rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1228/15
KIO 1228/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 8
czerwca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 1-3, 42-60 Tarnowskie Góry
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Opole, Rynek Ratusz, 45-015
Opole,
przy udziale wykonawcy
„Park Leśny” Zakład Usługowy W. G., ul. Ustroń 3, 44-114
Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
19 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 8
czerwca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 1-3, 42-60 Tarnowskie Góry
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Opole, Rynek Ratusz, 45-015
Opole,
przy udziale wykonawcy
„Park Leśny” Zakład Usługowy W. G., ul. Ustroń 3, 44-114
Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 1-3, 42-60 Tarnowskie Góry
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 1-3,
42-60 Tarnowskie Góry, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1228/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Opole, Urząd Miasta Opola, Wydział Inwestycji Miejskich Plac
Wolności 7-8; 45-018 Opole wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Utrzymanie terenów zieleni miejskiej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
21.02.2015 r. pod nrem 2015/S 037-063662.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 28.05.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Park Leśny” ul. Ustroń 3, 44-
114 Gliwice.
Wykonawca Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich
Górach, ul. Nakielska 3; 42-600 Tarnowskie Góry, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł
08.06.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania nr 3 zamówienia pn.
»Utrzymanie terenów zieleni miejskiej«.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp
przez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i uzupełnionych dokumentów i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy W. G. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą
„Park Leśny” Zakład Usługowy W. G. (dalej jako: WG) z postępowania,
mimo że wykonawca ten nie wykazał realności dysponowania udostępnionym
potencjałem, co oznacza, że nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego
ewentualnie
2)
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw.
z art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp przez zaniechanie, pomimo
obowiązku wykonania czynności zgodnie z żądaniem odwołania z
30.04.2015 r.,
wezwania
wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mimo że wykonawca ten nie wykazał
realności dysponowania zasobami udostępnianymi przez Zakład Ogrodniczy „Fleur”
M. O., co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, że
wykonawca WG nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
wiedzą i doświadczeniem, odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i uzupełnionych dokumentów i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy WG z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w odpowiedzi na
wezwanie
zamawiającego
ewentualnie:
4)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 186 ust. 2 Pzp przez zaniechanie, pomimo obowiązku wykonania czynności
zgodnie z żądaniem odwołania z
30.04.2015 r., wezwania wykonawcy WG do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, mimo że załączona do
oferty polisa nie potwierdza ubezpieczenia tego wykonawcy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
co powinno prowadzić do wniosku, że
wykonawca WG nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu;
5)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
następujących czynności w
Zadaniu 3:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty
wykonawcy WG;
3) wykluczenia
wykonawcy WG z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
4) ewentualnie – zgodnie z żądaniem odwołania z
30.04.2015 r. – nakazanie
wezwania
wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, w przypadku ich nieuzupełnienia
lub wadliwego uzupełnienia – wykluczenie
wykonawcy WG z postępowania;
5) dokonania wyboru oferty
wykonawcy Remondis jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie
I.
Zamawiający dokonał pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu
3 22.04.2015 r. Wobec tej czynności, wykonawca Remondis 30.04.2015 r. wniósł
odwołanie kwestionujące prawidłowość czynności zamawiającego polegających na badaniu,
ocenie i wyborze oferty
WG. 08.05.2015 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
odwołania, zaś wobec braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawców przystępujących do
odwołania po stronie
zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia
14 maja 2015 r. w sprawie KIO 903/15 umorzyła postępowanie odwoławcze. W związku z
uwzględnieniem zarzutów odwołania,
zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp
zobowiązany był do dokonania czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania z
30.04.2015 r. Zamawiający skierował do wykonawcy WG wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień, zaś
wykonawca ten 25.05.2015 r. udzielił wyjaśnień i
dokonał uzupełnienia dokumentów. W ocenie
odwołującego, zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień i dokumentów, jak również – skierowane do
wykonawcy WG wezwanie nie jest prawidłowe i nie odpowiada w pełni żądaniom odwołania
z
30.04.2015 r.
II. Zarzuty dotyczące niewykazania przez wykonawcę WG spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
1. W zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę minimum
100 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia,
wykonawca WG nie wykazał w ofercie spełniania przedmiotowego warunku, jak również –
jego spełniania nie potwierdza odpowiedź udzielona na wezwanie
zamawiającego z
19.05.2015 r.
2.
Zamawiający skierował wobec wykonawcy WG wezwanie do udzielenia wyjaśnień
złożonego dokumentu polisy w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp.
Czynność
zamawiającego nie odpowiada żądaniu uwzględnionego odwołania z
30.04.2015 r.
Odwołujący żądał wezwania wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Zgodnie z
§ 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231), spełnianie tego warunku potwierdza się za pomocą dokumentu
opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
3. Oznacza to, że wymagany element warunku, tj. ubezpieczenie OC w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, powinien zostać wykazany
w dokumencie złożonym wraz ofertą. Nie jest możliwe jego zastąpienie przez wyjaśnienia
wykonawcy potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zatem nawet
udzielone w tym zakresie wyjaśnienia i oświadczenia
wykonawcy WG nie są wystarczające
dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
4. Niezależnie od powyższego,
wykonawca WG dokonał uzupełnienia dokumentów,
które jednakże w żaden sposób nie potwierdzają spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Nie wykazują tego również wyjaśnienia udzielone w piśmie z
22.05.2015 r.
Odwołujący podkreśla, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów, spoczywa ciężar wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu tak, aby nie pozostawały w tym zakresie żadne wątpliwości.
5. Poza deklaracją, że żaden z limitów nie obniża odpowiedzialności ubezpieczenia OC,
wykonawca WG nie udzielił żadnych wyjaśnień w tym zakresie, jak również nie wykazał, że
jego twierdzenie znajduje potwierdzenie w warunkach ubezpieczenia. Taka odpowiedź na
wyraźnie zawarte w wezwaniu pytanie
zamawiającego i, zważywszy na określony
minimalny wymagany poziom sumy gwarancyjnej, nie jest wystarczająca dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
6. Wykonawca WG ponownie załączył ten sam dokument polisy, który w sposób
niebudzący wątpliwości nie określa, jaka działalność objęta jest ubezpieczeniem OC.
Wyjaśnienia nie wskazują, w jaki sposób z treści dokumentu polisy E-l/P 052708 wystawionej
przez InterRisk S.A. można wywnioskować, że działalność
wykonawcy związana z
przedmiotem zamówienia jest objęta ochroną ubezpieczeniową na podstawie przedstawionej
polisy, szczególnie, że treść wyjaśnień błędnie odnosi się do innego numeru polisy.
7. Załączony dokument zawierający cytowane w treści wyjaśnień postanowienie OWU
również w żaden sposób nie uzupełnia brakującego elementu wymaganego na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Załączony do wyjaśnień
dokument stanowi wyciąg z niezidentyfikowanej umowy lub OWU i w żaden sposób nie
wykazano jego związku z polisą przedstawioną przez
wykonawcę WG – nie wiadomo de
facto do czego i kogo przedmiotowy dokument się odnosi.
Poza tym, postanowienie, na które powołuje się
wykonawca WG, wskazuje jedynie, że
przedmiotem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone
„w
związku z prowadzeniem działalności określonej w umowie ubezpieczenia” – nie
załączono natomiast przedmiotowej umowy, ani nie wykazano w inny sposób, że ta właśnie
działalność stanowi działalność
wykonawcy WG związaną z przedmiotem zamówienia.
8. Argumentacja wywodząca zakres odpowiedzialności ubezpieczyciela z numeru, czy
też zaświadczeniu o nadaniu numeru REGON jest całkowicie chybiona.
a. Rodzaj działalności objętej ubezpieczeniem powinien wynikać z dokumentu polisy lub
innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia – nie wynika to z
samego podania w dokumencie numeru REGON, który służy identyfikacji podmiotu;
b. stosownie do
§ 6 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 lipca 1999 r. w
sprawie sposobu i metodologii prowadzenia i aktualizacji rejestru podmiotów
gospodarki narodowej, w tym wzorów wniosków, ankiet i zaświadczeń, oraz
szczegółowych warunków i trybu współdziałania służb statystyki publicznej z innymi
organami prowadzącymi urzędowe rejestry i systemy informacyjne administracji publicznej
(Dz. U. Nr 69 poz. 763 ze zm.):
„Numer identyfikacyjny REGON podmiotów, składa się z
dziewięciu cyfr, które nie mogą mieć ukrytego lub jawnego charakteru znaczącego,
określającego pewne cechy podmiotu, przy czym osiem pierwszych cyfr stanowi
liczbę porządkową, a dziewiąta – cyfrę kontrolną”. Numer REGON nie może zatem
służyć identyfikacji określonej działalności, a szczególnie – same jego podanie nie
potwierdza, że działalność jest objęta ochroną ubezpieczeniową. Przedsiębiorstwo
realizować może różne rodzaje działalności i zmiana w tym zakresie – rozszerzenie bądź
ograniczenie działalności nie powoduje zmiany numeru REGON.
c.
Wykonawca WG obok działalności o kodzie 81.30.Z, która jest wyszczególniona w
zaświadczeniu o nadaniu REGON, jako działalność przeważająca, prowadzi również inne
rodzaje działalności, co wynika z informacji podanych w Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej (kody 02.40.Z, 47.99.Z, 49.41.Z, 71.11.Z, 71.12.Z, 72.19.Z.).
Zatem, przedmiotem ubezpieczenia może być objęta inna działalność
wykonawcy WG,
niezwiązana z przedmiotem zamówienia.
9. Wbrew twierdzeniom
wykonawcy WG, żaden z przedstawionych dokumentów ani też
udzielone wyjaśnienia – ani osobno, ani też rozpatrywane łącznie, nie wykazują spełniania
warunków udziału w postępowaniu w kwestionowanym zakresie. Wobec faktu, że WG
dokonał uzupełnienia dokumentów wymaganych do złożenia wraz z ofertą, w świetle
art. 7
ust. 1 Pzp, nie jest dopuszczalne powtórne uzupełnienie dokumentów, które mogłyby
potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie tego samego
wymagania. Tym samym, zasadne jest wykluczenie
wykonawcy WG z postępowania na
podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
III. Zarzuty dotyczące niewykazania przez WG spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
1.
Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
na
Zadanie 3 wykazania się, m.in.:
– Wiedzą i doświadczeniem polegającym na wykonywaniu jako główny wykonawca prac
związanych z całorocznym utrzymaniem parku lub parków, polegającym na koszeniu
trawników, wycince lub pielęgnacji drzew, nasadzeniach roślin, utrzymaniu czystości,
zrealizowanych lub realizowanych nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy
przynajmniej w jednym parku, którego powierzchnia nie może być mniejsza, niż
20 ha lub w
terenach zieleni publicznej o łącznej powierzchni nie mniejszej niż
20 ha o minimalnej
wartości wykonanych usług nie mniejszej niż
250.000,00 zł brutto na rok;
– Dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o określonych przez
zamawiającego kwalifikacjach i doświadczeniu;
– Dysponowaniem potencjałem technicznym w postaci określonego przez
zamawiającego sprzętu.
2. W przypadku każdego z tych warunków,
wykonawca WG wykazywał ich spełnienie
za pomocą zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci –
Zakład Ogrodniczy „Fleur” M.
O. (dalej: „Fleur”). Ponieważ, załączone do oferty zobowiązanie do udostępnienia zasobów
z
30.03.2015 r. nie potwierdza realności dysponowania przez wykonawcę WG zasobami
podmiotu trzeciego, a tym samym, nie pozwala na uznanie, że
wykonawca WG wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
wykonawca WG został wezwany do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w zakresie zasobów udostępnionych przez
przedsiębiorstwo „Fleur”. Wykonawca WG udzielił wyjaśnień oraz dokonał uzupełnienia
oferty, jednakże udzielona odpowiedź nie pozwala na uznanie, że
wykonawca WG wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
3.
Zamawiający w wezwaniu z 19.05.2015 r. wskazał, że:
a. W
zobowiązaniu
przedsiębiorstwa „Fleur” powołano się na przepis
nieobowiązującego już stanu prawnego;
b. W zobowiązaniu brak wskazania osób (z imienia i nazwiska) i ilości wymaganego
sprzętu;
c. Kopie referencji zostały nieprawidłowo potwierdzone za zgodność z oryginałem;
d. „wzywa
wykonawcę do uzupełnienia nowego oryginału zobowiązania (z
uwzględnieniem ww. zmiany w zakresie aktualnego przepisu Prawa) podmiotu, który oddał
do dyspozycji
wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie umowy, potwierdzonych
za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający, tak aby został spełniony warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia”.
4. Ponadto,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał do złożenia
wyjaśnień pozwalających ustalić:
a. W jakim zakresie podmiot udzielający zobowiązania do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia i potencjału technicznego będzie udzielał doradztwa, konsultacji analizy,
szkolenia, doradztwa technicznego i nadzoru nad wykonawcą;
b. Na jakiej zasadzie odbywać się będzie udostępnianie przez
przedsiębiorstwo
„Fleur” osób zdolnych do realizacji zamówienia, w jakim charakterze i pod czyim
kierownictwem będą one uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wezwanie w powyższym zakresie nie jest zgodne z żądaniem
odwołania z
30.04.2015 r., bo – wskazując na brak wykazania ww. okoliczności –
odwołujący domagał się wezwania wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentów, które
potwierdzałyby wymagane okoliczności związane z udostępnieniem zasobów.
Ponadto, wezwanie do wyjaśnień tych okoliczności nie może służyć wykazaniu
dysponowania potencjałem udostępnionym przez podmiot trzeci. Zgodnie z
art. 26 ust. 2b
Pzp w zw. z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, ww. okoliczności powinny stanowić
część zobowiązania, a więc oświadczenia woli, podmiotu trzeciego dokonującego
udostępnienia zasobów wykonawcy.
Uzupełnienie oświadczenia woli podmiotu trzeciego nie jest możliwe przez samego
wykonawcę w drodze wyjaśnień, gdyż w przypadku potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego, dokument
potwierdzający udostępnienie zasobów – w tym przypadku – pisemne zobowiązanie, nie
może zostać zastąpiony przez oświadczenie własne
wykonawcy. Zatem, nawet gdyby
wykonawca WG prawidłowo udzielił wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego
zakresie, w dalszym ciągu nie mogłyby one służyć skutecznemu wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
5.
Niezależnie
od
powyższego
ani
uzupełnione
dokumenty
zobowiązań
przedsiębiorstwa „Fleur”, ani złożone wyjaśnienia nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę WG warunków udziału w postępowaniu.
a. Nie wskazano, w jakim charakterze i pod czyim kierownictwem udostępniane osoby
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia;
b. Nie doprecyzowano, w jakim zakresie podmiot zobowiązujący się do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia i potencjału technicznego będzie udzielał doradztwa, konsultacji,
analizy, szkolenia, doradztwa technicznego i nadzoru nad wykonawcą – sposób
wykorzystania udostępnionych zasobów przy realizacji zamówienia został opisany w sposób
ogólnikowy, niepozwalający na stwierdzenie, jak faktycznie
wykonawca WG będzie
wykonywał
zamówienie
z
wykorzystaniem
potencjału
udostępnionego
przez
przedsiębiorstwo „Fleur”;
Wskazano rozbieżne deklaracje dotyczące tego, na jakiej zasadzie odbywać się będzie
udostępnienie przez
przedsiębiorstwo „Fleur” osób zdolnych do realizacji zamówienia – w
treści uzupełnionego zobowiązania wskazano, że podstawą będzie oddelegowanie do pracy
na podstawie umowy o pracę, zaś w treści pisma z
22.05.2015 r. strona 4, wskazano że:
„pracownicy oddelegowani do pracy zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę
oraz umowy zlecenie na czas realizacji zamówienia publicznego”;
d. Powyższe, czyni de facto nieskutecznym zobowiązanie
przedsiębiorstwa „Fleur” do
ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za nieudostępnienie zasobów koniecznych do
realizacji zamówienia – ogólnikowa i wieloznaczna treść zobowiązania nie umożliwia
identyfikacji rzeczywistego zakresu zobowiązania i odpowiedzialności, niezależnie od faktu,że jest niewystarczająca dla wykazania realnego dysponowania zasobami wymaganymi na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
6. Treść zobowiązań
przedsiębiorstwa „Fleur” w dalszym ciągu jest nieprecyzyjna i
niejasna, co podważa skuteczność i realność udostępnienia zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia, w sytuacji, gdy to na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że
dysponuje i będzie dysponował niezbędnymi zasobami w sposób realny i zapewniający
należyte wykonanie zamówienia.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 listopada 2014 r. (sygn.
KIO
2182/14): „Izba, odnosząc się do tego zarzutu stwierdziła, że przystępujący, wykazując się
spełnianiem warunku wiedzy i doświadczenia, oparł się na potencjale podmiotu trzeciego,
jednak – zgodnie z dyspozycją
art. 26 ust. 2b Pzp – nie udowodnił w wystarczający sposób,że wskazany potencjał, udostępniony mu przez podmiot trzeci, będzie wykorzystywany przez
wykonawcę (przystępującego) w sposób realny przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z
przywołanym przepisem
ustawy Pzp, jeżeli wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego celem wykazania spełniania określonego warunku udziału w
postępowaniu, posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował tym zasobem, który jest niezbędny do realizacji
zamówienia, a oddane przez podmiot trzeci konkretne zasoby będą wykorzystane przez
wykonawcę zamówienia przy jego realizacji. Wskazany przepis
ustawy Pzp jak i przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów, dają adresatom wskazanej normy wytyczne,
wskazujące na ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, który posługuje się takim
potencjałem, wykazania realnego dysponowania potencjałem, który będzie mógł być, także
w sposób realny, w danych, konkretnych warunkach, wykorzystywany w trakcie realizacji
zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przepisy te nie wymagają wprost uczestnictwa przy
realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w formie podwykonawstwa, choć taka forma
udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego jest z pewnością najbardziej optymalnym
rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość wykorzystania potencjału podmiotu
trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.
Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi bowiem o możliwości
korzystania z niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, a nie uczestnictwie
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Taka forma korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego (podwykonawstwo), biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne konkretnej sprawy
(uwzględniając w szczególności rodzaj udostępnianego potencjału, charakter przedmiotu
danego zamówienia, sposób realizacji zamówienia, czy choćby stosunki łączące podmiot
trzeci z wykonawcą) może też być wprost niezbędna dla wykazania zamawiającemu
rzeczywistej możliwości wykorzystania udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego
zgodnie z
art. 26 ust. 2b Pzp”.
7. Wykazywanie się potencjałem podmiotu trzeciego na podstawie
art. 26 ust. 2b Pzp
nie może mieć jedynie pozornego charakteru zmierzającego wyłącznie do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia,
ale powinno również dotyczyć etapu realizacji zamówienia i umożliwiać faktyczne
wykorzystanie niezbędnych zasobów dla realizacji zamówienia.
Jak słusznie wskazano w
opinii UZP (opublikowano na www.uzp.gov.pl) oraz w
wyrokach z 13 lipca 2010 r., sygn.
KIO 1288/10 i z 18.05.2010 r., sygn. KIO 786/10:
„dysponowanie wymienionymi w przepisie
art. 26 ust. 2b Pzp zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
zamawiającego co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów
rzeczywiście je posiada. Stwierdzenie tego dysponowania przez
wykonawcę powinno być
bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez
zamawiającego dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego”.
Znajduje to również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.
a. Wyrok z 25 kwietnia 2014 r., sygn.
KIO 715/14: „W świetle art. 26 ust. 2b Pzp,
warunkiem koniecznym powołania się na zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że
zostaną one udostępnione. Zgodnie z powyższym przepisem, wykonawca powołujący się na
zasoby innych podmiotów, może wykazać dysponowanie nimi w szczególności przez
złożenie zobowiązania podmiotów do oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa
minimalnej treści takiego zobowiązania, niemniej jednak formułuje on konieczność
udowodnienia
zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać, że musi to być zobowiązanie do realnego
przekazania, połączonego z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia,
forma ta powinna zostać określona już w treści tego zobowiązania, a wykonawca powinien
być w stanie wykazać, że udostępnienie zasobów w tej formie rzeczywiście będzie możliwe.
W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do
fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
b. Wyrok z 24 kwietnia 2014 r., sygn. KIO
735/14: „W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b
Pzp, dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi zostać udowodnione przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie budzący
wątpliwości co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do
udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu, jak również, że podmiot
udzielający odpowiedniego zasobu (na gruncie analizowanej sprawy – wiedzy i
doświadczenia) rzeczywiście go posiada w wymaganym przez zamawiającego zakresie. [...]
Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie
sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie”.
8. Odwołujący podkreślił, że
wykonawca WG samodzielnie nie spełnia żadnego z ww.
warunków udziału w postępowaniu w Zadaniu 3 (zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, ograniczając to prawo jednak wyłącznie do części postępowania), ale w
zakresie całego potencjału (poza ekonomicznym i finansowym) koniecznego do wykazania w
tym zadaniu, korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. Udział
przedsiębiorstwa „Fleur” w
realizacji zamówienia i sposób wykorzystania udostępnionych zasobów nie jest precyzyjnie
określony, zaś sam
wykonawca nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale
również nie daje rękojmi należytego wywiązania się z obowiązków umownych – w czerwcu
2014 r., zamawiający Miasto Opole – Miejski Zarząd Dróg w Opolu, odstąpił od zawartej z
wykonawcą WG umowy na usługi koszenia trawy i chwastów, ze względu na jej wielokrotne
nienależyte wykonywanie przez tego
wykonawcę.
9.
Wykonawca WG został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu i załączył dokumenty wymagane do
przedstawienia w ofercie. Jednak uzupełnione dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu w kwestionowanym przez
zamawiającego zakresie.
Zatem, wobec reguły jednokrotnego wzywania do uzupełnienia prawidłowych dokumentów
(w tym wypadku – dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez podmiot
trzeci) w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, zasadne jest wykluczenie wykonawcy WG z
postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.06.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.06.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
10.06.2015 r. wykonawca W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WG
ul. Ustroń 3, 44-114 Gliwice złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i
(3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również na
podstawie
dokumentacji
postępowania,
wyjaśnień
oraz
stanowisk
stron
zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
22.04.2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty w
zadaniach nr 3 i 4, za które uznane zostały oferty wykonawców: WG – złożona na
zadanie nr 3 oraz Ogród Serwis sp. j. J. K., P. K. (dalej wykonawca OS) – złożona na
zadanie nr 4.
30.04.2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy Remondis Tarnowskie
Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach.
Do
postępowania
odwoławczego
przystąpienie
po
stronie
zamawiającego
zgłosił
wykonawca WG zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp (przystąpienie wykonawcy OS
nieistotne dla rozpoznawanej sprawy).
Pismem z 08.05.2015 r.
zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w
odwołaniu, a
wykonawca WG nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego.
W związku z tym Izba postanowieniem z dnia
14 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 903/15)
umorzyła postępowanie odwoławcze, a
zamawiający zostaje zobowiązany do czynności
wynikających z
art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp, który brzmi »W takim przypadku
[uwzględnienia odwołania] zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«.
W odwołaniu wniesionym w postępowaniu sygn. akt KIO 903/15
odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniach 3 i 4;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert wykonawcy OS i
wykonawcy
WG;
3) wezwania
wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, w przypadku ich nieuzupełnienia
lub wadliwego uzupełnienia – wykluczenie
wykonawcy WG z postępowania;
4) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę OS;
ewentualnie: wezwania wykonawcy OS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków w postępowaniu oraz, w przypadku ich nieuzupełnienia lub
wadliwego uzupełnienia – wykluczenie wykonawcy OS z postępowania;
5) dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach 3 i 4.
Zamawiający , zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp skierował do wykonawcy
WG wezwanie do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, zaś wykonawca WG
25.05.2015 r. udzielił wyjaśnień i dokonał uzupełnienia dokumentów. W ocenie
odwołującego, zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień i
dokumentów, jak również – skierowane do
wykonawcy WG wezwanie nie jest prawidłowe i
nie odpowiada w pełni żądaniom odwołania z
30.04.2015 r.
Izba stwierdza, że zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązuje się do
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Jednak to zobowiązanie
zamawiającego musi być wykonane w granicach prawa,
zgodnie z unormowaniami, w szczególności
zamawiający musi wykonać swoje czynności
tak, aby nie narazić się na zarzuty działania niezgodnego z przepisami prawa kierowane
przez organy kontroli czy nie narazić się na kolejne odwołania. Dlatego kontrola wykonania
zobowiązania
zamawiającego wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu ze strony
Krajowej Izby Odwoławczej nie może ograniczyć się tylko do
formalnego stwierdzenia wykonania żądań odwołującego, ale
Izba musi również sprawdzić w
zakresie materialnoprawnym czy
zamawiający postępował zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych.
Izba podkreśla, że regułą udzielania zamówień publicznych jest zakaz dokonywania
zmian w ofercie po upływie terminu składania ofert. Zakaz ten dotyczy
wykonawcy
składającego ofertę i
zamawiającego. Stanowi o tym art. 84 ust. 1 Pzp, który brzmi
»Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę« i
wynika z tego, że po upływie terminu składania ofert
wykonawca nie może zmienić ani
wycofać oferty. Zakaz ten dotyczy również zamawiającego, który nie może dokonywać w
ofercie żadnych zmian za wyjątkiem zmian wynikających z
art. 26 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert« i
art. 87 ust. 1 zdanie
drugie Pzp, który brzmi »Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Art. 87 ust. 1a Pzp dotyczy dialogu
technicznego, a
art. 87 ust. 2 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste
omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Wynika z tego, że dokonywanie jakichkolwiek ingerencji w ofercie po upływie terminu
składania ofert musi być traktowane jako wyjątek od reguły nienaruszalności oferty. A więc
zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości w stosunku do treści czy zawartości oferty
powinien najpierw starać się rozwiać te wątpliwości, zgodnie z
art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4
Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«, a przepis
art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie,
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1«.
Izba podkreśla, że nie jest żądaniem uzupełnienia oferty żądanie złażenia
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu na podstawie
§ 7
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), który to przepis brzmi »Zamawiający możeżądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie
wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości«.
Zgodnie z prawidłami postępowania
zamawiający zażądał od wykonawcy WG
przedstawienia oryginału problematycznego dokumentu (zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów) i dokonał wyjaśnień oferty, mimo że
odwołujący żądał w
uwzględnionym odwołaniu, aby
wykonawca WG złożył nowe dokumenty. Skoro
wykonawca zdołał rozwiać wątpliwości zamawiającego tylko przedstawieniem oryginału
dokumentu i wytłumaczeniami, to nie było
uzasadnienia do wzywania wykonawcy do
złożenia dodatkowych dokumentów w wyznaczonym terminie.
Zamawiający ustalił, że podmiot trzeci (Zakład Ogrodniczy „Fleur” M. O. dalej podmiot
ZOF) zadeklarował nie tylko oddanie do dyspozycji wykonawcy WG niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia, ale także zadeklarował swoje podwykonawstwo (co nie
było kwestionowane przez
odwołującego), zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, który brzmi
»Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia«. Natomiast
odwołujący
kwestionuje, że
podmiot ZOF nie może deklarować delegowania swoich pracowników
zgodnie z przepisami Kodeksu pracy bądź
podmiot ZOF nie może swoimi pracownikami
zapewnić dalszego działania swojej firmy i świadczenia podwykonawstwa. Jednak
zamawiający nie ma uprawnień do żądania takich dokumentów, które mogłyby rozwiać
wątpliwości podnoszone na rozprawie przez
odwołującego. Ponadto odwołujący nie
wykazuje na braku możliwości wykonawca zamówienia przez
przystępującego, który
będzie miał podwykonawcę, który to podwykonawca np. zwiększy zatrudnienie, aby podołać
obowiązkom wynikającym ze swojej normalnej działalności powiększonej o świadczenie
usług wynikających z podwykonawstwa.
Bez znaczenia dla postępowania jest fakt odstąpienia rok wcześniej przez
zamawiającego od umowy na podobny przedmiot zamówienia.
Izba stwierdza, że także drugi z zarzutów dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy, zgodnie z postanowieniami specyfikacji wykonawcy mieli pokazać w ofercie, że
posiadają polisy ubezpieczeniowe w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę przynajmniej 100 000 zł. Wykonawcy mieli wykazać
posiadanie takiej polisy na podstawie
§ 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231), który to przepis brzmi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów
[...] opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia«.
Zamawiający wyjaśnił w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca WG złożył
kopię właściwej polisy, jednak ze względu na to, że polisa obecnie złożona w ofercie jest
kontynuacją polisy zawartej rok wcześniej polisa ta częstokroć jest mylnie określana jednym
bądź drugim numerem, chociaż wszystkie okoliczności dotyczą tylko numeru aktualnej polisy
E-I/P 052708 obowiązującej w terminie składania ofert. Ponadto Izba stwierdza, że mimo
braku wykreślenia jednego z wyrazów w nagłówku tego dokumentu »WNIOSEK / POLISA«,
dokument należy brać pod uwagę jako polisę, gdyż do oferty został załączony dokument
potwierdzający opłacenie polisy. Suma ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wyniosła
500 000 zł, a więc była nawet większa niż wymagał tego zamawiający w specyfikacji.
Jednocześnie zakres ubezpieczenia dotyczył prowadzonej działalności przez wykonawcę
WG. Wynikało to m.in. z wypisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej, gdzie w rubryce »Przeważająca działalność gospodarcza« znajduje się
symbol PKD 81.30.Z – Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów
zieleni, a więc działalność związana z przedmiotem zamówienia. W przywołanym przepisie §
1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie ma mowy o pokrywaniu się
zakresów działania wykonawcy, zakresu ubezpieczenia i zakresu zamówienia, a jest tylko
mowa o działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dlatego nie można podważać
zasadności złożonej do oferty polisy i zasadności uznania przez
zamawiającego, że na
podstawie tej polisy należy stwierdzić spełnienie warunku przez
wykonawcę WG.
Zamawiający konsultował się z brokerem ubezpieczeniowym, aby właściwie ocenić
spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy WG
(dowód nr 4). Jednak odwołujący na rozprawie zarzucił brak zamawiający brak wpisu do
Protokołu ZP informacji o powołaniu biegłego i złożenia przez niego oświadczenia
wynikającego z art. 17 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Osoby wykonujące czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za
fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa
w ust. 1«. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że protokół podlega uzupełnieniu, a
kopia protokołu będąca w posiadaniu Izby odnosi się do wcześniejszego okresu. Dlatego
można wziąć pod uwagę opinię brokera z 18 czerwca 2015 r. jednak z zastrzeżeniem, że
informacje o powołaniu biegłego powinny się znaleźć w protokole, co zapewne organy
kontrolujące postępowanie będą weryfikować.
Wreszcie odwołujący samodzielnie nie wskazywał na naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp, który
brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na naruszenie
innych przepisów przez
zamawiającego, jednak odwołujący nie wykazał naruszenia innych
przepisów tym samym zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp nie może być uwzględniony przez
Krajowa Izbę Odwoławczą.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony:
1) dowód nr 2 kopię polisy załączonej do oferty, gdzie widnieją numery dwóch polis dużymi
cyframi obecnie obejmującej i małymi cyferkami umowy poprzedniej;
2) dowód 3 pismo InterRisk z 17.06.2015 r., gdzie InterRisk potwierdza ochronę
ubezpieczeniową przystępującego
– za wyjątkiem
3) dowodu nr 1 złożonego przez zamawiającego – kopii pism MZD w Opolu, gdyż pisma
dotyczyły innego postępowania i złożone kopie nie były potwierdzone z zgodność z
oryginałem;
4) dowodu nr 4 oświadczenie w przedmiocie zamiaru wniesienia sprzeciwu z 11.05.2015
r., gdyż do złożenia sprzeciwu w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie doszło.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 1-3, 42-60 Tarnowskie Góry
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 1-3,
42-60 Tarnowskie Góry, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1228/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Opole, Urząd Miasta Opola, Wydział Inwestycji Miejskich Plac
Wolności 7-8; 45-018 Opole wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Utrzymanie terenów zieleni miejskiej«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
21.02.2015 r. pod nrem 2015/S 037-063662.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (
Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 28.05.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Park Leśny” ul. Ustroń 3, 44-
114 Gliwice.
Wykonawca Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich
Górach, ul. Nakielska 3; 42-600 Tarnowskie Góry, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł
08.06.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie zadania nr 3 zamówienia pn.
»Utrzymanie terenów zieleni miejskiej«.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp
przez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień i uzupełnionych dokumentów i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy W. G. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą
„Park Leśny” Zakład Usługowy W. G. (dalej jako: WG) z postępowania,
mimo że wykonawca ten nie wykazał realności dysponowania udostępnionym
potencjałem, co oznacza, że nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego
ewentualnie
2)
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw.
z art. 26 ust. 2b Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp przez zaniechanie, pomimo
obowiązku wykonania czynności zgodnie z żądaniem odwołania z
30.04.2015 r.,
wezwania
wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mimo że wykonawca ten nie wykazał
realności dysponowania zasobami udostępnianymi przez Zakład Ogrodniczy „Fleur”
M. O., co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, że
wykonawca WG nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
wiedzą i doświadczeniem, odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień i uzupełnionych dokumentów i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy WG z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w odpowiedzi na
wezwanie
zamawiającego
ewentualnie:
4)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 186 ust. 2 Pzp przez zaniechanie, pomimo obowiązku wykonania czynności
zgodnie z żądaniem odwołania z
30.04.2015 r., wezwania wykonawcy WG do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, mimo że załączona do
oferty polisa nie potwierdza ubezpieczenia tego wykonawcy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
co powinno prowadzić do wniosku, że
wykonawca WG nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu;
5)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
następujących czynności w
Zadaniu 3:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty
wykonawcy WG;
3) wykluczenia
wykonawcy WG z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
4) ewentualnie – zgodnie z żądaniem odwołania z
30.04.2015 r. – nakazanie
wezwania
wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, w przypadku ich nieuzupełnienia
lub wadliwego uzupełnienia – wykluczenie
wykonawcy WG z postępowania;
5) dokonania wyboru oferty
wykonawcy Remondis jako najkorzystniejszej.
Uzasadnienie
I.
Zamawiający dokonał pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu
3 22.04.2015 r. Wobec tej czynności, wykonawca Remondis 30.04.2015 r. wniósł
odwołanie kwestionujące prawidłowość czynności zamawiającego polegających na badaniu,
ocenie i wyborze oferty
WG. 08.05.2015 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
odwołania, zaś wobec braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawców przystępujących do
odwołania po stronie
zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia
14 maja 2015 r. w sprawie KIO 903/15 umorzyła postępowanie odwoławcze. W związku z
uwzględnieniem zarzutów odwołania,
zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp
zobowiązany był do dokonania czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania z
30.04.2015 r. Zamawiający skierował do wykonawcy WG wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień, zaś
wykonawca ten 25.05.2015 r. udzielił wyjaśnień i
dokonał uzupełnienia dokumentów. W ocenie
odwołującego, zamawiający dokonał
nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień i dokumentów, jak również – skierowane do
wykonawcy WG wezwanie nie jest prawidłowe i nie odpowiada w pełni żądaniom odwołania
z
30.04.2015 r.
II. Zarzuty dotyczące niewykazania przez wykonawcę WG spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
1. W zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę minimum
100 000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia,
wykonawca WG nie wykazał w ofercie spełniania przedmiotowego warunku, jak również –
jego spełniania nie potwierdza odpowiedź udzielona na wezwanie
zamawiającego z
19.05.2015 r.
2.
Zamawiający skierował wobec wykonawcy WG wezwanie do udzielenia wyjaśnień
złożonego dokumentu polisy w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp.
Czynność
zamawiającego nie odpowiada żądaniu uwzględnionego odwołania z
30.04.2015 r.
Odwołujący żądał wezwania wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC od prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Zgodnie z
§ 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231), spełnianie tego warunku potwierdza się za pomocą dokumentu
opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
3. Oznacza to, że wymagany element warunku, tj. ubezpieczenie OC w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, powinien zostać wykazany
w dokumencie złożonym wraz ofertą. Nie jest możliwe jego zastąpienie przez wyjaśnienia
wykonawcy potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zatem nawet
udzielone w tym zakresie wyjaśnienia i oświadczenia
wykonawcy WG nie są wystarczające
dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
4. Niezależnie od powyższego,
wykonawca WG dokonał uzupełnienia dokumentów,
które jednakże w żaden sposób nie potwierdzają spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Nie wykazują tego również wyjaśnienia udzielone w piśmie z
22.05.2015 r.
Odwołujący podkreśla, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów, spoczywa ciężar wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu tak, aby nie pozostawały w tym zakresie żadne wątpliwości.
5. Poza deklaracją, że żaden z limitów nie obniża odpowiedzialności ubezpieczenia OC,
wykonawca WG nie udzielił żadnych wyjaśnień w tym zakresie, jak również nie wykazał, że
jego twierdzenie znajduje potwierdzenie w warunkach ubezpieczenia. Taka odpowiedź na
wyraźnie zawarte w wezwaniu pytanie
zamawiającego i, zważywszy na określony
minimalny wymagany poziom sumy gwarancyjnej, nie jest wystarczająca dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
6. Wykonawca WG ponownie załączył ten sam dokument polisy, który w sposób
niebudzący wątpliwości nie określa, jaka działalność objęta jest ubezpieczeniem OC.
Wyjaśnienia nie wskazują, w jaki sposób z treści dokumentu polisy E-l/P 052708 wystawionej
przez InterRisk S.A. można wywnioskować, że działalność
wykonawcy związana z
przedmiotem zamówienia jest objęta ochroną ubezpieczeniową na podstawie przedstawionej
polisy, szczególnie, że treść wyjaśnień błędnie odnosi się do innego numeru polisy.
7. Załączony dokument zawierający cytowane w treści wyjaśnień postanowienie OWU
również w żaden sposób nie uzupełnia brakującego elementu wymaganego na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Załączony do wyjaśnień
dokument stanowi wyciąg z niezidentyfikowanej umowy lub OWU i w żaden sposób nie
wykazano jego związku z polisą przedstawioną przez
wykonawcę WG – nie wiadomo de
facto do czego i kogo przedmiotowy dokument się odnosi.
Poza tym, postanowienie, na które powołuje się
wykonawca WG, wskazuje jedynie, że
przedmiotem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone
„w
związku z prowadzeniem działalności określonej w umowie ubezpieczenia” – nie
załączono natomiast przedmiotowej umowy, ani nie wykazano w inny sposób, że ta właśnie
działalność stanowi działalność
wykonawcy WG związaną z przedmiotem zamówienia.
8. Argumentacja wywodząca zakres odpowiedzialności ubezpieczyciela z numeru, czy
też zaświadczeniu o nadaniu numeru REGON jest całkowicie chybiona.
a. Rodzaj działalności objętej ubezpieczeniem powinien wynikać z dokumentu polisy lub
innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia – nie wynika to z
samego podania w dokumencie numeru REGON, który służy identyfikacji podmiotu;
b. stosownie do
§ 6 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 lipca 1999 r. w
sprawie sposobu i metodologii prowadzenia i aktualizacji rejestru podmiotów
gospodarki narodowej, w tym wzorów wniosków, ankiet i zaświadczeń, oraz
szczegółowych warunków i trybu współdziałania służb statystyki publicznej z innymi
organami prowadzącymi urzędowe rejestry i systemy informacyjne administracji publicznej
(Dz. U. Nr 69 poz. 763 ze zm.):
„Numer identyfikacyjny REGON podmiotów, składa się z
dziewięciu cyfr, które nie mogą mieć ukrytego lub jawnego charakteru znaczącego,
określającego pewne cechy podmiotu, przy czym osiem pierwszych cyfr stanowi
liczbę porządkową, a dziewiąta – cyfrę kontrolną”. Numer REGON nie może zatem
służyć identyfikacji określonej działalności, a szczególnie – same jego podanie nie
potwierdza, że działalność jest objęta ochroną ubezpieczeniową. Przedsiębiorstwo
realizować może różne rodzaje działalności i zmiana w tym zakresie – rozszerzenie bądź
ograniczenie działalności nie powoduje zmiany numeru REGON.
c.
Wykonawca WG obok działalności o kodzie 81.30.Z, która jest wyszczególniona w
zaświadczeniu o nadaniu REGON, jako działalność przeważająca, prowadzi również inne
rodzaje działalności, co wynika z informacji podanych w Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej (kody 02.40.Z, 47.99.Z, 49.41.Z, 71.11.Z, 71.12.Z, 72.19.Z.).
Zatem, przedmiotem ubezpieczenia może być objęta inna działalność
wykonawcy WG,
niezwiązana z przedmiotem zamówienia.
9. Wbrew twierdzeniom
wykonawcy WG, żaden z przedstawionych dokumentów ani też
udzielone wyjaśnienia – ani osobno, ani też rozpatrywane łącznie, nie wykazują spełniania
warunków udziału w postępowaniu w kwestionowanym zakresie. Wobec faktu, że WG
dokonał uzupełnienia dokumentów wymaganych do złożenia wraz z ofertą, w świetle
art. 7
ust. 1 Pzp, nie jest dopuszczalne powtórne uzupełnienie dokumentów, które mogłyby
potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie tego samego
wymagania. Tym samym, zasadne jest wykluczenie
wykonawcy WG z postępowania na
podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
III. Zarzuty dotyczące niewykazania przez WG spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
1.
Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
na
Zadanie 3 wykazania się, m.in.:
– Wiedzą i doświadczeniem polegającym na wykonywaniu jako główny wykonawca prac
związanych z całorocznym utrzymaniem parku lub parków, polegającym na koszeniu
trawników, wycince lub pielęgnacji drzew, nasadzeniach roślin, utrzymaniu czystości,
zrealizowanych lub realizowanych nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy
przynajmniej w jednym parku, którego powierzchnia nie może być mniejsza, niż
20 ha lub w
terenach zieleni publicznej o łącznej powierzchni nie mniejszej niż
20 ha o minimalnej
wartości wykonanych usług nie mniejszej niż
250.000,00 zł brutto na rok;
– Dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o określonych przez
zamawiającego kwalifikacjach i doświadczeniu;
– Dysponowaniem potencjałem technicznym w postaci określonego przez
zamawiającego sprzętu.
2. W przypadku każdego z tych warunków,
wykonawca WG wykazywał ich spełnienie
za pomocą zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci –
Zakład Ogrodniczy „Fleur” M.
O. (dalej: „Fleur”). Ponieważ, załączone do oferty zobowiązanie do udostępnienia zasobów
z
30.03.2015 r. nie potwierdza realności dysponowania przez wykonawcę WG zasobami
podmiotu trzeciego, a tym samym, nie pozwala na uznanie, że
wykonawca WG wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
wykonawca WG został wezwany do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień w zakresie zasobów udostępnionych przez
przedsiębiorstwo „Fleur”. Wykonawca WG udzielił wyjaśnień oraz dokonał uzupełnienia
oferty, jednakże udzielona odpowiedź nie pozwala na uznanie, że
wykonawca WG wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
3.
Zamawiający w wezwaniu z 19.05.2015 r. wskazał, że:
a. W
zobowiązaniu
przedsiębiorstwa „Fleur” powołano się na przepis
nieobowiązującego już stanu prawnego;
b. W zobowiązaniu brak wskazania osób (z imienia i nazwiska) i ilości wymaganego
sprzętu;
c. Kopie referencji zostały nieprawidłowo potwierdzone za zgodność z oryginałem;
d. „wzywa
wykonawcę do uzupełnienia nowego oryginału zobowiązania (z
uwzględnieniem ww. zmiany w zakresie aktualnego przepisu Prawa) podmiotu, który oddał
do dyspozycji
wykonawcy niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie umowy, potwierdzonych
za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający, tak aby został spełniony warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia”.
4. Ponadto,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał do złożenia
wyjaśnień pozwalających ustalić:
a. W jakim zakresie podmiot udzielający zobowiązania do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia i potencjału technicznego będzie udzielał doradztwa, konsultacji analizy,
szkolenia, doradztwa technicznego i nadzoru nad wykonawcą;
b. Na jakiej zasadzie odbywać się będzie udostępnianie przez
przedsiębiorstwo
„Fleur” osób zdolnych do realizacji zamówienia, w jakim charakterze i pod czyim
kierownictwem będą one uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wezwanie w powyższym zakresie nie jest zgodne z żądaniem
odwołania z
30.04.2015 r., bo – wskazując na brak wykazania ww. okoliczności –
odwołujący domagał się wezwania wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentów, które
potwierdzałyby wymagane okoliczności związane z udostępnieniem zasobów.
Ponadto, wezwanie do wyjaśnień tych okoliczności nie może służyć wykazaniu
dysponowania potencjałem udostępnionym przez podmiot trzeci. Zgodnie z
art. 26 ust. 2b
Pzp w zw. z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, ww. okoliczności powinny stanowić
część zobowiązania, a więc oświadczenia woli, podmiotu trzeciego dokonującego
udostępnienia zasobów wykonawcy.
Uzupełnienie oświadczenia woli podmiotu trzeciego nie jest możliwe przez samego
wykonawcę w drodze wyjaśnień, gdyż w przypadku potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego, dokument
potwierdzający udostępnienie zasobów – w tym przypadku – pisemne zobowiązanie, nie
może zostać zastąpiony przez oświadczenie własne
wykonawcy. Zatem, nawet gdyby
wykonawca WG prawidłowo udzielił wyjaśnień w wymaganym przez zamawiającego
zakresie, w dalszym ciągu nie mogłyby one służyć skutecznemu wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
5.
Niezależnie
od
powyższego
ani
uzupełnione
dokumenty
zobowiązań
przedsiębiorstwa „Fleur”, ani złożone wyjaśnienia nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę WG warunków udziału w postępowaniu.
a. Nie wskazano, w jakim charakterze i pod czyim kierownictwem udostępniane osoby
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia;
b. Nie doprecyzowano, w jakim zakresie podmiot zobowiązujący się do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia i potencjału technicznego będzie udzielał doradztwa, konsultacji,
analizy, szkolenia, doradztwa technicznego i nadzoru nad wykonawcą – sposób
wykorzystania udostępnionych zasobów przy realizacji zamówienia został opisany w sposób
ogólnikowy, niepozwalający na stwierdzenie, jak faktycznie
wykonawca WG będzie
wykonywał
zamówienie
z
wykorzystaniem
potencjału
udostępnionego
przez
przedsiębiorstwo „Fleur”;
Wskazano rozbieżne deklaracje dotyczące tego, na jakiej zasadzie odbywać się będzie
udostępnienie przez
przedsiębiorstwo „Fleur” osób zdolnych do realizacji zamówienia – w
treści uzupełnionego zobowiązania wskazano, że podstawą będzie oddelegowanie do pracy
na podstawie umowy o pracę, zaś w treści pisma z
22.05.2015 r. strona 4, wskazano że:
„pracownicy oddelegowani do pracy zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę
oraz umowy zlecenie na czas realizacji zamówienia publicznego”;
d. Powyższe, czyni de facto nieskutecznym zobowiązanie
przedsiębiorstwa „Fleur” do
ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za nieudostępnienie zasobów koniecznych do
realizacji zamówienia – ogólnikowa i wieloznaczna treść zobowiązania nie umożliwia
identyfikacji rzeczywistego zakresu zobowiązania i odpowiedzialności, niezależnie od faktu,że jest niewystarczająca dla wykazania realnego dysponowania zasobami wymaganymi na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
6. Treść zobowiązań
przedsiębiorstwa „Fleur” w dalszym ciągu jest nieprecyzyjna i
niejasna, co podważa skuteczność i realność udostępnienia zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia, w sytuacji, gdy to na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że
dysponuje i będzie dysponował niezbędnymi zasobami w sposób realny i zapewniający
należyte wykonanie zamówienia.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 listopada 2014 r. (sygn.
KIO
2182/14): „Izba, odnosząc się do tego zarzutu stwierdziła, że przystępujący, wykazując się
spełnianiem warunku wiedzy i doświadczenia, oparł się na potencjale podmiotu trzeciego,
jednak – zgodnie z dyspozycją
art. 26 ust. 2b Pzp – nie udowodnił w wystarczający sposób,że wskazany potencjał, udostępniony mu przez podmiot trzeci, będzie wykorzystywany przez
wykonawcę (przystępującego) w sposób realny przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z
przywołanym przepisem
ustawy Pzp, jeżeli wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego celem wykazania spełniania określonego warunku udziału w
postępowaniu, posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, że będzie dysponował tym zasobem, który jest niezbędny do realizacji
zamówienia, a oddane przez podmiot trzeci konkretne zasoby będą wykorzystane przez
wykonawcę zamówienia przy jego realizacji. Wskazany przepis
ustawy Pzp jak i przepisy
rozporządzenia w sprawie dokumentów, dają adresatom wskazanej normy wytyczne,
wskazujące na ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, który posługuje się takim
potencjałem, wykazania realnego dysponowania potencjałem, który będzie mógł być, także
w sposób realny, w danych, konkretnych warunkach, wykorzystywany w trakcie realizacji
zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przepisy te nie wymagają wprost uczestnictwa przy
realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w formie podwykonawstwa, choć taka forma
udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego jest z pewnością najbardziej optymalnym
rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość wykorzystania potencjału podmiotu
trzeciego w trakcie realizacji zamówienia.
Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi bowiem o możliwości
korzystania z niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, a nie uczestnictwie
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Taka forma korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego (podwykonawstwo), biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne konkretnej sprawy
(uwzględniając w szczególności rodzaj udostępnianego potencjału, charakter przedmiotu
danego zamówienia, sposób realizacji zamówienia, czy choćby stosunki łączące podmiot
trzeci z wykonawcą) może też być wprost niezbędna dla wykazania zamawiającemu
rzeczywistej możliwości wykorzystania udostępnionego potencjału podmiotu trzeciego
zgodnie z
art. 26 ust. 2b Pzp”.
7. Wykazywanie się potencjałem podmiotu trzeciego na podstawie
art. 26 ust. 2b Pzp
nie może mieć jedynie pozornego charakteru zmierzającego wyłącznie do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia,
ale powinno również dotyczyć etapu realizacji zamówienia i umożliwiać faktyczne
wykorzystanie niezbędnych zasobów dla realizacji zamówienia.
Jak słusznie wskazano w
opinii UZP (opublikowano na www.uzp.gov.pl) oraz w
wyrokach z 13 lipca 2010 r., sygn.
KIO 1288/10 i z 18.05.2010 r., sygn. KIO 786/10:
„dysponowanie wymienionymi w przepisie
art. 26 ust. 2b Pzp zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
zamawiającego co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów
rzeczywiście je posiada. Stwierdzenie tego dysponowania przez
wykonawcę powinno być
bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez
zamawiającego dowodu, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego”.
Znajduje to również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.
a. Wyrok z 25 kwietnia 2014 r., sygn.
KIO 715/14: „W świetle art. 26 ust. 2b Pzp,
warunkiem koniecznym powołania się na zasoby innych podmiotów jest wykazanie, że
zostaną one udostępnione. Zgodnie z powyższym przepisem, wykonawca powołujący się na
zasoby innych podmiotów, może wykazać dysponowanie nimi w szczególności przez
złożenie zobowiązania podmiotów do oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa
minimalnej treści takiego zobowiązania, niemniej jednak formułuje on konieczność
udowodnienia
zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać, że musi to być zobowiązanie do realnego
przekazania, połączonego z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia,
forma ta powinna zostać określona już w treści tego zobowiązania, a wykonawca powinien
być w stanie wykazać, że udostępnienie zasobów w tej formie rzeczywiście będzie możliwe.
W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do
fikcji, służącej jedynie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
b. Wyrok z 24 kwietnia 2014 r., sygn. KIO
735/14: „W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b
Pzp, dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi zostać udowodnione przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie budzący
wątpliwości co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do
udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu, jak również, że podmiot
udzielający odpowiedniego zasobu (na gruncie analizowanej sprawy – wiedzy i
doświadczenia) rzeczywiście go posiada w wymaganym przez zamawiającego zakresie. [...]
Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie
sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie”.
8. Odwołujący podkreślił, że
wykonawca WG samodzielnie nie spełnia żadnego z ww.
warunków udziału w postępowaniu w Zadaniu 3 (zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, ograniczając to prawo jednak wyłącznie do części postępowania), ale w
zakresie całego potencjału (poza ekonomicznym i finansowym) koniecznego do wykazania w
tym zadaniu, korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. Udział
przedsiębiorstwa „Fleur” w
realizacji zamówienia i sposób wykorzystania udostępnionych zasobów nie jest precyzyjnie
określony, zaś sam
wykonawca nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale
również nie daje rękojmi należytego wywiązania się z obowiązków umownych – w czerwcu
2014 r., zamawiający Miasto Opole – Miejski Zarząd Dróg w Opolu, odstąpił od zawartej z
wykonawcą WG umowy na usługi koszenia trawy i chwastów, ze względu na jej wielokrotne
nienależyte wykonywanie przez tego
wykonawcę.
9.
Wykonawca WG został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu i załączył dokumenty wymagane do
przedstawienia w ofercie. Jednak uzupełnione dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu w kwestionowanym przez
zamawiającego zakresie.
Zatem, wobec reguły jednokrotnego wzywania do uzupełnienia prawidłowych dokumentów
(w tym wypadku – dokumentów potwierdzających udostępnienie zasobów przez podmiot
trzeci) w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, zasadne jest wykluczenie wykonawcy WG z
postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.06.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.06.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
10.06.2015 r. wykonawca W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WG
ul. Ustroń 3, 44-114 Gliwice złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i
(3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (
art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również na
podstawie
dokumentacji
postępowania,
wyjaśnień
oraz
stanowisk
stron
zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
22.04.2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty w
zadaniach nr 3 i 4, za które uznane zostały oferty wykonawców: WG – złożona na
zadanie nr 3 oraz Ogród Serwis sp. j. J. K., P. K. (dalej wykonawca OS) – złożona na
zadanie nr 4.
30.04.2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy Remondis Tarnowskie
Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach.
Do
postępowania
odwoławczego
przystąpienie
po
stronie
zamawiającego
zgłosił
wykonawca WG zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp (przystąpienie wykonawcy OS
nieistotne dla rozpoznawanej sprawy).
Pismem z 08.05.2015 r.
zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w
odwołaniu, a
wykonawca WG nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego.
W związku z tym Izba postanowieniem z dnia
14 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 903/15)
umorzyła postępowanie odwoławcze, a
zamawiający zostaje zobowiązany do czynności
wynikających z
art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp, który brzmi »W takim przypadku
[uwzględnienia odwołania] zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«.
W odwołaniu wniesionym w postępowaniu sygn. akt KIO 903/15
odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniach 3 i 4;
2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert wykonawcy OS i
wykonawcy
WG;
3) wezwania
wykonawcy WG do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz, w przypadku ich nieuzupełnienia
lub wadliwego uzupełnienia – wykluczenie
wykonawcy WG z postępowania;
4) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę OS;
ewentualnie: wezwania wykonawcy OS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków w postępowaniu oraz, w przypadku ich nieuzupełnienia lub
wadliwego uzupełnienia – wykluczenie wykonawcy OS z postępowania;
5) dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach 3 i 4.
Zamawiający , zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp skierował do wykonawcy
WG wezwanie do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, zaś wykonawca WG
25.05.2015 r. udzielił wyjaśnień i dokonał uzupełnienia dokumentów. W ocenie
odwołującego, zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień i
dokumentów, jak również – skierowane do
wykonawcy WG wezwanie nie jest prawidłowe i
nie odpowiada w pełni żądaniom odwołania z
30.04.2015 r.
Izba stwierdza, że zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązuje się do
wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Jednak to zobowiązanie
zamawiającego musi być wykonane w granicach prawa,
zgodnie z unormowaniami, w szczególności
zamawiający musi wykonać swoje czynności
tak, aby nie narazić się na zarzuty działania niezgodnego z przepisami prawa kierowane
przez organy kontroli czy nie narazić się na kolejne odwołania. Dlatego kontrola wykonania
zobowiązania
zamawiającego wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu ze strony
Krajowej Izby Odwoławczej nie może ograniczyć się tylko do
formalnego stwierdzenia wykonania żądań odwołującego, ale
Izba musi również sprawdzić w
zakresie materialnoprawnym czy
zamawiający postępował zgodnie z przepisami Prawa
zamówień publicznych.
Izba podkreśla, że regułą udzielania zamówień publicznych jest zakaz dokonywania
zmian w ofercie po upływie terminu składania ofert. Zakaz ten dotyczy
wykonawcy
składającego ofertę i
zamawiającego. Stanowi o tym art. 84 ust. 1 Pzp, który brzmi
»Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę« i
wynika z tego, że po upływie terminu składania ofert
wykonawca nie może zmienić ani
wycofać oferty. Zakaz ten dotyczy również zamawiającego, który nie może dokonywać w
ofercie żadnych zmian za wyjątkiem zmian wynikających z
art. 26 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert« i
art. 87 ust. 1 zdanie
drugie Pzp, który brzmi »Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Art. 87 ust. 1a Pzp dotyczy dialogu
technicznego, a
art. 87 ust. 2 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste
omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«.
Wynika z tego, że dokonywanie jakichkolwiek ingerencji w ofercie po upływie terminu
składania ofert musi być traktowane jako wyjątek od reguły nienaruszalności oferty. A więc
zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości w stosunku do treści czy zawartości oferty
powinien najpierw starać się rozwiać te wątpliwości, zgodnie z
art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4
Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«, a przepis
art. 26 ust. 4 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie,
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1«.
Izba podkreśla, że nie jest żądaniem uzupełnienia oferty żądanie złażenia
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu na podstawie
§ 7
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), który to przepis brzmi »Zamawiający możeżądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie
wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości«.
Zgodnie z prawidłami postępowania
zamawiający zażądał od wykonawcy WG
przedstawienia oryginału problematycznego dokumentu (zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów) i dokonał wyjaśnień oferty, mimo że
odwołujący żądał w
uwzględnionym odwołaniu, aby
wykonawca WG złożył nowe dokumenty. Skoro
wykonawca zdołał rozwiać wątpliwości zamawiającego tylko przedstawieniem oryginału
dokumentu i wytłumaczeniami, to nie było
uzasadnienia do wzywania wykonawcy do
złożenia dodatkowych dokumentów w wyznaczonym terminie.
Zamawiający ustalił, że podmiot trzeci (Zakład Ogrodniczy „Fleur” M. O. dalej podmiot
ZOF) zadeklarował nie tylko oddanie do dyspozycji wykonawcy WG niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia, ale także zadeklarował swoje podwykonawstwo (co nie
było kwestionowane przez
odwołującego), zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, który brzmi
»Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia«. Natomiast
odwołujący
kwestionuje, że
podmiot ZOF nie może deklarować delegowania swoich pracowników
zgodnie z przepisami Kodeksu pracy bądź
podmiot ZOF nie może swoimi pracownikami
zapewnić dalszego działania swojej firmy i świadczenia podwykonawstwa. Jednak
zamawiający nie ma uprawnień do żądania takich dokumentów, które mogłyby rozwiać
wątpliwości podnoszone na rozprawie przez
odwołującego. Ponadto odwołujący nie
wykazuje na braku możliwości wykonawca zamówienia przez
przystępującego, który
będzie miał podwykonawcę, który to podwykonawca np. zwiększy zatrudnienie, aby podołać
obowiązkom wynikającym ze swojej normalnej działalności powiększonej o świadczenie
usług wynikających z podwykonawstwa.
Bez znaczenia dla postępowania jest fakt odstąpienia rok wcześniej przez
zamawiającego od umowy na podobny przedmiot zamówienia.
Izba stwierdza, że także drugi z zarzutów dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy, zgodnie z postanowieniami specyfikacji wykonawcy mieli pokazać w ofercie, że
posiadają polisy ubezpieczeniowe w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę przynajmniej 100 000 zł. Wykonawcy mieli wykazać
posiadanie takiej polisy na podstawie
§ 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
poz. 231), który to przepis brzmi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów
[...] opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia«.
Zamawiający wyjaśnił w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca WG złożył
kopię właściwej polisy, jednak ze względu na to, że polisa obecnie złożona w ofercie jest
kontynuacją polisy zawartej rok wcześniej polisa ta częstokroć jest mylnie określana jednym
bądź drugim numerem, chociaż wszystkie okoliczności dotyczą tylko numeru aktualnej polisy
E-I/P 052708 obowiązującej w terminie składania ofert. Ponadto Izba stwierdza, że mimo
braku wykreślenia jednego z wyrazów w nagłówku tego dokumentu »WNIOSEK / POLISA«,
dokument należy brać pod uwagę jako polisę, gdyż do oferty został załączony dokument
potwierdzający opłacenie polisy. Suma ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wyniosła
500 000 zł, a więc była nawet większa niż wymagał tego zamawiający w specyfikacji.
Jednocześnie zakres ubezpieczenia dotyczył prowadzonej działalności przez wykonawcę
WG. Wynikało to m.in. z wypisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej, gdzie w rubryce »Przeważająca działalność gospodarcza« znajduje się
symbol PKD 81.30.Z – Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów
zieleni, a więc działalność związana z przedmiotem zamówienia. W przywołanym przepisie §
1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie ma mowy o pokrywaniu się
zakresów działania wykonawcy, zakresu ubezpieczenia i zakresu zamówienia, a jest tylko
mowa o działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dlatego nie można podważać
zasadności złożonej do oferty polisy i zasadności uznania przez
zamawiającego, że na
podstawie tej polisy należy stwierdzić spełnienie warunku przez
wykonawcę WG.
Zamawiający konsultował się z brokerem ubezpieczeniowym, aby właściwie ocenić
spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy WG
(dowód nr 4). Jednak odwołujący na rozprawie zarzucił brak zamawiający brak wpisu do
Protokołu ZP informacji o powołaniu biegłego i złożenia przez niego oświadczenia
wynikającego z art. 17 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Osoby wykonujące czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za
fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa
w ust. 1«. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że protokół podlega uzupełnieniu, a
kopia protokołu będąca w posiadaniu Izby odnosi się do wcześniejszego okresu. Dlatego
można wziąć pod uwagę opinię brokera z 18 czerwca 2015 r. jednak z zastrzeżeniem, że
informacje o powołaniu biegłego powinny się znaleźć w protokole, co zapewne organy
kontrolujące postępowanie będą weryfikować.
Wreszcie odwołujący samodzielnie nie wskazywał na naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp, który
brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Odwołujący zarzucał naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na naruszenie
innych przepisów przez
zamawiającego, jednak odwołujący nie wykazał naruszenia innych
przepisów tym samym zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp nie może być uwzględniony przez
Krajowa Izbę Odwoławczą.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony:
1) dowód nr 2 kopię polisy załączonej do oferty, gdzie widnieją numery dwóch polis dużymi
cyframi obecnie obejmującej i małymi cyferkami umowy poprzedniej;
2) dowód 3 pismo InterRisk z 17.06.2015 r., gdzie InterRisk potwierdza ochronę
ubezpieczeniową przystępującego
– za wyjątkiem
3) dowodu nr 1 złożonego przez zamawiającego – kopii pism MZD w Opolu, gdyż pisma
dotyczyły innego postępowania i złożone kopie nie były potwierdzone z zgodność z
oryginałem;
4) dowodu nr 4 oświadczenie w przedmiocie zamiaru wniesienia sprzeciwu z 11.05.2015
r., gdyż do złożenia sprzeciwu w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie doszło.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
