rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1144/15
KIO 1144/15
KIO 1163/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29.05.2015 r. przez wykonawcę
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław
B. w dniu 01.06.2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
FOOD INVESTMENT S.A., ul. Do Studzienki 34B, 80 – 227 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym
Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85 – 796 Bydgoszcz
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
Martina
Catering
Sp.
z
o.
o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Eksport-Import "Martina" M.
W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1144/15 oraz KIO 1163/15 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1163/15 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29.05.2015 r. przez wykonawcę
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław
B. w dniu 01.06.2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
FOOD INVESTMENT S.A., ul. Do Studzienki 34B, 80 – 227 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym
Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85 – 796 Bydgoszcz
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
Martina
Catering
Sp.
z
o.
o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Eksport-Import "Martina" M.
W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1144/15 oraz KIO 1163/15 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111
Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1163/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejsze i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina Catering Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Eksport-Import "Martina" M. W. oraz
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k.;
2. kosztami postępowania obciąża
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
Martina Catering Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań oraz Impel
Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez
Impel Catering
"Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław i FOOD
INVESTMENT S.A., ul. Do Studzienki 34B, 80 – 227 Gdańsk tytułem wpisów od
odwołań,
(w sprawie KIO 1144/15)
2.2. zasądza od
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań na rzecz
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław
kwotę
19 201 zł 77 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście jeden złotych,
siedemdziesiąt siedem groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na posiedzenie;
2.3. zasądza od
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań na rzecz
Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85 – 796 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
(w sprawie KIO 1163/15)
2.4. zasądza od
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań na rzecz
FOOD INVESTMENT S.A., ul. Do Studzienki 34B, 80 – 227 Gdańsk kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.5. zasądza od
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111
Wrocław na rzecz FOOD INVESTMENT S.A., ul. Do Studzienki 34B, 80 – 227
Gdańsk kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
2.6. zasądza od
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań na rzecz
Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85 – 796 Bydgoszcz kwotę 1 800 zł
00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
2.7. zasądza od
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111
Wrocław na rzecz Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85 – 796
Bydgoszcz kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1144/15
Sygn. akt: KIO 1163/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w
oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz
prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia
Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r. pod numerem
2014/S
249-442155.
Odwołujący Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp.k. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
wybranego, tj. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering spółka
z o.o. i M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
– Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” W. M. (w dalszej części „Wykonawca
Martina”), mimo, że treść oferty ww. Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ; art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę wybranego tj. Wykonawcę Martina - jako
zawierającej rażąco niską cenę co do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącą czyn
nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Martina,
mimo że oferta wybranego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę złożonych przez wybranego
Wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę,
mimo że ww. Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego, nie przedstawił wyjaśnień i
dowodów, potwierdzających, że oferta wybranego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny do przedmiotu zamówienia, art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty złożonej przez Wykonawcę Martina, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej
przez Wykonawcę Martina; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i
wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
Wykonawców niewykluczonych z postępowania; nakazanie Zamawiającemu dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Wyrokiem z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 907/15) Izba nakazała Zamawiającemu
uchylenie klauzuli tajności i udostępnienie dokumentów złożonych przez wykonawców: PHU
Martina Catering sp. z o.o. oraz Impel Catering Sp. z o.o. sp. k., zawierających wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia i dokumenty dotyczące sposobu kalkulacji ceny
zastosowanej przez Wykonawcę Martina nie potwierdzają, że cena zaoferowana przez tego
Wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina nie
udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia i dowody przedstawione
przez Wykonawcę Martina potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż
rzeczywisty wpływ wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy jest niższy niż założony przez Wykonawcę Martina, a cena
ofertowa Wykonawcy Martina nie uwzględnia wszystkich wymaganych zgodnie z SIWZ
kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina wyjaśnił, że prawidłowo skalkulował cenę
oferty, gdyż „w kalkulacji po stronie przychodowej uwzględniona została nie tylko zapłata za
realizację usług ze strony Zamawiającego, ale także zapłata uzyskiwana przez wykonawcę z
odrębnego od Zamawiającego źródła, mianowicie konsumentów zewnętrznych dokonujących
zakupu posiłków w Cafe Bar Patio i restauracji Fantazja po cenach komercyjnych.
Zamawiający w swych odpowiedziach wskazywał także, że dotychczasowy Wykonawca
posiada informacje o ilości konsumentów zewnętrznych. Wykonawca do kalkulacji przyjął
uśrednioną ilość konsumentów zewnętrznych z uwzględnieniem aktualnego cennika
obowiązującego w Cafe Bar Patio i w Restauracji Fantazja. Wykonawca Martina na
potwierdzenie, że ww. założenia są prawidłowe przedstawił tabelę zbiorczą wyników z 7 dni
pomiarów przeprowadzonych w Restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio, dotyczących
sprzedanych posiłków (działalność gastronomiczno - handlowa). Podstawą dla ustalenia
ilości sprzedanych w ww. Restauracjach posiłków jest obserwacja przeprowadzona przez
Wykonawcę Martina w styczniu 2015 r.”
W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia i dowody nie są informacjami, które
potwierdzają, że cena oferty Wykonawcy Martina skalkulowana została prawidłowo.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina nieprawidłowo skalkulował swoją cenę
ofertową, gdyż opierał się na założeniach, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistych
danych o wielkości sprzedaży na rzecz konsumentów zewnętrznych w Restauracjach
Fantazja i Cafe Bar Patio. Zgodnie z informacją uzyskaną na audycie kuchni, dotychczasowy
Wykonawca wyjaśnił, iż sprzedaż posiłków śniadaniowych i kolacyjnych odbywa się tylko w
dni robocze, tj. od poniedziałku do piątku w Restauracji Fantazja, natomiast w Cafe Bar Patio
nie odbywa się tego rodzaju sprzedaż w ogóle. Powyższe potwierdza również, załączone do
wyjaśnień Wykonawcy Martina zdjęcie baneru reklamującego usługi w restauracji Fantazja,
na którym wskazano, iż w weekendy serwowane są tylko obiady. Natomiast dane wskazane
w załączniku nr 1 do wyjaśnień Wykonawcy Martina wskazują sprzedaż przez 7 dni w
tygodniu zarówno śniadań, obiadów i kolacji. A zatem dane te, są zdaniem Odwołującego
nieprawdziwe i tym samym zawyżone. Wykonawca Martina, co prawda nie wskazał jakich
konkretnie dni tygodnia dotyczą pomiary, jednak do wyliczenia szacowanych przychodów
miesięcznych przyjął te wartości dla każdego dnia miesiąca. Nie skorygował zmniejszonego
przychodu w weekendy.
Rachunek ekonomiczny oferty Wykonawcy Martina jest błędny. Rzeczywiste przychody
z wykonania zamówienia, pomniejszone o koszty wykonania zamówienia wynikające z SIWZ
i oferty Wykonawcy Martina nie bilansują się. Wykonawca Martina za zaoferowaną cenę
musi realizować zamówienie poniżej kosztów wykonania usługi, tj. ze stratą.
Dokonując powyższej analizy, Odwołujący podniósł, że cena oferty Wykonawcy Martina,
z uwagi na okoliczność, że obliczona została w oparciu o zawyżone i nierzeczywiste dane o
przychodach, a ponadto nie uwzględnia wszystkich kosztów, jest ceną nierealną. Cena ta nie
gwarantuje prawidłowego wykonania zamówienia i na skutek powyższego, jest ceną rażąco
niską, której zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Okoliczność wykonywania działalności komercyjnej jako dodatkowego aspektu realizacji
przedmiotowego zamówienia jest jednakowa i znana wszystkim wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia. Wykonawca Martina, w ocenie Odwołującego, oparł swoje
kalkulacje na własnym sondażu, którego wyniki nie znajdują odzwierciedlenia w
rzeczywistości. Ponadto Wykonawca Martina, jak pokazuje sporządzona przez niego
kalkulacja, nie oszacował prawidłowo ryzyka związanego z ewentualnym błędem co do
założonej wysokości przychodu. Wykonawca Martina nie stworzył w swojej ofercie cenowej
niejako „bufora bezpieczeństwa” pozwalającego prawidłowo realizować usługę na rzecz
Zamawiającego przy jednoczesnym, niższym niż zakładany, poziomie przychodów z
działalności Restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio. Tym samym Wykonawca Martina nie
wykazał, że istniejące w postępowaniu, sprzyjające warunki wykonywania zamówienia,
wpłynęły na wysokość obliczonej przez niego ceny, w sposób gwarantujący prawidłowe
wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego oznacza to że, cena ustalona przez
Wykonawcę Martina nie uwzględnia rzeczywistych danych ekonomicznych o warunkach
wykonania zamówienia i tym samym nie wykazuje wiarygodnego i sprawdzalnego
ekonomicznie związku przyczyno - skutkowego miedzy zaoferowaną ceną, a szczególnymi
warunkami wykonania zamówienia.
Wykonawca Martina oświadczył, że w kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił wszystkie
wymagania SIWZ oraz koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Ponadto,
w wyjaśnieniach sposobu obliczenia ceny, w pkt. III. 3 oraz z tabeli (poz. 7) Wykonawca
Martina wskazał, że nie założył kosztów niezbędnego zakupu sprzętu i tym samym kosztów
amortyzacji. Wykonawca Martina oświadczył, że dysponuje takim sprzętem. Na dowód
powyższego, ww. Wykonawca załączył tabelę środków trwałych. Odwołujący podniósł, że
oświadczenia Wykonawcy Martina nie znajdują potwierdzenia w dowodach przedstawionych
wraz z wyjaśnieniami kalkulacji ceny, gdyż w z przedstawionych tabel środków trwałych
wynika, że nie cały sprzęt jest zamortyzowany. Pozycje 1077 i poz. 1081 zawierają
informacje, że łączna wartość pozostająca do zamortyzowana wynosi 12.195,90 zł (datą
wydruku dokumentu jest 12.04.2015 r.). Ponadto w wyjaśnieniach kalkulacji cenowej
Wykonawca Martina nie wykazał, że w cenie oferty uwzględnił wymagane zgodnie z SIWZ
koszty doposażenia. Tymczasem Zamawiający, zgodnie z SIWZ, wymaga doposażenia na
swój koszt wynajętych pomieszczeń w zakresie niezbędnym do zgodnego z przepisami
sanitarnymi: magazynowania surowców, przygotowania poszczególnych składników
posiłków, ich serwowania pacjentom zarówno w restauracji, jak i przy łóżku pacjenta,
dystrybucji posiłków i naczyń, przewozu i przechowywania odpadów pokonsumpcyjnych,
mycia naczyń i sprzętu używanego do przygotowania posiłków, pomieszczeń socjalnych dla
personelu, utrzymania w czystości pomieszczeń, zapewnienia obrusów (w restauracji), a
także obsługi biurowej prowadzonej działalności. Wyposażeniem należy objąć wszystkie
wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego (projekt umowy - § 2 pkt 5.1, SIWZ - pkt. 3.1.b,
SIWZ - 3.2.8) oraz doposażenia w: zlewy i baseny, obrusy, tace termoizolacyjne 20 szt. wraz
z zastawą stołową, wózki bemarowe z możliwością podłączenia do źródła prądu, GN (jako
wyposażenie wózków bemarowych), zastawy stołowe, wózki platformowe, podgrzewacze do
talerzy, porcjometry, urządzenie do mycia wózków pod ciśnieniem, zastawa stołowa, drobny
sprzęt, talerze, kubki, sztućce ze stali nierdzewnej, lodówki na próbki, odzież ochronna dla
pracowników, 6 szt. nowych kuchenek mikrofalowych na każdy oddział.
Odwołujący wskazał, że przedłożona przez Wykonawcę Martina enumeratywna lista nie
zawiera żadnego z wyżej wymienionych obligatoryjnie wymaganych przez Zamawiającego
pozycji. Sam Wykonawca Martina wskazał w wyjaśnieniach że „w kalkulacji Wykonawca
założył brak wydatków (kosztów) na zakup sprzętu niezbędnego do realizacji umowy, tudzież
brak kosztów - amortyzacji, ponieważ Wykonawca dysponuje tym sprzętem.”
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina nie wskazał również, iż posiada minimum
sprzętowe niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, którego Zamawiający nie
wymienił w liście do dzierżawy. Wykonawca Martina nie wykazał, że dysponuje patelnią
elektryczną, maszynką do mięsa, szatkownicą do warzyw, obieraczką — od obierania
warzyw, mikserem planetarnym - niezbędnym do wyrobu ciast, mieszania równych potraw,
kasą fiskalną - niezbędną do ewidencjonowania sprzedaży dla klientów zewnętrznych,
ponadto drobnym sprzętem, jak cedzaki, ubijaczki, sztućce do smażenia, łyżki, chochle itd.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina nie wykazał również, że w cenie usługi
uwzględnił: koszty badań na czystość mikrobiologiczną urządzeń, sprzętów i powierzchni
mających kontakt z żywnością oraz rąk personelu, koszty na wdrożenie systemu ISO (a
zdaniem Odwołującego koszty szkoleń oraz samej akredytacji to ok. 8,5 tys. zł).
Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że cena oferty Wykonawcy Martina nie obejmuje
wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia i jako taka jest
nierealna i rażąco niska. Wykonawca Martina w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji nie
przedstawił wyjaśnień i dowodów, które potwierdzają, że cena ofertowa obejmuje wszystkie
koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Ponadto informacje podane w wyjaśnieniach
są między sobą sprzeczne.
Zdaniem Odwołującego, zważywszy na fakt, że Wykonawca Martina nie wykazał w
wyjaśnieniach spełniania żadnej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak również nie powołał się na inny obiektywny czynnik, mający
wpływ na wysokość ceny oferty, a ponadto nie przedstawił wiarygodnej, szczegółowej
kalkulacji ceny oferty, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Martina na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sama kalkulacja ceny -
rozbicie ceny ofertowej na poszczególne składniki - nie może wyjaśniać wysokości
zaoferowanej ceny, gdyż każdą wartość można rozbić na mniejsze wartości.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Martina, kalkulując cenę
ofertową poniżej kosztów wykonania usługi, tj. składając ofertę z ceną rażąco niską, dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym oferta Wykonawcy Martina powinna zostać
odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Zaoferowana przez Wykonawcę Martina cena za realizację
zamówienia, która zdaniem Odwołującego jest rażąco niska, stanowi zarazem sprzedaż
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że
przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy Martina nie odpowiada SIWZ, gdyż
Wykonawca Martina nie zaoferował - wbrew postanowieniom SIWZ - doposażenia, o którym
mowa w § 2 pkt 5.1 projektu umowy, pkt. 3.1.b i 3.2.8 SIWZ. Przedstawione przez
Wykonawcę Martina wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wskazują, że ww. koszty
doposażenia nie zostały ujęte w kalkulacji ceny ofertowej. Tym samym Odwołujący uznał, że
ww. wykonawca ukształtował treść swojego zobowiązania ofertowego niezgodnie z
wymogami SIWZ, gdyż wymogiem Zamawiającego, ujawnionym w treści SIWZ było, aby
wykonawca zapewnił ww. doposażenie. Oferta Wykonawcy Martina ww. doposażenia nie
zapewnia, stąd też zdaniem Odwołującego oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z treścią z
SIWZ.
KIO 1163/15
Odwołujący Food Investment S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1, a także w
art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zdaniem
Odwołującego, naruszenia te polegały na naruszeniu art. 89 ust, 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych polegającym na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Martina
oraz Impel Catering "Company" Sp. z o.o. Sp. K., w sytuacji, gdy zawierały one rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem ww. ofert;
naruszeniu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającym na zaniechaniu
odrzucenia ofert Wykonawcy Martina oraz Impel Catering "Company" Sp. z o.o. Sp. K. w
sytuacji, gdy oba podmioty nie udowodniły, iż zaoferowane ceny nie są rażąco niskie, co
powinno skutkować odrzuceniem ww. ofert.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Martina oraz Wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. sp.
k., złożyli oferty zawierające cenę rażąco niską, a ponadto nie złożyli wyjaśnień
jednoznacznie wskazujących na złożenie ofert z ceną realistyczną, z tego względu w opinii
Odwołującego obie oferty winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty Wykonawcy Martina i odrzucenie oferty Wykonawcy
Impel Catering Sp. z o.o. sp. k., o uznanie złożonej przez Odwołującego oferty jako
najkorzystniejszej.
Wyrokiem z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 907/15), Izba nakazała Zamawiającemu
uchylenie klauzuli tajności i udostępnienie dokumentów złożonych przez wykonawców:
Wykonawcę Martina oraz Wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. zawierających
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego, żaden z wykonawców
nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Szczegółowa analiza przedstawionych przez Wykonawcę Martina oraz Wykonawcę Impel
Catering Sp. z o.o. sp. k. wyliczeń wykazała, iż oba podmioty poniosą stratę na działalności
będącej właściwym przedmiotem zamówienia, co w myśl obowiązujących przepisów jest
niedopuszczalne i - w świetle orzecznictwa - świadczy o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej:
Wykonawca Martina wykazał w swojej kalkulacji, iż strata z tytułu świadczenia usługżywienia dla pacjentów szpitala wyniesie średniomiesięcznie 8.772 zł, zaś Wykonawca Impel
Catering Sp. z o.o. sp. k. wykazał, że poniesie średniomiesięczną stratę z tego tytułu w
wysokości około 10.467 zł. Zdaniem Odwołującego, już ten fakt powinien spowodować
odrzucenie obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił, iż powyższe wyliczenia, wykazujące stratę na działalności będącej
przedmiotem postępowania, zostały sporządzone w oparciu informacje na temat średniego
poziomu poszczególnych kosztów przekazane przez Zamawiającego oraz o kalkulację
kosztów działalności związanej ze świadczeniem usług na rzecz Zamawiającego,
przygotowaną przez dotychczasowego operatora - ZUG L. i zaakceptowaną, jako
prawidłową, przez KIO na rozprawie o sygnaturze 907/15 w przedmiotowej sprawie w dniu
15 maja 2015 r. W swoich wyliczeniach oba podmioty wykazują rentowność przedsięwzięcia,
wyłącznie dzięki przyjęciu założenia, że pozostała, komercyjna działalność, przyniesie zyski
na tyle duże, iż pokryją straty z działalności będącej przedmiotem postępowania.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania jest żywienie pacjentów Szpitala,
nie zaś prowadzenie komercyjnej działalności gastronomicznej. Kalkulowanie w cenie oferty
hipotetycznych i niepotwierdzonych zysków z działalności komercyjnej jest nieuzasadnione i
niedopuszczalne. Możliwość uwzględnienia w kalkulacji przychodów z działalności
komercyjnej została podniesiona w wyroku KIO z dnia 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO
500/15), dotyczącym przedmiotowego postępowania. KIO wskazała w nim, iż bez urealnienia
i udowodnienia prawidłowości zakładanych szacunków, nie jest możliwe wykazanie, iż
ewentualne przychody pokryją straty z tytułu świadczonej usługi. Odwołujący podniósł, żeżaden z podmiotów przyjmując w kalkulacji dodatkowe dochody z działalności komercyjnej w
najmniejszym stopniu nie uprawdopodobnił ich realności. Przedłożone przez obu
wykonawców wyliczenia zysków opierają się o niemiarodajne i nieobiektywne metody,
wskazując na zdarzenia przyszłe i niepewne: Wykonawca Impel Catering sp. z o.o. sp. k.
sporządził miesięczny szacunek liczby klientów komercyjnych w oparciu o liczbę paragonów
fiskalnych zebranych w ciągu jednej godziny pory obiadowej. Nieznane są żadne metody
badawcze, które pozwoliłyby na oszacowanie przychodów dziennych, ani miesięcznych,
które opierałyby się na sprzedaży w ciągu jednej godziny w środku losowo wybranego dnia.
Odwołujący podniósł, że działalność komercyjna obejmuje również przychody ze sprzedażyśniadań i kolacji, a zastosowana przez Wykonawcę Impel Catering sp. z o.o. sp.k. metoda wżaden sposób się do tego nie odnosi. Wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. przyjął
przychód z Cafe Bar Patio w wysokości 3.000 zł, nie przedstawiając w tym zakresie w ogóleżadnej kalkulacji, jak również nie uwzględnił kosztów zużycia energii elektrycznej dla tego
obiektu. Świadczy to jednoznacznie o braku jakiejkolwiek realności przyjętych wyliczeń.
W przypadku Wykonawcy Martina, szacunek sporządzono w oparciu o trwający siedem dni
pomiar, gdzie nie wiadomo, czy był to pomiar ciągły, czy dotyczył losowych dni, jak został
przeprowadzony, tj. czy dotyczył liczby klientów (np. również tych, którzy kupowali tylko
herbatę lub kawę), czy sprzedanych posiłków. Brak wyjaśnień w tym zakresie, a także nie
przedstawienie miarodajności zastosowanych metod badawczych, w ocenie Odwołującego
powodowało konieczność nie uwzględnienia kalkulacji. Metody zastosowane przez
wykonawców nie dają żadnego realnego przełożenia na prognozy zysków.
Odwołujący podniósł, że z informacji uzyskanych przez niego od Zakładu Usług
Gastronomicznych W. L. (wykonawcy obecnie świadczącego usługę żywienia pacjentów
Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż w dniach 27 oraz 28 maja (środa i czwartek) 2015
r., dzienny przychód netto wyniósł odpowiednio: 1.024,07 zł oraz 1.312,04 zł przy ilości
paragonów (liczbie żywionych) odpowiednio: 48 oraz 54. Z kalkulacji przedłożonej przez
Wykonawcę Martina oraz Wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. wynika, iż średni
dzienny przychód netto wyniesie odpowiednio: 5.631,39 zł oraz 2.555,60 zł, a miesięczna
ilość paragonów (żywionych) wyniesie odpowiednio: 404 oraz 150. Porównanie wielkości
rzeczywistych z szacunkami Martina Catering Sp. z o.o. oraz Impel Catering Sp. z o.o. sp. k.
jednoznacznie wskazuje, że przyjęte przez te podmioty założenia odbiegają od
rzeczywistości. Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. założył przychód dzienny ponad dwukrotnie
wyższy niż realny, a liczbę żywionych niemal trzykrotnie większą niż występuje w
rzeczywistości. Szacunki Martina Catering Sp. z o.o. wskazują na jeszcze większe
rozbieżności w stosunku do stanu faktycznego, gdyż zakładany przychód dzienny jest niemal
pięciokrotnie wyższy niż przychód realny, a szacowana liczba żywionych jest niemal
ośmiokrotnie wyższa niż w rzeczywistości.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, w sposób jednoznaczny wskazuje na nierzetelność
przyjętych do kalkulacji przez obu wykonawców wartości. To z kolei - w myśl powołanego
orzeczenia z dnia 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 500/15) uniemożliwia powołanie się na
przyszłe zyski przy kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący podniósł także fakt, iż dotychczasowy wykonawca świadczący usługi na rzecz
Zamawiającego, składając ofertę w niniejszym postępowaniu nie uwzględnił w niej w ogóle
dochodów z działalności komercyjnej na terenie szpitala, a tylko on dysponował
rzeczywistymi danymi w tym zakresie. W opinii Odwołującego, świadczy to jednoznacznie o
niezasadności zakładania zysków z prowadzenia placówek komercyjnych na terenie
Szpitala. Odwołujący podkreślił, że cena zaoferowana przez ZUG W. L. była jedną z
najwyższych w tym postępowaniu, co może jednoznacznie wskazywać na fakt, iż działalność
komercyjna nie tylko nie przynosi zysków, ale może generować straty, które przystępujący
ZUG W. L. zamierzał pokryć wyższą ceną zaoferowaną Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że złożona
przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia są
tak ogólnikowe, nieprecyzyjne i oderwane od realiów rynkowych, iż nie mogą w żaden
sposób zostać uznane za wystarczające do udowodnienia, iż przedstawiona cena nie jest
rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach żaden z wykonawców nie tylko nie
uprawdopodobnił rzetelności przedłożonych kalkulacji, ale nie podał żadnych konkretnych,
obiektywnych czynników, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie kosztów związanych z
realizacją przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, żaden z wykonawców nie udowodnił w sposób nie budzący
wątpliwości, iż zaoferowane ceny zostały skalkulowane na poziome rynkowym i nie są
rażąco niskie, a wręcz przeciwnie, wykazali w sposób jednoznaczny, że przy oferowanych
cenach poniosą straty z działalności będącej przedmiotem zamówienia. Obaj wykonawcy
poza tym, że wymienili czynniki mające wpływ na zaoferowaną cenę to ani ich nie wyjaśnili,
ani nie opisali, ani nie przedstawili na okoliczność ich wystąpienia żadnych dowodów - czyli
nie skonkretyzowali obiektywnych czynników, zgodnie z wymogiem art.90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są
wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych w odwołaniu zarzutów, każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej. Wykonawca jest zatem zobowiązany złożyć wyjaśnienia i dowody, które
wykażą Zamawiającemu, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. W postępowaniu
odwoławczym, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest czynność Zamawiającego polegająca
na ocenie wyjaśnień Wykonawcy, a także ustalenie, czy Wykonawca udowodnił
Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zatem to wyjaśnienia
przedłożone Zamawiającemu są przedmiotem rozważań Izby, bowiem to czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie wyjaśnień podlega zaskarżeniu.
W ocenie Izby, Wykonawca Martina i Wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k.
nie podołali obowiązkowi udowodnienia, że cena zawarta w ich ofertach nie jest rażąco
niska.
Z treści SIWZ wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje, obok usługi żywienia pacjentów
szpitala, także prowadzenie działalności gospodarczej na terenie szpitala w postaci produkcji
wyrobów garmażeryjnych oraz dań barowych i ich sprzedaż w Cafe Bar Patio,
przygotowywania potraw dla konsumenta zewnętrznego w restauracji Fantazja. Zatem
Zamawiający w treści SIWZ przyjął, że ww. usługi są czynnikiem cenotwórczym. W wyroku
sygn. akt KIO 500/15 Izba wskazała, że bez urealnienia i udowodnienia prawidłowości
zakładanych szacunków, nie jest możliwe wykazanie, iż ewentualne przychody pokryją straty
z tytułu świadczonej usługi. W ocenie Izby, Wykonawca, który przewiduje poniesienie straty
na podstawowym zadaniu wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia, jakim jestżywienie pacjentów szpitala, musi udowodnić, że będzie uzyskiwał takie przychody z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej w dwóch punktach: restauracja Fantazja i Bar Cafe
Patio, które co najmniej pozwolą mu w zupełności pokryć tę stratę. Zatem na wykonawcach
spoczywał obowiązek wykazania, że szacując cenę opierali się na założeniach, które
znajdują potwierdzenie w rzeczywistości. Należy zauważyć, że ani Wykonawca Martina, ani
Wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k., nie udowodnili Zamawiającemu, (a
więc na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu) że uzyskają przychody, które
pozwolą im pokryć stratę z tytułu prowadzonej działalności w zakresie żywienia pacjentów
szpitala.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Martina są ogólne (jak chociażby
stwierdzenie: „kalkulacja cenowa przygotowana została na podstawie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”). Nadto, potwierdzają, że Wykonawca ten nie wykazał dysponowania
wymaganym przez Zamawiającego sprzętem, co oznacza, że jego oferta nie odpowiada
treści SIWZ. Do wyjaśnień załączono dokumenty, z których wynika, że Wykonawca
dysponuje jedynie częścią wymaganego przez Zamawiającego asortymentu. Nie przewiduje
wydatków na zakup sprzętu niezbędnego do realizacji umowy, co także potwierdza, że cena
ujęta w ofercie Wykonawcy Martina nie została skalkulowana rzetelnie i nie obejmowała
całego przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Martina przedstawił także tabelę wyników pomiarów, prowadzonych w okresie 7
dni w restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio, dotyczącą sprzedanych posiłków. Należy
zauważyć, że w tabeli przedstawiono jedynie określone liczby. Wykonawca Martina nie
przedstawił natomiast żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że wyszczególnione w tabeli
liczby, w tym prognozowane ilości posiłków, są realne. Nie wiadomo, w jaki sposób i na jakiej
podstawie Wykonawca ten dokonał pomiarów. Nie przedstawił w tym zakresie żadnych
dowodów. W ocenie Izby, nie wystąpiły żadne przeszkody, aby przedstawić paragony,
dokumentujące sprzedaż posiłków. Należy zauważyć, że również w trakcie rozprawy
Wykonawca Martina nie przedstawił dowodów stanowiących potwierdzenie tego, co zostało
przedstawione przez niego w tabeli. W ocenie Izby tabela i przedstawione w niej obliczenia
może być dowodem jedynie na poprawność dokonanych w niej obliczeń. Trafnie zauważył
Odwołujący Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k., że sama kalkulacja ceny - rozbicie
ceny ofertowej na poszczególne składniki - nie może wyjaśniać wysokości zaoferowanej
ceny, gdyż każdą wartość można rozbić na mniejsze wartości. Zatem przedstawiona tabela
nie jest dowodem, że dane w niej przyjęte są realne. W niniejszej sprawie to właśnie
realność danych przyjętych jako założenia przychodów i kosztów jest rozstrzygająca.
Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca Martina nie wyjaśnił braku założenia różnic w
dochodach z prowadzonej działalności gospodarczej, uwzględniających różne dni tygodnia.
Wykonawca Martina, przedstawiając w kalkulacji dodatkowe dochody z działalności
komercyjnej i jednocześnie nie udowadniając przyjętych danych, w najmniejszym stopniu nie
uprawdopodobnił ich realności. Dlatego też Izba uznała, że brak wykazania ponad wszelką
wątpliwość, że pokrycie przewidywanej straty w wysokości 8772 złote miesięcznie będzie
możliwe, prowadzi do konstatacji, że Wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana przez
niego cena za realizację zamówienia nie jest rażąco niska.
Odwołujący Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k. podniósł zarzut braku odrzucenia
oferty Wykonawcy Martina z uwagi na okoliczność, że złożenie oferty przez tego Wykonawcę
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. W ocenie Izby, w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji nie
wykazano spełniania drugiej przesłanki, czyli działalności w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Izba zauważa, że samo konkurowanie oferowanymi cenami jest przejawem
normalnej konkurencji rynkowej między przedsiębiorcami. Odwołujący Impel Catering
„Company” sp. z o.o. sp. k. nie wykazał, aby w niniejszej sprawie wystąpiły szczególne
okoliczności, pozwalające na uznanie, że zaoferowanie przez Wykonawcę Martina najniższej
ceny w postępowaniu, miało na celu eliminację innych przedsiębiorców.
Izba za uzasadniony uznała zarzut Wykonawcy Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k.,
zgodnie z którym oferta Wykonawcy Martina nie odpowiada SIWZ, gdyż Wykonawca Martina
nie zaoferował wbrew postanowieniom SIWZ, doposażenia, o którym mowa w projekcie
umowy - § 2 pkt 5.1, SIWZ - pkt. 3.1.b, SIWZ - 3.2.8.
Wykonawca Martina w treści wyjaśnień przedstawił informację, że dysponuje wymaganym
sprzętem, na dowód czego przedstawił tabelę środków trwałych. Odwołujący zauważył, że w
tabeli nie zostało ujęte pełne wymagane przez Zamawiającego wyposażenie. Zamawiający
wymagał, aby wyposażeniem zostały objęte wszystkie wynajęte pomieszczenia BlokuŻywieniowego (projekt umowy - § 2 pkt 5.1, SIWZ - pkt. 3.1.b, SIWZ - 3.2.8) oraz
doposażenia w: zlewy i baseny, obrusy, tace termoizolacyjne 20 szt. wraz z zastawą
stołową, wózki bemarowe z możliwością podłączenia do źródła prądu, GN (jako
wyposażenie wózków bemarowych), zastawy stołowe, wózki platformowe, podgrzewacze do
talerzy, porcjometry, urządzenie do mycia wózków pod ciśnieniem, zastawa stołowa, drobny
sprzęt, talerze, kubki, sztućce ze stali nierdzewnej, lodówki na próbki, odzież ochronna dla
pracowników, 6 szt. nowych kuchenek mikrofalowych na każdy oddział.
Wykonawca Martina w trakcie rozprawy przedstawił kolejną tabelę środków trwałych, w
których wyszczególniona została część ww. sprzętu. Pozostała część wymaganego
asortymentu została ujęta w przedstawionej w trakcie rozprawy przez Wykonawcę Martina
ofercie handlowej z dnia 10 czerwca 2015 r., na łączną kwotę 14906,92 zł, obejmującej: tace
termoizolacyjne 20 szt., odzież ochronną dla pracowników, wózki bemarowe z możliwością
podłączenia do źródła prądu, 6 szt. nowych kuchenek mikrofalowych na każdy oddział,
podgrzewacze do talerzy. Oznacza to, że doposażenie ujęte w ofercie handlowej zostanie
dopiero zakupione. Jest to sprzeczne z oświadczeniem Wykonawcy, że posiada cały
asortyment i w kalkulacji założył brak wydatków (kosztów) na zakup sprzętu niezbędnego do
realizacji umowy. Potwierdzeniem powyższego jest wpisana w tabeli w pozycji doposażenie
w sprzęt kwota 0 zł.
Zatem załączona oferta handlowa stanowi dowód na okoliczność, że Wykonawca Martina
nie posiada wymaganego wyposażenia. Z treści zaś oferty i wyjaśnień wynika, że
Wykonawca ten nie zamierza ponosić wydatków na doposażenie, zakup sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia. Powyższe w ocenie Izby oznacza, że Wykonawca nie
wykazał dysponowania wymaganym przez Zamawiającego sprzętem, co oznacza, że jego
oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Należy zauważyć, że niezasadny okazał się zarzut co do braku wykazania, że oferta nie
obejmuje kosztów badań na czystość mikrobiologiczną urządzeń, sprzętów i powierzchni
mających kontakt z żywnością oraz rąk personelu. Wg Odwołującego, pozycje te zostały
ujęte w pozycji inne w tabeli kosztów. Wykonawca Martina przedstawił także fakturę na
przeprowadzenie audytu nadzorującego. Pozostały zaś asortyment w postaci patelni,
maszynki do mięsa, szatkownicy do warzyw, obieraczki do obierania warzyw, miksera, kasy
fiskalnej drobnego sprzętu został wykazany w trakcie rozprawy w tabeli środków trwałych.
Zatem w tym zakresie zarzut Odwołującego Impel co do niezgodności treści oferty
Wykonawcy Martina z treścią SIWZ jest nieuzasadniony.
W ocenie Izby również wyjaśnienia Wykonawcy Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k.
są ogólnikowe. Stwierdzenia w postaci: „Impel zaznacza także, że posiada potencjał
kadrowy, właściwą organizację pracy i szeroki park maszynowy i sprzętowy do wykonania
przedmiotowych usług dla Zamawiającego.”, „długoletnie doświadczenie Impel w zakresie
usług żywieniowych poparte referencjami od Kontrahentów firmy, powinno stanowić dla
Zamawiającego potwierdzenie, iż zaproponowana przez nas cena została wyliczona i
oszacowana z należytą starannością” są jedynie pustymi twierdzeniami, bez wykazania
realnego wpływu, czy też przełożenia na zaoferowaną cenę. Należy podkreślić, że w treści
wyjaśnień nie wystarczy wymienić sprzyjające okoliczności, jak np. „Osiągane korzyści skali,
wynikające z bardzo szerokiego obszaru działalności cateringowej prowadzonej przez Impel
w województwie kujawsko – pomorskim i w całej Polsce, pozwalają na znaczne ograniczenie
kosztów w wymiarze finansowym”, lecz potrzebne jest też wykazanie, że okoliczności te
naprawdę mają bezpośrednie przełożenie na możliwość zaoferowania niskiej ceny.
Ponadto Wykonawca Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w treści wyjaśnień. Nie jest zatem wiarygodne
twierdzenie: „Ogromne znaczenie dla redukcji kosztów mają też wynegocjowane przez firmę
kontrakty na surowce spożywcze do kuchni. Pozwala to na redukcję ceny za produkty o
ponad 20%, dzięki temu Impel jest w stanie oferować swoim kontrahentom, także w
postępowaniach przetargowych, bardzo korzystne warunki cenowe.”, gdyż w tym zakresie
nie przedstawiono np. jakichkolwiek umów czy ofert.
Kalkulowanie w cenie oferty hipotetycznych i niepotwierdzonych zysków z działalności
komercyjnej jest nieuzasadnione i niedopuszczalne.
Należy także podkreślić, że Wykonawca Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k.,
przyjmując w kalkulacji dodatkowe dochody z działalności komercyjnej, w najmniejszym
stopniu nie uprawdopodobnił ich realności. Obliczenie zysku opiera się o niemiarodajne i
nieobiektywne metody, wskazuje na zdarzenia przyszłe i niepewne. Wykonawca ten
sporządził miesięczny szacunek liczby klientów komercyjnych w oparciu o liczbę dwóch
paragonów zebranych w ciągu jednej godziny pory obiadowej. Trafnie zauważył Odwołujący
Wykonawca Martina, że nie znane są żadne metody badawcze, które pozwoliłyby na
oszacowanie przychodów dziennych, ani miesięcznych, które opierałyby się na sprzedaży w
ciągu jednej godziny w środku losowo wybranego dnia.
Zatem Wykonawca Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. nie tylko nie uprawdopodobnił
rzetelności przedłożonych kalkulacji, ale nie podał żadnych konkretnych, obiektywnych
czynników, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie kosztów związanych z realizacją
przedmiotowego zamówienia. Udzielone wyjaśnienia nie odnoszą się do żadnych
konkretnych przesłanek, dzięki którym Wykonawca ten mógł obniżyć cenę złożonej oferty i
rzetelnie zrealizować umowę. W treści wyjaśnień przede wszystkim nie przedstawiono
dowodów na poparcie przedstawionych twierdzeń.
Wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k. przedstawił w treści złożonych
wyjaśnień tabelę i załączył dwa paragony. Paragony te nie stanowią w tym przypadku
dowodu na jakąkolwiek okoliczność. Z całą pewnością dwa paragony przedstawione w treści
wyjaśnień nie potwierdzają, że pokryta zostanie przewidziana przez Wykonawcę strata na
zadaniu dotyczącym żywienia pacjentów szpitala. Paragony te, w ocenie Izby, nie dowodzą
w żaden sposób realności przyjętych przez Wykonawcę Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
sp. k. szacunków w tabeli. Ponownie Izba zauważa, że to na etapie składanych
Zamawiającemu wyjaśnień, Wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. powinien był
przedstawić dowody na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Bowiem to wyjaśnienia
przedłożone Zamawiającemu są przedmiotem rozważań Izby. Treść wyjaśnień powinna
potwierdzać, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną
kwotę. Treść wyjaśnień, a w szczególności wyliczeń wskazuje, że Wykonawca ten
przewiduje stratę przy realizacji podstawowego zadania polegającego na żywieniu pacjentów
szpitala. W żaden sposób natomiast Wykonawca nie udowodnił, że pokrycie tej straty jest
możliwe. W tym miejscu Izba ponownie wskazuje na orzeczenie o sygn. akt KIO 500/15, z
którego wynika, że bez urealnienia i udowodnienia prawidłowości zakładanych szacunków
nie jest możliwe wykazanie, iż ewentualne przychody pokryją straty z tytułu świadczonej
usługi. Oznacza to, że Wykonawca miał świadomość, że zakładając ponoszenie straty,
powinien udowodnić, że tę stratę pokryje. Tymczasem przedłożone przez obu Wykonawców
wyliczenia zysków, opierają się o nieznane i nieudowodnione metody, wskazują na
zdarzenia przyszłe i niepewne, również nie udowodnione.
Należy także podkreślić, że wbrew twierdzeniu Wykonawcy Impel Catering „Company” Sp. z
o.o. sp. k., ciężar udowodnienia, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska, spoczywa
na Wykonawcy, który taką cenę zaoferował. Wynika to z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, co oznacza w tym przypadku, że obowiązkiem Wykonawcy
Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k. było przedstawić dowody na okoliczność braku
rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Należy także zauważyć, że przedstawione w trakcie rozprawy przez Wykonawcę Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k. paragony są spóźnione. Zamawiający nie miał
możliwości zapoznać się z treścią tego materiału dowodowego, a jak wskazano powyżej,
ocenie Izby podlega czynność Zamawiającego podjęta na podstawie przedstawionego w
treści wyjaśnień materiału dowodowego.
Nadto przedstawione jako dowód paragony nie są miarodajne. Jak wskazał Wykonawca
Martina, numery zawarte w treści paragonów nie muszą wskazywać na rzeczywistą ilość
sprzedanych w danym dniu posiłków. Dlatego też posługiwanie się samymi numerami
paragonów nie jest miarodajne dla ustalenia, jaka ilość posiłków została sprzedana w danym
punkcie gastronomicznym. Tym samym przedstawienie jako dowodów jedynie wybranych
przykładowo paragonów i powołanie się na ich numery nie dowodzi, jaka ilość posiłków
faktycznie została w danym dniu sprzedana. Należy podkreślić, że przedstawiony przez
Odwołującego Food Investment wydruk z kasy fiskalnej wskazywał na znacznie niższy
przychód z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w restauracji, co oznacza, że
założenia Wykonawcy Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. są zawyżone.
W ocenie Izby, istotne znaczenie ma także okoliczność, że wykonawca dotychczas
prowadzący działalność gastronomiczną w szpitalu, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu,
a kalkulacja ceny w jego ofercie nie zakładała pokrycia straty na działalności związanej z
serwowaniem posiłków pacjentom szpitala, przychodami uzyskanymi z działalności,
polegającej na komercyjnej sprzedaży posiłków. Jest to okoliczność, która w ocenie Izby
potwierdza, że nieuzasadnione są założenia, przewidujące wysoki zysk z działalności
komercyjnej, który pozwalałby na pokrycie straty, związanej z podstawową działalnością
wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejsze i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina Catering Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Eksport-Import "Martina" M. W. oraz
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k.;
2. kosztami postępowania obciąża
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
Martina Catering Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań oraz Impel
Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez
Impel Catering
"Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław i FOOD
INVESTMENT S.A., ul. Do Studzienki 34B, 80 – 227 Gdańsk tytułem wpisów od
odwołań,
(w sprawie KIO 1144/15)
2.2. zasądza od
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań na rzecz
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53 – 111 Wrocław
kwotę
19 201 zł 77 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście jeden złotych,
siedemdziesiąt siedem groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na posiedzenie;
2.3. zasądza od
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań na rzecz
Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85 – 796 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
(w sprawie KIO 1163/15)
2.4. zasądza od
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań na rzecz
FOOD INVESTMENT S.A., ul. Do Studzienki 34B, 80 – 227 Gdańsk kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
2.5. zasądza od
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111
Wrocław na rzecz FOOD INVESTMENT S.A., ul. Do Studzienki 34B, 80 – 227
Gdańsk kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
2.6. zasądza od
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Martina
Catering Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Eksport-Import "Martina" M. W., ul. Sarmacka 14/D-2, 61-616 Poznań na rzecz
Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka w
Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85 – 796 Bydgoszcz kwotę 1 800 zł
00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
2.7. zasądza od
Impel Catering "Company" sp. z o.o. sp. k, ul. Ślężna 118, 53 – 111
Wrocław na rzecz Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka
Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85 – 796
Bydgoszcz kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1144/15
Sygn. akt: KIO 1163/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w
oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz
prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia
Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r. pod numerem
2014/S
249-442155.
Odwołujący Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp.k. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
wybranego, tj. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Martina Catering spółka
z o.o. i M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
– Handlowo - Usługowe Eksport - Import „Martina” W. M. (w dalszej części „Wykonawca
Martina”), mimo, że treść oferty ww. Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ; art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę wybranego tj. Wykonawcę Martina - jako
zawierającej rażąco niską cenę co do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącą czyn
nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Martina,
mimo że oferta wybranego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny, art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę złożonych przez wybranego
Wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę,
mimo że ww. Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego, nie przedstawił wyjaśnień i
dowodów, potwierdzających, że oferta wybranego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny do przedmiotu zamówienia, art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu
oferty złożonej przez Wykonawcę Martina, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej
przez Wykonawcę Martina; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i
wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez
Wykonawców niewykluczonych z postępowania; nakazanie Zamawiającemu dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Wyrokiem z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 907/15) Izba nakazała Zamawiającemu
uchylenie klauzuli tajności i udostępnienie dokumentów złożonych przez wykonawców: PHU
Martina Catering sp. z o.o. oraz Impel Catering Sp. z o.o. sp. k., zawierających wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia i dokumenty dotyczące sposobu kalkulacji ceny
zastosowanej przez Wykonawcę Martina nie potwierdzają, że cena zaoferowana przez tego
Wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina nie
udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia i dowody przedstawione
przez Wykonawcę Martina potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż
rzeczywisty wpływ wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy jest niższy niż założony przez Wykonawcę Martina, a cena
ofertowa Wykonawcy Martina nie uwzględnia wszystkich wymaganych zgodnie z SIWZ
kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina wyjaśnił, że prawidłowo skalkulował cenę
oferty, gdyż „w kalkulacji po stronie przychodowej uwzględniona została nie tylko zapłata za
realizację usług ze strony Zamawiającego, ale także zapłata uzyskiwana przez wykonawcę z
odrębnego od Zamawiającego źródła, mianowicie konsumentów zewnętrznych dokonujących
zakupu posiłków w Cafe Bar Patio i restauracji Fantazja po cenach komercyjnych.
Zamawiający w swych odpowiedziach wskazywał także, że dotychczasowy Wykonawca
posiada informacje o ilości konsumentów zewnętrznych. Wykonawca do kalkulacji przyjął
uśrednioną ilość konsumentów zewnętrznych z uwzględnieniem aktualnego cennika
obowiązującego w Cafe Bar Patio i w Restauracji Fantazja. Wykonawca Martina na
potwierdzenie, że ww. założenia są prawidłowe przedstawił tabelę zbiorczą wyników z 7 dni
pomiarów przeprowadzonych w Restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio, dotyczących
sprzedanych posiłków (działalność gastronomiczno - handlowa). Podstawą dla ustalenia
ilości sprzedanych w ww. Restauracjach posiłków jest obserwacja przeprowadzona przez
Wykonawcę Martina w styczniu 2015 r.”
W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia i dowody nie są informacjami, które
potwierdzają, że cena oferty Wykonawcy Martina skalkulowana została prawidłowo.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina nieprawidłowo skalkulował swoją cenę
ofertową, gdyż opierał się na założeniach, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistych
danych o wielkości sprzedaży na rzecz konsumentów zewnętrznych w Restauracjach
Fantazja i Cafe Bar Patio. Zgodnie z informacją uzyskaną na audycie kuchni, dotychczasowy
Wykonawca wyjaśnił, iż sprzedaż posiłków śniadaniowych i kolacyjnych odbywa się tylko w
dni robocze, tj. od poniedziałku do piątku w Restauracji Fantazja, natomiast w Cafe Bar Patio
nie odbywa się tego rodzaju sprzedaż w ogóle. Powyższe potwierdza również, załączone do
wyjaśnień Wykonawcy Martina zdjęcie baneru reklamującego usługi w restauracji Fantazja,
na którym wskazano, iż w weekendy serwowane są tylko obiady. Natomiast dane wskazane
w załączniku nr 1 do wyjaśnień Wykonawcy Martina wskazują sprzedaż przez 7 dni w
tygodniu zarówno śniadań, obiadów i kolacji. A zatem dane te, są zdaniem Odwołującego
nieprawdziwe i tym samym zawyżone. Wykonawca Martina, co prawda nie wskazał jakich
konkretnie dni tygodnia dotyczą pomiary, jednak do wyliczenia szacowanych przychodów
miesięcznych przyjął te wartości dla każdego dnia miesiąca. Nie skorygował zmniejszonego
przychodu w weekendy.
Rachunek ekonomiczny oferty Wykonawcy Martina jest błędny. Rzeczywiste przychody
z wykonania zamówienia, pomniejszone o koszty wykonania zamówienia wynikające z SIWZ
i oferty Wykonawcy Martina nie bilansują się. Wykonawca Martina za zaoferowaną cenę
musi realizować zamówienie poniżej kosztów wykonania usługi, tj. ze stratą.
Dokonując powyższej analizy, Odwołujący podniósł, że cena oferty Wykonawcy Martina,
z uwagi na okoliczność, że obliczona została w oparciu o zawyżone i nierzeczywiste dane o
przychodach, a ponadto nie uwzględnia wszystkich kosztów, jest ceną nierealną. Cena ta nie
gwarantuje prawidłowego wykonania zamówienia i na skutek powyższego, jest ceną rażąco
niską, której zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Okoliczność wykonywania działalności komercyjnej jako dodatkowego aspektu realizacji
przedmiotowego zamówienia jest jednakowa i znana wszystkim wykonawcom ubiegającym
się o udzielenie zamówienia. Wykonawca Martina, w ocenie Odwołującego, oparł swoje
kalkulacje na własnym sondażu, którego wyniki nie znajdują odzwierciedlenia w
rzeczywistości. Ponadto Wykonawca Martina, jak pokazuje sporządzona przez niego
kalkulacja, nie oszacował prawidłowo ryzyka związanego z ewentualnym błędem co do
założonej wysokości przychodu. Wykonawca Martina nie stworzył w swojej ofercie cenowej
niejako „bufora bezpieczeństwa” pozwalającego prawidłowo realizować usługę na rzecz
Zamawiającego przy jednoczesnym, niższym niż zakładany, poziomie przychodów z
działalności Restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio. Tym samym Wykonawca Martina nie
wykazał, że istniejące w postępowaniu, sprzyjające warunki wykonywania zamówienia,
wpłynęły na wysokość obliczonej przez niego ceny, w sposób gwarantujący prawidłowe
wykonanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego oznacza to że, cena ustalona przez
Wykonawcę Martina nie uwzględnia rzeczywistych danych ekonomicznych o warunkach
wykonania zamówienia i tym samym nie wykazuje wiarygodnego i sprawdzalnego
ekonomicznie związku przyczyno - skutkowego miedzy zaoferowaną ceną, a szczególnymi
warunkami wykonania zamówienia.
Wykonawca Martina oświadczył, że w kalkulacji ceny ofertowej uwzględnił wszystkie
wymagania SIWZ oraz koszty niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Ponadto,
w wyjaśnieniach sposobu obliczenia ceny, w pkt. III. 3 oraz z tabeli (poz. 7) Wykonawca
Martina wskazał, że nie założył kosztów niezbędnego zakupu sprzętu i tym samym kosztów
amortyzacji. Wykonawca Martina oświadczył, że dysponuje takim sprzętem. Na dowód
powyższego, ww. Wykonawca załączył tabelę środków trwałych. Odwołujący podniósł, że
oświadczenia Wykonawcy Martina nie znajdują potwierdzenia w dowodach przedstawionych
wraz z wyjaśnieniami kalkulacji ceny, gdyż w z przedstawionych tabel środków trwałych
wynika, że nie cały sprzęt jest zamortyzowany. Pozycje 1077 i poz. 1081 zawierają
informacje, że łączna wartość pozostająca do zamortyzowana wynosi 12.195,90 zł (datą
wydruku dokumentu jest 12.04.2015 r.). Ponadto w wyjaśnieniach kalkulacji cenowej
Wykonawca Martina nie wykazał, że w cenie oferty uwzględnił wymagane zgodnie z SIWZ
koszty doposażenia. Tymczasem Zamawiający, zgodnie z SIWZ, wymaga doposażenia na
swój koszt wynajętych pomieszczeń w zakresie niezbędnym do zgodnego z przepisami
sanitarnymi: magazynowania surowców, przygotowania poszczególnych składników
posiłków, ich serwowania pacjentom zarówno w restauracji, jak i przy łóżku pacjenta,
dystrybucji posiłków i naczyń, przewozu i przechowywania odpadów pokonsumpcyjnych,
mycia naczyń i sprzętu używanego do przygotowania posiłków, pomieszczeń socjalnych dla
personelu, utrzymania w czystości pomieszczeń, zapewnienia obrusów (w restauracji), a
także obsługi biurowej prowadzonej działalności. Wyposażeniem należy objąć wszystkie
wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego (projekt umowy - § 2 pkt 5.1, SIWZ - pkt. 3.1.b,
SIWZ - 3.2.8) oraz doposażenia w: zlewy i baseny, obrusy, tace termoizolacyjne 20 szt. wraz
z zastawą stołową, wózki bemarowe z możliwością podłączenia do źródła prądu, GN (jako
wyposażenie wózków bemarowych), zastawy stołowe, wózki platformowe, podgrzewacze do
talerzy, porcjometry, urządzenie do mycia wózków pod ciśnieniem, zastawa stołowa, drobny
sprzęt, talerze, kubki, sztućce ze stali nierdzewnej, lodówki na próbki, odzież ochronna dla
pracowników, 6 szt. nowych kuchenek mikrofalowych na każdy oddział.
Odwołujący wskazał, że przedłożona przez Wykonawcę Martina enumeratywna lista nie
zawiera żadnego z wyżej wymienionych obligatoryjnie wymaganych przez Zamawiającego
pozycji. Sam Wykonawca Martina wskazał w wyjaśnieniach że „w kalkulacji Wykonawca
założył brak wydatków (kosztów) na zakup sprzętu niezbędnego do realizacji umowy, tudzież
brak kosztów - amortyzacji, ponieważ Wykonawca dysponuje tym sprzętem.”
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina nie wskazał również, iż posiada minimum
sprzętowe niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, którego Zamawiający nie
wymienił w liście do dzierżawy. Wykonawca Martina nie wykazał, że dysponuje patelnią
elektryczną, maszynką do mięsa, szatkownicą do warzyw, obieraczką — od obierania
warzyw, mikserem planetarnym - niezbędnym do wyrobu ciast, mieszania równych potraw,
kasą fiskalną - niezbędną do ewidencjonowania sprzedaży dla klientów zewnętrznych,
ponadto drobnym sprzętem, jak cedzaki, ubijaczki, sztućce do smażenia, łyżki, chochle itd.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Martina nie wykazał również, że w cenie usługi
uwzględnił: koszty badań na czystość mikrobiologiczną urządzeń, sprzętów i powierzchni
mających kontakt z żywnością oraz rąk personelu, koszty na wdrożenie systemu ISO (a
zdaniem Odwołującego koszty szkoleń oraz samej akredytacji to ok. 8,5 tys. zł).
Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że cena oferty Wykonawcy Martina nie obejmuje
wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia i jako taka jest
nierealna i rażąco niska. Wykonawca Martina w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji nie
przedstawił wyjaśnień i dowodów, które potwierdzają, że cena ofertowa obejmuje wszystkie
koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Ponadto informacje podane w wyjaśnieniach
są między sobą sprzeczne.
Zdaniem Odwołującego, zważywszy na fakt, że Wykonawca Martina nie wykazał w
wyjaśnieniach spełniania żadnej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak również nie powołał się na inny obiektywny czynnik, mający
wpływ na wysokość ceny oferty, a ponadto nie przedstawił wiarygodnej, szczegółowej
kalkulacji ceny oferty, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Martina na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sama kalkulacja ceny -
rozbicie ceny ofertowej na poszczególne składniki - nie może wyjaśniać wysokości
zaoferowanej ceny, gdyż każdą wartość można rozbić na mniejsze wartości.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Martina, kalkulując cenę
ofertową poniżej kosztów wykonania usługi, tj. składając ofertę z ceną rażąco niską, dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym oferta Wykonawcy Martina powinna zostać
odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Zaoferowana przez Wykonawcę Martina cena za realizację
zamówienia, która zdaniem Odwołującego jest rażąco niska, stanowi zarazem sprzedaż
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję przepisu art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że
przedstawione stanowisko potwierdza opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy Martina nie odpowiada SIWZ, gdyż
Wykonawca Martina nie zaoferował - wbrew postanowieniom SIWZ - doposażenia, o którym
mowa w § 2 pkt 5.1 projektu umowy, pkt. 3.1.b i 3.2.8 SIWZ. Przedstawione przez
Wykonawcę Martina wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wskazują, że ww. koszty
doposażenia nie zostały ujęte w kalkulacji ceny ofertowej. Tym samym Odwołujący uznał, że
ww. wykonawca ukształtował treść swojego zobowiązania ofertowego niezgodnie z
wymogami SIWZ, gdyż wymogiem Zamawiającego, ujawnionym w treści SIWZ było, aby
wykonawca zapewnił ww. doposażenie. Oferta Wykonawcy Martina ww. doposażenia nie
zapewnia, stąd też zdaniem Odwołującego oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z treścią z
SIWZ.
KIO 1163/15
Odwołujący Food Investment S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1, a także w
art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zdaniem
Odwołującego, naruszenia te polegały na naruszeniu art. 89 ust, 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych polegającym na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Martina
oraz Impel Catering "Company" Sp. z o.o. Sp. K., w sytuacji, gdy zawierały one rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem ww. ofert;
naruszeniu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegającym na zaniechaniu
odrzucenia ofert Wykonawcy Martina oraz Impel Catering "Company" Sp. z o.o. Sp. K. w
sytuacji, gdy oba podmioty nie udowodniły, iż zaoferowane ceny nie są rażąco niskie, co
powinno skutkować odrzuceniem ww. ofert.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Martina oraz Wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. sp.
k., złożyli oferty zawierające cenę rażąco niską, a ponadto nie złożyli wyjaśnień
jednoznacznie wskazujących na złożenie ofert z ceną realistyczną, z tego względu w opinii
Odwołującego obie oferty winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty Wykonawcy Martina i odrzucenie oferty Wykonawcy
Impel Catering Sp. z o.o. sp. k., o uznanie złożonej przez Odwołującego oferty jako
najkorzystniejszej.
Wyrokiem z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 907/15), Izba nakazała Zamawiającemu
uchylenie klauzuli tajności i udostępnienie dokumentów złożonych przez wykonawców:
Wykonawcę Martina oraz Wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. zawierających
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego, żaden z wykonawców
nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Szczegółowa analiza przedstawionych przez Wykonawcę Martina oraz Wykonawcę Impel
Catering Sp. z o.o. sp. k. wyliczeń wykazała, iż oba podmioty poniosą stratę na działalności
będącej właściwym przedmiotem zamówienia, co w myśl obowiązujących przepisów jest
niedopuszczalne i - w świetle orzecznictwa - świadczy o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej:
Wykonawca Martina wykazał w swojej kalkulacji, iż strata z tytułu świadczenia usługżywienia dla pacjentów szpitala wyniesie średniomiesięcznie 8.772 zł, zaś Wykonawca Impel
Catering Sp. z o.o. sp. k. wykazał, że poniesie średniomiesięczną stratę z tego tytułu w
wysokości około 10.467 zł. Zdaniem Odwołującego, już ten fakt powinien spowodować
odrzucenie obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił, iż powyższe wyliczenia, wykazujące stratę na działalności będącej
przedmiotem postępowania, zostały sporządzone w oparciu informacje na temat średniego
poziomu poszczególnych kosztów przekazane przez Zamawiającego oraz o kalkulację
kosztów działalności związanej ze świadczeniem usług na rzecz Zamawiającego,
przygotowaną przez dotychczasowego operatora - ZUG L. i zaakceptowaną, jako
prawidłową, przez KIO na rozprawie o sygnaturze 907/15 w przedmiotowej sprawie w dniu
15 maja 2015 r. W swoich wyliczeniach oba podmioty wykazują rentowność przedsięwzięcia,
wyłącznie dzięki przyjęciu założenia, że pozostała, komercyjna działalność, przyniesie zyski
na tyle duże, iż pokryją straty z działalności będącej przedmiotem postępowania.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania jest żywienie pacjentów Szpitala,
nie zaś prowadzenie komercyjnej działalności gastronomicznej. Kalkulowanie w cenie oferty
hipotetycznych i niepotwierdzonych zysków z działalności komercyjnej jest nieuzasadnione i
niedopuszczalne. Możliwość uwzględnienia w kalkulacji przychodów z działalności
komercyjnej została podniesiona w wyroku KIO z dnia 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO
500/15), dotyczącym przedmiotowego postępowania. KIO wskazała w nim, iż bez urealnienia
i udowodnienia prawidłowości zakładanych szacunków, nie jest możliwe wykazanie, iż
ewentualne przychody pokryją straty z tytułu świadczonej usługi. Odwołujący podniósł, żeżaden z podmiotów przyjmując w kalkulacji dodatkowe dochody z działalności komercyjnej w
najmniejszym stopniu nie uprawdopodobnił ich realności. Przedłożone przez obu
wykonawców wyliczenia zysków opierają się o niemiarodajne i nieobiektywne metody,
wskazując na zdarzenia przyszłe i niepewne: Wykonawca Impel Catering sp. z o.o. sp. k.
sporządził miesięczny szacunek liczby klientów komercyjnych w oparciu o liczbę paragonów
fiskalnych zebranych w ciągu jednej godziny pory obiadowej. Nieznane są żadne metody
badawcze, które pozwoliłyby na oszacowanie przychodów dziennych, ani miesięcznych,
które opierałyby się na sprzedaży w ciągu jednej godziny w środku losowo wybranego dnia.
Odwołujący podniósł, że działalność komercyjna obejmuje również przychody ze sprzedażyśniadań i kolacji, a zastosowana przez Wykonawcę Impel Catering sp. z o.o. sp.k. metoda wżaden sposób się do tego nie odnosi. Wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. przyjął
przychód z Cafe Bar Patio w wysokości 3.000 zł, nie przedstawiając w tym zakresie w ogóleżadnej kalkulacji, jak również nie uwzględnił kosztów zużycia energii elektrycznej dla tego
obiektu. Świadczy to jednoznacznie o braku jakiejkolwiek realności przyjętych wyliczeń.
W przypadku Wykonawcy Martina, szacunek sporządzono w oparciu o trwający siedem dni
pomiar, gdzie nie wiadomo, czy był to pomiar ciągły, czy dotyczył losowych dni, jak został
przeprowadzony, tj. czy dotyczył liczby klientów (np. również tych, którzy kupowali tylko
herbatę lub kawę), czy sprzedanych posiłków. Brak wyjaśnień w tym zakresie, a także nie
przedstawienie miarodajności zastosowanych metod badawczych, w ocenie Odwołującego
powodowało konieczność nie uwzględnienia kalkulacji. Metody zastosowane przez
wykonawców nie dają żadnego realnego przełożenia na prognozy zysków.
Odwołujący podniósł, że z informacji uzyskanych przez niego od Zakładu Usług
Gastronomicznych W. L. (wykonawcy obecnie świadczącego usługę żywienia pacjentów
Zamawiającego) wynika jednoznacznie, iż w dniach 27 oraz 28 maja (środa i czwartek) 2015
r., dzienny przychód netto wyniósł odpowiednio: 1.024,07 zł oraz 1.312,04 zł przy ilości
paragonów (liczbie żywionych) odpowiednio: 48 oraz 54. Z kalkulacji przedłożonej przez
Wykonawcę Martina oraz Wykonawcę Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. wynika, iż średni
dzienny przychód netto wyniesie odpowiednio: 5.631,39 zł oraz 2.555,60 zł, a miesięczna
ilość paragonów (żywionych) wyniesie odpowiednio: 404 oraz 150. Porównanie wielkości
rzeczywistych z szacunkami Martina Catering Sp. z o.o. oraz Impel Catering Sp. z o.o. sp. k.
jednoznacznie wskazuje, że przyjęte przez te podmioty założenia odbiegają od
rzeczywistości. Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. założył przychód dzienny ponad dwukrotnie
wyższy niż realny, a liczbę żywionych niemal trzykrotnie większą niż występuje w
rzeczywistości. Szacunki Martina Catering Sp. z o.o. wskazują na jeszcze większe
rozbieżności w stosunku do stanu faktycznego, gdyż zakładany przychód dzienny jest niemal
pięciokrotnie wyższy niż przychód realny, a szacowana liczba żywionych jest niemal
ośmiokrotnie wyższa niż w rzeczywistości.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, w sposób jednoznaczny wskazuje na nierzetelność
przyjętych do kalkulacji przez obu wykonawców wartości. To z kolei - w myśl powołanego
orzeczenia z dnia 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 500/15) uniemożliwia powołanie się na
przyszłe zyski przy kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący podniósł także fakt, iż dotychczasowy wykonawca świadczący usługi na rzecz
Zamawiającego, składając ofertę w niniejszym postępowaniu nie uwzględnił w niej w ogóle
dochodów z działalności komercyjnej na terenie szpitala, a tylko on dysponował
rzeczywistymi danymi w tym zakresie. W opinii Odwołującego, świadczy to jednoznacznie o
niezasadności zakładania zysków z prowadzenia placówek komercyjnych na terenie
Szpitala. Odwołujący podkreślił, że cena zaoferowana przez ZUG W. L. była jedną z
najwyższych w tym postępowaniu, co może jednoznacznie wskazywać na fakt, iż działalność
komercyjna nie tylko nie przynosi zysków, ale może generować straty, które przystępujący
ZUG W. L. zamierzał pokryć wyższą ceną zaoferowaną Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że złożona
przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia są
tak ogólnikowe, nieprecyzyjne i oderwane od realiów rynkowych, iż nie mogą w żaden
sposób zostać uznane za wystarczające do udowodnienia, iż przedstawiona cena nie jest
rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach żaden z wykonawców nie tylko nie
uprawdopodobnił rzetelności przedłożonych kalkulacji, ale nie podał żadnych konkretnych,
obiektywnych czynników, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie kosztów związanych z
realizacją przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, żaden z wykonawców nie udowodnił w sposób nie budzący
wątpliwości, iż zaoferowane ceny zostały skalkulowane na poziome rynkowym i nie są
rażąco niskie, a wręcz przeciwnie, wykazali w sposób jednoznaczny, że przy oferowanych
cenach poniosą straty z działalności będącej przedmiotem zamówienia. Obaj wykonawcy
poza tym, że wymienili czynniki mające wpływ na zaoferowaną cenę to ani ich nie wyjaśnili,
ani nie opisali, ani nie przedstawili na okoliczność ich wystąpienia żadnych dowodów - czyli
nie skonkretyzowali obiektywnych czynników, zgodnie z wymogiem art.90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są
wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych w odwołaniu zarzutów, każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa
wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej. Wykonawca jest zatem zobowiązany złożyć wyjaśnienia i dowody, które
wykażą Zamawiającemu, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. W postępowaniu
odwoławczym, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest czynność Zamawiającego polegająca
na ocenie wyjaśnień Wykonawcy, a także ustalenie, czy Wykonawca udowodnił
Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zatem to wyjaśnienia
przedłożone Zamawiającemu są przedmiotem rozważań Izby, bowiem to czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie wyjaśnień podlega zaskarżeniu.
W ocenie Izby, Wykonawca Martina i Wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k.
nie podołali obowiązkowi udowodnienia, że cena zawarta w ich ofertach nie jest rażąco
niska.
Z treści SIWZ wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje, obok usługi żywienia pacjentów
szpitala, także prowadzenie działalności gospodarczej na terenie szpitala w postaci produkcji
wyrobów garmażeryjnych oraz dań barowych i ich sprzedaż w Cafe Bar Patio,
przygotowywania potraw dla konsumenta zewnętrznego w restauracji Fantazja. Zatem
Zamawiający w treści SIWZ przyjął, że ww. usługi są czynnikiem cenotwórczym. W wyroku
sygn. akt KIO 500/15 Izba wskazała, że bez urealnienia i udowodnienia prawidłowości
zakładanych szacunków, nie jest możliwe wykazanie, iż ewentualne przychody pokryją straty
z tytułu świadczonej usługi. W ocenie Izby, Wykonawca, który przewiduje poniesienie straty
na podstawowym zadaniu wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia, jakim jestżywienie pacjentów szpitala, musi udowodnić, że będzie uzyskiwał takie przychody z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej w dwóch punktach: restauracja Fantazja i Bar Cafe
Patio, które co najmniej pozwolą mu w zupełności pokryć tę stratę. Zatem na wykonawcach
spoczywał obowiązek wykazania, że szacując cenę opierali się na założeniach, które
znajdują potwierdzenie w rzeczywistości. Należy zauważyć, że ani Wykonawca Martina, ani
Wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k., nie udowodnili Zamawiającemu, (a
więc na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu) że uzyskają przychody, które
pozwolą im pokryć stratę z tytułu prowadzonej działalności w zakresie żywienia pacjentów
szpitala.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Martina są ogólne (jak chociażby
stwierdzenie: „kalkulacja cenowa przygotowana została na podstawie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”). Nadto, potwierdzają, że Wykonawca ten nie wykazał dysponowania
wymaganym przez Zamawiającego sprzętem, co oznacza, że jego oferta nie odpowiada
treści SIWZ. Do wyjaśnień załączono dokumenty, z których wynika, że Wykonawca
dysponuje jedynie częścią wymaganego przez Zamawiającego asortymentu. Nie przewiduje
wydatków na zakup sprzętu niezbędnego do realizacji umowy, co także potwierdza, że cena
ujęta w ofercie Wykonawcy Martina nie została skalkulowana rzetelnie i nie obejmowała
całego przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Martina przedstawił także tabelę wyników pomiarów, prowadzonych w okresie 7
dni w restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio, dotyczącą sprzedanych posiłków. Należy
zauważyć, że w tabeli przedstawiono jedynie określone liczby. Wykonawca Martina nie
przedstawił natomiast żadnych dowodów, które potwierdzałyby, że wyszczególnione w tabeli
liczby, w tym prognozowane ilości posiłków, są realne. Nie wiadomo, w jaki sposób i na jakiej
podstawie Wykonawca ten dokonał pomiarów. Nie przedstawił w tym zakresie żadnych
dowodów. W ocenie Izby, nie wystąpiły żadne przeszkody, aby przedstawić paragony,
dokumentujące sprzedaż posiłków. Należy zauważyć, że również w trakcie rozprawy
Wykonawca Martina nie przedstawił dowodów stanowiących potwierdzenie tego, co zostało
przedstawione przez niego w tabeli. W ocenie Izby tabela i przedstawione w niej obliczenia
może być dowodem jedynie na poprawność dokonanych w niej obliczeń. Trafnie zauważył
Odwołujący Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k., że sama kalkulacja ceny - rozbicie
ceny ofertowej na poszczególne składniki - nie może wyjaśniać wysokości zaoferowanej
ceny, gdyż każdą wartość można rozbić na mniejsze wartości. Zatem przedstawiona tabela
nie jest dowodem, że dane w niej przyjęte są realne. W niniejszej sprawie to właśnie
realność danych przyjętych jako założenia przychodów i kosztów jest rozstrzygająca.
Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca Martina nie wyjaśnił braku założenia różnic w
dochodach z prowadzonej działalności gospodarczej, uwzględniających różne dni tygodnia.
Wykonawca Martina, przedstawiając w kalkulacji dodatkowe dochody z działalności
komercyjnej i jednocześnie nie udowadniając przyjętych danych, w najmniejszym stopniu nie
uprawdopodobnił ich realności. Dlatego też Izba uznała, że brak wykazania ponad wszelką
wątpliwość, że pokrycie przewidywanej straty w wysokości 8772 złote miesięcznie będzie
możliwe, prowadzi do konstatacji, że Wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana przez
niego cena za realizację zamówienia nie jest rażąco niska.
Odwołujący Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k. podniósł zarzut braku odrzucenia
oferty Wykonawcy Martina z uwagi na okoliczność, że złożenie oferty przez tego Wykonawcę
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. W ocenie Izby, w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji nie
wykazano spełniania drugiej przesłanki, czyli działalności w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Izba zauważa, że samo konkurowanie oferowanymi cenami jest przejawem
normalnej konkurencji rynkowej między przedsiębiorcami. Odwołujący Impel Catering
„Company” sp. z o.o. sp. k. nie wykazał, aby w niniejszej sprawie wystąpiły szczególne
okoliczności, pozwalające na uznanie, że zaoferowanie przez Wykonawcę Martina najniższej
ceny w postępowaniu, miało na celu eliminację innych przedsiębiorców.
Izba za uzasadniony uznała zarzut Wykonawcy Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k.,
zgodnie z którym oferta Wykonawcy Martina nie odpowiada SIWZ, gdyż Wykonawca Martina
nie zaoferował wbrew postanowieniom SIWZ, doposażenia, o którym mowa w projekcie
umowy - § 2 pkt 5.1, SIWZ - pkt. 3.1.b, SIWZ - 3.2.8.
Wykonawca Martina w treści wyjaśnień przedstawił informację, że dysponuje wymaganym
sprzętem, na dowód czego przedstawił tabelę środków trwałych. Odwołujący zauważył, że w
tabeli nie zostało ujęte pełne wymagane przez Zamawiającego wyposażenie. Zamawiający
wymagał, aby wyposażeniem zostały objęte wszystkie wynajęte pomieszczenia BlokuŻywieniowego (projekt umowy - § 2 pkt 5.1, SIWZ - pkt. 3.1.b, SIWZ - 3.2.8) oraz
doposażenia w: zlewy i baseny, obrusy, tace termoizolacyjne 20 szt. wraz z zastawą
stołową, wózki bemarowe z możliwością podłączenia do źródła prądu, GN (jako
wyposażenie wózków bemarowych), zastawy stołowe, wózki platformowe, podgrzewacze do
talerzy, porcjometry, urządzenie do mycia wózków pod ciśnieniem, zastawa stołowa, drobny
sprzęt, talerze, kubki, sztućce ze stali nierdzewnej, lodówki na próbki, odzież ochronna dla
pracowników, 6 szt. nowych kuchenek mikrofalowych na każdy oddział.
Wykonawca Martina w trakcie rozprawy przedstawił kolejną tabelę środków trwałych, w
których wyszczególniona została część ww. sprzętu. Pozostała część wymaganego
asortymentu została ujęta w przedstawionej w trakcie rozprawy przez Wykonawcę Martina
ofercie handlowej z dnia 10 czerwca 2015 r., na łączną kwotę 14906,92 zł, obejmującej: tace
termoizolacyjne 20 szt., odzież ochronną dla pracowników, wózki bemarowe z możliwością
podłączenia do źródła prądu, 6 szt. nowych kuchenek mikrofalowych na każdy oddział,
podgrzewacze do talerzy. Oznacza to, że doposażenie ujęte w ofercie handlowej zostanie
dopiero zakupione. Jest to sprzeczne z oświadczeniem Wykonawcy, że posiada cały
asortyment i w kalkulacji założył brak wydatków (kosztów) na zakup sprzętu niezbędnego do
realizacji umowy. Potwierdzeniem powyższego jest wpisana w tabeli w pozycji doposażenie
w sprzęt kwota 0 zł.
Zatem załączona oferta handlowa stanowi dowód na okoliczność, że Wykonawca Martina
nie posiada wymaganego wyposażenia. Z treści zaś oferty i wyjaśnień wynika, że
Wykonawca ten nie zamierza ponosić wydatków na doposażenie, zakup sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia. Powyższe w ocenie Izby oznacza, że Wykonawca nie
wykazał dysponowania wymaganym przez Zamawiającego sprzętem, co oznacza, że jego
oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Należy zauważyć, że niezasadny okazał się zarzut co do braku wykazania, że oferta nie
obejmuje kosztów badań na czystość mikrobiologiczną urządzeń, sprzętów i powierzchni
mających kontakt z żywnością oraz rąk personelu. Wg Odwołującego, pozycje te zostały
ujęte w pozycji inne w tabeli kosztów. Wykonawca Martina przedstawił także fakturę na
przeprowadzenie audytu nadzorującego. Pozostały zaś asortyment w postaci patelni,
maszynki do mięsa, szatkownicy do warzyw, obieraczki do obierania warzyw, miksera, kasy
fiskalnej drobnego sprzętu został wykazany w trakcie rozprawy w tabeli środków trwałych.
Zatem w tym zakresie zarzut Odwołującego Impel co do niezgodności treści oferty
Wykonawcy Martina z treścią SIWZ jest nieuzasadniony.
W ocenie Izby również wyjaśnienia Wykonawcy Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k.
są ogólnikowe. Stwierdzenia w postaci: „Impel zaznacza także, że posiada potencjał
kadrowy, właściwą organizację pracy i szeroki park maszynowy i sprzętowy do wykonania
przedmiotowych usług dla Zamawiającego.”, „długoletnie doświadczenie Impel w zakresie
usług żywieniowych poparte referencjami od Kontrahentów firmy, powinno stanowić dla
Zamawiającego potwierdzenie, iż zaproponowana przez nas cena została wyliczona i
oszacowana z należytą starannością” są jedynie pustymi twierdzeniami, bez wykazania
realnego wpływu, czy też przełożenia na zaoferowaną cenę. Należy podkreślić, że w treści
wyjaśnień nie wystarczy wymienić sprzyjające okoliczności, jak np. „Osiągane korzyści skali,
wynikające z bardzo szerokiego obszaru działalności cateringowej prowadzonej przez Impel
w województwie kujawsko – pomorskim i w całej Polsce, pozwalają na znaczne ograniczenie
kosztów w wymiarze finansowym”, lecz potrzebne jest też wykazanie, że okoliczności te
naprawdę mają bezpośrednie przełożenie na możliwość zaoferowania niskiej ceny.
Ponadto Wykonawca Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w treści wyjaśnień. Nie jest zatem wiarygodne
twierdzenie: „Ogromne znaczenie dla redukcji kosztów mają też wynegocjowane przez firmę
kontrakty na surowce spożywcze do kuchni. Pozwala to na redukcję ceny za produkty o
ponad 20%, dzięki temu Impel jest w stanie oferować swoim kontrahentom, także w
postępowaniach przetargowych, bardzo korzystne warunki cenowe.”, gdyż w tym zakresie
nie przedstawiono np. jakichkolwiek umów czy ofert.
Kalkulowanie w cenie oferty hipotetycznych i niepotwierdzonych zysków z działalności
komercyjnej jest nieuzasadnione i niedopuszczalne.
Należy także podkreślić, że Wykonawca Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k.,
przyjmując w kalkulacji dodatkowe dochody z działalności komercyjnej, w najmniejszym
stopniu nie uprawdopodobnił ich realności. Obliczenie zysku opiera się o niemiarodajne i
nieobiektywne metody, wskazuje na zdarzenia przyszłe i niepewne. Wykonawca ten
sporządził miesięczny szacunek liczby klientów komercyjnych w oparciu o liczbę dwóch
paragonów zebranych w ciągu jednej godziny pory obiadowej. Trafnie zauważył Odwołujący
Wykonawca Martina, że nie znane są żadne metody badawcze, które pozwoliłyby na
oszacowanie przychodów dziennych, ani miesięcznych, które opierałyby się na sprzedaży w
ciągu jednej godziny w środku losowo wybranego dnia.
Zatem Wykonawca Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. nie tylko nie uprawdopodobnił
rzetelności przedłożonych kalkulacji, ale nie podał żadnych konkretnych, obiektywnych
czynników, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie kosztów związanych z realizacją
przedmiotowego zamówienia. Udzielone wyjaśnienia nie odnoszą się do żadnych
konkretnych przesłanek, dzięki którym Wykonawca ten mógł obniżyć cenę złożonej oferty i
rzetelnie zrealizować umowę. W treści wyjaśnień przede wszystkim nie przedstawiono
dowodów na poparcie przedstawionych twierdzeń.
Wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k. przedstawił w treści złożonych
wyjaśnień tabelę i załączył dwa paragony. Paragony te nie stanowią w tym przypadku
dowodu na jakąkolwiek okoliczność. Z całą pewnością dwa paragony przedstawione w treści
wyjaśnień nie potwierdzają, że pokryta zostanie przewidziana przez Wykonawcę strata na
zadaniu dotyczącym żywienia pacjentów szpitala. Paragony te, w ocenie Izby, nie dowodzą
w żaden sposób realności przyjętych przez Wykonawcę Impel Catering „Company” Sp. z o.o.
sp. k. szacunków w tabeli. Ponownie Izba zauważa, że to na etapie składanych
Zamawiającemu wyjaśnień, Wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. sp. k. powinien był
przedstawić dowody na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Bowiem to wyjaśnienia
przedłożone Zamawiającemu są przedmiotem rozważań Izby. Treść wyjaśnień powinna
potwierdzać, że Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną
kwotę. Treść wyjaśnień, a w szczególności wyliczeń wskazuje, że Wykonawca ten
przewiduje stratę przy realizacji podstawowego zadania polegającego na żywieniu pacjentów
szpitala. W żaden sposób natomiast Wykonawca nie udowodnił, że pokrycie tej straty jest
możliwe. W tym miejscu Izba ponownie wskazuje na orzeczenie o sygn. akt KIO 500/15, z
którego wynika, że bez urealnienia i udowodnienia prawidłowości zakładanych szacunków
nie jest możliwe wykazanie, iż ewentualne przychody pokryją straty z tytułu świadczonej
usługi. Oznacza to, że Wykonawca miał świadomość, że zakładając ponoszenie straty,
powinien udowodnić, że tę stratę pokryje. Tymczasem przedłożone przez obu Wykonawców
wyliczenia zysków, opierają się o nieznane i nieudowodnione metody, wskazują na
zdarzenia przyszłe i niepewne, również nie udowodnione.
Należy także podkreślić, że wbrew twierdzeniu Wykonawcy Impel Catering „Company” Sp. z
o.o. sp. k., ciężar udowodnienia, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska, spoczywa
na Wykonawcy, który taką cenę zaoferował. Wynika to z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, co oznacza w tym przypadku, że obowiązkiem Wykonawcy
Impel Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k. było przedstawić dowody na okoliczność braku
rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
Należy także zauważyć, że przedstawione w trakcie rozprawy przez Wykonawcę Impel
Catering „Company” Sp. z o.o. sp. k. paragony są spóźnione. Zamawiający nie miał
możliwości zapoznać się z treścią tego materiału dowodowego, a jak wskazano powyżej,
ocenie Izby podlega czynność Zamawiającego podjęta na podstawie przedstawionego w
treści wyjaśnień materiału dowodowego.
Nadto przedstawione jako dowód paragony nie są miarodajne. Jak wskazał Wykonawca
Martina, numery zawarte w treści paragonów nie muszą wskazywać na rzeczywistą ilość
sprzedanych w danym dniu posiłków. Dlatego też posługiwanie się samymi numerami
paragonów nie jest miarodajne dla ustalenia, jaka ilość posiłków została sprzedana w danym
punkcie gastronomicznym. Tym samym przedstawienie jako dowodów jedynie wybranych
przykładowo paragonów i powołanie się na ich numery nie dowodzi, jaka ilość posiłków
faktycznie została w danym dniu sprzedana. Należy podkreślić, że przedstawiony przez
Odwołującego Food Investment wydruk z kasy fiskalnej wskazywał na znacznie niższy
przychód z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w restauracji, co oznacza, że
założenia Wykonawcy Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. są zawyżone.
W ocenie Izby, istotne znaczenie ma także okoliczność, że wykonawca dotychczas
prowadzący działalność gastronomiczną w szpitalu, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu,
a kalkulacja ceny w jego ofercie nie zakładała pokrycia straty na działalności związanej z
serwowaniem posiłków pacjentom szpitala, przychodami uzyskanymi z działalności,
polegającej na komercyjnej sprzedaży posiłków. Jest to okoliczność, która w ocenie Izby
potwierdza, że nieuzasadnione są założenia, przewidujące wysoki zysk z działalności
komercyjnej, który pozwalałby na pokrycie straty, związanej z podstawową działalnością
wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
