rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-10
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-10
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1125/15
KIO 1125/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2015 r. przez
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o., ul. Paprotna 12A, 51-117 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5,
97-400 Bełchatów
przy udziale
wykonawcy ALSTOM POWER Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2015 r. przez
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o., ul. Paprotna 12A, 51-117 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5,
97-400 Bełchatów
przy udziale
wykonawcy ALSTOM POWER Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o., ul. Paprotna 12A,
51-117 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1125/15
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na remont turbiny i generatora bloku nr 2 w Elektrowni Dolna Odra.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 stycznia 2015 r. pod pozycją 2015/S 009-011826.
W postępowaniu tym wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) w dniu
28 maja 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- zaniechania czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty (treści
gwarancji bankowej zabezpieczającej wadium), pomimo powzięcia uzasadnionych
wątpliwości co do jej treści,
- wykluczenia odwołującego z postępowania z uwagi na nie wniesienie wymaganego
wadium, pomimo że oferta odwołującego została zabezpieczona wymaganym wadium,
- odrzucenia oferty odwołującego jako konsekwencji wykluczenia odwołującego
z postępowania,
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie treści gwarancji bankowej
zabezpieczającej wadium, pomimo że zamawiający powziął w stosunku do niej uzasadnione
wątpliwości i w efekcie w oparciu o te wątpliwości dokonał czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania, pomimo że odwołujący zabezpieczył złożoną ofertę wymaganym wadium,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez
zastosowanie przepisów ustawy Pzp w sposób nad wyraz sformalizowany i wypaczający
podstawowe cele postępowania i tym samym skutkujący nadużyciem prawa,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z pominięciem oferty odwołującego, pomimo że odwołujący nie podlegał wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł następujące okoliczności:
I. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w
przedmiocie
treści
gwarancji
bankowej
zabezpieczającej
wadium,
pomimoże zamawiający powziął w stosunku do niej uzasadnione wątpliwości i w efekcie w oparciu
o te wątpliwości dokonał czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
Odwołujący
zwrócił
uwagę
na
treść
zawiadomienia
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, w którym zamawiający wskazuje, że w ocenie Zamawiającego taki zapis
w treści bankowej gwarancji wadialnej,wywołuje co najmniej uzasadnione wątpliwości (...).
W ocenie odwołującego, to stwierdzenie jest kluczowe dla niniejszej sprawy, bowiem wprost
wskazuje, że zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co zakresu zabezpieczenia
wadium ustanowionego gwarancją bankową (a więc jej poprawności), nie zaś pewność
w tym zakresie. W takiej sytuacji oczywistym wydaje się, zdaniem odwołującego,że zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia powziętych uzasadnionych wątpliwości, nie
zaś w oparciu o nie podejmować w postępowaniu czynności tak istotne, jak wykluczenie
odwołującego. Co do zasady, jak zauważył odwołującym, zamawiający w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych przy podejmowaniu decyzji i czynności bazować powinni
na pewnych ustaleniach, nie zaś na uzasadnionych wątpliwościach.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu
uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty, w tym również treści gwarancji bankowej
zabezpieczającej wadium, która stanowi jej element. Oczywistym i bezdyskusyjnym jest,
w opinii odwołującego, że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek.
Niemniej jednak w sytuacji, w której od wyjaśnienia określonych treści w ofercie zależy
podjęcie przez zamawiającego tak doniosłych czynności, jak wykluczenie danego
wykonawcy z postępowania, w szczególności jeżeli czynność ta dotyczy wykonawcy, który
złożył najkorzystniejszą (w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert) ofertę, materializuje się
konieczność skorzystania z tego uprawnienia. Odwołujący zauważył, że pogląd ten znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, która w wyroku z dnia 15 lutego 2013 r.
jednoznacznie stwierdziła, że u zamawiającego u którego zrodziły się jakiekolwiek
wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej
staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Korzystając
z tego prawa zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których
możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z SIWZ, dlatego też
nie może pozostawiać żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych
(sygn. akt KIO 214/13). Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. wyrok nie jest stanowiskiem
odosobnionym. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 992/09), w którym, jak wskazał, skorzystanie z prawa do wyjaśnień
uznano niemalże za obowiązek zamawiającego. Zdaniem KIO, zamawiający nie powinien
rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią
one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy
interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu,
warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach zamawiający powinien uznać
za bezskuteczne/nieważne.
W ocenie odwołującego, powyższe oznacza, że zamawiający korzystając
z instrumentów przewidzianych w ustawie Pzp mógł skutecznie wyjaśnić powstałe
wątpliwości i nie podejmować tak istotnych dla postępowania czynności w oparciu jedynie
o uzasadnione wątpliwości.
Odwołujący wskazał przy tym, że przedłożona przez niego wraz z ofertą gwarancja
bankowa zabezpieczała wadium od początku uczestnictwa odwołującego w postępowaniu,
czyli od chwili złożenia oferty. Zdaniem odwołującego, znamiennym jest w tej sytuacji to, że
zamawiający pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do jej treści, wzywał
odwołującego do przedłużenia jej ważności, co oznacza, że badał ten dokument w toku
postępowania, a pomimo tego nie skorzystał z przysługujących mu instrumentów, mogących
rozwiać powstałe uzasadnione wątpliwości.
II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo że odwołujący zabezpieczył
złożoną ofertę wymaganym wadium
W ocenie odwołującego, naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy
Pzp polega na nieprawidłowym uznaniu, że istnieją wątpliwości co do tego, czy gwarancja
bankowa, którą odwołujący przedstawił na potwierdzenie wniesienia wadium, obejmuje
swym zakresem wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp, podczas
gdy z treści ww. gwarancji jednoznacznie wynika, że znajduje ona zastosowanie we
wszystkich sytuacjach wymienionych w powyższych przepisach. Przyczyną wątpliwości
zamawiającego było niezastosowanie reguł wykładni oświadczeń woli, określonych
w art. 65 § 1 i 2 KC, podczas gdy z dyspozycji tych przepisów jasno wynika, że znajdują one
zastosowanie m.in. przy ustalaniu treści gwarancji bankowej. Bezdyskusyjnym wydaje się,
zdaniem odwołującego, że w toku każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający dokonują czynności prawnych, co do których zastosowanie mają
nie tylko przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997
r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.), gwarancja bankowa to
„jednostronne zobowiązanie banku — gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.”
Jak wskazał odwołujący, z art. 84 Prawa bankowego wynika, że do gwarancji
bankowych stosuje się przepisy KC. Kluczową kwestią dla określenia, jakie reguły wykładni
mają zastosowanie do gwarancji bankowej ma określenie, czy dokument ten stanowi
jednostronne oświadczenie woli banku, czy też umowę, w rozumieniu KC. Odwołujący stanął
na stanowisku, iż gwarancja bankowa jest umową, a nie jednostronną czynnością prawną,
w związku z czym ma do niej zastosowanie zarówno art. 65 § 1, jak i art. 65 § 2 KC. Główną
podstawą takiego twierdzenia stało się istnienie dwustronnego stosunku obligacyjnego
pomiędzy beneficjentem a wystawcą gwarancji. Pogląd ten, jak wskazał odwołujący, należy
uznać za dominujący zarówno w doktrynie prawa bankowego, jak i w orzecznictwie. Tytułem
ilustracji odwołujący przytoczył następujące stanowiska:
„Artykuł 81 ust. 1 PrBank zawiera — językowo niefortunnie sformułowane — określenie
„gwarancja bankowa’’. Pojęciem tym posługują się też inne przepisy ustawy,
w których nazwa „umowa gwarancji bankowej” w ogóle nie występuje. Jest to przejaw
tradycyjnie stosowanej w prawie bankowym konwencji językowej. Polega to na określaniu,
występujących w ramach działalności bankowej, umów cywilnoprawnych poprzez
oznaczenie charakterystycznego świadczenia banku („udzielanie kredytów, poręczeń,
pożyczek”, „prowadzenie rachunków", „przechowywanie przedmiotów wartościowych’’).
W tej właśnie konwencji mieści się określenie „udzielenie gwarancji” i unormowania PrBank
dotyczące „gwarancji”, a nie „umowy gwarancji”.
Ta niefortunna redakcja sugeruje, iż ustawa definiuje stosunek obligacyjny, a jeśli już
czynność prawną - to raczej jednostronną. Mimo wspomnianych wątpliwości dominuje
pogląd, iż stosunek gwarancji bankowej powstaje w wyniku umowy między bankiem
a beneficjentem. Podobne stanowisko zajmuje orzecznictwo. Jednakże i ono posługuje się
skrótowym określeniem „gwarancja bankowa”, a wywody uzasadnień koncentrują się przede
wszystkim na stosunku zobowiązaniowym powstającym w wyniku umowy gwarancji” -
J. Panowicz Lipska [red.] Prawo Zobowiązań - część szczegółowa. System Prawa
Prywatnego. Tom 8. Wyd. 2 str. 615 - 616.
„Mówiąc bowiem o gwarancji w znaczeniu, które aktualizuje się w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy, a więc o tzw. gwarancji samoistnej, należy mieć na uwadze pewien
empiryczny typ nienazwanych kodeks owo umów cywilnoprawnych, polegających na
zabezpieczeniu ewentualnych roszczeń beneficjenta w stosunku do zleceniodawcy — wyrok
Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 1996 r., sygn. akt: II CRN 38/96.
„Gwarancja jest umową zawieraną w zasadzie przez przyjęcie przez beneficjenta złożonej
przez gwaranta oferty i może być umową odpłatną w sytuacji w której sam beneficjent płaci
gwarantowi prowizję.” - wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2004 r., sygn. akt
I CK 102/03.
„Umowie gwarancji ubezpieczeniowej - podobnie jak w przypadku umowy gwarancji
bankowej - towarzyszą zazwyczaj dwa dodatkowe stosunki prawne: tzw. stosunek
podstawowy pomiędzy dłużnikiem i wierzycielem - beneficjentem gwarancji oraz umowa
zlecenia gwarancji ubezpieczeniowej zawierana pomiędzy dłużnikiem ze stosunku
podstawowego albo osobą trzecią i zakładem ubezpieczeń - gwarantem” - wyrok Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z 22 maja 2014 r., sygn. akt: lACa 1436/13.
Odwołujący zauważył, że określenie, że gwarancja bankowa jest nie tylko
oświadczeniem woli, ale również umową, ma kluczowe znaczenie, gdyż oznacza,że (zgodnie z art. 65 KC) jej treść należy nie tylko: „tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których zostało oświadczenie woli złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”, ale również, że przy ustalaniu jej treści
„należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu”.
Powyższe wynika z faktu, jak wskazał odwołujący, że „reguła interpretacyjna zawarta
w art. 65 § 2, chociaż sformułowana jedynie w odniesieniu do umów, znajduje zastosowanie
do wszystkich oświadczeń woli składanych innej osobie [por. uz. uchw. SN (7) z 29.6.1995
r., III CZP 66/95, OSN 1995, Nr poz. 168, a także Z. Radwański, Wykładnia 1992]”, w tym do
„wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancji bankowej - wyr. SN z 21.11.1997 r.
(1CKN 825/97, OSN 1998, Nr 5, poz. 81 z glosę A. Szpunara, OSP 1998, Nr 5, poz. 93)”
(tak T. I red. Pietrzykowski 2015 wyd. 8/Safjan, komentarz do art. 65 KC, Legalis).
Odwołujący stwierdził ponadto, że okoliczność, że gwarancja bankowa podlega
wykładni w trybie art. 65 KC jest bezdyskusyjna w orzecznictwie KIO. Wskazał, że
z utrwalonej linii orzeczniczej KIO jednoznacznie wynika, że treść gwarancji bankowej nie
może być ustalana wyłącznie w oparciu o jej literalne brzmienie, ale odkodowanie jej treści
wymaga odwołania się do celu, jakiemu miała służyć oraz okoliczności jej udzielenia.
Na potwierdzenie powyższej tezy odwołujący przytoczył orzeczenia KIO zastrzegając, iż maświadomość, że część przedstawionych wyroków odnosi się do gwarancji ubezpieczeniowej,
a nie bankowej, jednak z uwagi na podobieństwo obu instrumentów, uwagi odnoszące się do
jednego z rodzajów gwarancji, będą miały zastosowanie również do drugiego z nich.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2012 r., w którym Izba
stwierdziła, że „Niepełne przytoczenie pkt 3 ust. 5 art. 46 ZamPublU przez pominięcie
sformułowania „po stronie wykonawcy" pozostaje bez wpływu na skuteczność wniesionego
wadium. Wskazać należy, że ustawa ZamPublU nie wymaga przytoczenia w treści gwarancji
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium (…) niewątpliwa wola stron, treść gwarancji, jak
też okoliczności złożenia oświadczenia woli bez wątpienia świadczą o tym, iż pominięcie
w § 2 ust. 2 gwarancji sformułowania „po stronie wykonawcy" stanowi omyłkę pisarską, która
nie stanowi o nieskuteczności wniesionego przez odwołującego wadium, z uwagi na
pozostałą, opisaną powyżej, treść gwarancji, w pełnym stopniu zabezpieczającą interesy
zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że nieuprawnionym byłoby wywodzenie
z oświadczeń złożonych w gwarancji treści oderwanych od woli stron faktycznie wyrażonej
w treści zawartej umowy.”. Za najistotniejsze odwołujący uznał stwierdzenie KIO, iż „Izba
stwierdziła, że dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej (oświadczenie woli gwaranta)
zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 KC, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
W ocenie Izby, w stanie faktycznym niniejszej sprawy niewątpliwym jest, że zamiarem stron
(gwaranta Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. oraz odwołującego) było zawarcie
umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego. Izba wzięła pod
uwagę okoliczność, iż z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że celem udzielonej
gwarancji jest wniesienie wadium.” (sygn. akt KIO 1645/12).
Jak zauważył odwołujący, w wyroku KIO z dnia 10 maja 2011 r. Izba stwierdziła,że gwarancja przedstawiona przez wykonawcę na potwierdzenie wniesienia wadium podlega
wykładni w trybie art. 65 § 1 i 2 KC, oraz że wykładnia ta obejmuje m.in. odwołanie się do
kontekstu sytuacyjnego udzielenia gwarancji: „Konsekwencją zaliczenia przez ustawodawcę
gwarancji ubezpieczeniowych do umów jest zaś konieczność odwołania się do reguł
wykładni oświadczenia woli, o których mowa w art. 65 KC. Wskazany przepis daje podstawy
do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do
uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego
oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób”.
„Przedstawione rozważania prowadzą do wniosku, iż odkodowanie sensu gwarancji
ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne
jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w uzasadnieniu ww. wyroku Izba wskazała, że nazbyt
formalna, literalna i przez to oderwana od rzeczywistego zamiaru stron wykładnia treści
gwarancji wadialnej nie daje się pogodzić z zasadami współżycia społecznego:
„Przyjęcie koncepcji przeciwnej i oparcie się jedynie na literalnym brzmieniu przedmiotowej
gwarancji ubezpieczeniowej nie daje się pogodzić z zasadami współżycia społecznego,
których uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich wyników wykładni oświadczeń woli,
które wskazują największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami
moralnymi.”
(sygn. akt KIO 883/11).
Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z dnia 13 marca 2012 r.:
„Natomiast przepis art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iż do gwarancji bankowych stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego, zastrzegając, iż zobowiązanie banku ma zawsze charakter
pieniężny. Z tej skromnej regulacji Prawa bankowego dotyczącej gwarancji wynika wniosek,
iż precyzyjne ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności
od gwaranta, działającego na polecenie zleceniodawcy (wykonawcy zainteresowanego
udziałem w postępowaniu), który powinien działać według wskazówek zamawiającego, który
ma być beneficjentem świadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treść dokumentu
gwarancji powinna w sposób kompletny zakres obowiązków i uprawnień stron tego stosunku
prawnego. Jednocześnie odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego oznacza,
co do zasady, możliwość stosowania reguł wykładni oświadczeń woli i umów wskazanych
w art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.” (sygn. akt
KIO 401/12).
Analogiczny pogląd został zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 31 lipca 2012 r.,
dotyczącym niejasności, co do treści tłumaczenia gwarancji wadialnej:
„Nie można również zapomnieć, że na podstawie art. 14 ZamPublU do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). Zatem w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie
Izby mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93
ze zm.) Kodeks cywilny, w szczególności przepis art. 65 § 1, który stanowi wykładnię
oświadczenia woli. Przepis art. 65 KC stanowi, iż „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” (sygn. akt KIO 1507/12).
Odwołujący szukając odpowiedzi na pytanie jak dalece treść dokumentu gwarancji
może być interpretowana w wyniku wykładni przytoczył wypowiedzi orzecznictwa i doktryny.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r.:
„Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł
językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje
językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły
językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także
jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który
pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się
to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. (…) Przy
wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także
okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 KC).
Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich
status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej).” (sygn. akt
IV CSK 95/07).
Odwołujący zwrócił uwagę na sformułowaną przez Sąd Najwyższy koncepcję
racjonalnego działania uczestników obrotu prawnego. Koncepcja ta, w ocenie odwołującego
zakłada, że strony dokonują czynności prawnych świadomie, z zamiarem wywołania
określonego rezultatu. Dokonując wykładni ich oświadczeń woli należy odrzucić te
interpretacje, których przyjęcie prowadziłoby do wniosku, że dany uczestnik obrotu
prawnego działa w sposób nielogiczny, zatem pozbawiony sensu. W kontekście niniejszego
zarzutu oznacza to konieczność przyjęcia, że zarówno odwołujący, jak i wystawca gwarancji
wiedząc, czemu ma służyć ten dokument, oraz znając przepisy prawa i postanowienia
SIWZ, ukształtowali ją w taki sposób, by obejmowała swym zakresem wszystkie
okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp. Przeciwny wniosek nie
dałby się bowiem pogodzić z koncepcją racjonalnego działania odwołującego oraz Banku
Pekao S.A.
Odnośnie metod wykładni odwołujący wskazał na konieczność uwzględnienia tzw.
„kontekstu sytuacyjnego”, oraz pojmowania oświadczenia woli jako całości i przyjmowania
takiej interpretacji, która nie będzie prowadziła do wewnętrznej sprzeczności w treści
czynności prawnej. Oznacza to, zdaniem odwołującego, że nie można przyjąć, że z jednej
strony bank potwierdza, że wystawia gwarancję na potrzeby spełnienia warunków udziału
w tym konkretnym postępowaniu, a z drugiej nie rozciąga treści gwarancji bankowej na
wszystkie, wymagane przez zamawiającego okoliczności. W ocenie odwołującego, jedyną
interpretacją nieprowadzącą do sprzeczności w treści gwarancji, było przyjęcie, że
gwarancja obejmuje wszystkie okoliczności wymienione w art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp,
czemu nie przeczy brak enumeratywnego wymienienia tych okoliczności w treści
dokumentu. Odwołujący podkreślił, że ustawa Pzp, ani żaden inny akt prawny, ani nawet
SIWZ, nie wymaga, by treść gwarancji wadialnej stanowiła dosłowne powtórzenie
art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp. Za wystarczające należy uznać, zdaniem odwołującego,
by gwarancja obejmowała swą treścią wszystkie okoliczności wskazane w tych przepisach,
co ma miejsce, jak zauważył, w niniejszym przypadku.
Odwołujący podkreślił, że przy ustalaniu treści gwarancji wadialnej nie można
pominąć kontekstu sytuacyjnego, jaki towarzyszył jej zawarciu. W przedmiotowym
postępowaniu kontekst ten obejmuje zamiar spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
co nie pozwala na nadanie gwarancji innego znaczenia (oczywiście, jeżeli nie stoi to
w sprzeczności z jej literalnym brzmieniem), niż to, że czyni ona zadość wymogom
określonym przez zamawiającego. Za koniecznością uwzględnienia kontekstu zawarcia
umowy Sąd Najwyższy wypowiedział się również w wyroku z dnia 23 stycznia 2008 r.:
„Jeżeli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości, zachodzi potrzeba ustalenia rzeczywistej
treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeń woli stron składanych przed i w trakcie
zawierania umowy, według ich rozumienia przez każdą ze stron. Na tym etapie wykładni ma
także znaczenie zachowanie się stron po zawarciu umowy oraz w trakcie jej wykonywania.”
(sygn. akt V CSK 474/07).
Tożsame znaczenia dotyczące wykładni oświadczeń woli prezentuje również doktryna
prawa cywilnego:
„Wszelkie oświadczenia woli należy tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostały
złożone, nie istnieje więc żaden uniwersalny schemat interpretacyjny dla ustalenia
znaczenia poszczególnych elementów oświadczenia. Ten sam zwrot może znaczyć co
innego w różnym kontekście. Interpretacja ta nie jest jednak poddana arbitralnej ocenie
podmiotu składającego oświadczenie woli, ale uzależniona jest w danych okolicznościach
od zewnętrznych zobiektywizowanych kryteriów, które tworzą przede wszystkim zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” - K Pietrzykowski [red.] Kodeks cywilny.
Komentarz. T. 1, Wyd. 8, Warszawa 2015 r.
„Przy interpretowaniu każdego oświadczenia woli w postaci językowej należy uwzględniać
również kontekst sytuacyjny („okoliczności”, o których mówi art. 65 § 1 KC). Elementów tego
kontekstu nie sposób wymienić w sposób wyczerpujący (zob. np. wyr. SN z 29.1.2002 r.,
V CKN 679/00). Chodzi m.in. o:
1) towarzyszące wypowiedzi ustnej komunikaty pozawerbalne (gesty, mimika, intonacja),
pozwalające niekiedy rozstrzygnąć o istnieniu zamiaru wywołania skutku prawnego;
2) miejsce i czas złożenia oświadczenia, wskazujące często na aktualnie pełnioną rolę
społeczną osoby składającej oświadczenie (por. art. 97 KC);
3) dotychczasową praktykę stron (np. treść i sposób realizacji ich wcześniejszych umów)
oraz ich kontakty poprzedzające złożenie interpretowanego oświadczenia (np. przebieg
negocjacji), które mogą ułatwić rozstrzygnięcie wątpliwości co do przyjętego przez nie
znaczenia słów wieloznacznych (natomiast użycie w złożonym oświadczeniu woli innych
słów niż w projekcie jest jednoznacznym wyrazem zmiany zamiaru stron).” -
P. Machnikowski [red.] Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 6, Warszawa 2014 r.
Odwołujący stanął na stanowisku, że interpretacja przedstawionej przez
odwołującego gwarancji bankowej, dokonana w oparciu o art. 65 § 1 i 2 KC, prowadzi do
jednoznacznego wniosku, że gwarancja obejmuje swym zakresem wszystkie okoliczności
wymienione w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp. Poza argumentami przytoczonymi
powyżej, za powyższą konkluzją przemawiają również, jak zauważył odwołujący,
następujące argumenty:
Okoliczności udzielenia gwarancji bankowej zostały wprost wskazane w treści tego
dokumentu. Analizowana gwarancja została udzielona: „W związku ze złożeniem przez
firmę Ethos Energy sp. z o.o., ul Paprotna 12 A, 51-117 Wrocław, zwaną dalej
„Wykonawcą”, oferty w przetargu nieograniczonym ogłoszonym przez Was (postępowanie
nr GEK/FZR- ELD/17637/2014/PMR7/1391) na„Remont turbiny i generatora bloku nr 2
w Elektrowni Dolna Odra”.
Odwołujący stwierdził, że w treści gwarancji wskazano, że dokument ten dotyczy
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a co za tym idzie, został
ukształtowany w ten sposób, by spełniać wymogi odnoszące się do tego rodzaju gwarancji
wynikające zarówno z ustawy Pzp, jak i z SIWZ.
W ocenie odwołującego gwarancja bankowa jest dokumentem, który powinien być
interpretowany jako całość. Odwołujący wskazał, że każdy element gwarancji został przez
strony, profesjonalistów dokonujących czynności w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej ukształtowany jako element całości (jaką jest gwarancja bankowa) i nie może
być pomijany czy też oceniany odrębnie, przy ustalaniu treści tego dokumentu. Dokonując
wykładni tej części gwarancji, która określa jej zakres, należy mieć w pamięci przytoczone
powyżej postanowienie, odnoszące się do celu i okoliczności sporządzenia analizowanego
dokumentu. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w treści gwarancji napisano, że pokrywa
ona przypadki niewywiązania się przez odwołującego z obowiązków wynikających
z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, po czym następuje wyliczenie tych przypadków. Dokonując
wykładni treści tego dokumentu zgodnej z celem i okolicznościami jego sporządzenia należy
przyjąć, zdaniem odwołującego, że wystawcy gwarancji (tj. bankowi Pekao S.A.) chodziło
o generalne odwołanie się do art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, a wyliczenie konkretnych
przypadków ma charakter przykładowy i nie wyczerpujący. Powyższa interpretacja byłaby,
jak zauważył odwołujący, niedopuszczalna, gdyby stała w sprzeczności z literalnym
brzmieniem gwarancji. Taka okoliczność jednak nie zachodzi, bowiem ogólne odwołanie się
do art. 46 ust. 5 ustawy Pzp nie wyklucza późniejszego, niewyczerpującego, wymienienia
okoliczności wymienionych w tym przepisie.
Odwołujący zgodził się, że treści gwarancji nie można uzupełniać po upływie terminu
składania ofert. Należy jednak zwrócić uwagę, że wszystkie powyższe rozważania odnoszą
się do pierwotnego brzmienia gwarancji i nie stanowią jej jakiejkolwiek modyfikacji. Proces
dokonany przez odwołującego jest jedynie procesem interpretacji, który siłą rzeczy należy
uznać za dopuszczalny, gdyż wynika z ogólnych zasad wykładni i dotyczy każdej czynności
prawnej. Odwołujący przyznał też, że treść gwarancji bankowej nie może być
interpretowana w sposób liberalny. Powyższe twierdzenie wymaga jednak uzupełnienia
o definicję wykładni liberalnej. W ocenie odwołującego, nie ma takiej definicji i to, co będzie
liberalnym, rozszerzającym rozumieniem znaczenia przepisu lub czynności prawnej
określają w danym przypadku okoliczności. Zdaniem odwołującego, wykładnia dokonana
przez odwołującego (a która powinna również zostać dokonana przez zamawiającego)
znajduje solidne oparcie nie tylko w orzecznictwie i doktrynie, ale przede wszystkim
w przepisach i treści analizowanego dokumentu, w związku z czym w żadnym razie nie
może zostać uznana za liberalną.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp, poprzez zastosowanie przepisów ustawy Pzp w sposób nad wyraz
sformalizowany i wypaczający podstawowe cele postępowania i tym samym skutkujący
nadużyciem prawa
Odwołujący wskazał, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych,
zamawiających oprócz przepisów ustawy Pzp, obowiązują również inne powszechnie
obowiązujące przepisy. Wskazuje na to wprost art. 14 ustawy Pzp określający zasady
stosowania przepisów KC do czynności zamawiających i wykonawców podejmowanych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do których nie znajdują
zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp w Rozdziale 2
określa ogólne zasady udzielania zamówień. Charakter zawartych w Rozdziale 2 ustawy
Pzp przepisów wskazuje, że są to klauzule generalne czyli przepisy prawne, w których nie
są dokładnie sprecyzowane wszystkie elementy składające się na hipotezę czy dyspozycję
normy prawnej, a ocena konkretnego stanu faktycznego zostaje przerzucona na organ
stosujący prawo. Jak wskazuje SN w wyroku z dnia 29 marca 1979 r. (sygn. akt: III CRN
59/79) Istotą i funkcją klauzul generalnych w prawie cywilnym jest możliwość uwzględnienia
w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą - w oderwaniu od
konkretnego stanu faktycznego - być według jakiegoś schematu mającego walor
bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. Rozdział 2 ustawy Pzp określa
kluczowe i nadrzędne zasady udzielania zamówień publicznych, niemniej jednak nie
oznacza to, że tylko i wyłącznie te zasady znajdują zastosowanie zarówno do samego
udzielania zamówień publicznych jak i prowadzenia postępowań poprzedzających ich
udzielenie.
Jak zauważył odwołujący, w Rozdziale 2 ustawy Pzp nie wskazano na zasadę
odpowiadającą swoją treścią i funkcją zasadzie wyrażonej w art. 5 KC, czyli tzw. zasadzie
nadużycia prawa. Jednak mając na uwadze dyspozycję art. 14 ustawy Pzp, dochodzi się do
wniosku, że skoro przepisy ustawy Pzp nie określają innych reguł w tym zakresie, zasada
określona w art. 5 KC znajduje zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówień
publicznych. Jak wskazuje doktryna, Przepis jest potwierdzeniem równości stron -
uczestników postępowania o zamówienie publiczne. Jest to istotne, ponieważ
doświadczenia gospodarki nakazowo-rozdzielczej oraz przyzwyczajenia urzędnicze mogłyby
wprowadzać niekiedy do zamówień publicznych niepotrzebne elementy administracyjnego
zarządzania. Sama ustawa zresztą,zawierając przepisy odmienne od KC, stara się
zapewnić równowagę pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. - J. Pieróg. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015.
W ocenie odwołującego, czynności podjęte przez zamawiającego (zwłaszcza
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania), pomimo że sprawiają wrażenie
zgodnych z przepisami ustawy Pzp, w istocie stanowią nadużycie prawa. Zdaniem
odwołującego, zamawiający całkowicie zaniechał jakichkolwiek czynności, które mogłyby
prowadzić do wyjaśnienia i dokonania prawidłowej wykładni przedłożonej wraz z ofertą
odwołującego gwarancji bankowej. Co więcej, zamawiający zaniechał tych czynności,
pomimo że powziął w stosunku do tego dokumentu uzasadnione wątpliwości. Jednocześnie
zamawiający (pozornie trzymając się reguł ustawy Pzp) dokonał najdalej idącej czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. Wykonawca wskazuje, że już nawet pomijając
konieczność dokonania prawidłowej wykładni treści przedłożonej gwarancji bankowej czy
też wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia jej treści, zamawiający nie podjął żadnych działań,
które pozwoliłyby mu na rozwianie powstałych wątpliwości. Odwołujący stwierdził, że nie
znajduje w przepisach ustawy Pzp normy, która zabraniałaby zamawiającemu chociażby
zwrócenia się do wystawcy gwarancji bankowej o potwierdzenie ustalonego zabezpieczenia
wadium. Świadczy to o tym, w ocenie odwołującego, że zamawiający nie był tak naprawdę
zainteresowany spełnieniem podstawowych celów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (czyli realizacji celu publicznego poprzez wybór wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę), a jedynie dążeniem do zachowania poprawności własnych
czynności z przepisami ustawy Pzp (odczytywanymi w oderwaniu od innych obowiązujących
przepisów). Dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu
o uzasadnione wątpliwości, świadczy nie o dążeniu do zachowania poprawności
postępowania, a raczej o dążeniu do wykluczenia jakichkolwiek wątpliwości czy też
zarzutów co do działania zamawiającego. Nie należy zapominać, że sama realizacja
zamówienia publicznego ma charakter cywilistyczny, tj. zakłada równość podmiotów
(zamawiającego i wykonawcy), które dążą do osiągnięcia wspólnego celu - realizacji danego
zamówienia. Tymczasem zamawiający poprzez nad wyraz sformalizowane podejście do
interpretacji przepisów ustawy Pzp zdaje się wypaczać ten charakter i stanowi w ocenie
odwołującego nadużycie prawa, czyli takie jego wykorzystanie, które jest sprzeczne z jego
społeczno - gospodarczym przeznaczeniem.
IV.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego, pomimo że odwołujący
nie podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu
Jak zauważył odwołujący, w przypadku prawidłowego działania zamawiającego
czynność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ukształtowałaby się zupełnie inaczej.
Wynika to z faktu, że gdyby zamawiający w wyniku ww. naruszeń ustawy Pzp nie dokonał
wykluczenia odwołującego z postępowania, oferta odwołującego podlegałaby ocenie
w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert. Wedle wiedzy odwołującego, w takim
wypadku oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący
stwierdził, że dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
jednej z ofert niepodlegającej odrzuceniu stanowi oczywiste naruszenie przepisów ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie,
- unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
zakresu zabezpieczenia wadium, które zostało ustalone złożoną wraz z ofertą gwarancją
bankową,
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 9 czerwca 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz treść
gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego, jak również stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, iż wymagania w zakresie wadium zamawiający sformułował w Rozdziale
XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie wskazał m.in. wysokość wadium
(pkt 3), termin wniesienia wadium (pkt 5), jak również określił, że wadium złożone w formie
innej niż pieniężna musi w swej treści zawierać oświadczenie o odpowiedzialności za
wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający zastrzegł też, że gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa
powinna być nieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie (pkt 9).
Ponadto, w Rozdziale XIII pkt 14 zamawiający wskazał, że zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Dodatkowo, w Rozdziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający uregulował wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania
umowy ustalając jego wysokość na 10% wartości umowy brutto.
Izba ustaliła również, że odwołujący złożył gwarancję wadialną nr DDF/13771/2015
z dnia 27 stycznia 2015 r. wystawioną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., w której
stwierdzono, iż „W związku ze złożeniem przez EthosEnergy Sp. z o.o. (…) oferty
w przetargu (…) na Remont turbiny i generatora bloku nr 2 w Elektrowni Dolna Odra (…) my,
Bank Polska Kasa Opieki S.A. (…) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do
zapłacenia Wam każdej kwoty do łącznej wysokości: 100 000,00 zł (słownie: sto tysięcy
złotych, 00/100) na Wasze pierwsze pisemne żądanie zapłaty, właściwie podpisane oraz
Wasze pisemne oświadczenie, że Wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 Ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 j.t.
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, tj. będą poinformowany o wyborze jego Oferty
w okresie jej ważności i:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie lub
b) nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się to
niemożliwe z przyczyn leżących po Jego stronie,
2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji o tym, że
nie należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako najkorzystniejszej.”.
W dniu 18 maja 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nie
wniesienie w terminie wymaganego wadium. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oferta
odwołującego została uznana za odrzuconą. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający
zwrócił uwagę, że gwarancja nie wskazuje na przypadek, o którym mowa w art. 46 ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp, a więc przypadek nieprzedstawienia przez wykonawcę wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie zamawiającego, taki zapis w treści
bankowej gwarancji wadialnej wywołuje co najmniej uzasadnione wątpliwości co do tego, czy
w razie ewentualnego niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy (a konieczność wniesienia zabezpieczenia jest w tym postępowaniu
przewidziana), zamawiający jako beneficjent będzie mógł skutecznie skorzystać w tym
zakresie z przedłożonej gwarancji wadialnej.
Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z art. 46 ust. 5
ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego
oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła, że gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie banku
podejmowane na zlecenie klienta. Bank oświadcza, że, zgodnie z jej treścią, zaspokoi
przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli zleceniodawca nie wywiąże się wobec niego
z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej beneficjentowi
wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja bankowa musi zatem dokładnie określać
okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
W przedmiotowej sprawie niesporne jest, iż zamawiający wymagał złożenia wadium
zabezpieczającego wszystkie okoliczności wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Po analizie treści gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego Izba stwierdziła,
iż nie zabezpiecza ona interesów zamawiającego w sytuacji, gdyby odwołujący nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj. w okolicznościach, o których
mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę, iż brak jest konieczności
cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Pzp, dopuszczalne jest
odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy Pzp, ale również możliwe jest
odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania
wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości
(wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt X Ga 189/13).
Okoliczności warunkujące obowiązek zapłaty na rzecz beneficjenta nie muszą być zatem
powtórzeniem treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, jednak powinny one w sposób nie
budzący wątpliwości określać obowiązki banku.
Przywołanie w treści spornej gwarancji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp nie zmienia faktu,
iż gwarant następnie przytoczył okoliczności, co do których udziela gwarancji, nie
wymieniając okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, tj. okoliczności nie
przedstawienia przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Takie sformułowanie gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia,
iż gwarancja zabezpiecza roszczenia zamawiającego wykraczające poza jednoznaczne
zobowiązanie banku.
Wywodzenie z treści gwarancji przesłanek rozszerzających obowiązki gwaranta
w sposób nie znajdujący wyraźnego oparcia w treści gwarancji narażałoby zamawiającego
na niemożność uzyskania środków z gwarancji w przypadku zaistnienia sytuacji wskazanej
w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego, iż możliwe
jest zastosowanie wykładni oświadczeń woli przewidzianej w art. 65 KC, jednak dokonanie
takiej wykładni nie może prowadzić do uzupełnienia treści gwarancji o elementy, których
gwarant w niej nie zawarł. Zapewnienia, iż gwarancja wadialna zabezpiecza również
zamawiającego na wypadek, gdyby odwołujący nie wniósł wymaganego przez
zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie można wyinterpretować
wyłącznie z celu, w jakim odwołujący przedmiotową gwarancję przedłożył.
Izba uznała, że wskazany przez odwołującego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może
w przedmiotowym stanie faktycznym znaleźć zastosowania, bowiem dotyczy on
merytorycznej treści oferty, której gwarancja wadialna nie stanowi. Gwarancja służy
zabezpieczeniu oferty. Gwarancja wadialna nie stanowi również dokumentu podlegającego
uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, bowiem przepisy
te przewidują możliwość uzupełnienia bądź wyjaśnienia wyłącznie dokumentów, o których
mowa w art. 25 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wyjaśnienia treści
gwarancji na innej podstawie, bowiem skuteczność i zakres zabezpieczenia wadialnego
powinna wynikać w sposób jednoznaczny i pewny z treści dokumentu gwarancji.
Izba nie stwierdziła też, aby działanie zamawiającego cechowało się zbyt dużym
formalizmem. Wskazać należy, że samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
cechuje się formalizmem, który zobowiązuje zamawiającego do określonego działania przy
zaistnieniu danych okoliczności. Postępowanie zamawiającego wykraczające poza reguły
ustawy Pzp skutkowałoby wadliwością podjętych działań i mogłoby prowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba zważyła ponadto, że zgodnie z dyspozycją art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego, wszelkie wyjaśnienia
treści gwarancji złożone po tym terminie, w tym oświadczenia i dokumenty złożone przez
odwołującego na rozprawie, nie mogą odnieść skutku. Co więcej, zgoda na uzupełnienie
treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o., ul. Paprotna 12A,
51-117 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1125/15
U z a s a d n i e n i e
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na remont turbiny i generatora bloku nr 2 w Elektrowni Dolna Odra.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 stycznia 2015 r. pod pozycją 2015/S 009-011826.
W postępowaniu tym wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) w dniu
28 maja 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
- zaniechania czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty (treści
gwarancji bankowej zabezpieczającej wadium), pomimo powzięcia uzasadnionych
wątpliwości co do jej treści,
- wykluczenia odwołującego z postępowania z uwagi na nie wniesienie wymaganego
wadium, pomimo że oferta odwołującego została zabezpieczona wymaganym wadium,
- odrzucenia oferty odwołującego jako konsekwencji wykluczenia odwołującego
z postępowania,
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie treści gwarancji bankowej
zabezpieczającej wadium, pomimo że zamawiający powziął w stosunku do niej uzasadnione
wątpliwości i w efekcie w oparciu o te wątpliwości dokonał czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego
z postępowania, pomimo że odwołujący zabezpieczył złożoną ofertę wymaganym wadium,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez
zastosowanie przepisów ustawy Pzp w sposób nad wyraz sformalizowany i wypaczający
podstawowe cele postępowania i tym samym skutkujący nadużyciem prawa,
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z pominięciem oferty odwołującego, pomimo że odwołujący nie podlegał wykluczeniu
z postępowania, a jego oferta odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł następujące okoliczności:
I. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w
przedmiocie
treści
gwarancji
bankowej
zabezpieczającej
wadium,
pomimoże zamawiający powziął w stosunku do niej uzasadnione wątpliwości i w efekcie w oparciu
o te wątpliwości dokonał czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
Odwołujący
zwrócił
uwagę
na
treść
zawiadomienia
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej, w którym zamawiający wskazuje, że w ocenie Zamawiającego taki zapis
w treści bankowej gwarancji wadialnej,wywołuje co najmniej uzasadnione wątpliwości (...).
W ocenie odwołującego, to stwierdzenie jest kluczowe dla niniejszej sprawy, bowiem wprost
wskazuje, że zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co zakresu zabezpieczenia
wadium ustanowionego gwarancją bankową (a więc jej poprawności), nie zaś pewność
w tym zakresie. W takiej sytuacji oczywistym wydaje się, zdaniem odwołującego,że zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia powziętych uzasadnionych wątpliwości, nie
zaś w oparciu o nie podejmować w postępowaniu czynności tak istotne, jak wykluczenie
odwołującego. Co do zasady, jak zauważył odwołującym, zamawiający w postępowaniach
o udzielenie zamówień publicznych przy podejmowaniu decyzji i czynności bazować powinni
na pewnych ustaleniach, nie zaś na uzasadnionych wątpliwościach.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż art. 87 ust. 1 ustawy Pzp umożliwia zamawiającemu
uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty, w tym również treści gwarancji bankowej
zabezpieczającej wadium, która stanowi jej element. Oczywistym i bezdyskusyjnym jest,
w opinii odwołującego, że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek.
Niemniej jednak w sytuacji, w której od wyjaśnienia określonych treści w ofercie zależy
podjęcie przez zamawiającego tak doniosłych czynności, jak wykluczenie danego
wykonawcy z postępowania, w szczególności jeżeli czynność ta dotyczy wykonawcy, który
złożył najkorzystniejszą (w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert) ofertę, materializuje się
konieczność skorzystania z tego uprawnienia. Odwołujący zauważył, że pogląd ten znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, która w wyroku z dnia 15 lutego 2013 r.
jednoznacznie stwierdziła, że u zamawiającego u którego zrodziły się jakiekolwiek
wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej
staranności), a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień od wykonawcy. Korzystając
z tego prawa zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których
możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z SIWZ, dlatego też
nie może pozostawiać żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych
(sygn. akt KIO 214/13). Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. wyrok nie jest stanowiskiem
odosobnionym. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 992/09), w którym, jak wskazał, skorzystanie z prawa do wyjaśnień
uznano niemalże za obowiązek zamawiającego. Zdaniem KIO, zamawiający nie powinien
rezygnować z wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno zmienią
one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy
interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu,
warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach zamawiający powinien uznać
za bezskuteczne/nieważne.
W ocenie odwołującego, powyższe oznacza, że zamawiający korzystając
z instrumentów przewidzianych w ustawie Pzp mógł skutecznie wyjaśnić powstałe
wątpliwości i nie podejmować tak istotnych dla postępowania czynności w oparciu jedynie
o uzasadnione wątpliwości.
Odwołujący wskazał przy tym, że przedłożona przez niego wraz z ofertą gwarancja
bankowa zabezpieczała wadium od początku uczestnictwa odwołującego w postępowaniu,
czyli od chwili złożenia oferty. Zdaniem odwołującego, znamiennym jest w tej sytuacji to, że
zamawiający pomimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do jej treści, wzywał
odwołującego do przedłużenia jej ważności, co oznacza, że badał ten dokument w toku
postępowania, a pomimo tego nie skorzystał z przysługujących mu instrumentów, mogących
rozwiać powstałe uzasadnione wątpliwości.
II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 22 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, pomimo że odwołujący zabezpieczył
złożoną ofertę wymaganym wadium
W ocenie odwołującego, naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy
Pzp polega na nieprawidłowym uznaniu, że istnieją wątpliwości co do tego, czy gwarancja
bankowa, którą odwołujący przedstawił na potwierdzenie wniesienia wadium, obejmuje
swym zakresem wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp, podczas
gdy z treści ww. gwarancji jednoznacznie wynika, że znajduje ona zastosowanie we
wszystkich sytuacjach wymienionych w powyższych przepisach. Przyczyną wątpliwości
zamawiającego było niezastosowanie reguł wykładni oświadczeń woli, określonych
w art. 65 § 1 i 2 KC, podczas gdy z dyspozycji tych przepisów jasno wynika, że znajdują one
zastosowanie m.in. przy ustalaniu treści gwarancji bankowej. Bezdyskusyjnym wydaje się,
zdaniem odwołującego, że w toku każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający dokonują czynności prawnych, co do których zastosowanie mają
nie tylko przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997
r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.), gwarancja bankowa to
„jednostronne zobowiązanie banku — gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.”
Jak wskazał odwołujący, z art. 84 Prawa bankowego wynika, że do gwarancji
bankowych stosuje się przepisy KC. Kluczową kwestią dla określenia, jakie reguły wykładni
mają zastosowanie do gwarancji bankowej ma określenie, czy dokument ten stanowi
jednostronne oświadczenie woli banku, czy też umowę, w rozumieniu KC. Odwołujący stanął
na stanowisku, iż gwarancja bankowa jest umową, a nie jednostronną czynnością prawną,
w związku z czym ma do niej zastosowanie zarówno art. 65 § 1, jak i art. 65 § 2 KC. Główną
podstawą takiego twierdzenia stało się istnienie dwustronnego stosunku obligacyjnego
pomiędzy beneficjentem a wystawcą gwarancji. Pogląd ten, jak wskazał odwołujący, należy
uznać za dominujący zarówno w doktrynie prawa bankowego, jak i w orzecznictwie. Tytułem
ilustracji odwołujący przytoczył następujące stanowiska:
„Artykuł 81 ust. 1 PrBank zawiera — językowo niefortunnie sformułowane — określenie
„gwarancja bankowa’’. Pojęciem tym posługują się też inne przepisy ustawy,
w których nazwa „umowa gwarancji bankowej” w ogóle nie występuje. Jest to przejaw
tradycyjnie stosowanej w prawie bankowym konwencji językowej. Polega to na określaniu,
występujących w ramach działalności bankowej, umów cywilnoprawnych poprzez
oznaczenie charakterystycznego świadczenia banku („udzielanie kredytów, poręczeń,
pożyczek”, „prowadzenie rachunków", „przechowywanie przedmiotów wartościowych’’).
W tej właśnie konwencji mieści się określenie „udzielenie gwarancji” i unormowania PrBank
dotyczące „gwarancji”, a nie „umowy gwarancji”.
Ta niefortunna redakcja sugeruje, iż ustawa definiuje stosunek obligacyjny, a jeśli już
czynność prawną - to raczej jednostronną. Mimo wspomnianych wątpliwości dominuje
pogląd, iż stosunek gwarancji bankowej powstaje w wyniku umowy między bankiem
a beneficjentem. Podobne stanowisko zajmuje orzecznictwo. Jednakże i ono posługuje się
skrótowym określeniem „gwarancja bankowa”, a wywody uzasadnień koncentrują się przede
wszystkim na stosunku zobowiązaniowym powstającym w wyniku umowy gwarancji” -
J. Panowicz Lipska [red.] Prawo Zobowiązań - część szczegółowa. System Prawa
Prywatnego. Tom 8. Wyd. 2 str. 615 - 616.
„Mówiąc bowiem o gwarancji w znaczeniu, które aktualizuje się w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy, a więc o tzw. gwarancji samoistnej, należy mieć na uwadze pewien
empiryczny typ nienazwanych kodeks owo umów cywilnoprawnych, polegających na
zabezpieczeniu ewentualnych roszczeń beneficjenta w stosunku do zleceniodawcy — wyrok
Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 1996 r., sygn. akt: II CRN 38/96.
„Gwarancja jest umową zawieraną w zasadzie przez przyjęcie przez beneficjenta złożonej
przez gwaranta oferty i może być umową odpłatną w sytuacji w której sam beneficjent płaci
gwarantowi prowizję.” - wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2004 r., sygn. akt
I CK 102/03.
„Umowie gwarancji ubezpieczeniowej - podobnie jak w przypadku umowy gwarancji
bankowej - towarzyszą zazwyczaj dwa dodatkowe stosunki prawne: tzw. stosunek
podstawowy pomiędzy dłużnikiem i wierzycielem - beneficjentem gwarancji oraz umowa
zlecenia gwarancji ubezpieczeniowej zawierana pomiędzy dłużnikiem ze stosunku
podstawowego albo osobą trzecią i zakładem ubezpieczeń - gwarantem” - wyrok Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z 22 maja 2014 r., sygn. akt: lACa 1436/13.
Odwołujący zauważył, że określenie, że gwarancja bankowa jest nie tylko
oświadczeniem woli, ale również umową, ma kluczowe znaczenie, gdyż oznacza,że (zgodnie z art. 65 KC) jej treść należy nie tylko: „tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których zostało oświadczenie woli złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”, ale również, że przy ustalaniu jej treści
„należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu”.
Powyższe wynika z faktu, jak wskazał odwołujący, że „reguła interpretacyjna zawarta
w art. 65 § 2, chociaż sformułowana jedynie w odniesieniu do umów, znajduje zastosowanie
do wszystkich oświadczeń woli składanych innej osobie [por. uz. uchw. SN (7) z 29.6.1995
r., III CZP 66/95, OSN 1995, Nr poz. 168, a także Z. Radwański, Wykładnia 1992]”, w tym do
„wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancji bankowej - wyr. SN z 21.11.1997 r.
(1CKN 825/97, OSN 1998, Nr 5, poz. 81 z glosę A. Szpunara, OSP 1998, Nr 5, poz. 93)”
(tak T. I red. Pietrzykowski 2015 wyd. 8/Safjan, komentarz do art. 65 KC, Legalis).
Odwołujący stwierdził ponadto, że okoliczność, że gwarancja bankowa podlega
wykładni w trybie art. 65 KC jest bezdyskusyjna w orzecznictwie KIO. Wskazał, że
z utrwalonej linii orzeczniczej KIO jednoznacznie wynika, że treść gwarancji bankowej nie
może być ustalana wyłącznie w oparciu o jej literalne brzmienie, ale odkodowanie jej treści
wymaga odwołania się do celu, jakiemu miała służyć oraz okoliczności jej udzielenia.
Na potwierdzenie powyższej tezy odwołujący przytoczył orzeczenia KIO zastrzegając, iż maświadomość, że część przedstawionych wyroków odnosi się do gwarancji ubezpieczeniowej,
a nie bankowej, jednak z uwagi na podobieństwo obu instrumentów, uwagi odnoszące się do
jednego z rodzajów gwarancji, będą miały zastosowanie również do drugiego z nich.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2012 r., w którym Izba
stwierdziła, że „Niepełne przytoczenie pkt 3 ust. 5 art. 46 ZamPublU przez pominięcie
sformułowania „po stronie wykonawcy" pozostaje bez wpływu na skuteczność wniesionego
wadium. Wskazać należy, że ustawa ZamPublU nie wymaga przytoczenia w treści gwarancji
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium (…) niewątpliwa wola stron, treść gwarancji, jak
też okoliczności złożenia oświadczenia woli bez wątpienia świadczą o tym, iż pominięcie
w § 2 ust. 2 gwarancji sformułowania „po stronie wykonawcy" stanowi omyłkę pisarską, która
nie stanowi o nieskuteczności wniesionego przez odwołującego wadium, z uwagi na
pozostałą, opisaną powyżej, treść gwarancji, w pełnym stopniu zabezpieczającą interesy
zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że nieuprawnionym byłoby wywodzenie
z oświadczeń złożonych w gwarancji treści oderwanych od woli stron faktycznie wyrażonej
w treści zawartej umowy.”. Za najistotniejsze odwołujący uznał stwierdzenie KIO, iż „Izba
stwierdziła, że dla ustalenia treści gwarancji ubezpieczeniowej (oświadczenie woli gwaranta)
zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 KC, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
W ocenie Izby, w stanie faktycznym niniejszej sprawy niewątpliwym jest, że zamiarem stron
(gwaranta Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. oraz odwołującego) było zawarcie
umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego. Izba wzięła pod
uwagę okoliczność, iż z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że celem udzielonej
gwarancji jest wniesienie wadium.” (sygn. akt KIO 1645/12).
Jak zauważył odwołujący, w wyroku KIO z dnia 10 maja 2011 r. Izba stwierdziła,że gwarancja przedstawiona przez wykonawcę na potwierdzenie wniesienia wadium podlega
wykładni w trybie art. 65 § 1 i 2 KC, oraz że wykładnia ta obejmuje m.in. odwołanie się do
kontekstu sytuacyjnego udzielenia gwarancji: „Konsekwencją zaliczenia przez ustawodawcę
gwarancji ubezpieczeniowych do umów jest zaś konieczność odwołania się do reguł
wykładni oświadczenia woli, o których mowa w art. 65 KC. Wskazany przepis daje podstawy
do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do
uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego
oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób”.
„Przedstawione rozważania prowadzą do wniosku, iż odkodowanie sensu gwarancji
ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne
jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli.”.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w uzasadnieniu ww. wyroku Izba wskazała, że nazbyt
formalna, literalna i przez to oderwana od rzeczywistego zamiaru stron wykładnia treści
gwarancji wadialnej nie daje się pogodzić z zasadami współżycia społecznego:
„Przyjęcie koncepcji przeciwnej i oparcie się jedynie na literalnym brzmieniu przedmiotowej
gwarancji ubezpieczeniowej nie daje się pogodzić z zasadami współżycia społecznego,
których uwzględnienie ma na celu uzyskanie takich wyników wykładni oświadczeń woli,
które wskazują największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami
moralnymi.”
(sygn. akt KIO 883/11).
Podobne stanowisko KIO zajęła w wyroku z dnia 13 marca 2012 r.:
„Natomiast przepis art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iż do gwarancji bankowych stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego, zastrzegając, iż zobowiązanie banku ma zawsze charakter
pieniężny. Z tej skromnej regulacji Prawa bankowego dotyczącej gwarancji wynika wniosek,
iż precyzyjne ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności
od gwaranta, działającego na polecenie zleceniodawcy (wykonawcy zainteresowanego
udziałem w postępowaniu), który powinien działać według wskazówek zamawiającego, który
ma być beneficjentem świadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treść dokumentu
gwarancji powinna w sposób kompletny zakres obowiązków i uprawnień stron tego stosunku
prawnego. Jednocześnie odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego oznacza,
co do zasady, możliwość stosowania reguł wykładni oświadczeń woli i umów wskazanych
w art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.” (sygn. akt
KIO 401/12).
Analogiczny pogląd został zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 31 lipca 2012 r.,
dotyczącym niejasności, co do treści tłumaczenia gwarancji wadialnej:
„Nie można również zapomnieć, że na podstawie art. 14 ZamPublU do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). Zatem w przedmiotowym postępowaniu, w ocenie
Izby mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93
ze zm.) Kodeks cywilny, w szczególności przepis art. 65 § 1, który stanowi wykładnię
oświadczenia woli. Przepis art. 65 KC stanowi, iż „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,
jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” (sygn. akt KIO 1507/12).
Odwołujący szukając odpowiedzi na pytanie jak dalece treść dokumentu gwarancji
może być interpretowana w wyniku wykładni przytoczył wypowiedzi orzecznictwa i doktryny.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r.:
„Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł
językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje
językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły
językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także
jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który
pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się
to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. (…) Przy
wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także
okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 KC).
Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich
status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej).” (sygn. akt
IV CSK 95/07).
Odwołujący zwrócił uwagę na sformułowaną przez Sąd Najwyższy koncepcję
racjonalnego działania uczestników obrotu prawnego. Koncepcja ta, w ocenie odwołującego
zakłada, że strony dokonują czynności prawnych świadomie, z zamiarem wywołania
określonego rezultatu. Dokonując wykładni ich oświadczeń woli należy odrzucić te
interpretacje, których przyjęcie prowadziłoby do wniosku, że dany uczestnik obrotu
prawnego działa w sposób nielogiczny, zatem pozbawiony sensu. W kontekście niniejszego
zarzutu oznacza to konieczność przyjęcia, że zarówno odwołujący, jak i wystawca gwarancji
wiedząc, czemu ma służyć ten dokument, oraz znając przepisy prawa i postanowienia
SIWZ, ukształtowali ją w taki sposób, by obejmowała swym zakresem wszystkie
okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp. Przeciwny wniosek nie
dałby się bowiem pogodzić z koncepcją racjonalnego działania odwołującego oraz Banku
Pekao S.A.
Odnośnie metod wykładni odwołujący wskazał na konieczność uwzględnienia tzw.
„kontekstu sytuacyjnego”, oraz pojmowania oświadczenia woli jako całości i przyjmowania
takiej interpretacji, która nie będzie prowadziła do wewnętrznej sprzeczności w treści
czynności prawnej. Oznacza to, zdaniem odwołującego, że nie można przyjąć, że z jednej
strony bank potwierdza, że wystawia gwarancję na potrzeby spełnienia warunków udziału
w tym konkretnym postępowaniu, a z drugiej nie rozciąga treści gwarancji bankowej na
wszystkie, wymagane przez zamawiającego okoliczności. W ocenie odwołującego, jedyną
interpretacją nieprowadzącą do sprzeczności w treści gwarancji, było przyjęcie, że
gwarancja obejmuje wszystkie okoliczności wymienione w art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp,
czemu nie przeczy brak enumeratywnego wymienienia tych okoliczności w treści
dokumentu. Odwołujący podkreślił, że ustawa Pzp, ani żaden inny akt prawny, ani nawet
SIWZ, nie wymaga, by treść gwarancji wadialnej stanowiła dosłowne powtórzenie
art. 46 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp. Za wystarczające należy uznać, zdaniem odwołującego,
by gwarancja obejmowała swą treścią wszystkie okoliczności wskazane w tych przepisach,
co ma miejsce, jak zauważył, w niniejszym przypadku.
Odwołujący podkreślił, że przy ustalaniu treści gwarancji wadialnej nie można
pominąć kontekstu sytuacyjnego, jaki towarzyszył jej zawarciu. W przedmiotowym
postępowaniu kontekst ten obejmuje zamiar spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
co nie pozwala na nadanie gwarancji innego znaczenia (oczywiście, jeżeli nie stoi to
w sprzeczności z jej literalnym brzmieniem), niż to, że czyni ona zadość wymogom
określonym przez zamawiającego. Za koniecznością uwzględnienia kontekstu zawarcia
umowy Sąd Najwyższy wypowiedział się również w wyroku z dnia 23 stycznia 2008 r.:
„Jeżeli wykładnia tekstu umowy budzi wątpliwości, zachodzi potrzeba ustalenia rzeczywistej
treści umowy przy uwzględnieniu oświadczeń woli stron składanych przed i w trakcie
zawierania umowy, według ich rozumienia przez każdą ze stron. Na tym etapie wykładni ma
także znaczenie zachowanie się stron po zawarciu umowy oraz w trakcie jej wykonywania.”
(sygn. akt V CSK 474/07).
Tożsame znaczenia dotyczące wykładni oświadczeń woli prezentuje również doktryna
prawa cywilnego:
„Wszelkie oświadczenia woli należy tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostały
złożone, nie istnieje więc żaden uniwersalny schemat interpretacyjny dla ustalenia
znaczenia poszczególnych elementów oświadczenia. Ten sam zwrot może znaczyć co
innego w różnym kontekście. Interpretacja ta nie jest jednak poddana arbitralnej ocenie
podmiotu składającego oświadczenie woli, ale uzależniona jest w danych okolicznościach
od zewnętrznych zobiektywizowanych kryteriów, które tworzą przede wszystkim zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.” - K Pietrzykowski [red.] Kodeks cywilny.
Komentarz. T. 1, Wyd. 8, Warszawa 2015 r.
„Przy interpretowaniu każdego oświadczenia woli w postaci językowej należy uwzględniać
również kontekst sytuacyjny („okoliczności”, o których mówi art. 65 § 1 KC). Elementów tego
kontekstu nie sposób wymienić w sposób wyczerpujący (zob. np. wyr. SN z 29.1.2002 r.,
V CKN 679/00). Chodzi m.in. o:
1) towarzyszące wypowiedzi ustnej komunikaty pozawerbalne (gesty, mimika, intonacja),
pozwalające niekiedy rozstrzygnąć o istnieniu zamiaru wywołania skutku prawnego;
2) miejsce i czas złożenia oświadczenia, wskazujące często na aktualnie pełnioną rolę
społeczną osoby składającej oświadczenie (por. art. 97 KC);
3) dotychczasową praktykę stron (np. treść i sposób realizacji ich wcześniejszych umów)
oraz ich kontakty poprzedzające złożenie interpretowanego oświadczenia (np. przebieg
negocjacji), które mogą ułatwić rozstrzygnięcie wątpliwości co do przyjętego przez nie
znaczenia słów wieloznacznych (natomiast użycie w złożonym oświadczeniu woli innych
słów niż w projekcie jest jednoznacznym wyrazem zmiany zamiaru stron).” -
P. Machnikowski [red.] Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 6, Warszawa 2014 r.
Odwołujący stanął na stanowisku, że interpretacja przedstawionej przez
odwołującego gwarancji bankowej, dokonana w oparciu o art. 65 § 1 i 2 KC, prowadzi do
jednoznacznego wniosku, że gwarancja obejmuje swym zakresem wszystkie okoliczności
wymienione w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp. Poza argumentami przytoczonymi
powyżej, za powyższą konkluzją przemawiają również, jak zauważył odwołujący,
następujące argumenty:
Okoliczności udzielenia gwarancji bankowej zostały wprost wskazane w treści tego
dokumentu. Analizowana gwarancja została udzielona: „W związku ze złożeniem przez
firmę Ethos Energy sp. z o.o., ul Paprotna 12 A, 51-117 Wrocław, zwaną dalej
„Wykonawcą”, oferty w przetargu nieograniczonym ogłoszonym przez Was (postępowanie
nr GEK/FZR- ELD/17637/2014/PMR7/1391) na„Remont turbiny i generatora bloku nr 2
w Elektrowni Dolna Odra”.
Odwołujący stwierdził, że w treści gwarancji wskazano, że dokument ten dotyczy
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a co za tym idzie, został
ukształtowany w ten sposób, by spełniać wymogi odnoszące się do tego rodzaju gwarancji
wynikające zarówno z ustawy Pzp, jak i z SIWZ.
W ocenie odwołującego gwarancja bankowa jest dokumentem, który powinien być
interpretowany jako całość. Odwołujący wskazał, że każdy element gwarancji został przez
strony, profesjonalistów dokonujących czynności w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej ukształtowany jako element całości (jaką jest gwarancja bankowa) i nie może
być pomijany czy też oceniany odrębnie, przy ustalaniu treści tego dokumentu. Dokonując
wykładni tej części gwarancji, która określa jej zakres, należy mieć w pamięci przytoczone
powyżej postanowienie, odnoszące się do celu i okoliczności sporządzenia analizowanego
dokumentu. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w treści gwarancji napisano, że pokrywa
ona przypadki niewywiązania się przez odwołującego z obowiązków wynikających
z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, po czym następuje wyliczenie tych przypadków. Dokonując
wykładni treści tego dokumentu zgodnej z celem i okolicznościami jego sporządzenia należy
przyjąć, zdaniem odwołującego, że wystawcy gwarancji (tj. bankowi Pekao S.A.) chodziło
o generalne odwołanie się do art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, a wyliczenie konkretnych
przypadków ma charakter przykładowy i nie wyczerpujący. Powyższa interpretacja byłaby,
jak zauważył odwołujący, niedopuszczalna, gdyby stała w sprzeczności z literalnym
brzmieniem gwarancji. Taka okoliczność jednak nie zachodzi, bowiem ogólne odwołanie się
do art. 46 ust. 5 ustawy Pzp nie wyklucza późniejszego, niewyczerpującego, wymienienia
okoliczności wymienionych w tym przepisie.
Odwołujący zgodził się, że treści gwarancji nie można uzupełniać po upływie terminu
składania ofert. Należy jednak zwrócić uwagę, że wszystkie powyższe rozważania odnoszą
się do pierwotnego brzmienia gwarancji i nie stanowią jej jakiejkolwiek modyfikacji. Proces
dokonany przez odwołującego jest jedynie procesem interpretacji, który siłą rzeczy należy
uznać za dopuszczalny, gdyż wynika z ogólnych zasad wykładni i dotyczy każdej czynności
prawnej. Odwołujący przyznał też, że treść gwarancji bankowej nie może być
interpretowana w sposób liberalny. Powyższe twierdzenie wymaga jednak uzupełnienia
o definicję wykładni liberalnej. W ocenie odwołującego, nie ma takiej definicji i to, co będzie
liberalnym, rozszerzającym rozumieniem znaczenia przepisu lub czynności prawnej
określają w danym przypadku okoliczności. Zdaniem odwołującego, wykładnia dokonana
przez odwołującego (a która powinna również zostać dokonana przez zamawiającego)
znajduje solidne oparcie nie tylko w orzecznictwie i doktrynie, ale przede wszystkim
w przepisach i treści analizowanego dokumentu, w związku z czym w żadnym razie nie
może zostać uznana za liberalną.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 14
ustawy Pzp, poprzez zastosowanie przepisów ustawy Pzp w sposób nad wyraz
sformalizowany i wypaczający podstawowe cele postępowania i tym samym skutkujący
nadużyciem prawa
Odwołujący wskazał, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych,
zamawiających oprócz przepisów ustawy Pzp, obowiązują również inne powszechnie
obowiązujące przepisy. Wskazuje na to wprost art. 14 ustawy Pzp określający zasady
stosowania przepisów KC do czynności zamawiających i wykonawców podejmowanych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do których nie znajdują
zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp w Rozdziale 2
określa ogólne zasady udzielania zamówień. Charakter zawartych w Rozdziale 2 ustawy
Pzp przepisów wskazuje, że są to klauzule generalne czyli przepisy prawne, w których nie
są dokładnie sprecyzowane wszystkie elementy składające się na hipotezę czy dyspozycję
normy prawnej, a ocena konkretnego stanu faktycznego zostaje przerzucona na organ
stosujący prawo. Jak wskazuje SN w wyroku z dnia 29 marca 1979 r. (sygn. akt: III CRN
59/79) Istotą i funkcją klauzul generalnych w prawie cywilnym jest możliwość uwzględnienia
w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą - w oderwaniu od
konkretnego stanu faktycznego - być według jakiegoś schematu mającego walor
bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. Rozdział 2 ustawy Pzp określa
kluczowe i nadrzędne zasady udzielania zamówień publicznych, niemniej jednak nie
oznacza to, że tylko i wyłącznie te zasady znajdują zastosowanie zarówno do samego
udzielania zamówień publicznych jak i prowadzenia postępowań poprzedzających ich
udzielenie.
Jak zauważył odwołujący, w Rozdziale 2 ustawy Pzp nie wskazano na zasadę
odpowiadającą swoją treścią i funkcją zasadzie wyrażonej w art. 5 KC, czyli tzw. zasadzie
nadużycia prawa. Jednak mając na uwadze dyspozycję art. 14 ustawy Pzp, dochodzi się do
wniosku, że skoro przepisy ustawy Pzp nie określają innych reguł w tym zakresie, zasada
określona w art. 5 KC znajduje zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówień
publicznych. Jak wskazuje doktryna, Przepis jest potwierdzeniem równości stron -
uczestników postępowania o zamówienie publiczne. Jest to istotne, ponieważ
doświadczenia gospodarki nakazowo-rozdzielczej oraz przyzwyczajenia urzędnicze mogłyby
wprowadzać niekiedy do zamówień publicznych niepotrzebne elementy administracyjnego
zarządzania. Sama ustawa zresztą,zawierając przepisy odmienne od KC, stara się
zapewnić równowagę pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. - J. Pieróg. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. Wyd. 13, Warszawa 2015.
W ocenie odwołującego, czynności podjęte przez zamawiającego (zwłaszcza
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania), pomimo że sprawiają wrażenie
zgodnych z przepisami ustawy Pzp, w istocie stanowią nadużycie prawa. Zdaniem
odwołującego, zamawiający całkowicie zaniechał jakichkolwiek czynności, które mogłyby
prowadzić do wyjaśnienia i dokonania prawidłowej wykładni przedłożonej wraz z ofertą
odwołującego gwarancji bankowej. Co więcej, zamawiający zaniechał tych czynności,
pomimo że powziął w stosunku do tego dokumentu uzasadnione wątpliwości. Jednocześnie
zamawiający (pozornie trzymając się reguł ustawy Pzp) dokonał najdalej idącej czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. Wykonawca wskazuje, że już nawet pomijając
konieczność dokonania prawidłowej wykładni treści przedłożonej gwarancji bankowej czy
też wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia jej treści, zamawiający nie podjął żadnych działań,
które pozwoliłyby mu na rozwianie powstałych wątpliwości. Odwołujący stwierdził, że nie
znajduje w przepisach ustawy Pzp normy, która zabraniałaby zamawiającemu chociażby
zwrócenia się do wystawcy gwarancji bankowej o potwierdzenie ustalonego zabezpieczenia
wadium. Świadczy to o tym, w ocenie odwołującego, że zamawiający nie był tak naprawdę
zainteresowany spełnieniem podstawowych celów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (czyli realizacji celu publicznego poprzez wybór wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę), a jedynie dążeniem do zachowania poprawności własnych
czynności z przepisami ustawy Pzp (odczytywanymi w oderwaniu od innych obowiązujących
przepisów). Dokonanie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu
o uzasadnione wątpliwości, świadczy nie o dążeniu do zachowania poprawności
postępowania, a raczej o dążeniu do wykluczenia jakichkolwiek wątpliwości czy też
zarzutów co do działania zamawiającego. Nie należy zapominać, że sama realizacja
zamówienia publicznego ma charakter cywilistyczny, tj. zakłada równość podmiotów
(zamawiającego i wykonawcy), które dążą do osiągnięcia wspólnego celu - realizacji danego
zamówienia. Tymczasem zamawiający poprzez nad wyraz sformalizowane podejście do
interpretacji przepisów ustawy Pzp zdaje się wypaczać ten charakter i stanowi w ocenie
odwołującego nadużycie prawa, czyli takie jego wykorzystanie, które jest sprzeczne z jego
społeczno - gospodarczym przeznaczeniem.
IV.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego, pomimo że odwołujący
nie podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu
Jak zauważył odwołujący, w przypadku prawidłowego działania zamawiającego
czynność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ukształtowałaby się zupełnie inaczej.
Wynika to z faktu, że gdyby zamawiający w wyniku ww. naruszeń ustawy Pzp nie dokonał
wykluczenia odwołującego z postępowania, oferta odwołującego podlegałaby ocenie
w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert. Wedle wiedzy odwołującego, w takim
wypadku oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący
stwierdził, że dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
jednej z ofert niepodlegającej odrzuceniu stanowi oczywiste naruszenie przepisów ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie,
- unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
zakresu zabezpieczenia wadium, które zostało ustalone złożoną wraz z ofertą gwarancją
bankową,
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 9 czerwca 2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz treść
gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego, jak również stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, iż wymagania w zakresie wadium zamawiający sformułował w Rozdziale
XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie wskazał m.in. wysokość wadium
(pkt 3), termin wniesienia wadium (pkt 5), jak również określił, że wadium złożone w formie
innej niż pieniężna musi w swej treści zawierać oświadczenie o odpowiedzialności za
wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający zastrzegł też, że gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa
powinna być nieodwołalna i bezwarunkowa oraz płatna na pierwsze żądanie (pkt 9).
Ponadto, w Rozdziale XIII pkt 14 zamawiający wskazał, że zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Dodatkowo, w Rozdziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający uregulował wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania
umowy ustalając jego wysokość na 10% wartości umowy brutto.
Izba ustaliła również, że odwołujący złożył gwarancję wadialną nr DDF/13771/2015
z dnia 27 stycznia 2015 r. wystawioną przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., w której
stwierdzono, iż „W związku ze złożeniem przez EthosEnergy Sp. z o.o. (…) oferty
w przetargu (…) na Remont turbiny i generatora bloku nr 2 w Elektrowni Dolna Odra (…) my,
Bank Polska Kasa Opieki S.A. (…) zobowiązujemy się nieodwołalnie i bezwarunkowo, do
zapłacenia Wam każdej kwoty do łącznej wysokości: 100 000,00 zł (słownie: sto tysięcy
złotych, 00/100) na Wasze pierwsze pisemne żądanie zapłaty, właściwie podpisane oraz
Wasze pisemne oświadczenie, że Wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 Ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 j.t.
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, tj. będą poinformowany o wyborze jego Oferty
w okresie jej ważności i:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Ofercie lub
b) nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego ponieważ stało się to
niemożliwe z przyczyn leżących po Jego stronie,
2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji o tym, że
nie należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako najkorzystniejszej.”.
W dniu 18 maja 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nie
wniesienie w terminie wymaganego wadium. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oferta
odwołującego została uznana za odrzuconą. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający
zwrócił uwagę, że gwarancja nie wskazuje na przypadek, o którym mowa w art. 46 ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp, a więc przypadek nieprzedstawienia przez wykonawcę wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie zamawiającego, taki zapis w treści
bankowej gwarancji wadialnej wywołuje co najmniej uzasadnione wątpliwości co do tego, czy
w razie ewentualnego niewniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego
wykonania umowy (a konieczność wniesienia zabezpieczenia jest w tym postępowaniu
przewidziana), zamawiający jako beneficjent będzie mógł skutecznie skorzystać w tym
zakresie z przedłożonej gwarancji wadialnej.
Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z art. 46 ust. 5
ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego
oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła, że gwarancja bankowa stanowi samodzielne zobowiązanie banku
podejmowane na zlecenie klienta. Bank oświadcza, że, zgodnie z jej treścią, zaspokoi
przyjmującego gwarancję beneficjenta, jeżeli zleceniodawca nie wywiąże się wobec niego
z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej beneficjentowi
wykonania umowy przez kontrahenta. Gwarancja bankowa musi zatem dokładnie określać
okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.
W przedmiotowej sprawie niesporne jest, iż zamawiający wymagał złożenia wadium
zabezpieczającego wszystkie okoliczności wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Po analizie treści gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego Izba stwierdziła,
iż nie zabezpiecza ona interesów zamawiającego w sytuacji, gdyby odwołujący nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj. w okolicznościach, o których
mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę, iż brak jest konieczności
cytowania w treści gwarancji stosownych przepisów ustawy Pzp, dopuszczalne jest
odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy Pzp, ale również możliwe jest
odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania
wadium, jednakże odesłanie to musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości
(wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt X Ga 189/13).
Okoliczności warunkujące obowiązek zapłaty na rzecz beneficjenta nie muszą być zatem
powtórzeniem treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, jednak powinny one w sposób nie
budzący wątpliwości określać obowiązki banku.
Przywołanie w treści spornej gwarancji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp nie zmienia faktu,
iż gwarant następnie przytoczył okoliczności, co do których udziela gwarancji, nie
wymieniając okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, tj. okoliczności nie
przedstawienia przez wykonawcę wymaganego przez zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Takie sformułowanie gwarancji nie daje podstaw do przyjęcia,
iż gwarancja zabezpiecza roszczenia zamawiającego wykraczające poza jednoznaczne
zobowiązanie banku.
Wywodzenie z treści gwarancji przesłanek rozszerzających obowiązki gwaranta
w sposób nie znajdujący wyraźnego oparcia w treści gwarancji narażałoby zamawiającego
na niemożność uzyskania środków z gwarancji w przypadku zaistnienia sytuacji wskazanej
w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego, iż możliwe
jest zastosowanie wykładni oświadczeń woli przewidzianej w art. 65 KC, jednak dokonanie
takiej wykładni nie może prowadzić do uzupełnienia treści gwarancji o elementy, których
gwarant w niej nie zawarł. Zapewnienia, iż gwarancja wadialna zabezpiecza również
zamawiającego na wypadek, gdyby odwołujący nie wniósł wymaganego przez
zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie można wyinterpretować
wyłącznie z celu, w jakim odwołujący przedmiotową gwarancję przedłożył.
Izba uznała, że wskazany przez odwołującego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może
w przedmiotowym stanie faktycznym znaleźć zastosowania, bowiem dotyczy on
merytorycznej treści oferty, której gwarancja wadialna nie stanowi. Gwarancja służy
zabezpieczeniu oferty. Gwarancja wadialna nie stanowi również dokumentu podlegającego
uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, bowiem przepisy
te przewidują możliwość uzupełnienia bądź wyjaśnienia wyłącznie dokumentów, o których
mowa w art. 25 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wyjaśnienia treści
gwarancji na innej podstawie, bowiem skuteczność i zakres zabezpieczenia wadialnego
powinna wynikać w sposób jednoznaczny i pewny z treści dokumentu gwarancji.
Izba nie stwierdziła też, aby działanie zamawiającego cechowało się zbyt dużym
formalizmem. Wskazać należy, że samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
cechuje się formalizmem, który zobowiązuje zamawiającego do określonego działania przy
zaistnieniu danych okoliczności. Postępowanie zamawiającego wykraczające poza reguły
ustawy Pzp skutkowałoby wadliwością podjętych działań i mogłoby prowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba zważyła ponadto, że zgodnie z dyspozycją art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego, wszelkie wyjaśnienia
treści gwarancji złożone po tym terminie, w tym oświadczenia i dokumenty złożone przez
odwołującego na rozprawie, nie mogą odnieść skutku. Co więcej, zgoda na uzupełnienie
treści gwarancji wadialnej po terminie składania ofert skutkowałaby naruszeniem
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów prawa.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
