne zezwolenie
na transport odpadów komunalnych. Wskazując również na rozdział 2 SIWZ podał, że na
potrzeby przedmiotowego postępowania dokonał opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
którym przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenów zamieszkałych w Gminie Łączna oraz prowadzenie i doposażenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, a co się z tym wiąże - transport odpadów do
instalacji odzysku lub unieszkodliwiania. Do obowiązków wykonawcy wymienionych w pkt VI
należało również przedstawienie na każde żądanie Zamawiającego dokumentów
potwierdzających spełnienie przez wykonawcę wymagań w zakresie realizacji zadania,
obejmujących m.in. zezwolenie na transport. Odwołujący dołączył do oferty decyzję Starosty
Skarżyskiego z 13.02.2015 r. zezwalającą na transport określonego rodzaju odpadów, która
jednocześnie swoją treścią nie obejmuje możliwości transportu odpadów o kodach 17 01 80 i
17 01 82. Zdaniem Zamawiającego, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w świetle
postanowień SIWZ posiadanie zezwolenia na transport w zakresie kodów wskazanych
powyżej nie było wymagane w postępowaniu, bo wymóg taki nie wynika wprost z brzmienia
opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 1a)
SIWZ. W pierwszej kolejności stwierdził, że uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania są
nierozerwalnie związane z przedmiotem zamówienia. Dodatkowo w niniejszym
postępowaniu wskazano wprost, że zezwolenie na transport odpadów musi dotyczyć
zakresu zadania ujętego w opisie przedmiotu zamówienia (w tym transportu odpadów
objętych kodami wskazanymi na str. 15 SIWZ - Tabela 6 pkt 10), co wynika z przywołanego
powyżej postanowienia w pkt VI a) na str. 10 SIWZ w związku z pkt 1 ppkt 1a) w rozdziale 10
pkt 11 ppkt 1a) SIWZ. Wszelkiego rodzaju zezwolenia, koncesje czy licencje są związane z
działalnością regulowaną. Jeżeli więc przedmiotem zamówienia jest działalność wymagająca
uprawnień, wykonawca zobowiązany jest posiadać takie uprawnienia, aby móc wykonywać
zamówienie. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że:
„Przepis art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 Pzp reguluje okoliczności podmiotowo odnoszące się do
wykonawców i decydujące o możliwości ubiegania się przez nich o udzielenie zamówienia
publicznego, zwane dalej w ustawie warunkami udziału w postępowaniu. Za wyjątkiem pkt. 1
powołanego przepisu, którego zastosowanie i zakres normowania determinują inne przepisy,
w odniesieniu do pkt. 2 i 3 pełną swobodę i uprawnienie, co do określenia i wskazania
niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, personalnego czy finansowego
jakimi musi wykazywać się wykonawca dla uzyskania danego zamówienia, ustawodawca
pozostawił zamawiającemu". W świetle powyższego spełnienie warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego technicznej oraz sytuacji ekonomicznej i
finansowej jest badane i weryfikowane przez zamawiającego na etapie postępowania jeżeli
te warunki zostały wyraźnie sprecyzowane w postępowaniu. Tym samym obowiązek
spełnienia warunku wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynikać może z samego
faktu, iż przedmiot zamówienia obejmuje czynności lub wykonywanie określonej działalności,
dla której przepisy rangi ustawowej określają szczególne warunki lub przesłanki ich
wykonywania. W ocenie Zamawiającego konieczność badania warunków wskazanych w art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest niezależna od ich sprecyzowania w postępowaniu, gdyż
powyższą materię regulują ustawy szczególne. Można wobec powyższego stwierdzić, że
warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zostały także doprecyzowane przez
samego ustawodawcę w ustawach szczególnych. Od woli Zamawiającego będzie zależało
jedynie, czy na ich potwierdzenie w związku z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zażąda
przewidzianych w rozporządzeniu dokumentów, czy też poprzestanie na samych
oświadczeniach. Na potrzeby przedmiotowego postępowania, Zamawiający warunek z art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp określił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i ustawą szczególną -.
ustawą o odpadach. Zwrócił uwagę na wyrok KIO 1989/13, rozstrzygający w podobnej jego
zdaniem sprawie [w postępowaniu na wykonanie usług w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów] w uzasadnieniu którego KIO wskazała, że „ustawodawca
wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki, dotyczące
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności (art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp) wyraźnie wskazuje, że chodzi o uprawnienia, które umożliwiają
wykonywanie działalności objętej przedmiotem zamówienia, a nie jakiejkolwiek działalności
czy też działalności w zakresie węższym niż przedmiot zamówienia”. Dla wzmocnienia
argumentacji także wskazał, na § 8 ust. 2 i 3 załączonego do SIWZ (Załącznik nr 4) wzoru
umowy, podkreślając, że utrata uprawnienia w zakresie transportu odpadów objętych
przedmiotem zamówienia może być podstawą do odstąpienia od umowy, a w zw. z art. 395
§ 2 KC [W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą], tym
bardziej umowa nie powinna być zawarta z podmiotem, który nie posiada zezwolenia
koniecznego do transportu określonych w opisie przedmiotu zamówienia odpadów.
Zamawiający stwierdził również, że na etapie prowadzonego postępowania, opis spełniania
warunku udziału w postępowaniu określony w rozdziale 10 pkt 1 ppkt la) SIWZ nie budził
wątpliwości, albowiem żaden z wykonawców nie występował z wnioskiem o wyjaśnienie tej
kwestii. Także na etapie oceny, poza Odwołującym, pozostali wykonawcy spełnili warunek w
zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. Wświetle powyższego Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wymaganych uprawnień. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający nie zgodził się z tezą, że wezwał Odwołującego
do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, celem naprawy swojego
błędu. Zamawiający bowiem był zobowiązany na mocy ustawy Pzp wezwać Odwołującego
do uzupełnienia dokumentu, albowiem decyzja Starosty Skarżyskiego z 13.02.2015 r. nie
potwierdzała możliwości transportu odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82. Zauważył, że
Zamawiający nie wzywał innych wykonawców do uzupełnienia dokumentu, albowiem
pozostali wykonawcy spełnili warunek w tym zakresie. Odwołujący nie uzupełnił brakującego
dokumentu, a próba uzupełnienia w dniu 25.05.2015 r. tego dokumentu przez podmiot trzeci,
który złożył oświadczenie o udostępnieniu zasobów i poinformował, iż będzie podwykonawcą
Odwołującego przy realizacji umowy jest niezgodna z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a
jednocześnie potwierdza brak posiadania zezwolenia na transport odpadów o kodach 17 01
80 i 17 01 82. Wskazał również na wyrok KIO/UZP 124/09, w uzasadnieniu którego podano,że (…) twierdzenie odwołującego o dopuszczalności wykazania się uprawnieniami
podwykonawcy jest błędne. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień."
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W odwołaniu wykonawca - Zakład Transportu i Usług Asenizacyjnych A. P. ze Skarżysko-
Kamiennej, zarzucił Zamawiającemu, działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp z uwagi
na niezasadne przyjęcie braku potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 1a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.4 tej ustawy. Wskazał
także na naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na
niezasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
możliwość transportu (odbioru) odpadów o kodach: 17 01 80 i 17 01 82. W uzasadnieniu
tych zarzutów w szczególności podkreślił, że ze spornego warunku z rozdziału 10 pkt 1 ppkt
1a) specyfikacji nie wynika konieczność posiadania przez wykonawcę zezwolenia na
transport odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82.
Izba stwierdza, że Odwołujący błędnie interpretuje wymaganie z rozdziału 10 pkt 1
ppkt 1a) specyfikacji. Zgodnie z brzmieniem tego warunku Zamawiający, co do posiadania
przez wykonawcę wymaganych uprawnień [do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania] podał, że „Warunek
zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości i posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy
Łączna jako organu właściwego”. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy
zobowiązani byli - zgodnie z rozdziałem 11 pkt 1 ppkt 2 specyfikacji – przedstawić w ofercie
aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych, oraz aktualne zezwolenie na
transport odpadów komunalnych (str 19 siwz]. Odwołujący dołączył do oferty decyzję
Starosty Skarżyskiego z 13.02.2015 r. zezwalającą na transport określonego rodzaju
odpadów, która jednocześnie – jak przyznał wykonawca - nie obejmuje transportu odpadów
o kodach 17 01 80 i 17 01 82. Izba zwraca uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia
wprost wskazano, że zezwolenie na transport odpadów musi dotyczyć zakresu zadania
ujętego w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym musiało ono dotyczyć – zdaniem Izby
– także transportu odpadów objętych kodami wskazanymi na str 15 specyfikacji - Tabela 6
poz. 10. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania są
nierozerwalnie związane z przedmiotem zamówienia i wykonawca, aby móc wykonywać
zamówienie zobowiązany jest – co do zasady - posiadać takie uprawnienia bez wyłączeń.
Podzieliła także pogląd, że przepis art. 22 ust. 1 Pzp reguluje okoliczności podmiotowo
odnoszące się do wykonawców i decydujące o możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego, określane jako warunki udziału w postępowaniu oraz, że
zastosowanie i zakres normowania jego pkt 1 determinują przepisy szczególne. W tym
postępowaniu Zamawiający warunek z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp doprecyzował
wskazując na ustawę o odpadach. jako przepis szczególny w tej sprawie, wymagając w
konsekwencji posiadania w całości uprawnień, które umożliwią wykonywanie działalności
objętej przedmiotem zamówienia, a nie w zakresie węższym niż ten przedmiot. Izba
ponownie zwraca uwagę na tabelę 6 w rozdziale 2 specyfikacji, gdzie wskazano dla
przedmiotowego zamówienia wszystkie wymagane kody odpadów.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Izba stwierdza, że Zamawiający - w okolicznościach faktycznych sprawy – był zobowiązany
wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
albowiem decyzja Starosty Skarżyskiego z 13.02.2015 r. nie potwierdzała możliwości
transportu odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82. W wyznaczonym terminie Odwołujący nie
uzupełnił brakującego dokumentu, a podjęta próba uzupełnienia przedmiotowego dokumentu
przez podmiot trzeci, który złożył oświadczenie [z datą 7.05.15 r. a datą wpływu – 25.05.15]
o udostępnieniu zasobów i poinformował, że będzie podwykonawcą Odwołującego przy
realizacji umowy - jest sprzeczna z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i jednocześnie stanowi
potwierdzenie, że zezwolenie posiadane przez Odwołującego nie obejmuje możliwości
transportu odpadów o kodach wskazanych kodach. Izba dodatkowo stwierdza, że nie jest
dopuszczalne na gruncie ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.2b ustawy Pzp powoływanie się na
uprawnienia podwykonawcy dla potwierdzenia warunku z określonego art. 22 ust. 1 pkt 1 tej
ustawy. W myśl art. 22 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, [także ci, o których mowa w art. 23 ustawy Pzp], którzy posiadają uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień, a w świetle art. 26 ust.2b ustawy Pzp nie jest możliwe
powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania wymaganego przepisem
szczególnym uprawnienia.
W konkluzji Izba stwierdza, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu
określonym w rozdziale 10 pkt 1 ppkt 1a) wykonawca był zobowiązany posiadać także
zezwolenie na transport odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82. Z uwagi na to, że
Odwołujący - uwzględniając także wynik prawidłowo zastosowanej procedury z art. 26 ust.3
ustawy Pzp - nie spełnił wskazanego wymagania, wykonawca podlegał wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji oferta Odwołującego
zasadnie została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
