rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1261/15
KIO 1261/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 15
czerwca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę osoba fizyczna A. W.-K. wykonująca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Innowacje
w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba fizyczna
E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K., A.
W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, al. Dzieci Polskich 20, 04-
730 Warszawa
25 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 15
czerwca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę osoba fizyczna A. W.-K. wykonująca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Innowacje
w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba fizyczna
E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K., A.
W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, al. Dzieci Polskich 20, 04-
730 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę osoba fizyczna
A. W.-K. wykonująca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Innowacje
w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba
fizyczna
E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service
s.c. E. K., A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
osoba fizyczna
A. W.-K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą
Innowacje w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020
Andrespol i osoba fizyczna E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod
firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K., A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) przez wykonawcę osoba fizyczna
A. W.-K.
wykonująca działalność gospodarczą pod firmą Innowacje w Pralnictwie
PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba fizyczna E. K.
wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K.,
A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol na rzecz zamawiającego Instytut
„Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, al. Dzieci Polskich 20, 04-730 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1261/15
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
06.06.2015 r. pod nrem 2015/S 108-196624.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca PPHU A'TU SERVICE ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol, zgodnie z art.
182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 15.06.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez
bliższego określenia, a zwłaszcza na postanowienia dotyczące:
1) opisu przedmiotu zamówienia – zawarte w samej
specyfikacji oraz w załącznikach
do
specyfikacji;
2) wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny pościelowej (zawartych w
załączniku nr 2.1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia), wymagań w odniesieniu do
dzierżawionej odzieży fasonowej i rotacyjnej (zawartych w załączniku nr 2.2 do
OPZ) oraz wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny i odzieży operacyjnej
(zawartych w załączniku nr 2.3 do OPZ), a także wymagań w odniesieniu do
wielorazowych fartuchów wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny
(zawartych w załączniku nr 2,4 do OPZ);
3) postanowień projektu umowy stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ – Istotne
postanowienia umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 29 ust. 1 Pzp wyrażające się niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie
przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia w nim wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
2)
art. 29 ust. 2 Pzp wyrażające się w opisie przedmiotu zamówienia, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję;
3)
art. 14 i 139 Pzp w zw. z. art. 58 Kc w zw. z art. 353
1
Kc i art. 473 § 1 Kc, art. 487
Kc i art. 484 § 2 Kc;
4)
art. 7 ust. 1 Pzp wyrażające się w przygotowaniu specyfikacji w zakresie
kwestionowanych postanowień w sposób niezapewniający zachowania zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1) dokonanie przez
zamawiającego zmiany postanowień:
a)
rozdz. III pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie liczby
i rozmiarów wielorazowych fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka
przeznaczonych na blok operacyjny, tak aby wszyscy wykonawcy przy
ustalaniu ceny oferty kalkulowali taką samą liczbę sztuk fartuchów zgodnych z
normą
PN EN 13795 lub równoważną, dzięki której będą mogli zapewnić
zamawiającemu 75 000 szt. wypożyczeń fartuchów w trakcie obowiązywania
umowy na realizację zamówienia publicznego,
b)
rozdz. III pkt III.11 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
liczby i rozmiarów worków z tkaniny poliestrowej, barierowej oraz stelaży do
nich, które będą przeznaczone do transportu brudnej bielizny i odzieży
dzierżawionej, przy jednoczesnym przeniesieniu kosztów prania tych worków
na
zamawiającego i uwzględnienie kosztów prania w miesięcznej fakturze za
wykonane usługi,
c)
rozdz. III pkt III.12 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
liczby i rozmiarów worków z tkaniny poliestrowej, barierowej, które będą
przeznaczone do transportu brudnej bielizny i odzieży podlegającej dezynfekcji
chemicznej, przy jednoczesnym przeniesieniu kosztów prania tych worków na
zamawiającego i uwzględnienie kosztów prania w miesięcznej fakturze za
wykonane usługi,
d)
rozdz. III pkt III.18 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
rozmiarów, rodzaju materiału i innych parametrów 5 szt. wózków hermetycznie
zamykanych do transportu bielizny i odzieży czystej na oddziały szpitalne
zamawiającego, tak aby wszyscy wykonawcy przy ustalaniu ceny oferty
kalkulowali taki sam rodzaj wózków transportowych z jednoczesnym
odstąpieniem od wymogu, aby wózki z ostatnim dniem obowiązywania umowy,
nie później jednak niż 36 miesięcy od dnia podpisania umowy przechodziły bez
dodatkowych opłat na własność
zamawiającego,
e)
rozdz. III pkt I.1 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
liczby i rozmiarów worków poliestrowych spełniających wymogi prania bielizny
barierowej wielokrotnego użytku, które będą służyły do transportu fartuchów
chirurgicznych wysokiego ryzyka,
f)
rozdz. III pkt I.6 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
liczby i rozmiarów worków poliestrowych dla bielizny brudnej,
g)
postanowień zawartych w § 1 ust. 5 istotnych postanowień umowy
stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ, przez jednoznaczne wskazanie
rodzaju i wymiarów drzwi wejściowych do pomieszczenia nr 0024, które mają
zostać wymienione lub wyremontowane na koszt wykonawcy;
2) zmiany wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny pościelowej (zawartych w
załączniku nr 2.1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia), wymagań w odniesieniu do
dzierżawionej odzieży fasonowej i rotacyjnej (zawartych w załączniku nr 2.2 do
OPZ) oraz wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny i odzieży operacyjnej
(zawartych w załączniku nr 2.3 do OPZ), a także wymagań w odniesieniu do
wielorazowych fartuchów wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny
(zawartych w załączniku nr 2.4 do OPZ);
3) wykreślenia wymogów określonych w samej SIWZ i w załącznikach do SIWZ
dotyczących konieczności sterylizacji wielorazowych fartuchów chirurgicznych
wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny;
4) wykreślenia wymagań określonych w rozdz. III pkt II załącznika nr 1 do SIWZ
dotyczących
sposobu
pakowania
sterylnych
wielorazowych
fartuchów
chirurgicznych wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny;
5) wykreślenia wymogu określonego w rozdz. III pkt III.23 załącznika nr 1 do SIWZ,
dającego
zamawiającemu prawo do zatrzymania do 20% asortymentu (bielizny
pościelowej, bielizny i odzieży operacyjnej, odzieży fasonowej i rotacyjnej)
dostarczonej w ramach realizacji umowy, a wykonawcy nie przysługują z tego tytułu
jakiekolwiek roszczenia wobec
zamawiającego;
6) wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia oraz do wszystkich załączników do
SIWZ minimalnego okresu na wprowadzenie do obiegu całości bielizny i odzieży
dzierżawionej oznakowanej chipami, a także wdrożenia radiowego systemu odczytu
chipów RFID i systemu komputerowego on-line do ewidencji wykonywanych usług,
wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
7) zmiany postanowień określonych w załączniku nr 2 do SIWZ – Istotne
postanowienia umowy w zakresie treści § 2 ust. 4 projektu umowy,
8) zmiany postanowień określonych w załączniku nr 2 do SIWZ – Istotne
postanowienia umowy w zakresie treści dotyczącej wysokości kar umownych
określonych w § 5 projektu umowy.
Argumentacja
odwołującego
Ad pkt 1
Zgodnie z
art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Sąd Okręgowy w Szczecinie (Sygn. Akt: VIII Ga 80/90, wyrok z dn. 23 kwietnia 2009 r.)
uznał, że: „Opis przedmiotu zamówienia umieszczony w siwz powinien wskazywać
wykonawcy wszystkie warunki i przedmiot jego przyszłego świadczenia, gdyż od niego
będzie zależeć w pierwszym rządzie decyzja wykonawcy o złożeniu oferty, a następnie
kalkulacja cenowa. [...] Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w
stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla
wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien
pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, ze opisu należy dokonać
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mięt wpływ na sporządzenie oferty. Do tego typu
okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące gwarancji na przedmiot
zamówienia – jej zakres i okres obowiązkowego świadczenia z gwarancji, miejsce spełnieniaświadczenia, świadczenia dodatkowe związane z świadczeniem głównym i inne związane z
nim obowiązki, także dotyczą w podmiotowych warunków udziału w zamówieniu. Decydująca
dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa
wykonawcy. Okoliczność, że inny wykonawca składa ofertą zgodną z założeniem
zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia
mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcą”.
Uwzględniając zasadę swobody zawierania umów, określoną w
art. 353
1
Kc zawarcie
umowy na oznaczonych warunkach pozostawione jest decyzji stron, z ograniczeniami
wynikającymi z treści wymienionych przepisów. Należy mieć na uwadze fakt, że
postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty
i podpisania umowy z wykonawcą, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, przy
przestrzeganiu zasad określonych w
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz w zgodności z przepisami tej
ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez
zamawiającego, do ustalania
warunków zamówienia, nadmierny rygoryzm i asekuracja, niewłaściwe stosowanie prawa,
nie służy realizacji celów zakładanych przez ustawę Pzp – otwartych na konkurencję.
Zachowanie takie zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, w
którym parametry przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w
sposób przewidywalny określone, a wykonawca zostaje obciążony nadmiernym ryzykiem
niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić
do złożenia nieporównywalnych ofert, także w aspekcie określonym art. 90 ust. 1 Pzp,
uniemożliwiając ewentualne zbadanie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Działania
zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny,
jak stanowi
art. 29 ust. 2 Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we
wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Zgodnie z
art. 29 ust. 1 Pzp powinien
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na przygotowanie
oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.
Brak jednoznacznego określenia ilości fartuchów operacyjnych wysokiego ryzyka, która
zapewni potrzeby
zamawiającego w okresie 36 miesięcy, brak jednoznacznej informacji
odnośnie ilości i rozmiarów poszczególnych rodzajów worków do transportu bielizny
szpitalnej, brak dokładnych informacji odnośnie wózków transportowych oraz informacji
dotyczących drzwi wymagających wymiany lub remontu, utrudnia wykonawcom ustalenie
rentowności zamówienia. Wynika to z faktu, że koszty do poniesienia przez wykonawcę przy
kalkulowaniu ceny zależą od ilości, rozmiarów i innych parametrów ww. rzeczy, tj. fartuchów
operacyjnych, worków, wózków, drzwi.
Określenie jedynie ogólnej liczby wypożyczeń fartuchów operacyjnych w trakcie całej
umowy powoduje, że każdy wykonawca może w kalkulacji ceny uwzględnić inną ich ilość, a
przez to różne będą koszty
wykonawców związane z zakupem fartuchów. Jeden z
wykonawców uzna, że potrzebuje 600 szt. fartuchów dla zapewnienia 75 000 wypożyczeń
fartucha
zamawiającemu, ale inny określi, że niezbędnych będzie mu do tego 850 szt.
fartuchów, ponieważ w trakcie użytkowania dochodzi m.in. do uszkodzeń mechanicznych,
które powodują konieczność wcześniejszej kasacji. Dla przykładu również cena 1 szt. worka
do transportu bielizny może znacząco się różnić od siebie w zależności o tkaniny użytej do
jego uszycia i jego wymiarów – zupełnie inna będzie cena jednego worka o wymiarach
90/120 oraz 120/150, pomimo tego, że wykonane będą z tej samej tkaniny. To samo dotyczy
drzwi – zupełnie inna jest cena 2-skrzydłowych drzwi metalowych o ogólnym rozmiarze
200/200, niż drzwi ze sklejki o wymiarach 90/200. Identycznie jest z wózkami do transportu
bielizny.
Wykonawca powinien mieć pewność, co do zakresu świadczonych przez niego
usług.
Trwałość stosunku prawnego powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, w wyznaczonych ramach odnośnie zakresu zamówienia jest
wartością samoistną, rzutującą między innymi na proponowaną przez
wykonawców cenę.
Niepewność co do zakresu świadczenia powoduje bowiem niepewność co do zasad
kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny. Wiedza na temat wielkości i zakresu zamówienia
pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot poniesionych przez
wykonawcę kosztów.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca
1110/04) stwierdzono, że: „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego,
dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest
jednym z podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia
dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w
przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że
postanowienia projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca,
stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym
poziomie”.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2008 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1372/08) Izba wyraźnie wskazała na problematykę pewności zakresu zamówienia
nakazując zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W tych okolicznościach,
zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy nie mają możliwości skalkulowania ceny
oferty w sposób, który zapewniałby im określenie rentowności przedsięwzięcia”.
Przygotowując ofertę wykonawca musi dokładnie wiedzieć w jakiej ilości asortyment
będzie mu niezbędny do zaspokojenia potrzeb
zamawiającego określonych w SIWZ.
Powyższe informacje są niezbędne do celów prawidłowego skalkulowania kosztów i
ustalenia ceny ofertowej. Nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej nie wiedząc ile i o
jakich parametrach asortymentu, a w szczególności po jakiej cenie, będzie zobowiązany
wykonawca nabyć na potrzeby
zamawiającego. Z kolei w postanowieniach rozdz. III pkt
III.11 oraz pkt III.12 załącznika nr 1 do SIWZ
zamawiający ustalił, że worki do transportu
będą „w rozmiarze ustalonym z
zamawiającym”. Stosowanie tego typu określeń powoduje,że
wykonawca nie może skalkulować rzetelnie ceny ofertowej, tym bardziej, że
zamawiający chciałby jeszcze, aby pranie worków odbywało się na koszt wykonawcy i nie
było uwzględniane w miesięcznej fakturze za wykonane usługi.
Powyższe zaniechania
zamawiającego stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i
prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w
art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad pkt 2
1. W
rozdz. II pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił, że wynajmowana
bielizna pościelowa ma spełniać wymagania normy PN-P 82010/84 „Wymagania użytkowe
dotyczące tkanin poszewkowych, poszwowych i prześcieradłowych” lub równoważnej.
Tymczasem w treści załącznika nr 2.1 do OPZ
zamawiający podał bardzo dokładne i
szczegółowe wymagania materiałowe dla tkanin, z których ma być wykonana pościel, łącznie
z określeniem gęstości nitek po wątku i osnowie. Postanowienia te są sprzeczne ze sobą, a
dodatkowo wymagania przywołanej normy spełniają tkaniny nie tylko bawełniane, ale także
bawełniano-poliestrowe, o różnej gramaturze i gęstości nitek. Dodatkowo pościel może być
znakowana również przez haft nazwy lub logo wykonawcy, a nie tylko metodą wtkania logo
w fakturę materiału lub nadruk kadziowy.
Nie ma żadnego uzasadnienia dla określenia takich wymagań. Niezrozumiałe jest zatem
uniemożliwienie wykonawcom zaoferowanie bielizny pościelowej zgodnej z Polską Normą
określoną w rozdz. II pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, ale o parametrach innych niż w podane
treści załącznika nr 2.1 do OPZ.
Ponadto gramatura bielizny pościelowej, zgodnie z wymaganiami załącznika nr 2.1 do
OPZ, jest wysoka, co bezpośrednio przełoży się na wyższe koszty
zamawiającego
dotyczące prania wynajmowanej bielizny, która będzie cięższa.
Narzucenie wszystkim wykonawcom obowiązku wydzierżawiania bielizny pościelowej z
tkaniny o bardzo szczegółowo określonych parametrach bez dopuszczenia tkanin
równoważnych spełniających określoną przez
zamawiającego normę, w sposób
nieuzasadniony ogranicza konkurencyjność przetargu. Powoduje to uszczerbek u
wykonawców, którzy bielizny z takiej tkaniny nie posiadają, a więc zobowiązani będą do
ponoszenia nieuzasadnionych kosztów ich zakupu dla celów wywiązania się z zobowiązań
umownych.
2. W rozdz. II pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ
zamawiający określił, że wynajmowana
odzież rotacyjna i fasonowa ma spełniać wymagania normy
PN-P 84525:1998 dot. ubrań
roboczych lub równoważnej. Natomiast w treści załącznika nr 2.2 do OPZ zamawiający
podał szczegółowy wymagania co do składu tkaniny, z której odzież ma być wykonana, tj.
67% poliester i 33% bawełna – postanowienia te są sprzeczne ze sobą. Tkanina o takim
składzie jest obecnie wykorzystywana praktycznie przez jednego producenta w Polsce, a
standardem międzynarodowym przy produkcji odzieży roboczej jest tkanina o składzie 65%
poliester i 35% bawełna. Różnica 2% w składzie tkaniny nie ma żadnego znaczenia jeżeli
chodzi o użytkowanie i żywotność odzieży i dlatego ograniczenie składu tkaniny wyłącznie
do określonego w załączniku do SIWZ ogranicza uczciwą konkurencję i może uniemożliwić
wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu.
3. W rozdz. II pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ
zamawiający określił, że wynajmowana
bielizna i odzież operacyjna ma spełniać wymagania normy
PN EN 13795 lub równoważnej.
Natomiast w treści załącznika nr 2.3 do OPZ
zamawiający podał szczegółowy wymagania
co do parametrów tkaniny, z której bielizna operacyjna ma być wykonana. Postanowienia te
są sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby dzierżawiona bielizna operacyjna
określona w SIWZ (sukienki, bluzy, spodnie operacyjne oraz prześcieradła, podkłady i
serwety bezpyłowe) była wykonana z tkaniny o parametrach wskazanych przez
zamawiającego. Wymagania dla ww. rodzajów bielizny określone zostały w normie PN EN
13795. Zatem w celu nie ograniczania uczciwej konkurencji zamawiający powinien dopuścić
odzież
operacyjną
wykonaną
z
tkanin
równoważnych
o
innych
parametrach
odpowiadających i spełniających wymagania normy
PN EN 13795.
4. W rozdz. III pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ
zamawiający określił, że fartuchy
chirurgiczne wysokiego ryzyka mają spełniać wymagania normy
PN EN 13795 lub
równoważnej. Natomiast w treści załącznika nr 2.4 do OPZ
zamawiający podał bardzo
szczegółowe wymagania składu tkaniny oraz innych parametrów fartuchów, np. pylenie w
części mniej krytycznej poniżej 2 Log 10 (lint 32ount) w części wzmocnionej membraną
poniżej 3,90 Log (lint 32ount), odporność na przenikanie cieczy w części mniej krytycznej
min. 50 cm H20 w części wzmocnionej membraną min. 600 cm H20. Postanowienia te są
sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby wynajmowane fartuchy operacyjne
były wykonane z tkaniny o parametrach wskazanych przez
zamawiającego. Wymagania dla
fartuchów określone zostały w normie
PN EN 13795. Zatem w celu nie ograniczania uczciwej
konkurencji
zamawiający
powinien
dopuścić
fartuchy
o
innych
parametrach
odpowiadających i spełniających wymagania normy
PN EN 13795.
Z uwagi na powyższe, należy zmienić sporne postanowienia z treści SIWZ, tak aby
możliwy był udział możliwie jak największej liczby wykonawców zainteresowanych realizacją
zamówienia przy wykorzystaniu tekstyliów spełniających normy przywołane przez
zamawiającego w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ.
Omawiane ograniczenie narusza
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad pkt 3
Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług prania, wynajmu
bielizny i odzieży szpitalnej oraz wielorazowych fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka
dla IPCZD”.
Sugeruje to wszystkim
wykonawcom, że w zakres zamówienia wchodzą jedynie usługi
prania i wynajmu różnego rodzaju tekstyliów szpitalnych.
Zamawiający „przemycił” jednak
do treści SIWZ i załączników do SIWZ postanowienia mówiące o tym, że wynajmowane
wielorazowe fartuchy chirurgiczne wysokiego ryzyka przeznaczone na blok operacyjny mają
być sterylizowane. Postanowienie to mocno ogranicza grono potencjalnych wykonawców,
ponieważ tylko jeden wykonawca działający na terenie Warszawy jest w stanie samodzielnie
zrealizować tak opisane zamówienie, ponieważ oprócz pralni dysponuje własnymi
sterylizatomiami. Wszyscy inni
wykonawcy, aby móc wziąć udział w postępowaniu muszą
korzystać z usług podwykonawców lub składać oferty wspólne, co oczywiście nie jest
zabronione, ale ma znaczący wpływ na ponoszone z tego tytuły koszty, a przez to na cenę
oferty. Tym wykonawcą są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. (TZMO) wraz
z firmami wchodzącymi w skład ich grupy kapitałowej, czyli wykonawca świadczący obecnie
usługi dla
zamawiającego podobne do opisanych w SIWZ.
Ponadto
zamawiający w rozdz. III pkt 1.8 pisze, że »Wykonawca zapewni dostawę
fartuchów chirurgicznych w postaci sterylnych wyrobów medycznych, przeznaczonych do
bezpośredniego użycia na sali operacyjnej« oraz w rozdz. III pkt II.3 załącznika nr 1 do
SIWZ, że »Każde opakowanie powinno mieć trójdzielną, samoprzylepną etykietę z nawą
wyrobu medycznego. Postanowienia te dodatkowo sugerują, że
wykonawca ma być
wytwórcą lub producentem wyrobów medycznych, czego żaden wykonawca zajmujący się
głównie wykonywaniem usług pralniczy nie spełnia – oczywiście poza jednym, tj. TZMO.
Sposób w jaki został opisany przedmiot zamówienia jest niezgodny z
art. 29 ust. 2 Pzp,
ponieważ utrudnia uczciwą konkurencję. Połączenie w jedno zamówienie usług prania i
sterylizacji bielizny operacyjnej, postanowienia SIWZ oraz załączników do SIWZ dotyczące
sterylizacji oraz wymogów jakie powinna spełniać wynajmowana bielizna operacyjna,
ogranicza liczbę potencjalnych
wykonawców będących w stanie spełnić wszystkie wymogi
zamawiającego, praktycznie do jednego oferenta. Natomiast jedną z głównych zasad
zamówień publicznych jest przecież zapewnienie możliwie jak największej liczby
potencjalnych
wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie. Opisany wyżej
stan rzeczy dowodzi, że
zamawiający bez wątpienia próbuje wyeliminować udział w
postępowaniu innych
wykonawców, na rzecz konkretnego, który jest w stanie spełnić
łącznie wymogi dotyczące usług pralniczych, sterylizacji i dostawy odzieży szpitalnej o
parametrach określonych w SIWZ. Wymogi określone przez
zamawiającego w SIWZ
powodują niczym nieuzasadnione ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu możliwie
jak największej liczbie
wykonawców.
Ad pkt 4
W
rozdz. III pkt II.1 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił bardzo szczegółowe
wymagania sposobu pakowania fartuchów operacyjnych wysokiego ryzyka. Natomiast w
rozdz. III pkt II.2 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający podał, że »Sterylne fartuchy
muszą być zapakowane w opakowania zgodne z obowiązującymi normami (rękaw
papierowo-foliowy,
torebka
papierowo-foliowa
lub
torebka
włókninowo-foliowa)«.
Postanowienia te są sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby opakowania
spełniały szczegółowe wymagania z
rozdz. III pkt II.1 załącznika nr 1 do SIWZ, ponieważ
opakowania mają spełniać obowiązujące normy określające sposób pakowania. Poza tym,
zgodnie z treścią
pkt 3 odwołania, sterylizacja nie powinna wchodzić w zakres zamówienia,
a bardzo dokładny opis sposobu pakowania fartuchów tylko potwierdza, że
zamawiający
opisał zamówienie w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Ad pkt 5
Zamawiający określił w SIWZ, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wynajem
m.in. bielizny pościelowej, bielizny i odzieży operacyjnej, odzieży fasonowej i rotacyjnej.
Zgodnie z definicją ze słownika języka polskiego, wynajem to „oddanie komuś lub wzięcie od
kogoś do czasowego użytkowania pewnej własności za zapłatą”.
Zamawiający nie ma
zatem prawa oczekiwać od
wykonawcy, że ten wyrazi zgodę na to, aby 20%
wynajmowanego asortymentu przeszła na własność
zamawiającego i to bezpłatnie, bez
jakiegokolwiek wynagrodzenia czy roszczenia.
Oczekiwanie
zamawiającego co do prawa do zatrzymania 1/5 wynajmowanego
asortymentu nie ma żadnych podstaw prawnych. Podobnie jest z żądaniem
zamawiającego,
aby wózki z ostatnim dniem obowiązywania umowy, nie później jednak niż 36 miesięcy od
dnia podpisania umowy przechodziły bez dodatkowych opłat na własność
zamawiającego, o
którym jest mowa w pkt 1.d odwołania. Postanowienia te mają także wpływ na kalkulację
ceny oferty, o czym mowa w pkt 1 odwołania. Dlatego obydwa wyżej przywołane
postanowienia powinny być usunięte z treści samej SIWZ i wszystkich załączników do SIWZ.
Ad pkt 6
Zamawiający wskazał w SIWZ, że termin wykonania zamówienia wynosi 36 miesięcy
począwszy od
01.09.2015 r. do 31.08.2018 r. Dodatkowo zamawiający określił, że całość
wynajmowanej bielizny pościelowej, odzieży fasonowej i rotacyjnej, a także bielizny i odzieży
operacyjnej musi nastąpić w maksymalnie terminie do
21.08.2015 r. Jednak dla celów
wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest podjęcie czynności przygotowawczych
dotyczących zakupu bielizny i odzieży przeznaczonej do wynajęcia, a w szczególności
związanych z oznakowaniem bielizny i odzieży chipami RFID, a także zakupu chipów i
wdrożenie u
zamawiającego radiowego systemu odczytu chipów RFID oraz komputerowego
systemu ewidencji bielizny i odzieży. Termin miesiąca na wdrożenie systemu RFID jest tym
bardziej nierealny, że
zamawiający nie może udostępnić dostępu do sieci Internet (rozdz. III
pkt III.16 załącznika nr 1 do SIWZ), która jest niezbędna do prawidłowego funkcjonowania
systemu RFID, przez co
wykonawca musi zapewnić dostęp do Internetu we własnym
zakresie, co wiąże się z koniecznością skorzystania z usług specjalistycznej firmy
zewnętrznej.
Ze względu na to, że wybór oferty najkorzystniejszej nie rodzi jeszcze powstania
zobowiązania umownego pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą, czynności te mogą być
podjęte po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem
odwołującego na
wykonanie ww. czynności niezbędne jest minimum trzy miesiące. Taki też okres zazwyczaj
jest podawany w innych zamówieniach o przedmiocie i rozmiarze zbliżonym do
rozpoznawanego postępowania – dla przykładu postępowanie przeprowadzone w czwartym
kwartale 2014 r. przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie. Wyznaczenie
krótszego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług, w ocenie
odwołującego, istotnie
będzie godzić w zasadę uczciwej konkurencji zawartą w
art. 7 Pzp, przede wszystkim
uniemożliwiając należyte wykonanie umowy innym
wykonawcom niż ci, którzy już posiadają
oznakowaną bieliznę i odzież. W praktyce jest jeden
wykonawca, który byłby w stanie
dotrzymać terminów określonych przez
zamawiającego w SIWZ – jest nim wykonawcaświadczący obecnie usługi prania i wynajmu bielizny szpitalnej.
Wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług zmusza
wykonawców
składających oferty do wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów
ewentualnych kar umownych. Ponadto działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego
terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, przez wykluczenie swobodnej konkurencji,
uniemożliwi w praktyce
zamawiającemu obniżenie kosztów zawieranej umowy
(
zamawiający faktycznie ogranicza liczbę ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu).
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP
1123/10) stwierdzono: »Skład orzekający Izby stwierdza, że przewidzenie zbyt krótkiego, a w
dodatku nieokreślonego okresu przeznaczonego na przygotowanie wykonawcy do
rozpoczęcia spełniania świadczenia, gdy konieczne jest dosyć skomplikowane
przygotowanie wykonawcy do spełniania świadczenia, nie może być uznane jako właściwe
stosowanie
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp«.
Obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie w SIWZ daty rozpoczęcia świadczenia
usług zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwzględnieniem okresu niezbędnego na wdrożenie
ww. czynności przygotowawczych. Wskazanie takie nie może przy tym nastąpić przez
podanie konkretnej daty kalendarzowej, a przez postanowienie typu: „rozpoczęcieświadczenia usług stanowiących przedmiot umowy nastąpi nie później niż po upływie trzech
miesięcy licząc od daty zawarcia umowy” (KIO/1756/10 z dnia 2 września 2010 r.).
Ad pkt 7
Zamawiający w projekcie umowy, w treści § 2 ust. 4, który brzmi „Wykonawca
oświadcza że ewentualna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, a także ewentualna zmiana zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne nie będą miały wpływu na koszty wykonani zamówienia przez
wykonawcę” zmusza
wykonawców do zrezygnowania ze swoich praw wynikających z Pzp i
łamie wprost dyspozycję
art. 142 ust. 5 Pzp. Przepis ten mówi bowiem, że w przypadku
umów zawieranych na okres ponad 12 miesięcy, umowa ma zawierać postanowienia o
zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez
wykonawcę. Powyższe koszty systematycznie rosną i dotyczą
pracowników
wykonawcy pracujących przy realizacji zamówienia i przez to wpływają
bezpośrednio na koszty wykonania zamówienia, a
wykonawcy nie mają na ich wzrostżadnego wpływu, ponieważ są ustalane odgórnie przez ustawodawcę.
Przedmiotowe postanowienie powinno być zmienione w taki sposób, aby był zgodny z
postanowieniami
art. 142 ust. 5 Pzp.
Ad pkt 8
Wysokość kar umownych opisanych
§ 5 ust. 1 lit. a-e, g ustalona została na rażąco
zawyżonym poziomie mając na uwadze fakt, że podstawą ich naliczania będzie wartość całej
umowy brutto, która najprawdopodobniej wynosić będzie
ponad 4 miliony zł. Szacunek ten
opiera się na fakcie, że wartość aktualnie wykonywanego zamówienia wynosi
ponad 4,3
miliona zł brutto przy znacznie węższym zakresie wynajmu tekstyliów, ale okresie realizacji
wynoszącym 48 miesięcy.
Kary określone w
§ 5 ust. 1 lit. a i b projektu umowy mówią o wysokości 0,01% wartości
brutto umowy za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia, czyli około
400,00 zł brutto za każdą
rozpoczętą godzinę. Kara określona w
§ 5 ust. 1 lit. c projektu umowy mówi o karze w
wysokości 0,02% wartości brutto umowy za każdy rozpoczęty dzień spóźnienia, czyli około
800,00 zł brutto dziennie.
Kary określone w
§ 5 ust. 1 lit. d i e projektu umowy mówią o karze w wysokości 0,2%
wartości brutto umowy za każdy rozpoczęty dzień spóźnienia, czyli około
8.000,00 zł brutto
dziennie.
Kara określona w
§ 5 ust. 1 lit. g projektu umowy mówi o karze w wysokości 20%
wartości brutto umowy za odstąpienie od umowy przez
zamawiającego z przyczyn leżących
po stronie
wykonawcy.
Zgodnie z
art. 483 § 1 Kc, w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nie należytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Istota kary umownej polega na tym, że zastępuje
ona odszkodowanie z tytułu niewykonania łub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Nie jest przy tym ważna wysokość szkody, jaką poniesie
zamawiający w
związku z niewywiązywaniem się wykonawcy z zobowiązania, bo zgodnie z
art. 484 § 1 Kc
ustalona kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody.
Wystarczające jest zatem udowodnienie choćby minimalnej szkody, a wówczas
zamawiający może dochodzić kary umownej w ustalonej wysokości, choćby ta wysokość
wielokrotnie przewyższała rzeczywistą szkodę.
Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, że instytucję kary umownej osłabia
przepis
art. 484 § 2 Kc, który stanowi, że podmiot zobowiązany do zapłaty kary umownej
może żądać jej zmniejszenia w przypadkach, gdy:
– zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części,
– kara umowna jest rażąco wygórowana.
Należy przyjąć, że kara umowna jest rażąco wygórowana w przypadku, gdy szkoda jest
znikoma, a kara bardzo wysoka, skutkiem czego zachodzi między nimi rażąca dysproporcja.
Taka sytuacja występuje w przedmiotowej sprawie. Ustalona wysokość kar umownych
jest nieproporcjonalna do wysokości rzeczywistej szkody, jaką może ponieść
zamawiający w
związku ze zdarzeniem określonym w projekcie umowy, będące podstawą do naliczenia kar
umownych opisanych powyżej.
Powyższe czynności naruszają
art. 14 Pzp w związku z art. 484 § 2 Kc, co prowadzi do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w
art. 7 ust. 1 Pzp. Kwestionowany
wymóg z pewnością wpływa negatywnie na konkurencyjność przetargu, a
zamawiający nie
ma słusznej przyczyny, aby takie postanowienie utrzymać.
Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w
art. 353
1
Kc strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Konsekwencją ułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady
swobody umów jest bezwzględna nieważność czynności prawnej na podstawie
art. 58 Kc.
W konsekwencji kwestionowane postanowienia umowy należy również uznać za sprzeczne z
ustawą i zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważne na podstawie
art. 58 Kc
w zw. z art. 353
1
Kc i art. 473 § 1 Kc.
Dodatkowo zatem, zdaniem
odwołującego, zaskarżone postanowienia wzoru umowy
naruszają
art. 14 i art. 139 Pzp w związku z art. 58 Kc w zw. z art. 353
1
Kc i powinny
zostać zmienione przez ich obniżenie i dostosowanie do wysokości powszechnie
obowiązujących w postępowaniach o podobnych przedmiotach zamówienia.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.06.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 16.06.2015 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych we wniesionych
pismach oraz zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzuty odwołującego nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający biorąc pod uwagę żądania zmian uwzględnił odwołanie w zakresie, które
uznał za możliwe do dokonania zmian w specyfikacji, na podstawie
art. 38 ust. 4 zdanie
pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia«. Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia na piśmie (pismo z
23.06.2015 r.), które złożył przed otwarciem posiedzenia 23.06.2015 r. (a tym samym i
rozprawy) i w zakresie kar umownych ustnie do protokołu, również przed otwarciem
rozprawy
25.06.2015 r.
Natomiast
odwołujący podtrzymał żądania w piśmie z 24.06.2015 r. oraz ustnie do
protokołu przyjmując, że
zamawiający uznał zarzuty odwołania w zakresie pkt 1 lit. g i pkt 8
odwołania.
Ad rozdz. III pkt 1 zał. 1 do SIWZ (pkt 1 tiret pierwsze): Odwołujący przedstawił, że
nie wie ile sztuk i jakich rozmiarów fartuchów chirurgicznych wielorazowego użytku ma
zapewnić
zamawiającemu.
Izba stwierdza, że zamawiający wniósł do protokołu cyt. »Zamawiający nie wskazał
jednoznacznie liczby fartuchów chirurgicznych wielorazowego użytku. W ramach przetargu
zamawiający zamierza uzyskać 75 000 wypożyczeń. W związku z tym nie jest istotna
liczba posiadanych przez
wykonawcę fartuchów tylko możliwość zapewnienia np. w trybie
rotacyjnym
określonej
puli
wypożyczeń.
Wskazywanie
liczby
fartuchów
byłoby
ograniczeniem konkurencyjności z tego względu, że różni
wykonawcy w ramach swoich
technologii i szybkości pracy oraz organizacji pracy mogą wykonać zamówienie dysponując
różną liczbą fartuchów. Wskazywanie liczby byłoby pozbawione sensu, gdyż
wykonawca
mogący wykonać zamówienie z liczbą np. 500 szt. fartuchów musiałby zakupić liczbę
wskazaną przez
zamawiającego np. 1500 szt.«. Z tego względu, że rozpoznawane
zamówienie dotyczy nie zakupu jakiejś określonej liczby fartuchów, ale uzyskania
75 000
wypożyczeń, Izba potwierdza, że obojętne jest dla wykonania zamówienia ile fartuchów
wykonawca będzie posiadać, ale istotne jest, że wykonawca ma doprowadzić do
umożliwienia
75 000 wypożyczeń, dlatego Izba nie może przychylić się do odwołania, bo
odwołanie w tym zakresie tyczy się rzeczy w ogóle nieistotnej dla wykonania zamówienia.
Ad rozdz. III pkt 1 zał. 1 do SIWZ (pkt 1 tiret drugie): Odwołujący zarzucił, że ze
względu na przewidywane uruchomienie nowego bloku operacyjnego
zamawiający
zwiększy zapotrzebowanie na fartuchy chirurgiczne. Izba stwierdza, że
zamawiający nie
zmienił liczby przewidywanych wypożyczeń (
75 000 wypożyczeń), w związku z tym
zamówienie nie ulegnie zmianie, a wewnętrzne rozdysponowywanie między różne obiekty
zamawiającego nie może być kwestią uwzględnienia odwołania, gdyż tego nie dotyczy
zamówienie.
Ad rozdz. III pkt 11 i pkt III.12 zał. 1 do SIWZ (pkt 2 tiret pierwsze): Odwołujący
zarzucił, że
zamawiający nie określił dokładnie liczby i rozmiarów worków niezbędnych do
wykonania zamówienia.
Izba stwierdza, że zamawiający podał liczby (540 sztuk na miesiąc)
i rozmiary worków (120 litrów) oraz że wykonawca wie jakie będą asortymenty oraz
uwarunkowania pranych przedmiotów. W związku z tym
wykonawca musi dostosować
liczbę worków i rodzaje worków do wymogów
zamawiającego. Dla zamawiającego jest
ważne wykonanie zamówienia – pranie odpowiedniej liczby przedmiotów.
Wykonawca może
zaopatrzyć się w dowolną liczbę worków, byle wykonał usługę określoną w zamówieniu. W
związku z tym
Izba nie może przychylić się do odwołania. Ponadto odwołujący stwierdził, że
może to dotyczyć cyt. »dodatkowych ilości worków i/lub worków w nowych rozmiarach«
[pisownia oryginalna]. Z tego względu, że
wykonawca zapewne uwzględni wymianę
worków, podobnie jak i np. fartuchów chirurgicznych, dlatego dodatkowe worki lub worki w
nowych rozmiarach i kolorach mogą nie obciążać
wykonawcy, co będzie zależne od
organizacji pracy
wykonawcy.
Ad zał. nr 2.2 do OPZ (pkt 3): Odwołujący zarzucił zbyt sztywne określenie składu
procentowego składników tkaniny, a po uwzględnieniu przez
zamawiającego tego zarzutu,
odwołujący odniósł się do normy, której nie przedstawił Izbie. Zamawiający, który również
nie przedstawił żadnych norm, stwierdził, że jego wymagania mieszczą się w granicach
przewidzianych w normach, chociaż są wyższe niż minima tam określone.
Rozpoznając słowo
odwołującego przeciw słowu zamawiającego Izba stwierdza, że
zamawiający może określać swoje wymagania w granicach norm, nawet w granicach
najwyższych parametrów i to zależy od uwarunkowań
zamawiającego. Zamawiający
dowiódł zasadności stawiania wysokich wymagań przedstawiając specyfikę swojej
działalności – prowadzenie operacji chirurgicznych nie tylko bardzo specjalistycznych, ale i
trwających wielokrotnie dłużej niż normalnie prowadzone operacje, bo częstokroć trwające
po 10 godzin, a nawet ponad.
Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że zamawiający
stawia bezpodstawnie wygórowane warunki, bez uzasadnienie swoimi specyficznymi
potrzebami. W związku z tym
Izba nie może przychylić się do odwołania.
Ad rozdz. III pkt III.23 zał. nr 1 do SIWZ (pkt 4): Odwołujący zarzucił, że zamawiający
nie określił ceny ewentualnych ubytków w dzierżawionym asortymencie, które
zamawiający
ma zrekompensować
wykonawcy. Ubytki te będą zrekompensowane cyt. »po cenie
uzgodnionej z
wykonawcą«. Izba stwierdza, że obecnie nie wiadomo, które elementy i po
jakim okresie wykonywania zamówienia, a więc również i w jakim stopniu zużycia będą
przedmiotem rekompensaty. Dlatego pozostawienie kwestii do polubownego uzgodnienia
stopnia zużycia, czyli ceny utraconych przedmiotów jest zasadne.
Izba stwierdza, że obie
strony będą świadome przynajmniej przybliżonej wartości przedmiotów podlegających
rekompensacie, dlatego postanowienie o uzgodnieniach między
zamawiającym a
odwołującym nie wykracza poza przepisy Prawa zamówień publicznych, a w kwestii
wykonania umowy poza przepisy Kodeksu cywilnego.
Izba stwierdza, że żądanie dotyczące uchylenia postanowienia o dopuszczeniu do
uzgodnień w rozpoznawanym zakresie nie może być uwzględniony.
Ad rozdz. III pkt III.13 zał. nr 1 do SIWZ oraz postanowienie § 1 pkt 7 istotnych
postanowień umowy (pkt 5): Odwołujący zarzucił brak odniesienia się do wprowadzenia
do obiegu całości asortymentu bielizny i odzieży oznakowanej chipami, gdyż wg
odwołującego żaden wykonawca nie jest w stanie dostarczyć całości dzierżawionego i
chipowanego asortymentu. Zdaniem
Izby odwołujący nie wziął pod uwagę, że
zamawiający nie wymaga zakupienia wymaganych asortymentów, ale wymaga zapewnienia
określonej liczby wypożyczeń. To sam
wykonawca będzie określał właściwą liczbę np.
fartuchów chirurgicznych zależnie od swojej operatywności w przewożeniu, zastosowanej
technologii prania, suszenia, prasowania czy sterylizacji oraz pakowania. Również będzie to
zależne od rozmieszczenia i odległości od
zamawiającego punktów spełniania usługi czy
liczby, wielkości i sprawności środków transportu. Dlatego
zamawiający nie może określić
liczby przedmiotów, które powinien nabyć
wykonawca do spełnienia usługi określonej w
zamówieniu.
Zamawiający określił tylko swoje potrzeby, a jak ma te potrzeby zaspokoić
wykonawca, to już jest sprawa wykonawcy. W związku z tym i to żądanie odwołującego
nie może być uwzględnione przez
Izbę.
Ad postanowienie § 5 pkt 1 istotnych postanowień umowy (pkt 6): Odwołujący
uznał, że cyt. »żądanie zostało uwzględnione przez
zamawiającego w zakresie kar, które
mają wynosić 10% zamiast 20% za odstąpienie, co zostało zmienione w piśmie, w zakresie
pozostałych kar – przez redukcję o połowę w stosunku do poprzedniej wysokości kary«.
Ponadto
zamawiający pozostawił kwestię sterylizacji fartuchów po praniu przez
wykonawca w ramach świadczenia zamawianej usługi. Wynika to ze specyfiki postępowania,
gdyż samo pranie pewnych elementów (fartuchów chirurgicznych) nie byłoby przydatne
zamawiającemu. Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu, który miałby być naruszony
przez połączenie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego wykonania jednocześnie usługi
prania i sterylizacji fartuchów.
Izba stwierdza podobnie, jak to zostało określone w wyroku Izby z 24 lipca 2014 r ,
sygn. akt
KIO 1429/14, cyt. »Odwołujący nie wykazał, że potrzeby zamawiającego nie są
obiektywnie uzasadnione, w żaden sposób nie dowiódł też, że przedmiotowe wymaganie ma
na celu preferowanie określonego wykonawcy. [...] zamawiający nie jest zobowiązany do
takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na
rynku złożenie oferty«.
Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie, w którym zamawiający spełnił żądania
odwołującego w odpowiedzi na odwołanie, która pokazuje zmiany w specyfikacji. W
zakresie tych elementów Izba wnioskuje, że brak jest sporu skoro ani w piśmie, Anie w
stanowisku odwołującego nie znalazły się odniesienia do innych postanowień specyfikacji.
Tym niemniej Izba zauważa, że wiele z nieporozumień mogących zaistnieć między
zamawiającym a wykonawcami i wynikających z zapoznania się tylko ze specyfikacją może
zostać rozwianych na zebraniu, które zamawiający może zorganizować na podstawie
art. 38
ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający może zwołać zebranie wszystkich wykonawców w
celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, informację o
terminie zebrania zamieszcza także na tej stronie; w takim przypadku sporządza informację
zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania źródeł zapytań. Informację
z zebrania doręcza się niezwłocznie wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych
warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie«. Jednak
Izba
stwierdza,że
zorganizowanie
takiego
zebrania
pozostaje
w
wyłącznej
gestii
zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani przepisy
Kodeksu cywilnego.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego dwa pisma Andropol S.A. (2) i Rentocare Sp. z o.o. (1) na
potwierdzenie, że
zamawiający przedstawił zbyt krótki okres na wykonanie
czynności objętych zamówieniem i że gramatura fartuchów predysponuje jednego z
wykonawców – jednak
zamawiający wydłużył okres na wykonanie czynności do 3
miesięcy i dopuścił możliwość innej gramatury, wnioskowanej przez
odwołującego,
dlatego dowody nie miały wpływu na stanowisko Izby;
2)
zamawiającego pismo TZMO z 23 czerwca 2015 r. (3) odnośnie niemożliwości
wykonywania czynności sterylizacji przez jeden podmiot i również
wykonawca
TZMO posługuje się w wykonywaniu zamówienia podmiotem trzecim – jednak Izba
stwierdza, że nie można uważać, że wymaganie prania i sterylizowania odzieży
przez jednego
wykonawcę jest bezzasadne czy że łączenie tych dwóch usług jest
działaniem
zamawiającego wynikającym tylko z zamiaru negatywnego wpływu na
zachowanie uczciwej konkurencji i na równe traktowanie
wykonawców, a
połączenie tych dwóch usług nie wynika z istotnych i uzasadnionych potrzeb
zamawiającego – dlatego dowód, że jakikolwiek podmiot nie jest w stanie spełnić
samodzielnie dwóch usług (pranie i sterylizacja) nie miał wpływu na stanowisko
Izby.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 567,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę osoba fizyczna
A. W.-K. wykonująca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Innowacje
w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba
fizyczna
E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service
s.c. E. K., A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
osoba fizyczna
A. W.-K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą
Innowacje w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020
Andrespol i osoba fizyczna E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod
firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K., A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) przez wykonawcę osoba fizyczna
A. W.-K.
wykonująca działalność gospodarczą pod firmą Innowacje w Pralnictwie
PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba fizyczna E. K.
wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K.,
A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol na rzecz zamawiającego Instytut
„Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, al. Dzieci Polskich 20, 04-730 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1261/15
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
06.06.2015 r. pod nrem 2015/S 108-196624.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca PPHU A'TU SERVICE ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol, zgodnie z art.
182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 15.06.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez
bliższego określenia, a zwłaszcza na postanowienia dotyczące:
1) opisu przedmiotu zamówienia – zawarte w samej
specyfikacji oraz w załącznikach
do
specyfikacji;
2) wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny pościelowej (zawartych w
załączniku nr 2.1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia), wymagań w odniesieniu do
dzierżawionej odzieży fasonowej i rotacyjnej (zawartych w załączniku nr 2.2 do
OPZ) oraz wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny i odzieży operacyjnej
(zawartych w załączniku nr 2.3 do OPZ), a także wymagań w odniesieniu do
wielorazowych fartuchów wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny
(zawartych w załączniku nr 2,4 do OPZ);
3) postanowień projektu umowy stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ – Istotne
postanowienia umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 29 ust. 1 Pzp wyrażające się niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie
przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia w nim wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
2)
art. 29 ust. 2 Pzp wyrażające się w opisie przedmiotu zamówienia, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję;
3)
art. 14 i 139 Pzp w zw. z. art. 58 Kc w zw. z art. 353
1
Kc i art. 473 § 1 Kc, art. 487
Kc i art. 484 § 2 Kc;
4)
art. 7 ust. 1 Pzp wyrażające się w przygotowaniu specyfikacji w zakresie
kwestionowanych postanowień w sposób niezapewniający zachowania zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
1) dokonanie przez
zamawiającego zmiany postanowień:
a)
rozdz. III pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie liczby
i rozmiarów wielorazowych fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka
przeznaczonych na blok operacyjny, tak aby wszyscy wykonawcy przy
ustalaniu ceny oferty kalkulowali taką samą liczbę sztuk fartuchów zgodnych z
normą
PN EN 13795 lub równoważną, dzięki której będą mogli zapewnić
zamawiającemu 75 000 szt. wypożyczeń fartuchów w trakcie obowiązywania
umowy na realizację zamówienia publicznego,
b)
rozdz. III pkt III.11 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
liczby i rozmiarów worków z tkaniny poliestrowej, barierowej oraz stelaży do
nich, które będą przeznaczone do transportu brudnej bielizny i odzieży
dzierżawionej, przy jednoczesnym przeniesieniu kosztów prania tych worków
na
zamawiającego i uwzględnienie kosztów prania w miesięcznej fakturze za
wykonane usługi,
c)
rozdz. III pkt III.12 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
liczby i rozmiarów worków z tkaniny poliestrowej, barierowej, które będą
przeznaczone do transportu brudnej bielizny i odzieży podlegającej dezynfekcji
chemicznej, przy jednoczesnym przeniesieniu kosztów prania tych worków na
zamawiającego i uwzględnienie kosztów prania w miesięcznej fakturze za
wykonane usługi,
d)
rozdz. III pkt III.18 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
rozmiarów, rodzaju materiału i innych parametrów 5 szt. wózków hermetycznie
zamykanych do transportu bielizny i odzieży czystej na oddziały szpitalne
zamawiającego, tak aby wszyscy wykonawcy przy ustalaniu ceny oferty
kalkulowali taki sam rodzaj wózków transportowych z jednoczesnym
odstąpieniem od wymogu, aby wózki z ostatnim dniem obowiązywania umowy,
nie później jednak niż 36 miesięcy od dnia podpisania umowy przechodziły bez
dodatkowych opłat na własność
zamawiającego,
e)
rozdz. III pkt I.1 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
liczby i rozmiarów worków poliestrowych spełniających wymogi prania bielizny
barierowej wielokrotnego użytku, które będą służyły do transportu fartuchów
chirurgicznych wysokiego ryzyka,
f)
rozdz. III pkt I.6 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie
liczby i rozmiarów worków poliestrowych dla bielizny brudnej,
g)
postanowień zawartych w § 1 ust. 5 istotnych postanowień umowy
stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ, przez jednoznaczne wskazanie
rodzaju i wymiarów drzwi wejściowych do pomieszczenia nr 0024, które mają
zostać wymienione lub wyremontowane na koszt wykonawcy;
2) zmiany wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny pościelowej (zawartych w
załączniku nr 2.1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia), wymagań w odniesieniu do
dzierżawionej odzieży fasonowej i rotacyjnej (zawartych w załączniku nr 2.2 do
OPZ) oraz wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny i odzieży operacyjnej
(zawartych w załączniku nr 2.3 do OPZ), a także wymagań w odniesieniu do
wielorazowych fartuchów wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny
(zawartych w załączniku nr 2.4 do OPZ);
3) wykreślenia wymogów określonych w samej SIWZ i w załącznikach do SIWZ
dotyczących konieczności sterylizacji wielorazowych fartuchów chirurgicznych
wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny;
4) wykreślenia wymagań określonych w rozdz. III pkt II załącznika nr 1 do SIWZ
dotyczących
sposobu
pakowania
sterylnych
wielorazowych
fartuchów
chirurgicznych wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny;
5) wykreślenia wymogu określonego w rozdz. III pkt III.23 załącznika nr 1 do SIWZ,
dającego
zamawiającemu prawo do zatrzymania do 20% asortymentu (bielizny
pościelowej, bielizny i odzieży operacyjnej, odzieży fasonowej i rotacyjnej)
dostarczonej w ramach realizacji umowy, a wykonawcy nie przysługują z tego tytułu
jakiekolwiek roszczenia wobec
zamawiającego;
6) wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia oraz do wszystkich załączników do
SIWZ minimalnego okresu na wprowadzenie do obiegu całości bielizny i odzieży
dzierżawionej oznakowanej chipami, a także wdrożenia radiowego systemu odczytu
chipów RFID i systemu komputerowego on-line do ewidencji wykonywanych usług,
wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
7) zmiany postanowień określonych w załączniku nr 2 do SIWZ – Istotne
postanowienia umowy w zakresie treści § 2 ust. 4 projektu umowy,
8) zmiany postanowień określonych w załączniku nr 2 do SIWZ – Istotne
postanowienia umowy w zakresie treści dotyczącej wysokości kar umownych
określonych w § 5 projektu umowy.
Argumentacja
odwołującego
Ad pkt 1
Zgodnie z
art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Sąd Okręgowy w Szczecinie (Sygn. Akt: VIII Ga 80/90, wyrok z dn. 23 kwietnia 2009 r.)
uznał, że: „Opis przedmiotu zamówienia umieszczony w siwz powinien wskazywać
wykonawcy wszystkie warunki i przedmiot jego przyszłego świadczenia, gdyż od niego
będzie zależeć w pierwszym rządzie decyzja wykonawcy o złożeniu oferty, a następnie
kalkulacja cenowa. [...] Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w
stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla
wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien
pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, ze opisu należy dokonać
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mięt wpływ na sporządzenie oferty. Do tego typu
okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące gwarancji na przedmiot
zamówienia – jej zakres i okres obowiązkowego świadczenia z gwarancji, miejsce spełnieniaświadczenia, świadczenia dodatkowe związane z świadczeniem głównym i inne związane z
nim obowiązki, także dotyczą w podmiotowych warunków udziału w zamówieniu. Decydująca
dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa
wykonawcy. Okoliczność, że inny wykonawca składa ofertą zgodną z założeniem
zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia
mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcą”.
Uwzględniając zasadę swobody zawierania umów, określoną w
art. 353
1
Kc zawarcie
umowy na oznaczonych warunkach pozostawione jest decyzji stron, z ograniczeniami
wynikającymi z treści wymienionych przepisów. Należy mieć na uwadze fakt, że
postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty
i podpisania umowy z wykonawcą, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, przy
przestrzeganiu zasad określonych w
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz w zgodności z przepisami tej
ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez
zamawiającego, do ustalania
warunków zamówienia, nadmierny rygoryzm i asekuracja, niewłaściwe stosowanie prawa,
nie służy realizacji celów zakładanych przez ustawę Pzp – otwartych na konkurencję.
Zachowanie takie zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, w
którym parametry przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w
sposób przewidywalny określone, a wykonawca zostaje obciążony nadmiernym ryzykiem
niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić
do złożenia nieporównywalnych ofert, także w aspekcie określonym art. 90 ust. 1 Pzp,
uniemożliwiając ewentualne zbadanie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Działania
zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny,
jak stanowi
art. 29 ust. 2 Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we
wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Zgodnie z
art. 29 ust. 1 Pzp powinien
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na przygotowanie
oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.
Brak jednoznacznego określenia ilości fartuchów operacyjnych wysokiego ryzyka, która
zapewni potrzeby
zamawiającego w okresie 36 miesięcy, brak jednoznacznej informacji
odnośnie ilości i rozmiarów poszczególnych rodzajów worków do transportu bielizny
szpitalnej, brak dokładnych informacji odnośnie wózków transportowych oraz informacji
dotyczących drzwi wymagających wymiany lub remontu, utrudnia wykonawcom ustalenie
rentowności zamówienia. Wynika to z faktu, że koszty do poniesienia przez wykonawcę przy
kalkulowaniu ceny zależą od ilości, rozmiarów i innych parametrów ww. rzeczy, tj. fartuchów
operacyjnych, worków, wózków, drzwi.
Określenie jedynie ogólnej liczby wypożyczeń fartuchów operacyjnych w trakcie całej
umowy powoduje, że każdy wykonawca może w kalkulacji ceny uwzględnić inną ich ilość, a
przez to różne będą koszty
wykonawców związane z zakupem fartuchów. Jeden z
wykonawców uzna, że potrzebuje 600 szt. fartuchów dla zapewnienia 75 000 wypożyczeń
fartucha
zamawiającemu, ale inny określi, że niezbędnych będzie mu do tego 850 szt.
fartuchów, ponieważ w trakcie użytkowania dochodzi m.in. do uszkodzeń mechanicznych,
które powodują konieczność wcześniejszej kasacji. Dla przykładu również cena 1 szt. worka
do transportu bielizny może znacząco się różnić od siebie w zależności o tkaniny użytej do
jego uszycia i jego wymiarów – zupełnie inna będzie cena jednego worka o wymiarach
90/120 oraz 120/150, pomimo tego, że wykonane będą z tej samej tkaniny. To samo dotyczy
drzwi – zupełnie inna jest cena 2-skrzydłowych drzwi metalowych o ogólnym rozmiarze
200/200, niż drzwi ze sklejki o wymiarach 90/200. Identycznie jest z wózkami do transportu
bielizny.
Wykonawca powinien mieć pewność, co do zakresu świadczonych przez niego
usług.
Trwałość stosunku prawnego powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia, w wyznaczonych ramach odnośnie zakresu zamówienia jest
wartością samoistną, rzutującą między innymi na proponowaną przez
wykonawców cenę.
Niepewność co do zakresu świadczenia powoduje bowiem niepewność co do zasad
kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny. Wiedza na temat wielkości i zakresu zamówienia
pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot poniesionych przez
wykonawcę kosztów.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca
1110/04) stwierdzono, że: „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego,
dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest
jednym z podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia
dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w
przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że
postanowienia projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca,
stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym
poziomie”.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2008 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 1372/08) Izba wyraźnie wskazała na problematykę pewności zakresu zamówienia
nakazując zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W tych okolicznościach,
zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy nie mają możliwości skalkulowania ceny
oferty w sposób, który zapewniałby im określenie rentowności przedsięwzięcia”.
Przygotowując ofertę wykonawca musi dokładnie wiedzieć w jakiej ilości asortyment
będzie mu niezbędny do zaspokojenia potrzeb
zamawiającego określonych w SIWZ.
Powyższe informacje są niezbędne do celów prawidłowego skalkulowania kosztów i
ustalenia ceny ofertowej. Nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej nie wiedząc ile i o
jakich parametrach asortymentu, a w szczególności po jakiej cenie, będzie zobowiązany
wykonawca nabyć na potrzeby
zamawiającego. Z kolei w postanowieniach rozdz. III pkt
III.11 oraz pkt III.12 załącznika nr 1 do SIWZ
zamawiający ustalił, że worki do transportu
będą „w rozmiarze ustalonym z
zamawiającym”. Stosowanie tego typu określeń powoduje,że
wykonawca nie może skalkulować rzetelnie ceny ofertowej, tym bardziej, że
zamawiający chciałby jeszcze, aby pranie worków odbywało się na koszt wykonawcy i nie
było uwzględniane w miesięcznej fakturze za wykonane usługi.
Powyższe zaniechania
zamawiającego stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i
prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w
art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad pkt 2
1. W
rozdz. II pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił, że wynajmowana
bielizna pościelowa ma spełniać wymagania normy PN-P 82010/84 „Wymagania użytkowe
dotyczące tkanin poszewkowych, poszwowych i prześcieradłowych” lub równoważnej.
Tymczasem w treści załącznika nr 2.1 do OPZ
zamawiający podał bardzo dokładne i
szczegółowe wymagania materiałowe dla tkanin, z których ma być wykonana pościel, łącznie
z określeniem gęstości nitek po wątku i osnowie. Postanowienia te są sprzeczne ze sobą, a
dodatkowo wymagania przywołanej normy spełniają tkaniny nie tylko bawełniane, ale także
bawełniano-poliestrowe, o różnej gramaturze i gęstości nitek. Dodatkowo pościel może być
znakowana również przez haft nazwy lub logo wykonawcy, a nie tylko metodą wtkania logo
w fakturę materiału lub nadruk kadziowy.
Nie ma żadnego uzasadnienia dla określenia takich wymagań. Niezrozumiałe jest zatem
uniemożliwienie wykonawcom zaoferowanie bielizny pościelowej zgodnej z Polską Normą
określoną w rozdz. II pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, ale o parametrach innych niż w podane
treści załącznika nr 2.1 do OPZ.
Ponadto gramatura bielizny pościelowej, zgodnie z wymaganiami załącznika nr 2.1 do
OPZ, jest wysoka, co bezpośrednio przełoży się na wyższe koszty
zamawiającego
dotyczące prania wynajmowanej bielizny, która będzie cięższa.
Narzucenie wszystkim wykonawcom obowiązku wydzierżawiania bielizny pościelowej z
tkaniny o bardzo szczegółowo określonych parametrach bez dopuszczenia tkanin
równoważnych spełniających określoną przez
zamawiającego normę, w sposób
nieuzasadniony ogranicza konkurencyjność przetargu. Powoduje to uszczerbek u
wykonawców, którzy bielizny z takiej tkaniny nie posiadają, a więc zobowiązani będą do
ponoszenia nieuzasadnionych kosztów ich zakupu dla celów wywiązania się z zobowiązań
umownych.
2. W rozdz. II pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ
zamawiający określił, że wynajmowana
odzież rotacyjna i fasonowa ma spełniać wymagania normy
PN-P 84525:1998 dot. ubrań
roboczych lub równoważnej. Natomiast w treści załącznika nr 2.2 do OPZ zamawiający
podał szczegółowy wymagania co do składu tkaniny, z której odzież ma być wykonana, tj.
67% poliester i 33% bawełna – postanowienia te są sprzeczne ze sobą. Tkanina o takim
składzie jest obecnie wykorzystywana praktycznie przez jednego producenta w Polsce, a
standardem międzynarodowym przy produkcji odzieży roboczej jest tkanina o składzie 65%
poliester i 35% bawełna. Różnica 2% w składzie tkaniny nie ma żadnego znaczenia jeżeli
chodzi o użytkowanie i żywotność odzieży i dlatego ograniczenie składu tkaniny wyłącznie
do określonego w załączniku do SIWZ ogranicza uczciwą konkurencję i może uniemożliwić
wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu.
3. W rozdz. II pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ
zamawiający określił, że wynajmowana
bielizna i odzież operacyjna ma spełniać wymagania normy
PN EN 13795 lub równoważnej.
Natomiast w treści załącznika nr 2.3 do OPZ
zamawiający podał szczegółowy wymagania
co do parametrów tkaniny, z której bielizna operacyjna ma być wykonana. Postanowienia te
są sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby dzierżawiona bielizna operacyjna
określona w SIWZ (sukienki, bluzy, spodnie operacyjne oraz prześcieradła, podkłady i
serwety bezpyłowe) była wykonana z tkaniny o parametrach wskazanych przez
zamawiającego. Wymagania dla ww. rodzajów bielizny określone zostały w normie PN EN
13795. Zatem w celu nie ograniczania uczciwej konkurencji zamawiający powinien dopuścić
odzież
operacyjną
wykonaną
z
tkanin
równoważnych
o
innych
parametrach
odpowiadających i spełniających wymagania normy
PN EN 13795.
4. W rozdz. III pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ
zamawiający określił, że fartuchy
chirurgiczne wysokiego ryzyka mają spełniać wymagania normy
PN EN 13795 lub
równoważnej. Natomiast w treści załącznika nr 2.4 do OPZ
zamawiający podał bardzo
szczegółowe wymagania składu tkaniny oraz innych parametrów fartuchów, np. pylenie w
części mniej krytycznej poniżej 2 Log 10 (lint 32ount) w części wzmocnionej membraną
poniżej 3,90 Log (lint 32ount), odporność na przenikanie cieczy w części mniej krytycznej
min. 50 cm H20 w części wzmocnionej membraną min. 600 cm H20. Postanowienia te są
sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby wynajmowane fartuchy operacyjne
były wykonane z tkaniny o parametrach wskazanych przez
zamawiającego. Wymagania dla
fartuchów określone zostały w normie
PN EN 13795. Zatem w celu nie ograniczania uczciwej
konkurencji
zamawiający
powinien
dopuścić
fartuchy
o
innych
parametrach
odpowiadających i spełniających wymagania normy
PN EN 13795.
Z uwagi na powyższe, należy zmienić sporne postanowienia z treści SIWZ, tak aby
możliwy był udział możliwie jak największej liczby wykonawców zainteresowanych realizacją
zamówienia przy wykorzystaniu tekstyliów spełniających normy przywołane przez
zamawiającego w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ.
Omawiane ograniczenie narusza
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad pkt 3
Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług prania, wynajmu
bielizny i odzieży szpitalnej oraz wielorazowych fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka
dla IPCZD”.
Sugeruje to wszystkim
wykonawcom, że w zakres zamówienia wchodzą jedynie usługi
prania i wynajmu różnego rodzaju tekstyliów szpitalnych.
Zamawiający „przemycił” jednak
do treści SIWZ i załączników do SIWZ postanowienia mówiące o tym, że wynajmowane
wielorazowe fartuchy chirurgiczne wysokiego ryzyka przeznaczone na blok operacyjny mają
być sterylizowane. Postanowienie to mocno ogranicza grono potencjalnych wykonawców,
ponieważ tylko jeden wykonawca działający na terenie Warszawy jest w stanie samodzielnie
zrealizować tak opisane zamówienie, ponieważ oprócz pralni dysponuje własnymi
sterylizatomiami. Wszyscy inni
wykonawcy, aby móc wziąć udział w postępowaniu muszą
korzystać z usług podwykonawców lub składać oferty wspólne, co oczywiście nie jest
zabronione, ale ma znaczący wpływ na ponoszone z tego tytuły koszty, a przez to na cenę
oferty. Tym wykonawcą są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. (TZMO) wraz
z firmami wchodzącymi w skład ich grupy kapitałowej, czyli wykonawca świadczący obecnie
usługi dla
zamawiającego podobne do opisanych w SIWZ.
Ponadto
zamawiający w rozdz. III pkt 1.8 pisze, że »Wykonawca zapewni dostawę
fartuchów chirurgicznych w postaci sterylnych wyrobów medycznych, przeznaczonych do
bezpośredniego użycia na sali operacyjnej« oraz w rozdz. III pkt II.3 załącznika nr 1 do
SIWZ, że »Każde opakowanie powinno mieć trójdzielną, samoprzylepną etykietę z nawą
wyrobu medycznego. Postanowienia te dodatkowo sugerują, że
wykonawca ma być
wytwórcą lub producentem wyrobów medycznych, czego żaden wykonawca zajmujący się
głównie wykonywaniem usług pralniczy nie spełnia – oczywiście poza jednym, tj. TZMO.
Sposób w jaki został opisany przedmiot zamówienia jest niezgodny z
art. 29 ust. 2 Pzp,
ponieważ utrudnia uczciwą konkurencję. Połączenie w jedno zamówienie usług prania i
sterylizacji bielizny operacyjnej, postanowienia SIWZ oraz załączników do SIWZ dotyczące
sterylizacji oraz wymogów jakie powinna spełniać wynajmowana bielizna operacyjna,
ogranicza liczbę potencjalnych
wykonawców będących w stanie spełnić wszystkie wymogi
zamawiającego, praktycznie do jednego oferenta. Natomiast jedną z głównych zasad
zamówień publicznych jest przecież zapewnienie możliwie jak największej liczby
potencjalnych
wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie. Opisany wyżej
stan rzeczy dowodzi, że
zamawiający bez wątpienia próbuje wyeliminować udział w
postępowaniu innych
wykonawców, na rzecz konkretnego, który jest w stanie spełnić
łącznie wymogi dotyczące usług pralniczych, sterylizacji i dostawy odzieży szpitalnej o
parametrach określonych w SIWZ. Wymogi określone przez
zamawiającego w SIWZ
powodują niczym nieuzasadnione ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu możliwie
jak największej liczbie
wykonawców.
Ad pkt 4
W
rozdz. III pkt II.1 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił bardzo szczegółowe
wymagania sposobu pakowania fartuchów operacyjnych wysokiego ryzyka. Natomiast w
rozdz. III pkt II.2 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający podał, że »Sterylne fartuchy
muszą być zapakowane w opakowania zgodne z obowiązującymi normami (rękaw
papierowo-foliowy,
torebka
papierowo-foliowa
lub
torebka
włókninowo-foliowa)«.
Postanowienia te są sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby opakowania
spełniały szczegółowe wymagania z
rozdz. III pkt II.1 załącznika nr 1 do SIWZ, ponieważ
opakowania mają spełniać obowiązujące normy określające sposób pakowania. Poza tym,
zgodnie z treścią
pkt 3 odwołania, sterylizacja nie powinna wchodzić w zakres zamówienia,
a bardzo dokładny opis sposobu pakowania fartuchów tylko potwierdza, że
zamawiający
opisał zamówienie w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Ad pkt 5
Zamawiający określił w SIWZ, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wynajem
m.in. bielizny pościelowej, bielizny i odzieży operacyjnej, odzieży fasonowej i rotacyjnej.
Zgodnie z definicją ze słownika języka polskiego, wynajem to „oddanie komuś lub wzięcie od
kogoś do czasowego użytkowania pewnej własności za zapłatą”.
Zamawiający nie ma
zatem prawa oczekiwać od
wykonawcy, że ten wyrazi zgodę na to, aby 20%
wynajmowanego asortymentu przeszła na własność
zamawiającego i to bezpłatnie, bez
jakiegokolwiek wynagrodzenia czy roszczenia.
Oczekiwanie
zamawiającego co do prawa do zatrzymania 1/5 wynajmowanego
asortymentu nie ma żadnych podstaw prawnych. Podobnie jest z żądaniem
zamawiającego,
aby wózki z ostatnim dniem obowiązywania umowy, nie później jednak niż 36 miesięcy od
dnia podpisania umowy przechodziły bez dodatkowych opłat na własność
zamawiającego, o
którym jest mowa w pkt 1.d odwołania. Postanowienia te mają także wpływ na kalkulację
ceny oferty, o czym mowa w pkt 1 odwołania. Dlatego obydwa wyżej przywołane
postanowienia powinny być usunięte z treści samej SIWZ i wszystkich załączników do SIWZ.
Ad pkt 6
Zamawiający wskazał w SIWZ, że termin wykonania zamówienia wynosi 36 miesięcy
począwszy od
01.09.2015 r. do 31.08.2018 r. Dodatkowo zamawiający określił, że całość
wynajmowanej bielizny pościelowej, odzieży fasonowej i rotacyjnej, a także bielizny i odzieży
operacyjnej musi nastąpić w maksymalnie terminie do
21.08.2015 r. Jednak dla celów
wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest podjęcie czynności przygotowawczych
dotyczących zakupu bielizny i odzieży przeznaczonej do wynajęcia, a w szczególności
związanych z oznakowaniem bielizny i odzieży chipami RFID, a także zakupu chipów i
wdrożenie u
zamawiającego radiowego systemu odczytu chipów RFID oraz komputerowego
systemu ewidencji bielizny i odzieży. Termin miesiąca na wdrożenie systemu RFID jest tym
bardziej nierealny, że
zamawiający nie może udostępnić dostępu do sieci Internet (rozdz. III
pkt III.16 załącznika nr 1 do SIWZ), która jest niezbędna do prawidłowego funkcjonowania
systemu RFID, przez co
wykonawca musi zapewnić dostęp do Internetu we własnym
zakresie, co wiąże się z koniecznością skorzystania z usług specjalistycznej firmy
zewnętrznej.
Ze względu na to, że wybór oferty najkorzystniejszej nie rodzi jeszcze powstania
zobowiązania umownego pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcą, czynności te mogą być
podjęte po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem
odwołującego na
wykonanie ww. czynności niezbędne jest minimum trzy miesiące. Taki też okres zazwyczaj
jest podawany w innych zamówieniach o przedmiocie i rozmiarze zbliżonym do
rozpoznawanego postępowania – dla przykładu postępowanie przeprowadzone w czwartym
kwartale 2014 r. przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie. Wyznaczenie
krótszego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług, w ocenie
odwołującego, istotnie
będzie godzić w zasadę uczciwej konkurencji zawartą w
art. 7 Pzp, przede wszystkim
uniemożliwiając należyte wykonanie umowy innym
wykonawcom niż ci, którzy już posiadają
oznakowaną bieliznę i odzież. W praktyce jest jeden
wykonawca, który byłby w stanie
dotrzymać terminów określonych przez
zamawiającego w SIWZ – jest nim wykonawcaświadczący obecnie usługi prania i wynajmu bielizny szpitalnej.
Wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług zmusza
wykonawców
składających oferty do wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów
ewentualnych kar umownych. Ponadto działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego
terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, przez wykluczenie swobodnej konkurencji,
uniemożliwi w praktyce
zamawiającemu obniżenie kosztów zawieranej umowy
(
zamawiający faktycznie ogranicza liczbę ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu).
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP
1123/10) stwierdzono: »Skład orzekający Izby stwierdza, że przewidzenie zbyt krótkiego, a w
dodatku nieokreślonego okresu przeznaczonego na przygotowanie wykonawcy do
rozpoczęcia spełniania świadczenia, gdy konieczne jest dosyć skomplikowane
przygotowanie wykonawcy do spełniania świadczenia, nie może być uznane jako właściwe
stosowanie
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp«.
Obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie w SIWZ daty rozpoczęcia świadczenia
usług zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwzględnieniem okresu niezbędnego na wdrożenie
ww. czynności przygotowawczych. Wskazanie takie nie może przy tym nastąpić przez
podanie konkretnej daty kalendarzowej, a przez postanowienie typu: „rozpoczęcieświadczenia usług stanowiących przedmiot umowy nastąpi nie później niż po upływie trzech
miesięcy licząc od daty zawarcia umowy” (KIO/1756/10 z dnia 2 września 2010 r.).
Ad pkt 7
Zamawiający w projekcie umowy, w treści § 2 ust. 4, który brzmi „Wykonawca
oświadcza że ewentualna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, a także ewentualna zmiana zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne nie będą miały wpływu na koszty wykonani zamówienia przez
wykonawcę” zmusza
wykonawców do zrezygnowania ze swoich praw wynikających z Pzp i
łamie wprost dyspozycję
art. 142 ust. 5 Pzp. Przepis ten mówi bowiem, że w przypadku
umów zawieranych na okres ponad 12 miesięcy, umowa ma zawierać postanowienia o
zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez
wykonawcę. Powyższe koszty systematycznie rosną i dotyczą
pracowników
wykonawcy pracujących przy realizacji zamówienia i przez to wpływają
bezpośrednio na koszty wykonania zamówienia, a
wykonawcy nie mają na ich wzrostżadnego wpływu, ponieważ są ustalane odgórnie przez ustawodawcę.
Przedmiotowe postanowienie powinno być zmienione w taki sposób, aby był zgodny z
postanowieniami
art. 142 ust. 5 Pzp.
Ad pkt 8
Wysokość kar umownych opisanych
§ 5 ust. 1 lit. a-e, g ustalona została na rażąco
zawyżonym poziomie mając na uwadze fakt, że podstawą ich naliczania będzie wartość całej
umowy brutto, która najprawdopodobniej wynosić będzie
ponad 4 miliony zł. Szacunek ten
opiera się na fakcie, że wartość aktualnie wykonywanego zamówienia wynosi
ponad 4,3
miliona zł brutto przy znacznie węższym zakresie wynajmu tekstyliów, ale okresie realizacji
wynoszącym 48 miesięcy.
Kary określone w
§ 5 ust. 1 lit. a i b projektu umowy mówią o wysokości 0,01% wartości
brutto umowy za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia, czyli około
400,00 zł brutto za każdą
rozpoczętą godzinę. Kara określona w
§ 5 ust. 1 lit. c projektu umowy mówi o karze w
wysokości 0,02% wartości brutto umowy za każdy rozpoczęty dzień spóźnienia, czyli około
800,00 zł brutto dziennie.
Kary określone w
§ 5 ust. 1 lit. d i e projektu umowy mówią o karze w wysokości 0,2%
wartości brutto umowy za każdy rozpoczęty dzień spóźnienia, czyli około
8.000,00 zł brutto
dziennie.
Kara określona w
§ 5 ust. 1 lit. g projektu umowy mówi o karze w wysokości 20%
wartości brutto umowy za odstąpienie od umowy przez
zamawiającego z przyczyn leżących
po stronie
wykonawcy.
Zgodnie z
art. 483 § 1 Kc, w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z
niewykonania lub nie należytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Istota kary umownej polega na tym, że zastępuje
ona odszkodowanie z tytułu niewykonania łub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego. Nie jest przy tym ważna wysokość szkody, jaką poniesie
zamawiający w
związku z niewywiązywaniem się wykonawcy z zobowiązania, bo zgodnie z
art. 484 § 1 Kc
ustalona kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody.
Wystarczające jest zatem udowodnienie choćby minimalnej szkody, a wówczas
zamawiający może dochodzić kary umownej w ustalonej wysokości, choćby ta wysokość
wielokrotnie przewyższała rzeczywistą szkodę.
Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, że instytucję kary umownej osłabia
przepis
art. 484 § 2 Kc, który stanowi, że podmiot zobowiązany do zapłaty kary umownej
może żądać jej zmniejszenia w przypadkach, gdy:
– zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części,
– kara umowna jest rażąco wygórowana.
Należy przyjąć, że kara umowna jest rażąco wygórowana w przypadku, gdy szkoda jest
znikoma, a kara bardzo wysoka, skutkiem czego zachodzi między nimi rażąca dysproporcja.
Taka sytuacja występuje w przedmiotowej sprawie. Ustalona wysokość kar umownych
jest nieproporcjonalna do wysokości rzeczywistej szkody, jaką może ponieść
zamawiający w
związku ze zdarzeniem określonym w projekcie umowy, będące podstawą do naliczenia kar
umownych opisanych powyżej.
Powyższe czynności naruszają
art. 14 Pzp w związku z art. 484 § 2 Kc, co prowadzi do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w
art. 7 ust. 1 Pzp. Kwestionowany
wymóg z pewnością wpływa negatywnie na konkurencyjność przetargu, a
zamawiający nie
ma słusznej przyczyny, aby takie postanowienie utrzymać.
Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w
art. 353
1
Kc strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Konsekwencją ułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady
swobody umów jest bezwzględna nieważność czynności prawnej na podstawie
art. 58 Kc.
W konsekwencji kwestionowane postanowienia umowy należy również uznać za sprzeczne z
ustawą i zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważne na podstawie
art. 58 Kc
w zw. z art. 353
1
Kc i art. 473 § 1 Kc.
Dodatkowo zatem, zdaniem
odwołującego, zaskarżone postanowienia wzoru umowy
naruszają
art. 14 i art. 139 Pzp w związku z art. 58 Kc w zw. z art. 353
1
Kc i powinny
zostać zmienione przez ich obniżenie i dostosowanie do wysokości powszechnie
obowiązujących w postępowaniach o podobnych przedmiotach zamówienia.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.06.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 16.06.2015 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych we wniesionych
pismach oraz zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzuty odwołującego nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający biorąc pod uwagę żądania zmian uwzględnił odwołanie w zakresie, które
uznał za możliwe do dokonania zmian w specyfikacji, na podstawie
art. 38 ust. 4 zdanie
pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia«. Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia na piśmie (pismo z
23.06.2015 r.), które złożył przed otwarciem posiedzenia 23.06.2015 r. (a tym samym i
rozprawy) i w zakresie kar umownych ustnie do protokołu, również przed otwarciem
rozprawy
25.06.2015 r.
Natomiast
odwołujący podtrzymał żądania w piśmie z 24.06.2015 r. oraz ustnie do
protokołu przyjmując, że
zamawiający uznał zarzuty odwołania w zakresie pkt 1 lit. g i pkt 8
odwołania.
Ad rozdz. III pkt 1 zał. 1 do SIWZ (pkt 1 tiret pierwsze): Odwołujący przedstawił, że
nie wie ile sztuk i jakich rozmiarów fartuchów chirurgicznych wielorazowego użytku ma
zapewnić
zamawiającemu.
Izba stwierdza, że zamawiający wniósł do protokołu cyt. »Zamawiający nie wskazał
jednoznacznie liczby fartuchów chirurgicznych wielorazowego użytku. W ramach przetargu
zamawiający zamierza uzyskać 75 000 wypożyczeń. W związku z tym nie jest istotna
liczba posiadanych przez
wykonawcę fartuchów tylko możliwość zapewnienia np. w trybie
rotacyjnym
określonej
puli
wypożyczeń.
Wskazywanie
liczby
fartuchów
byłoby
ograniczeniem konkurencyjności z tego względu, że różni
wykonawcy w ramach swoich
technologii i szybkości pracy oraz organizacji pracy mogą wykonać zamówienie dysponując
różną liczbą fartuchów. Wskazywanie liczby byłoby pozbawione sensu, gdyż
wykonawca
mogący wykonać zamówienie z liczbą np. 500 szt. fartuchów musiałby zakupić liczbę
wskazaną przez
zamawiającego np. 1500 szt.«. Z tego względu, że rozpoznawane
zamówienie dotyczy nie zakupu jakiejś określonej liczby fartuchów, ale uzyskania
75 000
wypożyczeń, Izba potwierdza, że obojętne jest dla wykonania zamówienia ile fartuchów
wykonawca będzie posiadać, ale istotne jest, że wykonawca ma doprowadzić do
umożliwienia
75 000 wypożyczeń, dlatego Izba nie może przychylić się do odwołania, bo
odwołanie w tym zakresie tyczy się rzeczy w ogóle nieistotnej dla wykonania zamówienia.
Ad rozdz. III pkt 1 zał. 1 do SIWZ (pkt 1 tiret drugie): Odwołujący zarzucił, że ze
względu na przewidywane uruchomienie nowego bloku operacyjnego
zamawiający
zwiększy zapotrzebowanie na fartuchy chirurgiczne. Izba stwierdza, że
zamawiający nie
zmienił liczby przewidywanych wypożyczeń (
75 000 wypożyczeń), w związku z tym
zamówienie nie ulegnie zmianie, a wewnętrzne rozdysponowywanie między różne obiekty
zamawiającego nie może być kwestią uwzględnienia odwołania, gdyż tego nie dotyczy
zamówienie.
Ad rozdz. III pkt 11 i pkt III.12 zał. 1 do SIWZ (pkt 2 tiret pierwsze): Odwołujący
zarzucił, że
zamawiający nie określił dokładnie liczby i rozmiarów worków niezbędnych do
wykonania zamówienia.
Izba stwierdza, że zamawiający podał liczby (540 sztuk na miesiąc)
i rozmiary worków (120 litrów) oraz że wykonawca wie jakie będą asortymenty oraz
uwarunkowania pranych przedmiotów. W związku z tym
wykonawca musi dostosować
liczbę worków i rodzaje worków do wymogów
zamawiającego. Dla zamawiającego jest
ważne wykonanie zamówienia – pranie odpowiedniej liczby przedmiotów.
Wykonawca może
zaopatrzyć się w dowolną liczbę worków, byle wykonał usługę określoną w zamówieniu. W
związku z tym
Izba nie może przychylić się do odwołania. Ponadto odwołujący stwierdził, że
może to dotyczyć cyt. »dodatkowych ilości worków i/lub worków w nowych rozmiarach«
[pisownia oryginalna]. Z tego względu, że
wykonawca zapewne uwzględni wymianę
worków, podobnie jak i np. fartuchów chirurgicznych, dlatego dodatkowe worki lub worki w
nowych rozmiarach i kolorach mogą nie obciążać
wykonawcy, co będzie zależne od
organizacji pracy
wykonawcy.
Ad zał. nr 2.2 do OPZ (pkt 3): Odwołujący zarzucił zbyt sztywne określenie składu
procentowego składników tkaniny, a po uwzględnieniu przez
zamawiającego tego zarzutu,
odwołujący odniósł się do normy, której nie przedstawił Izbie. Zamawiający, który również
nie przedstawił żadnych norm, stwierdził, że jego wymagania mieszczą się w granicach
przewidzianych w normach, chociaż są wyższe niż minima tam określone.
Rozpoznając słowo
odwołującego przeciw słowu zamawiającego Izba stwierdza, że
zamawiający może określać swoje wymagania w granicach norm, nawet w granicach
najwyższych parametrów i to zależy od uwarunkowań
zamawiającego. Zamawiający
dowiódł zasadności stawiania wysokich wymagań przedstawiając specyfikę swojej
działalności – prowadzenie operacji chirurgicznych nie tylko bardzo specjalistycznych, ale i
trwających wielokrotnie dłużej niż normalnie prowadzone operacje, bo częstokroć trwające
po 10 godzin, a nawet ponad.
Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że zamawiający
stawia bezpodstawnie wygórowane warunki, bez uzasadnienie swoimi specyficznymi
potrzebami. W związku z tym
Izba nie może przychylić się do odwołania.
Ad rozdz. III pkt III.23 zał. nr 1 do SIWZ (pkt 4): Odwołujący zarzucił, że zamawiający
nie określił ceny ewentualnych ubytków w dzierżawionym asortymencie, które
zamawiający
ma zrekompensować
wykonawcy. Ubytki te będą zrekompensowane cyt. »po cenie
uzgodnionej z
wykonawcą«. Izba stwierdza, że obecnie nie wiadomo, które elementy i po
jakim okresie wykonywania zamówienia, a więc również i w jakim stopniu zużycia będą
przedmiotem rekompensaty. Dlatego pozostawienie kwestii do polubownego uzgodnienia
stopnia zużycia, czyli ceny utraconych przedmiotów jest zasadne.
Izba stwierdza, że obie
strony będą świadome przynajmniej przybliżonej wartości przedmiotów podlegających
rekompensacie, dlatego postanowienie o uzgodnieniach między
zamawiającym a
odwołującym nie wykracza poza przepisy Prawa zamówień publicznych, a w kwestii
wykonania umowy poza przepisy Kodeksu cywilnego.
Izba stwierdza, że żądanie dotyczące uchylenia postanowienia o dopuszczeniu do
uzgodnień w rozpoznawanym zakresie nie może być uwzględniony.
Ad rozdz. III pkt III.13 zał. nr 1 do SIWZ oraz postanowienie § 1 pkt 7 istotnych
postanowień umowy (pkt 5): Odwołujący zarzucił brak odniesienia się do wprowadzenia
do obiegu całości asortymentu bielizny i odzieży oznakowanej chipami, gdyż wg
odwołującego żaden wykonawca nie jest w stanie dostarczyć całości dzierżawionego i
chipowanego asortymentu. Zdaniem
Izby odwołujący nie wziął pod uwagę, że
zamawiający nie wymaga zakupienia wymaganych asortymentów, ale wymaga zapewnienia
określonej liczby wypożyczeń. To sam
wykonawca będzie określał właściwą liczbę np.
fartuchów chirurgicznych zależnie od swojej operatywności w przewożeniu, zastosowanej
technologii prania, suszenia, prasowania czy sterylizacji oraz pakowania. Również będzie to
zależne od rozmieszczenia i odległości od
zamawiającego punktów spełniania usługi czy
liczby, wielkości i sprawności środków transportu. Dlatego
zamawiający nie może określić
liczby przedmiotów, które powinien nabyć
wykonawca do spełnienia usługi określonej w
zamówieniu.
Zamawiający określił tylko swoje potrzeby, a jak ma te potrzeby zaspokoić
wykonawca, to już jest sprawa wykonawcy. W związku z tym i to żądanie odwołującego
nie może być uwzględnione przez
Izbę.
Ad postanowienie § 5 pkt 1 istotnych postanowień umowy (pkt 6): Odwołujący
uznał, że cyt. »żądanie zostało uwzględnione przez
zamawiającego w zakresie kar, które
mają wynosić 10% zamiast 20% za odstąpienie, co zostało zmienione w piśmie, w zakresie
pozostałych kar – przez redukcję o połowę w stosunku do poprzedniej wysokości kary«.
Ponadto
zamawiający pozostawił kwestię sterylizacji fartuchów po praniu przez
wykonawca w ramach świadczenia zamawianej usługi. Wynika to ze specyfiki postępowania,
gdyż samo pranie pewnych elementów (fartuchów chirurgicznych) nie byłoby przydatne
zamawiającemu. Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu, który miałby być naruszony
przez połączenie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego wykonania jednocześnie usługi
prania i sterylizacji fartuchów.
Izba stwierdza podobnie, jak to zostało określone w wyroku Izby z 24 lipca 2014 r ,
sygn. akt
KIO 1429/14, cyt. »Odwołujący nie wykazał, że potrzeby zamawiającego nie są
obiektywnie uzasadnione, w żaden sposób nie dowiódł też, że przedmiotowe wymaganie ma
na celu preferowanie określonego wykonawcy. [...] zamawiający nie jest zobowiązany do
takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na
rynku złożenie oferty«.
Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie, w którym zamawiający spełnił żądania
odwołującego w odpowiedzi na odwołanie, która pokazuje zmiany w specyfikacji. W
zakresie tych elementów Izba wnioskuje, że brak jest sporu skoro ani w piśmie, Anie w
stanowisku odwołującego nie znalazły się odniesienia do innych postanowień specyfikacji.
Tym niemniej Izba zauważa, że wiele z nieporozumień mogących zaistnieć między
zamawiającym a wykonawcami i wynikających z zapoznania się tylko ze specyfikacją może
zostać rozwianych na zebraniu, które zamawiający może zorganizować na podstawie
art. 38
ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający może zwołać zebranie wszystkich wykonawców w
celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, informację o
terminie zebrania zamieszcza także na tej stronie; w takim przypadku sporządza informację
zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania źródeł zapytań. Informację
z zebrania doręcza się niezwłocznie wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych
warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie«. Jednak
Izba
stwierdza,że
zorganizowanie
takiego
zebrania
pozostaje
w
wyłącznej
gestii
zamawiającego.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani przepisy
Kodeksu cywilnego.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego dwa pisma Andropol S.A. (2) i Rentocare Sp. z o.o. (1) na
potwierdzenie, że
zamawiający przedstawił zbyt krótki okres na wykonanie
czynności objętych zamówieniem i że gramatura fartuchów predysponuje jednego z
wykonawców – jednak
zamawiający wydłużył okres na wykonanie czynności do 3
miesięcy i dopuścił możliwość innej gramatury, wnioskowanej przez
odwołującego,
dlatego dowody nie miały wpływu na stanowisko Izby;
2)
zamawiającego pismo TZMO z 23 czerwca 2015 r. (3) odnośnie niemożliwości
wykonywania czynności sterylizacji przez jeden podmiot i również
wykonawca
TZMO posługuje się w wykonywaniu zamówienia podmiotem trzecim – jednak Izba
stwierdza, że nie można uważać, że wymaganie prania i sterylizowania odzieży
przez jednego
wykonawcę jest bezzasadne czy że łączenie tych dwóch usług jest
działaniem
zamawiającego wynikającym tylko z zamiaru negatywnego wpływu na
zachowanie uczciwej konkurencji i na równe traktowanie
wykonawców, a
połączenie tych dwóch usług nie wynika z istotnych i uzasadnionych potrzeb
zamawiającego – dlatego dowód, że jakikolwiek podmiot nie jest w stanie spełnić
samodzielnie dwóch usług (pranie i sterylizacja) nie miał wpływu na stanowisko
Izby.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 567,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
