rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-15
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-15
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1139/15
KIO 1139/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 czerwca 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 maja 2015 r. przez
wykonawcę:
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa,
przy udziale wykonawcy –
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy –
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 maja 2015 r. przez
wykonawcę:
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa,
przy udziale wykonawcy –
Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy –
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z klauzuli 4.4.
Warunków Szczególnych Kontraktu punktów: d), e) i f),
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) od zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
na rzecz wykonawcy
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 1139/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Budowa nowej siedziby Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. na terenie Stacji Pomp Rzecznych przy
ul. Czerniakowskiej 124 w Warszawie wraz z infrastrukturą towarzyszącą:” Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 01057/15
w dniu 19 maja 2015 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 maja 2015 r.
Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie wobec treści
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 147 Pzp, art. 36 ust. 2 pkt 11a Pzp, art. 143d ust. 1 Pzp oraz art 647
1
K.c., art. 353
1
K.c.
i art. 58 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez zobowiązanie wykonawców w SIWZ do
ustanowienia przez wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia, które służy do
pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia
spełnionego przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy,
wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane
przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
Wysokość zabezpieczenia ustala się każdorazowo w wysokości równowartości 70%
wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, a wynikającego z
umowy zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą lub przez podwykonawcę z dalszym
podwykonawcą pod groźbą odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy podwykonawczej,
a tym zakazaną ustawą i wykraczającą poza uprawnienie ustawowe przyznane
zamawiającemu
oraz
ingerencję
zamawiającego
w
zakres
swojej
ustawowej
odpowiedzialności i treść umów podwykonawczych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
wykreślenie z klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej „WSzK”) punktów: d),
e) i f).
Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem, którego podstawowym przedmiotem
działalności jest wykonywanie robót budowlanych, w tym infrastruktury drogowej oraz jest
zainteresowany wyborem swojej ewentualnej oferty, zaś w związku z wyżej wskazanymi
uchybieniami zamawiającego mogłoby dojść do podpisania umowy o zamówienie publiczne
o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp i K.c., a wobec tego
niemożnością złożenia oferty i pozyskania zamówienia, ewentualną szkodą związaną
z poniesieniem nieuzasadnionych kosztów zabezpieczenia oraz w przypadku zawarcia
umowy - ryzykiem obciążenia karami umownymi.
W części II.3 SIWZ stanowiącym WSzK zamawiający wprowadził w klauzuli 4.4
punkty oznaczone d), e) i f), o treści:
„(d) Wyrażenie zgody na zawarcie umowy z Podwykonawcą Robót budowlanych lub dalszym
Podwykonawcą Robót budowlanych warunkowane jest uprzednim ustanowieniem przez
Wykonawcę na rzecz Zamawiającego zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych
roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, wynikającego z jego
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
. Wysokość zabezpieczenia ustala się
każdorazowo w wysokości równowartości 70% wynagrodzenia należnego Podwykonawcy
lub dalszego Podwykonawcy, a wynikającego z umowy zawartej przez Wykonawcę
z Podwykonawcą lub przez Podwykonawcę z dalszym Podwykonawcą.
(e) Formami zabezpieczeń, o których mowa w pkt (d) są ustanowione samodzielnie lub
łącznie według wyboru Wykonawcy:
-
pieniądz,
-
gwarancja bankowa
,
-
gwarancja ubezpieczeniowa,
-
poręczenie bankowe,
(f) Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku
bankowym, jego zwrot następuje w kwocie nominalnej powiększonej o odsetki wynikające
z umowy rachunku bankowego oraz pomniejszonej o koszty związane z prowadzeniem
rachunku. Poręczenie, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa będzie nieodwołalna,
bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego. W przypadku ustanowienia
zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej lub poręczenia
bankowego, ich termin ważności (okres zabezpieczenia) musi być dłuższy o 30 dni od
terminu zakończenia realizacji umowy z Podwykonawcą. W przypadku przedłużenia
wykonania takiej umowy zabezpieczenie musi być przedłużone o termin, o jaki przedłuża się
termin jej realizacji. W przypadku braku przedłużenia przez Wykonawcę zabezpieczenia
przynajmniej na 30 dni przed końcem ważności tego zabezpieczenia Zamawiający ma prawo
do realizacji zabezpieczenia w kwocie, jaka zostaje do rozliczenia z Podwykonawcą.
O ile zabezpieczenie nie zostanie zaliczone na poczet prawnie uzasadnionych roszczeń
Zamawiającego, to Zamawiający zwróci zabezpieczenie Wykonawcy, na jego pisemny
wniosek, w terminie 30 dni od daty zakończenia realizacji umowy z Podwykonawcą.
Warunkiem zwrotu zabezpieczenia jest przedłożenie Zamawiającemu dokumentów
potwierdzających
uregulowanie
wszelkich
należności
względem
wszystkich
Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, tj. odpowiednich oświadczeń o nie
zaleganiu przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z płatnościami, całkowitym spełnieniuświadczeń zgodnie z umowami oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń z tytułu zawartej
w ramach tego projektu umowy zarówno w stosunku do Wykonawcy jak i do
Zamawiającego
."
Odwołujący wskazał, że normy art. 147 i 150 Pzp, co do zakresu przedmiotowego
i wysokości są bezwzględnie obowiązujące. Nie ulega wątpliwości, że terminowa zapłata
wynagrodzenia podwykonawcy jest przesłanką „należytego wykonania umowy" w rozumieniu
art. 147 Pzp. Tak też przewiduje projekt umowy przedstawiony przez Zamawiającego
w SIWZ w klauzuli 4.4 punkt (I) podpunkt vi. WSzK.
Wynika z tego jednoznacznie, że należyte wykonanie obowiązku zapłaty zawiera się
w zabezpieczeniu wskazanym w art. 147 Pzp i w wysokości wskazanej w art. 150 Pzp.
Wysokość ta, zgodnie z bezwzględnym charakterem normy i zgodnie z powszechnym
poglądem doktryny (np. wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r. KIO 110/13) nie może być większa
niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie. Zamawiający w punkcie III. 1.2) podpunkt 2)
ogłoszenia oraz w punkcie 15.1 SIWZ wskazał, że wymaga zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości „10% wynagrodzenia umownego brutto". Oznacza to,że
jakiekolwiek
zabezpieczenie
udzielone
w
wyniku
obowiązku
wskazanego
w kwestionowanej klauzuli 4.4 pkt (d) i nast. powoduje przekroczenie ustawowego limitu, co
jest zakazane.
Nadto, Zamawiający w SIWZ nie zawarł obowiązku osobistego świadczenia przez
wykonawcę (pkt 3.5 SIWZ), co może oznaczać przy powierzeniu podwykonawcom całości
zamówienia, że wymagane przez Zamawiającego zabezpieczenie wyniesie aż 80% (10% + 70%)
wynagrodzenia umownego brutto.
Odwołujący podniósł, że jednym z podstawowych założeń nowelizacji ustawy Pzp
dokonanej ustawą z dnia 8.11.2013 r. (Dz.U. z 2013 r.
;
poz. 1473) było wprowadzenie
instrumentów umożliwiających zamawiającemu sprawowanie nadzoru nad prawidłową
realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą,
podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane
w ramach inwestycji roboty budowlane. W wykonaniu powyższych założeń w art. 36 ust. 2
Pzp dodano pkt 11 a) oraz dodano nowy art. 143d Pzp.
W art. 36 ust. 2 pkt 11 a) Pzp przyznano zamawiającemu uprawnienie do określenia
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
wymagań
dotyczących
umów
o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu do takiej
umowy.
W art. 143 d. ust. 1 Pzp ustawodawca określił katalog postanowień, jakie zawiera
umowa o roboty budowlane. Katalog ten nie zawiera przepisu o uprawnieniu zamawiającego
do określenia wysokości wynagrodzenia podwykonawcy.
Jednocześnie art. 139 Pzp jednoznacznie wskazuje, że do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie
stanowią inaczej. Oznacza to, że jedynie przepisy jednoznacznie określone w Pzp będą
stanowiły dozwoloną modyfikację przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania
umów, w szczególności co do ich treści i formy.
Wynika stąd, że w zakresie umowy o podwykonawstwo robót budowlanych
dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 647
1
k.c.
z ewentualnymi modyfikacjami, które wynikają z przepisów Pzp, które de facto w swej mocy
bezwzględnie obowiązującej odnoszą się jedynie do wymogu określenia terminu zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy, który nie może być dłuższy niż 30 dni.
Przepisy Pzp nie zawierają zatem normy uprawniającej Zamawiającego do określania
wysokości zabezpieczenia wynagrodzenia podwykonawcy.
Takie uprawnienie Zamawiającego nie wynika także z zasady, wskazanej w art. 353
1
k.c. Zasada swobody umów napotyka na ograniczenie, gdzie treść lub cel stosunku
prawnego nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Jest to zasada, która znajduje swoje umocowanie konstytucyjne,
chociaż jako taka nie jest w żadnej normie konstytucyjnej sformułowana expressis verbis,
jako przedmiot ochrony.
Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Pzp z dnia 8 listopada 2013 r.
(Dz.U. poz. 1473), do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 Pzp,
druk 1179. Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i zakres jej ingerencji
w swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36
ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 Pzp nie dotyczy uregulowanej w Kodeksie cywilnym
odpowiedzialności solidarnej zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy, a dotyczy
jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis
w randze ustawy nie przyznał zamawiającemu uprawnienia do ograniczenia zasady swobody
umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2
czy 143d Pzp. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm prawnych -
ustawodawca jest racjonalny, kompletny i zupełny. Jeżeli w jednej normie określił ingerencję
w umowę i pominął ewentualne uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to
oznacza, że taka była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie powinna podlegać
wykładni rozszerzającej.
Odwrotnie należy stwierdzić, że po pierwsze nie budząca żadnych wątpliwości treść
klauzuli 4.4 pkt (d) SIWZ, polegająca na zobowiązaniu wykonawców do przedkładania
zamawiającemu zabezpieczenia płatności dla podwykonawców, a po drugie cel
wprowadzenia tego przepisu, polegający na przysporzeniu z góry wierzytelności do majątku
Zamawiającego
z
zakresu
odpowiedzialności
Zamawiającego
jako
ustawowo
odpowiedzialnego solidarnie za wynagrodzenie podwykonawcy nie może korzystać
z przymiotu dozwolonego, zgodnie z art. 353
1
k.c., gdyż narusza bezwzględnie obowiązującą
normę art. 647
1
K.c. i przez to zgodnie art. 58 k.c. jest nieważna.
Oczywistym jest, że art. 647
1
§ 6 k.c. zabrania umownej modyfikacji zakresu
solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego. Użycie w przepisie tego paragrafu liczby
mnogiej „odmienne postanowienia umów" odnosi się do umowy o roboty budowlane
pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, i także umowy o podwykonawstwo pomiędzy
wykonawcą i podwykonawcą. Nadto, zgodnie z jednoznaczną i powszechną opinią,
odpowiedzialność solidarna zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy
oparta jest na zasadzie gwarancyjnej i nie może być ograniczona w umowie pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 lutego 2014
r. sygn. akt V ACa 746/13 : „Przepis art. 647
1
k. c. ma charakter regulacji bezwzględnie
obowiązującej, zgodnie z §6 tego przepisu odmienne postanowienia umów, o których w nim
mowa, są nieważne. Powyższe oznacza, że wyłączona jest możliwość jakiejkolwiek innej
regulacji kwestii przepisem tym regulowanych. Stąd wszelkie postanowienia umowne
wprowadzające odmienne zasady od wyrażonych w art. 647 §5 k.c. czy to wyłączające
odpowiedzialność solidarną inwestora, czy też ją modyfikujące, ograniczające są nieważne".
Złożenie zabezpieczenia, zgodnie z klauzulą 4.4 lit. (d) WSzK, powoduje,że Zamawiający w przypadku ewentualnej swojej solidarnej odpowiedzialności ogranicza
swoją odpowiedzialność do wysokości 30% wynagrodzenia podwykonawcy. Pozostała kwota
zostanie uregulowana środkami pochodzącymi od wykonawcy z przedłożonego
zabezpieczenia. Jest to wprost obejście bezwzględnie obowiązującej normy prawa i jako
takie nieważne.
Wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego. Obaj wykonawcy wnieśli o uwzględnienie w całości odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 12 czerwca 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że wadliwe jest twierdzenie Odwołującego, iż terminowa
zapłata przez wykonawcę wynagrodzenia podwykonawcy jest przesłanką należytego
wykonania umowy o roboty budowlane. Błędny jest tym samym wywód Odwołującego,że podlega ona rygorom art. 147 i 150 Pzp, co do zakresu przedmiotowego
i wysokości. Kwestia zapłaty tego wynagrodzenia należy do zakresu należytego wykonania
umowy podwykonawczej, której stroną nie jest Zamawiający.
W klauzuli 4.4. lit. d), e), f) zostało określone, na jakich warunkach wyrażana będzie
zgoda
przez
Zamawiającego
na
zawieranie
umów
pomiędzy
wykonawcą
a podwykonawcami, tj. po ustanowieniu dodatkowego zabezpieczenia, z uwagi na ryzyka
związane z hipotetyczną możliwością zastosowania przepisu art. 647
1
k.c., który stanowi,
iż wykonawca i zamawiający (inwestor) ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę
wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Klauzula ta
zabezpiecza interes publiczny i interes Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego,
zabezpieczenie uregulowane w art. 147 i 150 Pzp nie jest wystarczające przy
zobowiązaniach
wynikających
z
umowy,
która
będzie
zawarta
z
wykonawcą
w przedmiotowym postępowaniu. Przepisy te nie stanowią jednak przeszkody
w ewentualnym stosowaniu innych sposobów zabezpieczenia realizacji przez wykonawcę
zobowiązań związanych faktycznie lub pośrednio z umową zawartą przez Zamawiającego
z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że przepis art. 36 ust. 5 Pzp daje pełną możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, wobec czego Zamawiający
wprowadził klauzulę 4.4. lit. d), e), f) Warunków Szczególnych Kontraktu w celu
zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 11 lit.a) Pzp, art. 143d Pzp, art.
139 Pzp, art. 353
1
k.c. oraz art. 58 k.c. Zamawiający wskazał, że kwestią sporną w niniejszej
sprawie
nie
jest
określenie
przez
Zamawiającego
wysokości
wynagrodzenia
podwykonawców, w związku z czym zarzut jest chybiony.
W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego dotyczy przepisów
regulujących wpływ Zamawiającego na treść i realizację umowy zawartej przez wykonawcę
z podwykonawcą, podczas gdy wprowadzenie klauzuli 4.4. lit. d) e) f) WSzK jest relacją
zobowiązaniową pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Zamawiający podkreślił,że przepisy Pzp nie zawierają normy, która wyklucza prawo Zamawiającego do ustanowienia
omawianego zabezpieczenia. Cytowane przez Odwołującego fragmenty uzasadnienia
nowelizacji Pzp, która wprowadziła m.in. art. 36 ust. 2 pkt 11a Pzp, art. 143d Pzp, wskazują,że ustawodawca nie miał zamiaru odnosić się w żaden sposób do kwestii zabezpieczenia
roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
zamawiającego na rzecz podwykonawcy, o którym mowa w klauzuli 4.4. lit. d) e) f) WSzK.
Ponadto treść ww. klauzuli nie narusza przepisów art. 647
1
§ 5 i 6 k.c., których celem
jest zabezpieczenie interesów podwykonawców, nie znosi bowiem odpowiedzialności
solidarnej
zamawiającego
(inwestora)
i
wykonawcy
za
zapłatę
wynagrodzenia
podwykonawcy.
W Kodeksie cywilnym i w Pzp brak jest regulacji zakazującej czy to wprost, czy też
pośrednio ustanowienia przez zamawiającego zabezpieczenia jego roszczeń z tytułu
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Ponadto, omawiana
klauzula dotyczy wszystkich wykonawców, a zatem nie godzi w treść stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą oraz nie jest sprzeczna z właściwością tego stosunku i nie
narusza zasad współżycia społecznego.
Z uwagi na regulację wynikającą z art. 649
1
– 649
3
k.c., wbrew twierdzeniom
Odwołującego, to wykonawca jest w uprzywilejowanej sytuacji względem zamawiającego, od
którego
możeżądać
stosownego
zabezpieczenia
zapłaty
całego
umówionego
wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, samemu usiłując pozostać zwolnionym
z obowiązku zabezpieczenia roszczeń, powstałych na skutek jego ewentualnego
nierzetelnego postępowania wobec podwykonawcy, które będą kierowane do majątku
Zamawiającego, jako dłużnika solidarnego.
Zamawiający podkreślił, że zabezpieczenie ustanowione w klauzuli 4.4. li. d) e) f)
WSzK nie jest zabezpieczeniem w rozumieniu art. 147 ust. 1 Pzp, lecz innym
zabezpieczeniem na wypadek zaistnienia warunków odpowiedzialności z art. 647
1
k.c. Tym
samym do ustanowionego zabezpieczenia nie ma zastosowania limit 10% określony w art.
150 Pzp. Zamawiający, działając w interesie publicznym, w celu zabezpieczenia potrzeb
szerszej społeczności, zobowiązany jest ponosić ryzyko przekraczające zwyczajowe ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Wobec powyższego, obowiązkiem
Zamawiającego jest skuteczne zabezpieczenie interesów własnych oraz społeczeństwa, co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 1706/13
z dnia 31 lipca 2013 r., wyrok KIO 2188/13 z dnia 27 września 2013 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił,że jest podmiotem, którego podstawowym przedmiotem działalności jest wykonywanie robót
budowlanych, w tym infrastruktury drogowej, który jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu. W związku ze wskazanymi w odwołaniu uchybieniami Zamawiającego,
mogłoby dojść do podpisania umowy o zamówienie publiczne o treści naruszającej
bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp i k.c., a wobec tego niemożnością złożenia oferty
i
pozyskania
zamówienia
oraz
ewentualną
szkodą
związaną
z
poniesieniem
nieuzasadnionych kosztów zabezpieczenia i ryzykiem obciążenia karami umownymi
w przypadku zawarcia umowy.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień wykonawców: Skanska S.A. i Mostostal
Warszawa S.A., którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wypełniając warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu. Wskazanie przez Odwołującego na posiedzeniu przepisu art. 150
ust. 2 Pzp, który zdaniem Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego, nie stanowi
rozszerzenia zakresu zarzutów zawartych w odwołaniu. Uzasadnienie odwołania zawiera
bowiem argumentację jednoznacznie potwierdzającą, że Odwołujący w odwołaniu zawarł
zarzut naruszenia tego przepisu, a jedynie nie został on literalnie wymieniony wśród
powołanych przepisów.
Roboty będące przedmiotem zamówienia będą wykonane zgodnie z Warunkami
Kontraktowymi Dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez
Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane
przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów 9Federation Internationale des
Ingenieurs-Conseils – FIDIC) P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Szwajcaria, oraz czwarte
wydanie angielsko-polskie 2008. Na Warunki Kontraktu składają się: Część I – „Warunki
Ogólne” oraz Część II – „Warunki Szczególne”, które zmieniają lub uzupełniają
postanowienia Warunków Ogólnych. Warunki Szczególne Kontraktu zostały zawarte
w Części II.3 SIWZ.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 15 Zamawiający uregulował
„Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy” w wysokości
stanowiącej 10% wynagrodzenia umownego (z naliczonym podatkiem VAT).
Podobnie w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w pkt 6
przewidziane zostało oświadczenie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania kontraktu najpóźniej w dniu zawarcia umowy na sumę stanowiącą 10%
wynagrodzenia umownego z naliczonym podatkiem VAT na zasadach określonych
w Klauzuli 4.2 Warunków Kontraktu, Część II SIWZ. Klauzula 4.2 Zabezpieczenie
Wykonania zawiera szczegółowe regulacje odnoszące się do kwestii zabezpieczenia
roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu,
w tym roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub o zapłatę kar umownych lub odszkodowania.
W klauzuli 8.7 WSzK Zamawiający określił kary umowne w wysokości 0,5%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) m.in. za każdorazowy przypadek (a)
braku zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub
dalszemu Podwykonawcy”.
Ponadto, Zamawiający wprowadził w SIWZ klauzule tj. 14.3, 14.10 i 14.16,
w powiązaniu z art. 143a Pzp, które zabezpieczają zamawiającego przed ryzykiem braku
zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców.
Klauzula 4.4. obejmuje szczegółowe regulacje dotyczące udziału podwykonawców
w wykonywaniu przedmiotu zamówienia oraz sposobu dokonywania rozliczeń za wykonane
przez podwykonawców zadania. Treść klauzuli 4.4 lit. d), e) i f) zawartej w części II.3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stanowiącym Warunki Szczególne Kontraktu
nie była sporna pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego.
Na mocy postanowień Klauzuli 4.4 WSzK Zamawiający określił wymóg ustanowienia
każdorazowo przez wykonawcę na jego rzecz dodatkowego zabezpieczenia w wysokości
równowartości 70% wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
wynikającego z umowy zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą lub przez
podwykonawcę z dalszym podwykonawcą, co stanowi warunek wyrażenia przez
Zamawiającego zgody na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, i które
ma służyć pokryciu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy o zwrotświadczenia spełnionego przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy z tytułu odpowiedzialności solidarnej.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej.
W celu zapewnienia większego udziału MŚP w zamówieniach publicznych
i uczynieniu większych kontraktów łatwiej dostępnymi, należy zachęcać mniejsze
przedsiębiorstwa do współpracy z innymi przedsiębiorstwami, w tym do podwykonawstwa.
Taki pogląd prezentuje KE wskazując, że konieczne jest lepsze eksponowanie możliwości
podwykonawstwa i zapewnienie równych warunków dla wszystkich podwykonawców.
Zdaniem KE, mimo iż optymalną dla wykonawców sytuacją jest otrzymanie zamówienia do
realizacji w całości przez siebie, jako że częsta jest wśród nich opinia, że oferty
podwykonawstwa dają możliwość niższych zysków, to podwykonawstwo może zapewnić im
możliwość realizacji zadań publicznych, ponieważ w wypadku dużych zamówień MŚP nie są
w stanie występować w charakterze głównego wykonawcy lub składać ofert wspólnie
z innymi MŚP. To właśnie MŚP występujące w charakterze podwykonawców realizują na
rynku zamówień publicznych specjalistyczne lub innowacyjne usługi lub oferują innowacyjne
rozwiązania techniczne. Treść dyrektywy 2004/18/WE, potwierdza, że zlecanie pewnych
robót czy usług podwykonawcom wpływa na wzrost konkurencyjności i rozwój małych
i średnich przedsiębiorstw. Podwykonawstwo wzmacnia konkurencję, gdyż sprzyja
specjalizacji, umożliwia współpracę i obniża koszty transakcji oraz sprzyja aktywizacji
sektora drobnych przedsiębiorców.
Przepisy chroniące podwykonawców pojawiły się także w polskim ustawodawstwie.
Przepis art. 647
1
k.c. wprowadzony został w 2003 r. i miał na celu przeciwdziałanie
nieuczciwym praktykom polegającym na niepłaceniu wynagrodzeń za prace wykonane przez
podwykonawców – małych i średnich przedsiębiorców. Przyjęto solidarną odpowiedzialność
inwestora i wykonawcy, a także podwykonawcy, jeśli zawierał umowę z kolejnym
podwykonawcą, za zobowiązania powstałe w związku z wykonywaniem robót budowlanych
na rzecz inwestora, na podstawie umowy zawartej z wykonawcą lub podwykonawcą.
Solidarna odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców została uzależniona od
akceptacji umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami oraz umów
zawieranych przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą.
Nowelizacja Pzp, dokonana ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r.
;
poz.
1473) zmieniającą ustawę Prawo zamówień publicznych z dniem 24 grudnia 2013 r., miała
na celu zapewnienie zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru
nad prawidłową realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy
wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za
wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Taki cel przyświecał wprowadzeniu do
ustawy Pzp w ramach nowelizacji przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 a) oraz art. 143d Pzp.
Zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 2 pkt 11 a), w przypadku gdy przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, w przypadku
zamówień na roboty budowlane, wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez
zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie
wymagania.
W art. 143 d. ust. 1 Pzp ustawodawca określił natomiast katalog postanowień, jakie
zawiera umowa o roboty budowlane. Przepisami art. 143b - 143d Pzp objęto solidarną
odpowiedzialnością stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane
również podwykonawców usług i dostaw.
Nowelizacja wprowadziła przepisy mające stworzyć mechanizm gwarancyjny
w stosunku do podwykonawców i dalszych podwykonawców. Wpisanie w SIWZ warunków
umów podwykonawczych, a następnie zaakceptowanie lub zapoznawanie się przez
zamawiających z umowami o podwykonawstwo oraz uzależnienie wypłaty wynagrodzenia
wykonawcy od rozliczenia z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą będących stronami
wcześniej zaakceptowanej umowy, ma stworzyć gwarancje i ramy dla „kontrolowania"
realizacji umów i przepływów finansowych przez zamawiających.
Na marginesie Izba stwierdza, że w świetle powyższych regulacji przywołane przez
zamawiającego - w treści odpowiedzi na odwołanie - wyroki Krajowej Izby Odwoławczej nie
zapadły na gruncie obowiązujących przepisów prawa, a w związku z tym nie mogą być brane
pod uwagę w przedmiotowym postępowaniu.
Ustawodawca w sposób szczegółowy uregulował sytuację, w której wykonawca
uchyla się od obowiązku zapłaty podwykonawcy (i odpowiednio podwykonawca w stosunku
do dalszego podwykonawcy) zamówienia na roboty budowlane, a także na okoliczność
sporu co do zasadności dokonania zapłaty. Zamawiający, w takiej sytuacji dokonuje
bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną
zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
Konieczność dokonania bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego jest świadczy
o nienależytym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę. Dodatkowo
należy zauważyć, że wynagrodzenie wypłacane podwykonawcy przez zamawiającego
obejmuje tylko należność główną, bez odsetek, gdyż jest następstwem okoliczności, za które
zamawiający nie ponosi odpowiedzialności. W rezultacie dokonania bezpośredniej zapłaty
zamawiający dokona potrącenia kwoty wypłaconej bezpośrednio podwykonawcy z kwoty
wynagrodzenia należnego wykonawcy. W sytuacji, gdy zamawiający będzie zmuszony
wielokrotnie dokonywać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub konieczność dokonania
bezpośrednich zapłat opiewać będzie na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie
zamówienia publicznego przewidziane zostało prawo zamawiającego do odstąpienia od
umowy.
Zgodnie z art. 143a Pzp, zamawiający może w przypadku zamówień na roboty
budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy, przewidzieć zapłatę
należnego wynagrodzenia w częściach. Określając płatności w częściach, może również
postanowić w SIWZ o wartości ostatniej części wynagrodzenia, przy czym ustawa określa
maksymalną wartość tej części na 10% należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Na podstawie art. 143c ust. 2 Pzp, z chwilą akceptacji umów o podwykonawstwo
przez zamawiającego strony umowy w sprawie publicznego zamówienia robót budowlanych
ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.
Norma z art. 143d ust. 1 Pzp stanowi odmienną regulację od normy określającej treść
umowy o roboty budowlane w przepisach Kodeksu cywilnego. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego będąca umową o roboty budowlane powinna zawierać
postanowienia wymienione w art. 143d ust. 1 Pzp.
Postanowienia art. 143d wskazują zagadnienia, które powinny zostać unormowane
przez zamawiającego w umowie w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane
celem wprowadzenia instrumentów ochrony podwykonawców opisanych w ustawie. Umowa
w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, powinna
zawierać postanowienia dotyczące następujących zagadnień:
1) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany,
oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian (por. komentarz do art. 143b);
2) wskazania terminu zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub
sprzeciwu wobec umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do
jej zmian (por. komentarz do art. 143b);
3) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność
z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy
lub usługi, oraz ich zmian (por. komentarz do art. 143b);
4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego
dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub
dalszym podwykonawcom (por. komentarz do art. 143c);
5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy (por.
komentarz do art. 143b);
6) zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami (por.
komentarz do art. 143b);
7) wysokości kar umownych, z tytułu:
a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom,
b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub jej zmiany,
d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.
Kary umowne przewidziane w katalogu z art. 143d ust. 1 pkt 7 pełnią funkcję
prewencyjną w tym znaczeniu, iż są instrumentem przymuszającym wykonawcę do
dokonywania terminowej zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Inaczej niż typowa kara
umowna nie pełnią funkcji kompensacyjnej, gdyż nieprzestrzeganie przez wykonawcę
obowiązków wskazanych w art. 143d ust. 1 pkt 7 jako podstawa naliczenia kary umownej nie
powoduje samo w sobie żadnej szkody dla zamawiającego.
Katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d
ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie
podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe
uregulowanie tych kwestii.
Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 Pzp, do umów w
sprawach zamówień Publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
Pzp nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w Pzp stanowią
szczególną regulację w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania
umów, w szczególności co do ich treści i formy.
Z powyższego wynika, że w zakresie umowy o podwykonawstwo robót budowlanych
dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 647
1
k.c.
z modyfikacjami, które wynikają z przepisów Pzp. Skoro ustawodawca w normie prawnej
określił zakres ingerencji w umowę, to należy uznać, że jest to regulacja zupełna w zakresie
istotnym, a zatem norma ta nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw
niedozwolonej wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji
umowy z podwykonawcą, dokonania przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego
zabezpieczenia w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą.
Ponadto zauważyć należy, że wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art.
143d ust. 1 Pzp nie dotyczy przy tym uregulowanej w Kodeksie cywilnym odpowiedzialności
solidarnej zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy, a dotyczy wymogów
stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Zgodnie z art. 143c ust.
8 Pzp,
przepisy art. 143a-143d nie naruszają praw i obowiązków zamawiającego, wykonawcy,
podwykonawcy i dalszego podwykonawcy wynikających z przepisów art. 647
1
ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Przepis art. 647
1
§ 6 k.c. zabrania jednoznacznie
umownej
modyfikacji
zakresu
solidarnej
odpowiedzialności
Zamawiającego.
Odpowiedzialność solidarna zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy
oparta jest na zasadzie gwarancyjnej i nie może być ograniczona w umowie pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 27 lutego 2014 r. sygn.. akt V ACa 746/13, powołanym przez
Odwołującego, iż: „Przepis art. 647* k. c. ma charakter regulacji bezwzględnie obowiązującej
zgodnie z § 6 tego przepisu odmienne postanowienia umów, o których w nim mowa, są
nieważne. Powyższe oznacza, że wyłączona jest możliwość jakiejkolwiek innej regulacji
kwestii przepisem tym regulowanych. Stąd wszelkie postanowienia umowne wprowadzające
odmienne zasady od wyrażonych w art. 647 § 5 k.c. czy to wyłączające odpowiedzialność
solidarną inwestora, czy też ją modyfikujące, ograniczające są nieważne".
Z drugiej strony zauważyć należy również, że w art. 147 ust. 1 Pzp jest mowa
o zabezpieczeniu, które stanowi rodzaj kaucji przekazywanej przez wykonawcę
zamawiającemu
celem
zabezpieczenia
ewentualnych
roszczeń,
które
mogą
powstać w związku z zawartą umową o zamówienie publiczne. W art. 150 ust. 2 Pzp
ustawodawca w sposób jednoznaczny określił dopuszczalną wysokość kwoty
zabezpieczenia, tj. od 2 do10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Przepisy art. 147 i 150 Pzp co do
zakresu przedmiotowego i wysokości zawierają normy bezwzględnie obowiązujące. W
ocenie Izby, w świetle warunków umowy terminowa zapłata wynagrodzenia podwykonawcy
jest przesłanką „należytego wykonania umowy" w rozumieniu art. 147 Pzp. Zatem
zabezpieczenie należytego wykonania umowy wskazane w art. 147 Pzp i w wysokości
wskazanej w art. 150, a tym samym określone w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu,
obejmuje wykonanie obowiązku terminowej zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia na
rzecz podwykonawców. Zamawiający w punkcie III. 1.2) podpunkt 2) ogłoszenia
o zamówieniu oraz w punkcie 15.1 SIWZ wskazał, że wymaga zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości „10% wynagrodzenia umownego brutto", tj. w maksymalnej
wysokości, określonej w art. 150 ust. 2 Pzp. Tym samym wymóg dodatkowego
zabezpieczenia wprowadzonego przez Zamawiającego do umowy w klauzuli 4.4 pkt (d) i
nast. powoduje naruszenie tego przepisu.
Ponadto, stosownie do brzmienia art. 139 ust. 1 Pzp, w takim zakresie zatem, jaki nie
został uregulowany szczegółowo w ustawie Pzp dopuszczalne jest wprowadzenie w SIWZ
dodatkowych regulacji, w oparciu o przepisy k.c. na zasadzie swobody umów, wskazanej
w art. 353
1
k.c. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie KIO, jak i sądów
okręgowych, iż zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu
działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada
swobody umów podlega ograniczeniu jednak wówczas, gdy treść lub cel stosunku prawnego
sprzeciwiają się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 353
1
k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W związku z tym, że Zamawiający w SIWZ nie zawarł obowiązku osobistegoświadczenia przez wykonawcę w odniesieniu do jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia
(pkt 3.5 SIWZ), wykonawcy mogą w sposób swobodny korzystać z podwykonawstwa,
a zatem należy przyjąć, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia może sięgać
znacznej części zamówienia, co przy wymaganym zabezpieczeniu należytego wykonania
i dodatkowym zabezpieczeniu, określonym w klauzuli 4.4 pkt (d) i nast. WSzK może
powodować znaczne obciążenie finansowe dla wykonawcy, sięgające w skrajnych
przypadkach blisko 80% wynagrodzenia umownego wykonawcy. Powoduje to bez wątpienia
utrudnienie dostępności do zamówienia publicznego dla MŚP, nawet działających wspólnie.
Powoduje to również, istotne utrudnienie dostępu do zamówienia wykonawcom,
korzystającym z podwykonawstwa, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem pominąć faktu, że koszt
dodatkowego zabezpieczenia wymaganego na etapie realizacji umowy zawsze będzie
uwzględniony i skalkulowany w cenie oferty. Wobec tego pod znakiem zapytania staje
również kwestia pełnej porównywalności ofert, składanych przez wykonawców, w różnym
stopniu korzystających z podwykonawstwa.
Wobec powyższego, chociaż zamawiający, jako wierzyciel, może być istotnie
zainteresowany wprowadzeniem do umowy dodatkowej gwarancji wykonania obowiązków
wykonawcy, w tym polegającej na zobowiązaniu wykonawców do przedkładania
zamawiającemu zabezpieczenia płatności dla podwykonawców, to należy jednak uznać,że dopuszczalność wprowadzania zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych
roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, wynikającego z jego
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, narusza normy zawarte w art. 143d ust. 1 Pzp
art. 147 ust. 1 i art. 150 ust. 2 Pzp oraz jest sprzeczne z art. 647
1
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z klauzuli 4.4.
Warunków Szczególnych Kontraktu punktów: d), e) i f),
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5,
02-015 Warszawa, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) od zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
na rzecz wykonawcy
Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 1139/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Budowa nowej siedziby Miejskiego Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. na terenie Stacji Pomp Rzecznych przy
ul. Czerniakowskiej 124 w Warszawie wraz z infrastrukturą towarzyszącą:” Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 01057/15
w dniu 19 maja 2015 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 maja 2015 r.
Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie wobec treści
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
- art. 147 Pzp, art. 36 ust. 2 pkt 11a Pzp, art. 143d ust. 1 Pzp oraz art 647
1
K.c., art. 353
1
K.c.
i art. 58 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez zobowiązanie wykonawców w SIWZ do
ustanowienia przez wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia, które służy do
pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia
spełnionego przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy,
wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane
przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
Wysokość zabezpieczenia ustala się każdorazowo w wysokości równowartości 70%
wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, a wynikającego z
umowy zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą lub przez podwykonawcę z dalszym
podwykonawcą pod groźbą odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy podwykonawczej,
a tym zakazaną ustawą i wykraczającą poza uprawnienie ustawowe przyznane
zamawiającemu
oraz
ingerencję
zamawiającego
w
zakres
swojej
ustawowej
odpowiedzialności i treść umów podwykonawczych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
wykreślenie z klauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej „WSzK”) punktów: d),
e) i f).
Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem, którego podstawowym przedmiotem
działalności jest wykonywanie robót budowlanych, w tym infrastruktury drogowej oraz jest
zainteresowany wyborem swojej ewentualnej oferty, zaś w związku z wyżej wskazanymi
uchybieniami zamawiającego mogłoby dojść do podpisania umowy o zamówienie publiczne
o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp i K.c., a wobec tego
niemożnością złożenia oferty i pozyskania zamówienia, ewentualną szkodą związaną
z poniesieniem nieuzasadnionych kosztów zabezpieczenia oraz w przypadku zawarcia
umowy - ryzykiem obciążenia karami umownymi.
W części II.3 SIWZ stanowiącym WSzK zamawiający wprowadził w klauzuli 4.4
punkty oznaczone d), e) i f), o treści:
„(d) Wyrażenie zgody na zawarcie umowy z Podwykonawcą Robót budowlanych lub dalszym
Podwykonawcą Robót budowlanych warunkowane jest uprzednim ustanowieniem przez
Wykonawcę na rzecz Zamawiającego zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych
roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, wynikającego z jego
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez
Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę
. Wysokość zabezpieczenia ustala się
każdorazowo w wysokości równowartości 70% wynagrodzenia należnego Podwykonawcy
lub dalszego Podwykonawcy, a wynikającego z umowy zawartej przez Wykonawcę
z Podwykonawcą lub przez Podwykonawcę z dalszym Podwykonawcą.
(e) Formami zabezpieczeń, o których mowa w pkt (d) są ustanowione samodzielnie lub
łącznie według wyboru Wykonawcy:
-
pieniądz,
-
gwarancja bankowa
,
-
gwarancja ubezpieczeniowa,
-
poręczenie bankowe,
(f) Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku
bankowym, jego zwrot następuje w kwocie nominalnej powiększonej o odsetki wynikające
z umowy rachunku bankowego oraz pomniejszonej o koszty związane z prowadzeniem
rachunku. Poręczenie, gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa będzie nieodwołalna,
bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego. W przypadku ustanowienia
zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej lub poręczenia
bankowego, ich termin ważności (okres zabezpieczenia) musi być dłuższy o 30 dni od
terminu zakończenia realizacji umowy z Podwykonawcą. W przypadku przedłużenia
wykonania takiej umowy zabezpieczenie musi być przedłużone o termin, o jaki przedłuża się
termin jej realizacji. W przypadku braku przedłużenia przez Wykonawcę zabezpieczenia
przynajmniej na 30 dni przed końcem ważności tego zabezpieczenia Zamawiający ma prawo
do realizacji zabezpieczenia w kwocie, jaka zostaje do rozliczenia z Podwykonawcą.
O ile zabezpieczenie nie zostanie zaliczone na poczet prawnie uzasadnionych roszczeń
Zamawiającego, to Zamawiający zwróci zabezpieczenie Wykonawcy, na jego pisemny
wniosek, w terminie 30 dni od daty zakończenia realizacji umowy z Podwykonawcą.
Warunkiem zwrotu zabezpieczenia jest przedłożenie Zamawiającemu dokumentów
potwierdzających
uregulowanie
wszelkich
należności
względem
wszystkich
Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, tj. odpowiednich oświadczeń o nie
zaleganiu przez Wykonawcę lub Podwykonawcę z płatnościami, całkowitym spełnieniuświadczeń zgodnie z umowami oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń z tytułu zawartej
w ramach tego projektu umowy zarówno w stosunku do Wykonawcy jak i do
Zamawiającego
."
Odwołujący wskazał, że normy art. 147 i 150 Pzp, co do zakresu przedmiotowego
i wysokości są bezwzględnie obowiązujące. Nie ulega wątpliwości, że terminowa zapłata
wynagrodzenia podwykonawcy jest przesłanką „należytego wykonania umowy" w rozumieniu
art. 147 Pzp. Tak też przewiduje projekt umowy przedstawiony przez Zamawiającego
w SIWZ w klauzuli 4.4 punkt (I) podpunkt vi. WSzK.
Wynika z tego jednoznacznie, że należyte wykonanie obowiązku zapłaty zawiera się
w zabezpieczeniu wskazanym w art. 147 Pzp i w wysokości wskazanej w art. 150 Pzp.
Wysokość ta, zgodnie z bezwzględnym charakterem normy i zgodnie z powszechnym
poglądem doktryny (np. wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r. KIO 110/13) nie może być większa
niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie. Zamawiający w punkcie III. 1.2) podpunkt 2)
ogłoszenia oraz w punkcie 15.1 SIWZ wskazał, że wymaga zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości „10% wynagrodzenia umownego brutto". Oznacza to,że
jakiekolwiek
zabezpieczenie
udzielone
w
wyniku
obowiązku
wskazanego
w kwestionowanej klauzuli 4.4 pkt (d) i nast. powoduje przekroczenie ustawowego limitu, co
jest zakazane.
Nadto, Zamawiający w SIWZ nie zawarł obowiązku osobistego świadczenia przez
wykonawcę (pkt 3.5 SIWZ), co może oznaczać przy powierzeniu podwykonawcom całości
zamówienia, że wymagane przez Zamawiającego zabezpieczenie wyniesie aż 80% (10% + 70%)
wynagrodzenia umownego brutto.
Odwołujący podniósł, że jednym z podstawowych założeń nowelizacji ustawy Pzp
dokonanej ustawą z dnia 8.11.2013 r. (Dz.U. z 2013 r.
;
poz. 1473) było wprowadzenie
instrumentów umożliwiających zamawiającemu sprawowanie nadzoru nad prawidłową
realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą,
podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane
w ramach inwestycji roboty budowlane. W wykonaniu powyższych założeń w art. 36 ust. 2
Pzp dodano pkt 11 a) oraz dodano nowy art. 143d Pzp.
W art. 36 ust. 2 pkt 11 a) Pzp przyznano zamawiającemu uprawnienie do określenia
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
wymagań
dotyczących
umów
o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu do takiej
umowy.
W art. 143 d. ust. 1 Pzp ustawodawca określił katalog postanowień, jakie zawiera
umowa o roboty budowlane. Katalog ten nie zawiera przepisu o uprawnieniu zamawiającego
do określenia wysokości wynagrodzenia podwykonawcy.
Jednocześnie art. 139 Pzp jednoznacznie wskazuje, że do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie
stanowią inaczej. Oznacza to, że jedynie przepisy jednoznacznie określone w Pzp będą
stanowiły dozwoloną modyfikację przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania
umów, w szczególności co do ich treści i formy.
Wynika stąd, że w zakresie umowy o podwykonawstwo robót budowlanych
dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 647
1
k.c.
z ewentualnymi modyfikacjami, które wynikają z przepisów Pzp, które de facto w swej mocy
bezwzględnie obowiązującej odnoszą się jedynie do wymogu określenia terminu zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy, który nie może być dłuższy niż 30 dni.
Przepisy Pzp nie zawierają zatem normy uprawniającej Zamawiającego do określania
wysokości zabezpieczenia wynagrodzenia podwykonawcy.
Takie uprawnienie Zamawiającego nie wynika także z zasady, wskazanej w art. 353
1
k.c. Zasada swobody umów napotyka na ograniczenie, gdzie treść lub cel stosunku
prawnego nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Jest to zasada, która znajduje swoje umocowanie konstytucyjne,
chociaż jako taka nie jest w żadnej normie konstytucyjnej sformułowana expressis verbis,
jako przedmiot ochrony.
Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Pzp z dnia 8 listopada 2013 r.
(Dz.U. poz. 1473), do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 Pzp,
druk 1179. Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i zakres jej ingerencji
w swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36
ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 Pzp nie dotyczy uregulowanej w Kodeksie cywilnym
odpowiedzialności solidarnej zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy, a dotyczy
jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis
w randze ustawy nie przyznał zamawiającemu uprawnienia do ograniczenia zasady swobody
umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2
czy 143d Pzp. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm prawnych -
ustawodawca jest racjonalny, kompletny i zupełny. Jeżeli w jednej normie określił ingerencję
w umowę i pominął ewentualne uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to
oznacza, że taka była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie powinna podlegać
wykładni rozszerzającej.
Odwrotnie należy stwierdzić, że po pierwsze nie budząca żadnych wątpliwości treść
klauzuli 4.4 pkt (d) SIWZ, polegająca na zobowiązaniu wykonawców do przedkładania
zamawiającemu zabezpieczenia płatności dla podwykonawców, a po drugie cel
wprowadzenia tego przepisu, polegający na przysporzeniu z góry wierzytelności do majątku
Zamawiającego
z
zakresu
odpowiedzialności
Zamawiającego
jako
ustawowo
odpowiedzialnego solidarnie za wynagrodzenie podwykonawcy nie może korzystać
z przymiotu dozwolonego, zgodnie z art. 353
1
k.c., gdyż narusza bezwzględnie obowiązującą
normę art. 647
1
K.c. i przez to zgodnie art. 58 k.c. jest nieważna.
Oczywistym jest, że art. 647
1
§ 6 k.c. zabrania umownej modyfikacji zakresu
solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego. Użycie w przepisie tego paragrafu liczby
mnogiej „odmienne postanowienia umów" odnosi się do umowy o roboty budowlane
pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, i także umowy o podwykonawstwo pomiędzy
wykonawcą i podwykonawcą. Nadto, zgodnie z jednoznaczną i powszechną opinią,
odpowiedzialność solidarna zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy
oparta jest na zasadzie gwarancyjnej i nie może być ograniczona w umowie pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 lutego 2014
r. sygn. akt V ACa 746/13 : „Przepis art. 647
1
k. c. ma charakter regulacji bezwzględnie
obowiązującej, zgodnie z §6 tego przepisu odmienne postanowienia umów, o których w nim
mowa, są nieważne. Powyższe oznacza, że wyłączona jest możliwość jakiejkolwiek innej
regulacji kwestii przepisem tym regulowanych. Stąd wszelkie postanowienia umowne
wprowadzające odmienne zasady od wyrażonych w art. 647 §5 k.c. czy to wyłączające
odpowiedzialność solidarną inwestora, czy też ją modyfikujące, ograniczające są nieważne".
Złożenie zabezpieczenia, zgodnie z klauzulą 4.4 lit. (d) WSzK, powoduje,że Zamawiający w przypadku ewentualnej swojej solidarnej odpowiedzialności ogranicza
swoją odpowiedzialność do wysokości 30% wynagrodzenia podwykonawcy. Pozostała kwota
zostanie uregulowana środkami pochodzącymi od wykonawcy z przedłożonego
zabezpieczenia. Jest to wprost obejście bezwzględnie obowiązującej normy prawa i jako
takie nieważne.
Wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego. Obaj wykonawcy wnieśli o uwzględnienie w całości odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 12 czerwca 2015 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający podniósł, że wadliwe jest twierdzenie Odwołującego, iż terminowa
zapłata przez wykonawcę wynagrodzenia podwykonawcy jest przesłanką należytego
wykonania umowy o roboty budowlane. Błędny jest tym samym wywód Odwołującego,że podlega ona rygorom art. 147 i 150 Pzp, co do zakresu przedmiotowego
i wysokości. Kwestia zapłaty tego wynagrodzenia należy do zakresu należytego wykonania
umowy podwykonawczej, której stroną nie jest Zamawiający.
W klauzuli 4.4. lit. d), e), f) zostało określone, na jakich warunkach wyrażana będzie
zgoda
przez
Zamawiającego
na
zawieranie
umów
pomiędzy
wykonawcą
a podwykonawcami, tj. po ustanowieniu dodatkowego zabezpieczenia, z uwagi na ryzyka
związane z hipotetyczną możliwością zastosowania przepisu art. 647
1
k.c., który stanowi,
iż wykonawca i zamawiający (inwestor) ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę
wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Klauzula ta
zabezpiecza interes publiczny i interes Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego,
zabezpieczenie uregulowane w art. 147 i 150 Pzp nie jest wystarczające przy
zobowiązaniach
wynikających
z
umowy,
która
będzie
zawarta
z
wykonawcą
w przedmiotowym postępowaniu. Przepisy te nie stanowią jednak przeszkody
w ewentualnym stosowaniu innych sposobów zabezpieczenia realizacji przez wykonawcę
zobowiązań związanych faktycznie lub pośrednio z umową zawartą przez Zamawiającego
z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że przepis art. 36 ust. 5 Pzp daje pełną możliwość
realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, wobec czego Zamawiający
wprowadził klauzulę 4.4. lit. d), e), f) Warunków Szczególnych Kontraktu w celu
zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 11 lit.a) Pzp, art. 143d Pzp, art.
139 Pzp, art. 353
1
k.c. oraz art. 58 k.c. Zamawiający wskazał, że kwestią sporną w niniejszej
sprawie
nie
jest
określenie
przez
Zamawiającego
wysokości
wynagrodzenia
podwykonawców, w związku z czym zarzut jest chybiony.
W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego dotyczy przepisów
regulujących wpływ Zamawiającego na treść i realizację umowy zawartej przez wykonawcę
z podwykonawcą, podczas gdy wprowadzenie klauzuli 4.4. lit. d) e) f) WSzK jest relacją
zobowiązaniową pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Zamawiający podkreślił,że przepisy Pzp nie zawierają normy, która wyklucza prawo Zamawiającego do ustanowienia
omawianego zabezpieczenia. Cytowane przez Odwołującego fragmenty uzasadnienia
nowelizacji Pzp, która wprowadziła m.in. art. 36 ust. 2 pkt 11a Pzp, art. 143d Pzp, wskazują,że ustawodawca nie miał zamiaru odnosić się w żaden sposób do kwestii zabezpieczenia
roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
zamawiającego na rzecz podwykonawcy, o którym mowa w klauzuli 4.4. lit. d) e) f) WSzK.
Ponadto treść ww. klauzuli nie narusza przepisów art. 647
1
§ 5 i 6 k.c., których celem
jest zabezpieczenie interesów podwykonawców, nie znosi bowiem odpowiedzialności
solidarnej
zamawiającego
(inwestora)
i
wykonawcy
za
zapłatę
wynagrodzenia
podwykonawcy.
W Kodeksie cywilnym i w Pzp brak jest regulacji zakazującej czy to wprost, czy też
pośrednio ustanowienia przez zamawiającego zabezpieczenia jego roszczeń z tytułu
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Ponadto, omawiana
klauzula dotyczy wszystkich wykonawców, a zatem nie godzi w treść stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą oraz nie jest sprzeczna z właściwością tego stosunku i nie
narusza zasad współżycia społecznego.
Z uwagi na regulację wynikającą z art. 649
1
– 649
3
k.c., wbrew twierdzeniom
Odwołującego, to wykonawca jest w uprzywilejowanej sytuacji względem zamawiającego, od
którego
możeżądać
stosownego
zabezpieczenia
zapłaty
całego
umówionego
wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, samemu usiłując pozostać zwolnionym
z obowiązku zabezpieczenia roszczeń, powstałych na skutek jego ewentualnego
nierzetelnego postępowania wobec podwykonawcy, które będą kierowane do majątku
Zamawiającego, jako dłużnika solidarnego.
Zamawiający podkreślił, że zabezpieczenie ustanowione w klauzuli 4.4. li. d) e) f)
WSzK nie jest zabezpieczeniem w rozumieniu art. 147 ust. 1 Pzp, lecz innym
zabezpieczeniem na wypadek zaistnienia warunków odpowiedzialności z art. 647
1
k.c. Tym
samym do ustanowionego zabezpieczenia nie ma zastosowania limit 10% określony w art.
150 Pzp. Zamawiający, działając w interesie publicznym, w celu zabezpieczenia potrzeb
szerszej społeczności, zobowiązany jest ponosić ryzyko przekraczające zwyczajowe ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Wobec powyższego, obowiązkiem
Zamawiającego jest skuteczne zabezpieczenie interesów własnych oraz społeczeństwa, co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 1706/13
z dnia 31 lipca 2013 r., wyrok KIO 2188/13 z dnia 27 września 2013 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący spełnia przesłanki, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił,że jest podmiotem, którego podstawowym przedmiotem działalności jest wykonywanie robót
budowlanych, w tym infrastruktury drogowej, który jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu. W związku ze wskazanymi w odwołaniu uchybieniami Zamawiającego,
mogłoby dojść do podpisania umowy o zamówienie publiczne o treści naruszającej
bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp i k.c., a wobec tego niemożnością złożenia oferty
i
pozyskania
zamówienia
oraz
ewentualną
szkodą
związaną
z
poniesieniem
nieuzasadnionych kosztów zabezpieczenia i ryzykiem obciążenia karami umownymi
w przypadku zawarcia umowy.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień wykonawców: Skanska S.A. i Mostostal
Warszawa S.A., którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wypełniając warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu. Wskazanie przez Odwołującego na posiedzeniu przepisu art. 150
ust. 2 Pzp, który zdaniem Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego, nie stanowi
rozszerzenia zakresu zarzutów zawartych w odwołaniu. Uzasadnienie odwołania zawiera
bowiem argumentację jednoznacznie potwierdzającą, że Odwołujący w odwołaniu zawarł
zarzut naruszenia tego przepisu, a jedynie nie został on literalnie wymieniony wśród
powołanych przepisów.
Roboty będące przedmiotem zamówienia będą wykonane zgodnie z Warunkami
Kontraktowymi Dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez
Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane
przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów 9Federation Internationale des
Ingenieurs-Conseils – FIDIC) P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Szwajcaria, oraz czwarte
wydanie angielsko-polskie 2008. Na Warunki Kontraktu składają się: Część I – „Warunki
Ogólne” oraz Część II – „Warunki Szczególne”, które zmieniają lub uzupełniają
postanowienia Warunków Ogólnych. Warunki Szczególne Kontraktu zostały zawarte
w Części II.3 SIWZ.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 15 Zamawiający uregulował
„Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy” w wysokości
stanowiącej 10% wynagrodzenia umownego (z naliczonym podatkiem VAT).
Podobnie w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w pkt 6
przewidziane zostało oświadczenie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania kontraktu najpóźniej w dniu zawarcia umowy na sumę stanowiącą 10%
wynagrodzenia umownego z naliczonym podatkiem VAT na zasadach określonych
w Klauzuli 4.2 Warunków Kontraktu, Część II SIWZ. Klauzula 4.2 Zabezpieczenie
Wykonania zawiera szczegółowe regulacje odnoszące się do kwestii zabezpieczenia
roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu,
w tym roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub o zapłatę kar umownych lub odszkodowania.
W klauzuli 8.7 WSzK Zamawiający określił kary umowne w wysokości 0,5%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) m.in. za każdorazowy przypadek (a)
braku zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub
dalszemu Podwykonawcy”.
Ponadto, Zamawiający wprowadził w SIWZ klauzule tj. 14.3, 14.10 i 14.16,
w powiązaniu z art. 143a Pzp, które zabezpieczają zamawiającego przed ryzykiem braku
zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców.
Klauzula 4.4. obejmuje szczegółowe regulacje dotyczące udziału podwykonawców
w wykonywaniu przedmiotu zamówienia oraz sposobu dokonywania rozliczeń za wykonane
przez podwykonawców zadania. Treść klauzuli 4.4 lit. d), e) i f) zawartej w części II.3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stanowiącym Warunki Szczególne Kontraktu
nie była sporna pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego.
Na mocy postanowień Klauzuli 4.4 WSzK Zamawiający określił wymóg ustanowienia
każdorazowo przez wykonawcę na jego rzecz dodatkowego zabezpieczenia w wysokości
równowartości 70% wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,
wynikającego z umowy zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą lub przez
podwykonawcę z dalszym podwykonawcą, co stanowi warunek wyrażenia przez
Zamawiającego zgody na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, i które
ma służyć pokryciu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy o zwrotświadczenia spełnionego przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy z tytułu odpowiedzialności solidarnej.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej.
W celu zapewnienia większego udziału MŚP w zamówieniach publicznych
i uczynieniu większych kontraktów łatwiej dostępnymi, należy zachęcać mniejsze
przedsiębiorstwa do współpracy z innymi przedsiębiorstwami, w tym do podwykonawstwa.
Taki pogląd prezentuje KE wskazując, że konieczne jest lepsze eksponowanie możliwości
podwykonawstwa i zapewnienie równych warunków dla wszystkich podwykonawców.
Zdaniem KE, mimo iż optymalną dla wykonawców sytuacją jest otrzymanie zamówienia do
realizacji w całości przez siebie, jako że częsta jest wśród nich opinia, że oferty
podwykonawstwa dają możliwość niższych zysków, to podwykonawstwo może zapewnić im
możliwość realizacji zadań publicznych, ponieważ w wypadku dużych zamówień MŚP nie są
w stanie występować w charakterze głównego wykonawcy lub składać ofert wspólnie
z innymi MŚP. To właśnie MŚP występujące w charakterze podwykonawców realizują na
rynku zamówień publicznych specjalistyczne lub innowacyjne usługi lub oferują innowacyjne
rozwiązania techniczne. Treść dyrektywy 2004/18/WE, potwierdza, że zlecanie pewnych
robót czy usług podwykonawcom wpływa na wzrost konkurencyjności i rozwój małych
i średnich przedsiębiorstw. Podwykonawstwo wzmacnia konkurencję, gdyż sprzyja
specjalizacji, umożliwia współpracę i obniża koszty transakcji oraz sprzyja aktywizacji
sektora drobnych przedsiębiorców.
Przepisy chroniące podwykonawców pojawiły się także w polskim ustawodawstwie.
Przepis art. 647
1
k.c. wprowadzony został w 2003 r. i miał na celu przeciwdziałanie
nieuczciwym praktykom polegającym na niepłaceniu wynagrodzeń za prace wykonane przez
podwykonawców – małych i średnich przedsiębiorców. Przyjęto solidarną odpowiedzialność
inwestora i wykonawcy, a także podwykonawcy, jeśli zawierał umowę z kolejnym
podwykonawcą, za zobowiązania powstałe w związku z wykonywaniem robót budowlanych
na rzecz inwestora, na podstawie umowy zawartej z wykonawcą lub podwykonawcą.
Solidarna odpowiedzialność inwestora wobec podwykonawców została uzależniona od
akceptacji umów zawieranych przez wykonawcę z podwykonawcami oraz umów
zawieranych przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą.
Nowelizacja Pzp, dokonana ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r.
;
poz.
1473) zmieniającą ustawę Prawo zamówień publicznych z dniem 24 grudnia 2013 r., miała
na celu zapewnienie zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru
nad prawidłową realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy
wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za
wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Taki cel przyświecał wprowadzeniu do
ustawy Pzp w ramach nowelizacji przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 a) oraz art. 143d Pzp.
Zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 2 pkt 11 a), w przypadku gdy przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, w przypadku
zamówień na roboty budowlane, wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez
zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie
wymagania.
W art. 143 d. ust. 1 Pzp ustawodawca określił natomiast katalog postanowień, jakie
zawiera umowa o roboty budowlane. Przepisami art. 143b - 143d Pzp objęto solidarną
odpowiedzialnością stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane
również podwykonawców usług i dostaw.
Nowelizacja wprowadziła przepisy mające stworzyć mechanizm gwarancyjny
w stosunku do podwykonawców i dalszych podwykonawców. Wpisanie w SIWZ warunków
umów podwykonawczych, a następnie zaakceptowanie lub zapoznawanie się przez
zamawiających z umowami o podwykonawstwo oraz uzależnienie wypłaty wynagrodzenia
wykonawcy od rozliczenia z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą będących stronami
wcześniej zaakceptowanej umowy, ma stworzyć gwarancje i ramy dla „kontrolowania"
realizacji umów i przepływów finansowych przez zamawiających.
Na marginesie Izba stwierdza, że w świetle powyższych regulacji przywołane przez
zamawiającego - w treści odpowiedzi na odwołanie - wyroki Krajowej Izby Odwoławczej nie
zapadły na gruncie obowiązujących przepisów prawa, a w związku z tym nie mogą być brane
pod uwagę w przedmiotowym postępowaniu.
Ustawodawca w sposób szczegółowy uregulował sytuację, w której wykonawca
uchyla się od obowiązku zapłaty podwykonawcy (i odpowiednio podwykonawca w stosunku
do dalszego podwykonawcy) zamówienia na roboty budowlane, a także na okoliczność
sporu co do zasadności dokonania zapłaty. Zamawiający, w takiej sytuacji dokonuje
bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną
zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
Konieczność dokonania bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego jest świadczy
o nienależytym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne przez wykonawcę. Dodatkowo
należy zauważyć, że wynagrodzenie wypłacane podwykonawcy przez zamawiającego
obejmuje tylko należność główną, bez odsetek, gdyż jest następstwem okoliczności, za które
zamawiający nie ponosi odpowiedzialności. W rezultacie dokonania bezpośredniej zapłaty
zamawiający dokona potrącenia kwoty wypłaconej bezpośrednio podwykonawcy z kwoty
wynagrodzenia należnego wykonawcy. W sytuacji, gdy zamawiający będzie zmuszony
wielokrotnie dokonywać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub konieczność dokonania
bezpośrednich zapłat opiewać będzie na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie
zamówienia publicznego przewidziane zostało prawo zamawiającego do odstąpienia od
umowy.
Zgodnie z art. 143a Pzp, zamawiający może w przypadku zamówień na roboty
budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy, przewidzieć zapłatę
należnego wynagrodzenia w częściach. Określając płatności w częściach, może również
postanowić w SIWZ o wartości ostatniej części wynagrodzenia, przy czym ustawa określa
maksymalną wartość tej części na 10% należnego wykonawcy wynagrodzenia.
Na podstawie art. 143c ust. 2 Pzp, z chwilą akceptacji umów o podwykonawstwo
przez zamawiającego strony umowy w sprawie publicznego zamówienia robót budowlanych
ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.
Norma z art. 143d ust. 1 Pzp stanowi odmienną regulację od normy określającej treść
umowy o roboty budowlane w przepisach Kodeksu cywilnego. Umowa w sprawie
zamówienia publicznego będąca umową o roboty budowlane powinna zawierać
postanowienia wymienione w art. 143d ust. 1 Pzp.
Postanowienia art. 143d wskazują zagadnienia, które powinny zostać unormowane
przez zamawiającego w umowie w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane
celem wprowadzenia instrumentów ochrony podwykonawców opisanych w ustawie. Umowa
w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, powinna
zawierać postanowienia dotyczące następujących zagadnień:
1) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany,
oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian (por. komentarz do art. 143b);
2) wskazania terminu zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub
sprzeciwu wobec umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do
jej zmian (por. komentarz do art. 143b);
3) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność
z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy
lub usługi, oraz ich zmian (por. komentarz do art. 143b);
4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego
dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub
dalszym podwykonawcom (por. komentarz do art. 143c);
5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy (por.
komentarz do art. 143b);
6) zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami (por.
komentarz do art. 143b);
7) wysokości kar umownych, z tytułu:
a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom,
b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub jej zmiany,
d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.
Kary umowne przewidziane w katalogu z art. 143d ust. 1 pkt 7 pełnią funkcję
prewencyjną w tym znaczeniu, iż są instrumentem przymuszającym wykonawcę do
dokonywania terminowej zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Inaczej niż typowa kara
umowna nie pełnią funkcji kompensacyjnej, gdyż nieprzestrzeganie przez wykonawcę
obowiązków wskazanych w art. 143d ust. 1 pkt 7 jako podstawa naliczenia kary umownej nie
powoduje samo w sobie żadnej szkody dla zamawiającego.
Katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d
ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie
podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe
uregulowanie tych kwestii.
Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 Pzp, do umów w
sprawach zamówień Publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
Pzp nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w Pzp stanowią
szczególną regulację w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie zawierania
umów, w szczególności co do ich treści i formy.
Z powyższego wynika, że w zakresie umowy o podwykonawstwo robót budowlanych
dotyczących realizacji zmówienia publicznego zastosowanie ma art. 647
1
k.c.
z modyfikacjami, które wynikają z przepisów Pzp. Skoro ustawodawca w normie prawnej
określił zakres ingerencji w umowę, to należy uznać, że jest to regulacja zupełna w zakresie
istotnym, a zatem norma ta nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw
niedozwolonej wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji
umowy z podwykonawcą, dokonania przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego
zabezpieczenia w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą.
Ponadto zauważyć należy, że wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art.
143d ust. 1 Pzp nie dotyczy przy tym uregulowanej w Kodeksie cywilnym odpowiedzialności
solidarnej zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy, a dotyczy wymogów
stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Zgodnie z art. 143c ust.
8 Pzp,
przepisy art. 143a-143d nie naruszają praw i obowiązków zamawiającego, wykonawcy,
podwykonawcy i dalszego podwykonawcy wynikających z przepisów art. 647
1
ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Przepis art. 647
1
§ 6 k.c. zabrania jednoznacznie
umownej
modyfikacji
zakresu
solidarnej
odpowiedzialności
Zamawiającego.
Odpowiedzialność solidarna zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy
oparta jest na zasadzie gwarancyjnej i nie może być ograniczona w umowie pomiędzy
zamawiającym i wykonawcą. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 27 lutego 2014 r. sygn.. akt V ACa 746/13, powołanym przez
Odwołującego, iż: „Przepis art. 647* k. c. ma charakter regulacji bezwzględnie obowiązującej
zgodnie z § 6 tego przepisu odmienne postanowienia umów, o których w nim mowa, są
nieważne. Powyższe oznacza, że wyłączona jest możliwość jakiejkolwiek innej regulacji
kwestii przepisem tym regulowanych. Stąd wszelkie postanowienia umowne wprowadzające
odmienne zasady od wyrażonych w art. 647 § 5 k.c. czy to wyłączające odpowiedzialność
solidarną inwestora, czy też ją modyfikujące, ograniczające są nieważne".
Z drugiej strony zauważyć należy również, że w art. 147 ust. 1 Pzp jest mowa
o zabezpieczeniu, które stanowi rodzaj kaucji przekazywanej przez wykonawcę
zamawiającemu
celem
zabezpieczenia
ewentualnych
roszczeń,
które
mogą
powstać w związku z zawartą umową o zamówienie publiczne. W art. 150 ust. 2 Pzp
ustawodawca w sposób jednoznaczny określił dopuszczalną wysokość kwoty
zabezpieczenia, tj. od 2 do10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Przepisy art. 147 i 150 Pzp co do
zakresu przedmiotowego i wysokości zawierają normy bezwzględnie obowiązujące. W
ocenie Izby, w świetle warunków umowy terminowa zapłata wynagrodzenia podwykonawcy
jest przesłanką „należytego wykonania umowy" w rozumieniu art. 147 Pzp. Zatem
zabezpieczenie należytego wykonania umowy wskazane w art. 147 Pzp i w wysokości
wskazanej w art. 150, a tym samym określone w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu,
obejmuje wykonanie obowiązku terminowej zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia na
rzecz podwykonawców. Zamawiający w punkcie III. 1.2) podpunkt 2) ogłoszenia
o zamówieniu oraz w punkcie 15.1 SIWZ wskazał, że wymaga zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości „10% wynagrodzenia umownego brutto", tj. w maksymalnej
wysokości, określonej w art. 150 ust. 2 Pzp. Tym samym wymóg dodatkowego
zabezpieczenia wprowadzonego przez Zamawiającego do umowy w klauzuli 4.4 pkt (d) i
nast. powoduje naruszenie tego przepisu.
Ponadto, stosownie do brzmienia art. 139 ust. 1 Pzp, w takim zakresie zatem, jaki nie
został uregulowany szczegółowo w ustawie Pzp dopuszczalne jest wprowadzenie w SIWZ
dodatkowych regulacji, w oparciu o przepisy k.c. na zasadzie swobody umów, wskazanej
w art. 353
1
k.c. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie KIO, jak i sądów
okręgowych, iż zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu
działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada
swobody umów podlega ograniczeniu jednak wówczas, gdy treść lub cel stosunku prawnego
sprzeciwiają się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 353
1
k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W związku z tym, że Zamawiający w SIWZ nie zawarł obowiązku osobistegoświadczenia przez wykonawcę w odniesieniu do jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia
(pkt 3.5 SIWZ), wykonawcy mogą w sposób swobodny korzystać z podwykonawstwa,
a zatem należy przyjąć, że udział podwykonawców w realizacji zamówienia może sięgać
znacznej części zamówienia, co przy wymaganym zabezpieczeniu należytego wykonania
i dodatkowym zabezpieczeniu, określonym w klauzuli 4.4 pkt (d) i nast. WSzK może
powodować znaczne obciążenie finansowe dla wykonawcy, sięgające w skrajnych
przypadkach blisko 80% wynagrodzenia umownego wykonawcy. Powoduje to bez wątpienia
utrudnienie dostępności do zamówienia publicznego dla MŚP, nawet działających wspólnie.
Powoduje to również, istotne utrudnienie dostępu do zamówienia wykonawcom,
korzystającym z podwykonawstwa, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem pominąć faktu, że koszt
dodatkowego zabezpieczenia wymaganego na etapie realizacji umowy zawsze będzie
uwzględniony i skalkulowany w cenie oferty. Wobec tego pod znakiem zapytania staje
również kwestia pełnej porównywalności ofert, składanych przez wykonawców, w różnym
stopniu korzystających z podwykonawstwa.
Wobec powyższego, chociaż zamawiający, jako wierzyciel, może być istotnie
zainteresowany wprowadzeniem do umowy dodatkowej gwarancji wykonania obowiązków
wykonawcy, w tym polegającej na zobowiązaniu wykonawców do przedkładania
zamawiającemu zabezpieczenia płatności dla podwykonawców, to należy jednak uznać,że dopuszczalność wprowadzania zabezpieczenia, które służy do pokrycia ewentualnych
roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez
zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, wynikającego z jego
solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, narusza normy zawarte w art. 143d ust. 1 Pzp
art. 147 ust. 1 i art. 150 ust. 2 Pzp oraz jest sprzeczne z art. 647
1
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
