rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 742/15
KIO 742/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2015 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego – T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Adwokacka WHITESTONELEGAL T. K., ul. Piękna 15/12, 00-549 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego – T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria
Adwokacka WHITESTONELEGAL T. K., ul. Piękna 15/12, 00-549 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – T. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka WHITESTONELEGAL T. K., ul. Piękna 15/12,
00-549 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – T. K.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Kancelaria
Adwokacka
WHITESTONELEGAL T. K., ul. Piękna 15/12, 00-549 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego – T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Adwokacka WHITESTONELEGAL T. K., ul. Piękna 15/12, 00-549 Warszawa
na rzecz
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 742/15
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania w 2015 r. (bielizna zimowa)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 31 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2015/S 063-110509.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), kwestionując postanowienie zawarte
w pkt 6 w rozdziale XIV SIWZ i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na złamaniu zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowana wykonawców poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przetargowym wykonawców niespełniających wymogów ustawy Pzp na dzień
składania ofert;
2. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcom niespełniającym
wymogów SIWZ na dzień składania ofert, złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i
niezbędnego zaświadczenia WOBWSM w okresie po wyborze oferty i przed
podpisaniem umowy z Zamawiającym;
3. innych przepisów podanych w uzasadnieniu odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian postanowień SIWZ w sposób
zgodny z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp i zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. w ten sposób, aby pkt 6 rozdziale
XIV SIWZ otrzymał następujące brzmienie: „Przed podpisaniem umowy, Wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi bezwzględnie dostarczyć
Zamawiającemu zaświadczenie wydane przez podmiot uprawniony do kontroli
jakości (Wojskowy Ośrodek Badawczo - Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi),
potwierdzające,
iż
oferowany
przedmiot
odpowiada
określonym
przez
Zamawiającego aktualnym specyfikacjom technicznym (z datą wystawienia
późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez
Komendanta WOBWSM) oraz z datą
wystawienia nie późniejszą niż na dzień składania ofert.
Zaświadczenie będzie
stanowiło załącznik do zawartej umowy. W przypadku niedostarczenia dokumentu o
którym mowa powyżej Zamawiający uzna, że Wykonawca odstąpił od podpisania
umowy.”
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Odwołujący podał, że może liczyć na zawarcie umowy o realizację zamówienia i w
tym zakresie ma interes w jego uzyskaniu. W przypadku podtrzymania zapisów SIWZ w
aktualnym brzmieniu naruszone zostaną zasady uczciwej konkurencji oraz przepisy prawa
zamówień publicznych, co w szerokim znaczeniu interesu Odwołującego, narusza jego
istotę, bowiem jak wskazał Odwołujący, krąg potencjalnych wykonawców zostanie w sposób
nieuprawniony rozszerzony, zaś wówczas Odwołujący mimo, iż jest podmiotem, który
mógłby spełniać wymogi SIWZ i uzyskać zamówienie w postępowaniu, jego interes będzie
naruszony, gdyż będzie pozbawiony możliwości jego realizacji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że dnia 10 kwietnia 2015
r. złożył Zamawiającemu zapytanie wraz z wnioskiem o zmianę SIWZ informując
jednocześnie, iż aktualne brzmienie SIWZ niezgodne jest z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp. Zamawiający, jak podał Odwołujący, w żaden sposób nie ustosunkował się dożądań Odwołującego.
Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający w SIWZ nie postawił wykonawcom
warunku przedłożenia zaświadczenia z WOBWSM wraz z ofertą, jak również nie wymaga
złożenia niniejszego dokumentu przed podpisaniem umowy
z datą wystawienia nie
późniejszą niż na dzień składania ofert.
Zdaniem Odwołującego, przez wzgląd na wskazane niezgodności, należy
zabezpieczyć interes wykonawców spełniających wszystkie kryteria SIWZ już w momencie
składania ofert, ażeby uniknąć naruszeń, co oznacza, że Zamawiający nie może wydłużać
procedury wyboru wykonawcy i podpisania umowy, gdyż takie działanie daje wykonawcom,
którzy nie posiadali zaświadczeń i żądanych dokumentów w dacie składania ofert,
dodatkowy czas na ich uzyskanie w okresie między wyborem a zawarciem umowy. Takie
działanie stanowiłoby pogwałcenie art. 7 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji
poprzez jawne faworyzowanie wykonawców, których oferty nie zasługują ani na wybór ani w
ogóle na branie pod uwagę przez Zamawiającego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2559/14 „
do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w
sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i
odpowiadającą SIWZ ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty,
oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Tego
typu ograniczenia konkurencji są niejako efektem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które uzyskać ma jedna oferta najbardziej konkurencyjna.
Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na traktowaniu
wykonawców w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych),
co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych
dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.”
Zdaniem Odwołującego, na szczególną uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający winien
podpisać umowę z wykonawcą w zakreślonym terminie, zaś w przypadku uchylania się
wybranego wykonawcy od dokonania niniejszej czynności, zgodnie z art. 94 ust 3 ustawy
Pzp, Zamawiający uprawniony jest do niepodpisania umowy i do ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert pozostałych. Godnym zauważenia, w ocenie
Odwołującego, jest okoliczność, iż w praktyce wielokrotnie dochodzi do celowego
przesuwania terminu zawarcia umowy przez wykonawcę, który w ten właśnie sposób
zapewnia sobie dodatkowy czas na pozyskanie wymaganych dokumentów i dopiero
następczo spełnia warunki SIWZ, co w świetle ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Tym
samym Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zobligowany jest do odmowy udzielenia zgody
na takie przesunięcia terminu postulowane przez wyłonionego wykonawcę, gdyż
przeciąganie w ten sposób terminów prowadzi do bezpośredniego pokrzywdzenia innych
wykonawców, którzy byliby w stanie gotowości do zawarcia umowy oraz nieuzasadnionego
preferowania wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejsze warunki. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 23 stycznia 2015 r. o sygn. akt: KIO 2660/14 i KIO 2668/14 „
Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania
, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez
przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z
obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania rzetelnej
oceny ofert.”
Odwołujący podkreślił, że zwlekanie przez Zamawiającego z wyborem
wykonawcy oraz wyznaczeniem daty podpisania umowy z wysoką dozą
prawdopodobieństwa może zostać uznane za podejrzane i budzić obawy co do
bezstronności Zamawiającego i jego czystych intencji oraz bezpośrednio prowadzić
do nieprawidłowej oceny ofert wykonawców. Jako, że termin realizacji podany w
ofercie liczy się od dnia podpisania umowy i jednocześnie stanowi on jedno z
kryteriów oceny ofert, przedłużenie i opóźnianie w czasie terminu zawarcia umowy
wpływa na prawidłowość postępowania i bez względu na przyczynę, nie może mieć
miejsca, zdaniem Odwołującego, gdyż faworyzuje wybranego wykonawcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z treści Załącznika Nr 1 do OPZ,
Zamawiający
wprost
implikuje
wymagania
dla
przedmiotów
umundurowania
i
wyekwipowania objętych zamówieniem:
„1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do Odbiorców wskazanych w „Planie dostaw
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2015 r.” (załącznik do umowy)
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania wyszczególnionych w poniższej tabeli, pkt
11, spełniających wymagania Wojskowych Dokumentacji Techniczno - Technologicznych
(WDTT) i zgodnych ze wzorami przedmiotów, obowiązujących w Ministerstwie Obrony
Narodowej.
2.Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia wyprodukowany na podstawie WDTT oraz
wzorów PUiW potwierdzonych przez Wojskowy Ośrodek Badawczo - Wdrożeniowy Służby
Mundurowej (WOBW SM) do produkcji seryjnej (odpowiedni dla danego zadania
zamówienia).”
Odwołujący podniósł, iż określając warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający
jest ściśle związany przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego, istnieje konieczność
dokonywania opisu sposobu oceny warunków w granicach, jakie wyznacza przedmiot
zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków powinien być bowiem
po pierwsze - związany z przedmiotem zamówienia, po drugie zaś - do niego proporcjonalny.
Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość
konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Jeżeli
zaś w opisie przedmiotu wskazane jest, że przedmiot musi spełniać określone kryteria, stąd
zasadność wymogu zaświadczenia już na etapie składania ofert czy też ewentualnie później,
musi wiązać się z warunkiem spełniania wymogów nie tylko przez wykonawcę, lecz również
oferowany przez niego przedmiot zamówienia już na dzień składania ofert. Gdyby dopuścić
terminy późniejsze - zaświadczenie uzyskane po dniu otwarcia ofert, lecz przed podpisaniem
oferty, wówczas zdaniem Odwołującego, zachodzi sprzeczna z ustawą Pzp sytuacja, gdzie
wykonawca na dzień złożenia oferty nie posiada wymaganego przedmiotu zamówienia, zaś
mimo to jego oferta, której przedmiot nie jest zgodny z wymogami Zamawiającego, zostaje
wybrana, co wprost narusza zasadę uczciwej konkurencji. Taka sytuacja daje bowiem
wówczas możliwość na obejście wymogu posiadania zaświadczenia w terminie składania
ofert, uzyskania dokumentu w okresie między wyborem oferty a podpisaniem umowy, zaś
taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w świetle ustawy Pzp. Jak wskazano w wyroku
KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 3027/13 „
stosownie do brzmienia art. 7 ust.
1 PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców” - co w niniejszym stanie faktycznym nie jest w żaden sposób
respektowane.
Odwołujący wskazał również, iż dotychczasowa praktyka Zamawiającego opierała się
na prawidłowych żądaniach SIWZ, na dowód czego Odwołujący załączył dokument SIWZ z
prowadzonego przez Zamawiającego analogicznego postępowania nr D/53/02/2013. Jak
wynika z jego treści (rozdział V pkt 6) Zamawiający wyraźnie wskazał na wymóg
przedłożenia wraz z ofertą aktualnego zaświadczenia wystawionego przez Wojskowy
Ośrodek Badawczo - Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi potwierdzającego, iż
oferowany przedmiot zamówienia spełnia parametry jakościowe, techniczne i użytkowe
zgodnie z danymi zawartymi w załączniku nr 1 do SIWZ oraz w szczegółowych
specyfikacjach. Tym samym wysoce niezrozumiałym, w ocenie Odwołującego, jest nagła
zmiana Zamawiającego i działanie wbrew obowiązującym przepisom.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamieszczanie niniejszego wymogu w warunkach
realizacji zamówienia jest powszechną praktyką, na co wskazują także wielokrotnie
sporządzane SIWZ i na ich podstawie prowadzone postępowania przez przodującego na
omawianym rynku zamawiającego - Komendę Główną Policji w Warszawie. Zgodnie z
przedłożonym SIWZ (znak sprawy: 8/Ckt/15/KK) w rozdziale VII pkt 5.2 już na etapie
składania ofert wykonawca winien przedłożyć zaświadczenie wystawione przez Instytut
Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” (Świadectwo zgodności wzoru wyrobu)
potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia parametry jakościowe,
techniczne i użytkowe zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż także przykładowy SIWZ z innej Jednostki
Wojskowej z Krakowa - znak postępowania 34/2015, która organizuje także przetargi dla
wojska na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - wymaga załączenia
wraz z ofertą, na potwierdzenie spełniania wymogów co do przedmiotu zamówienia, wzorów
oraz kompletu badań, czyli de facto tego co uwiarygodnia prawidłowość oferty analogicznie,
jak wskazane powyżej zaświadczenia.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, nie ma wątpliwości, jakoby wymóg
przedłożenia aktualnego zaświadczenia WOBWSM wystawionego jeszcze przed terminem
składania ofert był zbędny w niniejszym postępowaniu. Jak wskazują przedstawione
dokumenty są to essentialia negotii, by wykazać prawidłowość oferowanego przedmiotu
zamówienia z obowiązującymi normami oraz standardami zamawiających, obowiązującymi
na rynku dostaw umundurowania i wyekwipowania.
Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt:
KIO 2210/14 – „Zasada wyrażona w przepisie art. 7 p.z.p.
nie może być interpretowana w
taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a
wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia,
pozostawiony jest
wykonawcom. Zaś obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. nie
oznacza, że Zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt,
nawet jeśli wyklucza to
możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,
którego
realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne.”
Wprowadzenie zmian do przedmiotowego SWIZ nie będzie naruszeniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji, zaś jedynie umożliwieniem jej realizacji w pełnym zakresie. Norma art.
7 ustawy Pzp nie oznacza, zdaniem Odwołującego, że wszyscy wykonawcy na rynku muszą
mieć możliwość udziału w danym zamówieniu, lecz polega na tym, ażeby wszyscy
spełniający równocześnie wymogi ustawowe, jak i ich uszczegółowienie dokonane w treści
SIWZ, mogli podejść do zamówienia na jednakowych, równych zasadach.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, iż Odwołujący nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w
ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś
tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ześrodków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce w konkretnym postępowaniu
skorzystać.
Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w
literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest podmiotem, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym aktualnym stanie prawnym
należy bowiem przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazywany przez podmiot,
także nie będący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu, stanowi legitymację do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Wystarczającym jest wykazywanie, że podmiot ten ma wolę
uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.
Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie
z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, niezbędne jest
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.
W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez
Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym musi więc dowieść
obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia
bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na
uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień
zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż nie można odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia z tego tylko
powodu, że jest adwokatem i prowadzi działalność gospodarczą w tym przedmiocie. Mając
bowiem na uwadze regulację art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o
adwokaturze (Dz. U. z 2014 r., Nr 635) oraz zasadę wolności gospodarczej, wyrażoną w art.
6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013
r., Nr 672 ze zm.) nie sposób dojść do przekonania, że wykonywanie zawodu adwokata co
do zasady stoi na przeszkodzie prowadzeniu innego rodzaju działalności gospodarczej.
Powyższe podlega jedynie ocenie na gruncie regulacji zawartych w Kodeksie Etyki
Adwokackiej, jednakże na tym polu Izba nie jest uprawniona do dokonywania oceny. Nadto,
nie można również pomijać, że Odwołujący wespół z innym wykonawcom czy też
wykonawcami może ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takich okolicznościach również
nie można odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia.
Niezależnie od powyższego dostrzec należy, że w niniejszym postępowaniu
Odwołujący upatrując swojego uszczerbku jedynie poprzez określone ukształtowanie treści
spornego postanowienia SIWZ, które daje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
większej liczbie wykonawców, a przez to zmniejsza możliwości uzyskania zamówienia przez
Odwołującego, nie wykazał możliwości poniesienia szkody. Powyższa okoliczność
potwierdza, że wniesienie przedmiotowego odwołania obliczone jest jedynie na uzyskanie
możliwości ukształtowania postanowień umowy na warunkach korzystniejszych dla
Odwołującego niż te, które zaproponował Zamawiający i w konsekwencji służyć ma
ograniczeniu kręgu podmiotów, które mogą złożyć ofertę. Jednakże takie postrzeganie
uprawnienia do wniesienia odwołania nie da się pogodzić właśnie z zasadą równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, która winna przejawiać się w dążeniu
zamawiającego do zagwarantowania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a przynajmniej stworzenia warunków, jak najszerszej grupie wykonawców
dostępu do zamówienia.
Tymczasem Odwołujący domagając się zmiany spornego postanowienia SIWZ ma na
względzie jedynie, co sam przyznaje, ograniczenie udziału w przedmiotowym postępowaniu
innym wykonawcom, a tym samym niedopuszczenie wykonawców, którzy mogą złożyć oferty
konkurencyjne wobec oferty Odwołującego. Wskazana pobudka nie stanowi o posiadaniu
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, przynajmniej w aspekcie szkody. Odwołujący
bowiem ma możliwość ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i dąży do
ukształtowania postanowień SIWZ w inny sposób niż to zaproponował Zamawiający,
upatrując jedynie korzyści dla siebie.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że ogólnie zarysowana idea, która winna
leżeć u podstaw prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc
prowadzenia postępowania zgodnie z prawem, stanowi wystarczające uzasadnienie dla
stwierdzenia legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Nie można bowiem pomijać, że
wykonawca musi wykazać, że ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i
ewentualnie naruszenie przepisów prawa doprowadzi do konkretnego uszczerbku po stronie
Odwołującego, nie jest więc wystarczające wskazanie na formalne naruszenia.
Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów i nie czyniła ustaleń na podstawie materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze
powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że
po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu
prawnego. (…) W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej,
skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w
uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się
również w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już czynić”.
Niezależnie od powyższego Izba jedynie na marginesie wskaże, że twierdzenia
Odwołującego, nawet gdyby podlegały rozpoznaniu, nie zasługiwałyby na aprobatę.
Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający nie żądał przedłożenia wraz z ofertą
ani na dalszym etapie postępowania, dokumentów potwierdzających, że oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego na dzień złożenia oferty.
Natomiast nie budzi wątpliwości, a przynajmniej okoliczność ta nie jest podnoszona, że
Zamawiający w sposób kompleksowy i wyczerpujący opisał przedmiot zamówienia, a więc
opisał przyszłe świadczenie.
Odwołujący domagając się zakreślenia pewnej minimalnej treści oferty w rozumieniu
sensu largo, w zakresie szerszym niż wymagał tego Zamawiający, dostrzega w powyższym
usankcjonowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie
podziela jednakże tego poglądu. Zwrócić należy bowiem uwagę, że w doktrynie za
dominujący należy uznać pogląd, iż oferta to jednostronna czynność prawna oferenta,
zawierająca stanowczą propozycję zawarcia umowy określonej treści (art. 66 k.c.). Na
minimum treściowe oferty,
składa się wskazanie istotnych postanowień proponowanej
umowy. W przypadku umów nazwanych, zawieranych w trybie ofertowym, musi dojść do
określenia co najmniej składników przedmiotowo istotnych (tzw. essentialia negotii), które
determinują typ czynności prawnej. Natomiast w przypadku umów nienazwanych lub
mieszanych, gdzie katalog składników przedmiotowo istotnych trudno z góry określić, należy
opowiedzieć się, zgodnie z postulatami doktryny, za ujęciem bardziej uniwersalnym, gdzie
istotne postanowienia umowy to te, stanowiące konieczne, a przy tym charakterystyczne
elementy danego stosunku prawnego i które pozwalają na jego zaistnienie w obrocie
(essentialia contractus).
Podsumowując można stwierdzić, że treść oferty powinna pozwolić antycypować
powstanie odpowiednio zindywidualizowanego stosunku umownego, dając podstawy do
ustalenia z góry: a) podmiotów (stron) proponowanej umowy, b) jej przedmiotu, czyli
powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach zobowiązaniowych chodzi o
wskazanie świadczenia dłużnika) oraz c) treści stosunku umownego, którą wyznaczają
poszczególne prawa i obowiązki stron. Naturalnie, poza wskazanymi wyżej elementami
koniecznymi, oferta może zawierać dowolną liczbę dodatkowych zastrzeżeń.
Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
odwołanie się w treści oferty do wymagań Zamawiającego, określających przedmiot
zamówienia jest wystarczające dla zrekonstruowania przedmiotu umowy, a więc świadczenia
dłużnika. Sposób przyjęty przez Zamawiającego jest jednym z możliwych dla określenia
(sformułowania) treści oferty, można sobie również wyobrazić, że Zamawiający mógł przyjąć
i ten, proponowany przez Odwołującego. Niezależnie jednak od przyjętego systemu
konstruowania treści oferty, oba pozwalają na określenie powinnego zachowania dłużnika, a
tym samym pozwalają na określenie elementów koniecznych dla danego stosunku
obligacyjnego. Nie ma zatem podstaw do domagania się formułowania oferty przez
wykonawców w sposób wskazany przez Odwołującego.
Potwierdzenia zaprezentowanego poglądu odnaleźć można również w przepisie art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który statuuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie a nie
obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie przez dostawy/usługi
wymagań zamawiającego. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do próbek, testów itp. (§
6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231)).
Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że sporne zaświadczenie powinno być
objęte przedmiotem żądania Zamawiającego. Z pewnością o powyższym nie stanowi przepis
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, który referuje do warunków udziału w postępowaniu,
sformułowanych w przepisie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp a nie do przedmiotu zamówienia.
Posłużenie się przez Odwołującego przedmiotową argumentacją wyraźnie wskazuje, że
Odwołujący nie odróżnia podstawowych instytucji prawa zamówień publicznych.
Potwierdzeniem powyższego jest również okoliczność, że Odwołujący opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp)
odnosi do przedmiotu zamówienia, choć brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego dla
takich działań. Przepisem, na kanwie którego Odwołujący mógłby poszukiwać podstaw do
usprawiedliwienia swojego żądania jest art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mając na uwadze
rodzaj dokumentu, jednakże jak wskazano wyżej, ustawodawca sformułował w tym
przedmiocie jedynie uprawnienie dla zamawiającego.
Nie sposób również zgodzić się i z tą argumentacją Odwołującego, że brak spornego
wymogu prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Sformułowanie przez Zamawiającego jednakowych wymagań odnoszących
się do wszystkich wykonawców powoduje, że pozostają oni w analogicznej sytuacji, zatem
nie sposób dostrzec w tym względzie naruszenia wspomnianej zasady, wręcz przeciwnie,
sposób ukształtowania SIWZ przez Zamawiającego świadczy o dążeniu do jak najszerszego
otwarcia zamówienia na wykonawców, którzy są w stanie je wykonać. Izba nie dostrzega
podstaw do twierdzenia, że powyższe stanowi pole do nadużyć i przesuwania terminu
zawarcia umowy, skoro Zamawiający zastrzegł, że w przypadku niedostarczenia spornego
dokumentu Zamawiający uzna, że wykonawca odstąpił od podpisania umowy.
Nie ma również podstaw do domagania się, żeby przedmiot zamówienia na dzień
składania ofert został już wytworzony (istniał), a przynajmniej takiego wymogu nie można
wywieść z przepisów prawa, o czym była mowa w toku ogólnych rozważań na temat oferty,
chyba że wola Zamawiającego w tym względzie będzie inna. Odwołujący dążąc do sytuacji,
w której przedmiot zamówienia na dzień składania oferty byłby zweryfikowany przez
właściwą jednostkę wskazaną przez Zamawiającego pod kątem spełnienia jego wymogów w
istocie domaga się przyznania przewagi tym wykonawcom, którzy takie badania
przeprowadzili, a więc najprawdopodobniej realizowali już tożsame zamówienie na rzecz
Zamawiającego, jednakże dla powyższego na próżno poszukiwać uzasadnienia. Zaś, wświetle powyższego trafny jest wniosek, że takie zachowanie godziłoby właśnie w zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego – T. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka WHITESTONELEGAL T. K., ul. Piękna 15/12,
00-549 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – T. K.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Kancelaria
Adwokacka
WHITESTONELEGAL T. K., ul. Piękna 15/12, 00-549 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego – T. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kancelaria Adwokacka WHITESTONELEGAL T. K., ul. Piękna 15/12, 00-549 Warszawa
na rzecz
Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 742/15
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania w 2015 r. (bielizna zimowa)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 31 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2015/S 063-110509.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), kwestionując postanowienie zawarte
w pkt 6 w rozdziale XIV SIWZ i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na złamaniu zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowana wykonawców poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przetargowym wykonawców niespełniających wymogów ustawy Pzp na dzień
składania ofert;
2. art. 26 ust. 2a ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcom niespełniającym
wymogów SIWZ na dzień składania ofert, złożenie oferty, uzyskanie zamówienia i
niezbędnego zaświadczenia WOBWSM w okresie po wyborze oferty i przed
podpisaniem umowy z Zamawiającym;
3. innych przepisów podanych w uzasadnieniu odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian postanowień SIWZ w sposób
zgodny z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp i zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. w ten sposób, aby pkt 6 rozdziale
XIV SIWZ otrzymał następujące brzmienie: „Przed podpisaniem umowy, Wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi bezwzględnie dostarczyć
Zamawiającemu zaświadczenie wydane przez podmiot uprawniony do kontroli
jakości (Wojskowy Ośrodek Badawczo - Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi),
potwierdzające,
iż
oferowany
przedmiot
odpowiada
określonym
przez
Zamawiającego aktualnym specyfikacjom technicznym (z datą wystawienia
późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez
Komendanta WOBWSM) oraz z datą
wystawienia nie późniejszą niż na dzień składania ofert.
Zaświadczenie będzie
stanowiło załącznik do zawartej umowy. W przypadku niedostarczenia dokumentu o
którym mowa powyżej Zamawiający uzna, że Wykonawca odstąpił od podpisania
umowy.”
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Odwołujący podał, że może liczyć na zawarcie umowy o realizację zamówienia i w
tym zakresie ma interes w jego uzyskaniu. W przypadku podtrzymania zapisów SIWZ w
aktualnym brzmieniu naruszone zostaną zasady uczciwej konkurencji oraz przepisy prawa
zamówień publicznych, co w szerokim znaczeniu interesu Odwołującego, narusza jego
istotę, bowiem jak wskazał Odwołujący, krąg potencjalnych wykonawców zostanie w sposób
nieuprawniony rozszerzony, zaś wówczas Odwołujący mimo, iż jest podmiotem, który
mógłby spełniać wymogi SIWZ i uzyskać zamówienie w postępowaniu, jego interes będzie
naruszony, gdyż będzie pozbawiony możliwości jego realizacji.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że dnia 10 kwietnia 2015
r. złożył Zamawiającemu zapytanie wraz z wnioskiem o zmianę SIWZ informując
jednocześnie, iż aktualne brzmienie SIWZ niezgodne jest z obowiązującymi przepisami
ustawy Pzp. Zamawiający, jak podał Odwołujący, w żaden sposób nie ustosunkował się dożądań Odwołującego.
Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający w SIWZ nie postawił wykonawcom
warunku przedłożenia zaświadczenia z WOBWSM wraz z ofertą, jak również nie wymaga
złożenia niniejszego dokumentu przed podpisaniem umowy
z datą wystawienia nie
późniejszą niż na dzień składania ofert.
Zdaniem Odwołującego, przez wzgląd na wskazane niezgodności, należy
zabezpieczyć interes wykonawców spełniających wszystkie kryteria SIWZ już w momencie
składania ofert, ażeby uniknąć naruszeń, co oznacza, że Zamawiający nie może wydłużać
procedury wyboru wykonawcy i podpisania umowy, gdyż takie działanie daje wykonawcom,
którzy nie posiadali zaświadczeń i żądanych dokumentów w dacie składania ofert,
dodatkowy czas na ich uzyskanie w okresie między wyborem a zawarciem umowy. Takie
działanie stanowiłoby pogwałcenie art. 7 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji
poprzez jawne faworyzowanie wykonawców, których oferty nie zasługują ani na wybór ani w
ogóle na branie pod uwagę przez Zamawiającego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2559/14 „
do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w
sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i
odpowiadającą SIWZ ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty,
oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Tego
typu ograniczenia konkurencji są niejako efektem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które uzyskać ma jedna oferta najbardziej konkurencyjna.
Zasada równego traktowania wykonawców bowiem polega na traktowaniu
wykonawców w jednakowy sposób (bez preferowania jednych i dyskryminowania innych),
co do dostępności informacji o postępowaniu, warunków udziału, wymaganych
dokumentów, czyli na przykładaniu tej samej miary do każdego wykonawcy.”
Zdaniem Odwołującego, na szczególną uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający winien
podpisać umowę z wykonawcą w zakreślonym terminie, zaś w przypadku uchylania się
wybranego wykonawcy od dokonania niniejszej czynności, zgodnie z art. 94 ust 3 ustawy
Pzp, Zamawiający uprawniony jest do niepodpisania umowy i do ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert pozostałych. Godnym zauważenia, w ocenie
Odwołującego, jest okoliczność, iż w praktyce wielokrotnie dochodzi do celowego
przesuwania terminu zawarcia umowy przez wykonawcę, który w ten właśnie sposób
zapewnia sobie dodatkowy czas na pozyskanie wymaganych dokumentów i dopiero
następczo spełnia warunki SIWZ, co w świetle ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Tym
samym Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zobligowany jest do odmowy udzielenia zgody
na takie przesunięcia terminu postulowane przez wyłonionego wykonawcę, gdyż
przeciąganie w ten sposób terminów prowadzi do bezpośredniego pokrzywdzenia innych
wykonawców, którzy byliby w stanie gotowości do zawarcia umowy oraz nieuzasadnionego
preferowania wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejsze warunki. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 23 stycznia 2015 r. o sygn. akt: KIO 2660/14 i KIO 2668/14 „
Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania
, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez
przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z
obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania rzetelnej
oceny ofert.”
Odwołujący podkreślił, że zwlekanie przez Zamawiającego z wyborem
wykonawcy oraz wyznaczeniem daty podpisania umowy z wysoką dozą
prawdopodobieństwa może zostać uznane za podejrzane i budzić obawy co do
bezstronności Zamawiającego i jego czystych intencji oraz bezpośrednio prowadzić
do nieprawidłowej oceny ofert wykonawców. Jako, że termin realizacji podany w
ofercie liczy się od dnia podpisania umowy i jednocześnie stanowi on jedno z
kryteriów oceny ofert, przedłużenie i opóźnianie w czasie terminu zawarcia umowy
wpływa na prawidłowość postępowania i bez względu na przyczynę, nie może mieć
miejsca, zdaniem Odwołującego, gdyż faworyzuje wybranego wykonawcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z treści Załącznika Nr 1 do OPZ,
Zamawiający
wprost
implikuje
wymagania
dla
przedmiotów
umundurowania
i
wyekwipowania objętych zamówieniem:
„1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do Odbiorców wskazanych w „Planie dostaw
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2015 r.” (załącznik do umowy)
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania wyszczególnionych w poniższej tabeli, pkt
11, spełniających wymagania Wojskowych Dokumentacji Techniczno - Technologicznych
(WDTT) i zgodnych ze wzorami przedmiotów, obowiązujących w Ministerstwie Obrony
Narodowej.
2.Wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia wyprodukowany na podstawie WDTT oraz
wzorów PUiW potwierdzonych przez Wojskowy Ośrodek Badawczo - Wdrożeniowy Służby
Mundurowej (WOBW SM) do produkcji seryjnej (odpowiedni dla danego zadania
zamówienia).”
Odwołujący podniósł, iż określając warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający
jest ściśle związany przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego, istnieje konieczność
dokonywania opisu sposobu oceny warunków w granicach, jakie wyznacza przedmiot
zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków powinien być bowiem
po pierwsze - związany z przedmiotem zamówienia, po drugie zaś - do niego proporcjonalny.
Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość
konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Jeżeli
zaś w opisie przedmiotu wskazane jest, że przedmiot musi spełniać określone kryteria, stąd
zasadność wymogu zaświadczenia już na etapie składania ofert czy też ewentualnie później,
musi wiązać się z warunkiem spełniania wymogów nie tylko przez wykonawcę, lecz również
oferowany przez niego przedmiot zamówienia już na dzień składania ofert. Gdyby dopuścić
terminy późniejsze - zaświadczenie uzyskane po dniu otwarcia ofert, lecz przed podpisaniem
oferty, wówczas zdaniem Odwołującego, zachodzi sprzeczna z ustawą Pzp sytuacja, gdzie
wykonawca na dzień złożenia oferty nie posiada wymaganego przedmiotu zamówienia, zaś
mimo to jego oferta, której przedmiot nie jest zgodny z wymogami Zamawiającego, zostaje
wybrana, co wprost narusza zasadę uczciwej konkurencji. Taka sytuacja daje bowiem
wówczas możliwość na obejście wymogu posiadania zaświadczenia w terminie składania
ofert, uzyskania dokumentu w okresie między wyborem oferty a podpisaniem umowy, zaś
taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w świetle ustawy Pzp. Jak wskazano w wyroku
KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 3027/13 „
stosownie do brzmienia art. 7 ust.
1 PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców” - co w niniejszym stanie faktycznym nie jest w żaden sposób
respektowane.
Odwołujący wskazał również, iż dotychczasowa praktyka Zamawiającego opierała się
na prawidłowych żądaniach SIWZ, na dowód czego Odwołujący załączył dokument SIWZ z
prowadzonego przez Zamawiającego analogicznego postępowania nr D/53/02/2013. Jak
wynika z jego treści (rozdział V pkt 6) Zamawiający wyraźnie wskazał na wymóg
przedłożenia wraz z ofertą aktualnego zaświadczenia wystawionego przez Wojskowy
Ośrodek Badawczo - Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi potwierdzającego, iż
oferowany przedmiot zamówienia spełnia parametry jakościowe, techniczne i użytkowe
zgodnie z danymi zawartymi w załączniku nr 1 do SIWZ oraz w szczegółowych
specyfikacjach. Tym samym wysoce niezrozumiałym, w ocenie Odwołującego, jest nagła
zmiana Zamawiającego i działanie wbrew obowiązującym przepisom.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamieszczanie niniejszego wymogu w warunkach
realizacji zamówienia jest powszechną praktyką, na co wskazują także wielokrotnie
sporządzane SIWZ i na ich podstawie prowadzone postępowania przez przodującego na
omawianym rynku zamawiającego - Komendę Główną Policji w Warszawie. Zgodnie z
przedłożonym SIWZ (znak sprawy: 8/Ckt/15/KK) w rozdziale VII pkt 5.2 już na etapie
składania ofert wykonawca winien przedłożyć zaświadczenie wystawione przez Instytut
Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” (Świadectwo zgodności wzoru wyrobu)
potwierdzające, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia parametry jakościowe,
techniczne i użytkowe zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż także przykładowy SIWZ z innej Jednostki
Wojskowej z Krakowa - znak postępowania 34/2015, która organizuje także przetargi dla
wojska na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - wymaga załączenia
wraz z ofertą, na potwierdzenie spełniania wymogów co do przedmiotu zamówienia, wzorów
oraz kompletu badań, czyli de facto tego co uwiarygodnia prawidłowość oferty analogicznie,
jak wskazane powyżej zaświadczenia.
W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, nie ma wątpliwości, jakoby wymóg
przedłożenia aktualnego zaświadczenia WOBWSM wystawionego jeszcze przed terminem
składania ofert był zbędny w niniejszym postępowaniu. Jak wskazują przedstawione
dokumenty są to essentialia negotii, by wykazać prawidłowość oferowanego przedmiotu
zamówienia z obowiązującymi normami oraz standardami zamawiających, obowiązującymi
na rynku dostaw umundurowania i wyekwipowania.
Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt:
KIO 2210/14 – „Zasada wyrażona w przepisie art. 7 p.z.p.
nie może być interpretowana w
taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a
wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia,
pozostawiony jest
wykonawcom. Zaś obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. nie
oznacza, że Zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt,
nawet jeśli wyklucza to
możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,
którego
realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne.”
Wprowadzenie zmian do przedmiotowego SWIZ nie będzie naruszeniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji, zaś jedynie umożliwieniem jej realizacji w pełnym zakresie. Norma art.
7 ustawy Pzp nie oznacza, zdaniem Odwołującego, że wszyscy wykonawcy na rynku muszą
mieć możliwość udziału w danym zamówieniu, lecz polega na tym, ażeby wszyscy
spełniający równocześnie wymogi ustawowe, jak i ich uszczegółowienie dokonane w treści
SIWZ, mogli podejść do zamówienia na jednakowych, równych zasadach.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, iż Odwołujący nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w
ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś
tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ześrodków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce w konkretnym postępowaniu
skorzystać.
Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w
literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest podmiotem, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym aktualnym stanie prawnym
należy bowiem przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazywany przez podmiot,
także nie będący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu, stanowi legitymację do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Wystarczającym jest wykazywanie, że podmiot ten ma wolę
uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.
Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie
z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, niezbędne jest
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.
W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez
Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym musi więc dowieść
obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia
bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na
uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień
zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż nie można odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia z tego tylko
powodu, że jest adwokatem i prowadzi działalność gospodarczą w tym przedmiocie. Mając
bowiem na uwadze regulację art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o
adwokaturze (Dz. U. z 2014 r., Nr 635) oraz zasadę wolności gospodarczej, wyrażoną w art.
6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013
r., Nr 672 ze zm.) nie sposób dojść do przekonania, że wykonywanie zawodu adwokata co
do zasady stoi na przeszkodzie prowadzeniu innego rodzaju działalności gospodarczej.
Powyższe podlega jedynie ocenie na gruncie regulacji zawartych w Kodeksie Etyki
Adwokackiej, jednakże na tym polu Izba nie jest uprawniona do dokonywania oceny. Nadto,
nie można również pomijać, że Odwołujący wespół z innym wykonawcom czy też
wykonawcami może ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takich okolicznościach również
nie można odmówić Odwołującemu interesu w uzyskaniu zamówienia.
Niezależnie od powyższego dostrzec należy, że w niniejszym postępowaniu
Odwołujący upatrując swojego uszczerbku jedynie poprzez określone ukształtowanie treści
spornego postanowienia SIWZ, które daje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
większej liczbie wykonawców, a przez to zmniejsza możliwości uzyskania zamówienia przez
Odwołującego, nie wykazał możliwości poniesienia szkody. Powyższa okoliczność
potwierdza, że wniesienie przedmiotowego odwołania obliczone jest jedynie na uzyskanie
możliwości ukształtowania postanowień umowy na warunkach korzystniejszych dla
Odwołującego niż te, które zaproponował Zamawiający i w konsekwencji służyć ma
ograniczeniu kręgu podmiotów, które mogą złożyć ofertę. Jednakże takie postrzeganie
uprawnienia do wniesienia odwołania nie da się pogodzić właśnie z zasadą równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, która winna przejawiać się w dążeniu
zamawiającego do zagwarantowania udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a przynajmniej stworzenia warunków, jak najszerszej grupie wykonawców
dostępu do zamówienia.
Tymczasem Odwołujący domagając się zmiany spornego postanowienia SIWZ ma na
względzie jedynie, co sam przyznaje, ograniczenie udziału w przedmiotowym postępowaniu
innym wykonawcom, a tym samym niedopuszczenie wykonawców, którzy mogą złożyć oferty
konkurencyjne wobec oferty Odwołującego. Wskazana pobudka nie stanowi o posiadaniu
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, przynajmniej w aspekcie szkody. Odwołujący
bowiem ma możliwość ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i dąży do
ukształtowania postanowień SIWZ w inny sposób niż to zaproponował Zamawiający,
upatrując jedynie korzyści dla siebie.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że ogólnie zarysowana idea, która winna
leżeć u podstaw prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc
prowadzenia postępowania zgodnie z prawem, stanowi wystarczające uzasadnienie dla
stwierdzenia legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Nie można bowiem pomijać, że
wykonawca musi wykazać, że ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i
ewentualnie naruszenie przepisów prawa doprowadzi do konkretnego uszczerbku po stronie
Odwołującego, nie jest więc wystarczające wskazanie na formalne naruszenia.
Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów i nie czyniła ustaleń na podstawie materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze
powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że
po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu
prawnego. (…) W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej,
skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w
uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się
również w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już czynić”.
Niezależnie od powyższego Izba jedynie na marginesie wskaże, że twierdzenia
Odwołującego, nawet gdyby podlegały rozpoznaniu, nie zasługiwałyby na aprobatę.
Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający nie żądał przedłożenia wraz z ofertą
ani na dalszym etapie postępowania, dokumentów potwierdzających, że oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego na dzień złożenia oferty.
Natomiast nie budzi wątpliwości, a przynajmniej okoliczność ta nie jest podnoszona, że
Zamawiający w sposób kompleksowy i wyczerpujący opisał przedmiot zamówienia, a więc
opisał przyszłe świadczenie.
Odwołujący domagając się zakreślenia pewnej minimalnej treści oferty w rozumieniu
sensu largo, w zakresie szerszym niż wymagał tego Zamawiający, dostrzega w powyższym
usankcjonowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie
podziela jednakże tego poglądu. Zwrócić należy bowiem uwagę, że w doktrynie za
dominujący należy uznać pogląd, iż oferta to jednostronna czynność prawna oferenta,
zawierająca stanowczą propozycję zawarcia umowy określonej treści (art. 66 k.c.). Na
minimum treściowe oferty,
składa się wskazanie istotnych postanowień proponowanej
umowy. W przypadku umów nazwanych, zawieranych w trybie ofertowym, musi dojść do
określenia co najmniej składników przedmiotowo istotnych (tzw. essentialia negotii), które
determinują typ czynności prawnej. Natomiast w przypadku umów nienazwanych lub
mieszanych, gdzie katalog składników przedmiotowo istotnych trudno z góry określić, należy
opowiedzieć się, zgodnie z postulatami doktryny, za ujęciem bardziej uniwersalnym, gdzie
istotne postanowienia umowy to te, stanowiące konieczne, a przy tym charakterystyczne
elementy danego stosunku prawnego i które pozwalają na jego zaistnienie w obrocie
(essentialia contractus).
Podsumowując można stwierdzić, że treść oferty powinna pozwolić antycypować
powstanie odpowiednio zindywidualizowanego stosunku umownego, dając podstawy do
ustalenia z góry: a) podmiotów (stron) proponowanej umowy, b) jej przedmiotu, czyli
powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach zobowiązaniowych chodzi o
wskazanie świadczenia dłużnika) oraz c) treści stosunku umownego, którą wyznaczają
poszczególne prawa i obowiązki stron. Naturalnie, poza wskazanymi wyżej elementami
koniecznymi, oferta może zawierać dowolną liczbę dodatkowych zastrzeżeń.
Odnosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
odwołanie się w treści oferty do wymagań Zamawiającego, określających przedmiot
zamówienia jest wystarczające dla zrekonstruowania przedmiotu umowy, a więc świadczenia
dłużnika. Sposób przyjęty przez Zamawiającego jest jednym z możliwych dla określenia
(sformułowania) treści oferty, można sobie również wyobrazić, że Zamawiający mógł przyjąć
i ten, proponowany przez Odwołującego. Niezależnie jednak od przyjętego systemu
konstruowania treści oferty, oba pozwalają na określenie powinnego zachowania dłużnika, a
tym samym pozwalają na określenie elementów koniecznych dla danego stosunku
obligacyjnego. Nie ma zatem podstaw do domagania się formułowania oferty przez
wykonawców w sposób wskazany przez Odwołującego.
Potwierdzenia zaprezentowanego poglądu odnaleźć można również w przepisie art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który statuuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie a nie
obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie przez dostawy/usługi
wymagań zamawiającego. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do próbek, testów itp. (§
6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231)).
Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący, że sporne zaświadczenie powinno być
objęte przedmiotem żądania Zamawiającego. Z pewnością o powyższym nie stanowi przepis
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, który referuje do warunków udziału w postępowaniu,
sformułowanych w przepisie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp a nie do przedmiotu zamówienia.
Posłużenie się przez Odwołującego przedmiotową argumentacją wyraźnie wskazuje, że
Odwołujący nie odróżnia podstawowych instytucji prawa zamówień publicznych.
Potwierdzeniem powyższego jest również okoliczność, że Odwołujący opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp)
odnosi do przedmiotu zamówienia, choć brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego dla
takich działań. Przepisem, na kanwie którego Odwołujący mógłby poszukiwać podstaw do
usprawiedliwienia swojego żądania jest art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mając na uwadze
rodzaj dokumentu, jednakże jak wskazano wyżej, ustawodawca sformułował w tym
przedmiocie jedynie uprawnienie dla zamawiającego.
Nie sposób również zgodzić się i z tą argumentacją Odwołującego, że brak spornego
wymogu prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Sformułowanie przez Zamawiającego jednakowych wymagań odnoszących
się do wszystkich wykonawców powoduje, że pozostają oni w analogicznej sytuacji, zatem
nie sposób dostrzec w tym względzie naruszenia wspomnianej zasady, wręcz przeciwnie,
sposób ukształtowania SIWZ przez Zamawiającego świadczy o dążeniu do jak najszerszego
otwarcia zamówienia na wykonawców, którzy są w stanie je wykonać. Izba nie dostrzega
podstaw do twierdzenia, że powyższe stanowi pole do nadużyć i przesuwania terminu
zawarcia umowy, skoro Zamawiający zastrzegł, że w przypadku niedostarczenia spornego
dokumentu Zamawiający uzna, że wykonawca odstąpił od podpisania umowy.
Nie ma również podstaw do domagania się, żeby przedmiot zamówienia na dzień
składania ofert został już wytworzony (istniał), a przynajmniej takiego wymogu nie można
wywieść z przepisów prawa, o czym była mowa w toku ogólnych rozważań na temat oferty,
chyba że wola Zamawiającego w tym względzie będzie inna. Odwołujący dążąc do sytuacji,
w której przedmiot zamówienia na dzień składania oferty byłby zweryfikowany przez
właściwą jednostkę wskazaną przez Zamawiającego pod kątem spełnienia jego wymogów w
istocie domaga się przyznania przewagi tym wykonawcom, którzy takie badania
przeprowadzili, a więc najprawdopodobniej realizowali już tożsame zamówienie na rzecz
Zamawiającego, jednakże dla powyższego na próżno poszukiwać uzasadnienia. Zaś, wświetle powyższego trafny jest wniosek, że takie zachowanie godziłoby właśnie w zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
