rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-04-17
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-17
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 677/15
KIO 677/15
KIO 684/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez Odwołującego – T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul.
Marynarska 12, 02-674 Warszawa, (sygn. akt KIO 677/15),
2)
w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez Odwołującego – Orange Polska S.A., Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO 684/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centralny Zarząd Służby
Więziennej, ul. Rakowiecka 37a, 02-521 Warszawa,
przy udziale T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego, w sprawie o sygn. akt KIO 684/15, przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
odwoławczego w dniu 17 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez Odwołującego – T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul.
Marynarska 12, 02-674 Warszawa, (sygn. akt KIO 677/15),
2)
w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez Odwołującego – Orange Polska S.A., Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO 684/15),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centralny Zarząd Służby
Więziennej, ul. Rakowiecka 37a, 02-521 Warszawa,
przy udziale T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego, w sprawie o sygn. akt KIO 684/15, przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:
2.1. Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 677/15 – T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul.
Marynarska 12, 02-674 Warszawa – kwoty 15 000,00 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 684/15 – Orange Polska S.A., Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa – kwoty 15 000,00 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 677/15
Sygn. akt: KIO 684/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Zarząd Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37a, 02-521
Warszawa – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest „Transmisja danych poprzez sieć WAN”, nr
postępowania: 15/15/PSz.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 marca 2015 r., pod nr: 2015/S 056-097758.
W dniu 24 marca 2015 r., na stronie internetowej Zamawiającego opublikowano
korektę Ogłoszenia o zamówieniu. Korekta Ogłoszenia o zamówienia została opublikowana w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 marca 2015 r.
Odwołanie o sygn. akt KIO 677/15.
W dniu 3 kwietnia 2015 r., Odwołujący – T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska
12, 02-674 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
zmiany Ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (określenie przedmiotu zamówienia) w sposób niedostateczny i
nieprecyzyjny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji poprzez określenie w pkt II.2.1) Całkowita wielkość lub zakres, pkt II
Wymagania dodatkowe ppkt 1:
a. iż świadczenie usług sieci WAN w lokalizacjach Zamawiającego rozpocznie się od
dnia 13.01.2016 r., tj. wskazanie sztywnego (określonego datą dzienną) terminu
rozpoczęcia świadczenia usług;
b. iż Wykonawca zapewni co najmniej 85% przyłączy w technice światłowodowej lub
ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną dyspozycyjność, odporność na
warunki atmosferyczne itp., tj. w sposób niejednoznaczny i umożliwiający
arbitralną ocenę spełniania wymagań Zamawiającego, jak również preferujący
określoną technologię, w szczególności - w sposób wskazany w uzasadnieniu
zarzutów odwołania.
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
naruszeniem ww. przepisów.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.1) Całkowita
wielkość lub zakres, pkt II Wymagania dodatkowe ppkt 1, poprzez;
1.
Usunięcie wymagania, iż świadczenie usług sieci WAN w lokalizacjach Zamawiającego
rozpocznie się od dnia 13.01.2016 r. lub też wskazanie, iż świadczenie usługi sieci
WAN w lokalizacjach Zamawiającego rozpocznie się nie wcześniej niż 5 miesięcy od
zawarcia umowy i będzie poprzedzone okresem wdrożenia sieci przez Wykonawcę.
2.
Usunięcie wymagania, iż Wykonawca najpóźniej w okresie pierwszego roku świadczenia usługi transmisji danych zapewni co najmniej 85% przyłączy w technice światłowodowej lub ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną dyspozycyjność,
odporność na warunki atmosferyczne itp. lub określenie wymagań Zamawiającego
poprzez podanie określonych parametrów niezawodności, dopasowanych do jego
potrzeb w poszczególnych kategoriach lokalizacji.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że:
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia
wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu
zamawiane produkty mają służyć.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o
zamówieniu w pkt II.2.1) Całkowita wielkość lub zakres, pkt II Wymagania dodatkowe ppkt 1
został dokonany z naruszeniem przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż wymagania w nim
zawarte zostały ustalone w sposób nieprecyzyjny i niepełny, niepowiązany z rzeczywistymi
potrzebami Zamawiającego, a także preferujący określoną technologię. W związku z tym, treść
Ogłoszenia narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do kwestii terminu realizacji zamówienia Odwołujący podniósł, że
wprowadzając modyfikację Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający określił wymaganie, iżświadczenie usług sieci WAN w lokalizacjach Zamawiającego rozpocznie się od dnia
13.01.2016 r.
Określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do rozpoczęciaświadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi naruszenie art.
29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się postępowanie, a co za tym idzie,
kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności, gdy
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego i przewidzenie długości jego
trwania, ze względu na procedurę badania i oceny wniosków a następnie ofert, jest w obecnej
chwili trudne do przewidzenia. Zamawiający powinien uwzględnić również, iż na każdym
etapie postępowania wykonawcom przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony
prawnej i wydłużenie procedury udzielania zamówienia z tej przyczyny powinno być brane
przez niego pod uwagę przy formułowaniu wymagań dotyczących terminów realizacji
zamówienia.
Możliwa jest zatem sytuacja, w której okres przeznaczony na wdrożenie sieci przez
Wykonawcę, pozostający między dniem zawarcia umowy a dniem 13.01.2016 r. będzie zbyt
krótki, aby przygotować się do świadczenia usługi, niezależnie od tego, jaki wykonawca
uzyska zamówienie. Przy czym, pewną informację o faktycznej długości okresu, jaki
Wykonawca ma na wdrożenie usługi, Wykonawca uzyska w istocie dopiero z dniem zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc nie posiada jej ani na etapie składania
wniosku o udział w postępowaniu ani na etapie przygotowywania i składania oferty. Takie
działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy należyte
przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na ryzyko zapłaty kar umownych, które
zwykle są przewidywane w przypadku przekroczenia przez wykonawcę terminu rozpoczęciaświadczenia usługi.
Niezależnie od technologii, w jakiej świadczone będą usługi telekomunikacyjne, należy
mieć na względzie czas niezbędny, jakiego potrzebuje operator telekomunikacyjny na
przygotowanie do świadczenia usługi (stworzenie możliwości technicznych realizacji
zamówienia). Budowa łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych
operatorów telekomunikacyjnych jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez
wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub
zestawienia łączy. Przy czym, nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania
przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Niezależnie od ograniczeń natury technicznej i organizacyjnej, należy mieć również na
uwadze
ograniczenia
mogące
wynikać
z
procedur
administracyjnych,
których
przeprowadzenie jest zwykle konieczne przy zestawianiu łączy telekomunikacyjnych. W
zależności od przyjętej technologii oraz lokalizacji Zamawiającego wymagających połączenia
do sieci, należy wziąć pod uwagę konieczność zgłoszenia budowy infrastruktury i oczekiwania
na brak sprzeciwu organu, uzyskanie pozwoleń konserwatora zabytków lub uzgodnień z
właścicielami/administratorami
budynków
oraz
przeprowadzenie
innych
procedur
administracyjnych, gdzie wynikający z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego
minimalny termin na uzyskanie decyzji administracyjnej to 30 dni.
Ponadto, uwzględnić należy obowiązki uzgodnień i dokonania czynności
przygotowawczych wynikające bezpośrednio ze szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia i obowiązków wykonawcy, które zostaną przedstawione przez Zamawiającego w
S1WZ. Specyfika usług telekomunikacyjnych wymaga intensywnej współpracy operatora z
odbiorcą szczególnie w okresie wdrażania usługi, co oznacza konieczność zapewnienia
odpowiedniego czasu. Należyte wdrożenie usługi jest istotne ze względu na to, iż wpływa
bezpośrednio na jakość następnie świadczonych usług i spełnienie wymagań Zamawiającego.
Sztywne określenie początkowej fazy realizacji zamówienia i zbyt krótki termin na
realizację preferuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego.
Jednocześnie, należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się
na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że wskazanie przez Zamawiającego
sztywnego terminu dla rozpoczęcia świadczenia usług sieci WAN jest nieuzasadnione, gdyż
nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych
czynności zmierzających do uruchomienia usługi) oraz czasu trwania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, zasadne i konieczne jest całkowite wykreślenie sztywnej daty
dziennej rozpoczęcia świadczenia usługi w Ogłoszeniu o zamówieniu lub też, wykreślenie jej i
zastąpienie wskazaniem okresu na wdrożenie usługi określonym poprzez ilość miesięcy
liczoną od dnia zawarcia umowy. Doświadczenie uzyskane przez Odwołującego w wyniku
przejęcia przedsiębiorstwa dotychczasowego wieloletniego operatora telekomunikacyjnego
wskazuje, iż okresem, który zapewnia należyte przygotowanie do świadczenia usługi i
umożliwia zakończenie wymaganych procedur administracyjnych, a jednocześnie - zapewnia
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest okres 5 miesięcy
liczony od dnia zawarcia umowy. Tak określony termin rozpoczęcia świadczenia usługi
transmisji danych, w sposób wystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego związane z
realizacją zamówienia, jak również jest to termin umożliwiający wykonawcy należyte
przygotowanie się do świadczenia usług.
W odniesieniu do wymagań dotyczących technologii łączy Odwołujący podniósł, że
zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, wszystkie wymagania Zamawiającego muszą znajdować
uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach i być opisywane w taki sposób, aby
zapewniając zaspokojenie tych potrzeb nie ograniczać konkurencyjności postępowania.
Związany jest z tym, w kontekście usług sieci WAN, obowiązek zachowania tzw. neutralności
technologicznej Zamawiającego, tj. Zamawiający nie powinien z góry ograniczać poprzez opis
przedmiotu zamówienia, możliwości świadczenia usługi w technologii wybranej przez
Wykonawcę, o ile Wykonawca zapewnia zachowanie uzasadnionych wymagań
Zamawiającego w zakresie parametrów jakościowych i funkcjonalnych. Zamawiający może
zatem, stosownie do zapotrzebowania, określić poprzez wskazanie odpowiednich
parametrów, jakości i właściwości usługi, jakiej oczekuje. Natomiast dobór odpowiednichśrodków do realizacji zamówienia (technologii wykorzystywanej dla określonego łącza)
powinien zostać pozostawiony Wykonawcy.
Odwołujący wskazał w szczególności, iż nie jest zasadne ograniczenie z góry
możliwych do wykorzystania sposobów realizacji zamówienia jedynie do łączy kablowych, czy
też jeszcze węziej - jedynie do medium światłowodowego. Zarówno w zakresie łączy
podstawowych, jak i zapasowych - dobór technologii odpowiedniej do wymagań jakościowych
Zamawiającego powinien zostać pozostawiony operatorowi telekomunikacyjnemu, któremu
powierzono realizację usługi.
Wykonawca, profesjonalnie świadczący usługi objęte przedmiotem zamówienia,
posiada kompetencje do oceny możliwości technicznych zastosowania danej technologii, w
taki sposób, aby spełnić wymagania Zamawiającego. Zamawiający ma możliwość określenia
w SIWZ wymagań dotyczących dostępności usługi, którą wykonawcy mają obowiązek
zapewnić. Dobór odpowiedniej do tego technologii, w tym również podjęcie decyzji, co do
możliwości wykorzystania sieci radiowej, pozostaje w gestii i w zakresie odpowiedzialności
Wykonawcy i nie powinien być decyzją narzuconą z góry przez Zamawiającego. Stanowczego
podkreślenia wymaga, iż parametry SLA przykładowo, technologii radiowej nie odbiegają od
wartości osiąganych w przypadku łączy kablowych. Prawidłowo zastosowane, łącza radiowe
zapewniają dostępność usługi nie mniejszą niż pozostałe technologie, w tym technologia
kablowa. W tym kontekście, ograniczenie możliwości realizacji usługi poprzez wyłączenie
technologii radiowej, stanowiłoby nieuzasadnione i nadmierne ograniczenie konkurencyjności
postępowania oraz swobody wykonawców w doborze sposobu realizacji usługi.
Opisując na stronie 7 Ogłoszenia o zamówieniu Wymagania dodatkowe, Zamawiający
wskazał, co prawda, iż dopuszcza zapewnienie łączy w technologii światłowodowej lub
ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną dyspozycyjność, odporność na warunki
atmosferyczne itp., jednakże tak określone wymaganie uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe
sporządzenie oferty, bowiem brak doprecyzowania, co Zamawiający rozumie poprzez
„ekwiwalentność” i „dyspozycyjność” umożliwia Zamawiającemu arbitralną ocenę spełniania
przez Wykonawcę wymagań SIWZ, czy to na etapie oceny ofert czy też realizacji zamówienia.
Wykonawca może bowiem zastosować technologię spełniającą wszystkie wymagania
techniczne Zamawiającego (które zapewne zostaną określone na kolejnym etapie
postępowania) i w jego ocenie „ekwiwalentną” do technologii światłowodowej, która jednak nie
będzie tak oceniona przez Zamawiającego. Zawsze bowiem występują pewne różnice między
właściwościami poszczególnych technologii, co jednak nie oznacza, że w świetle określonych
wymagań Zamawiającego, nie można ich uznać za ekwiwalentne.
Wskazać można np. na przepustowość, która stanowi istotną cechę usług sieci WAN.
Zgodnie z Ogłoszeniem (pkt 3 na str. 5), przewidywane przepustowości mieszczą się w
przedziale 30Mb/s-1Gb/s, natomiast technologia światłowodowa umożliwia osiąganie
przepustowości wielokrotnie przewyższających potrzeby Zamawiającego - sięgającej
krotności 100Gb/s i jest to jedyna technologia pozwalająca na zapewnienie tak znacznych
przepustowości - w tym aspekcie żadna inna technologia nie będzie jej ekwiwalentna, mimo iż
zestawienie niższych, spełniających wymagania Zamawiającego przepustowości jest możliwe
przy zastosowaniu różnych dostępnych technologii.
Zamawiający nie definiuje, co rozumie poprzez „analogiczną dyspozycyjność”
przyłączy. Przy czym, problem tkwi nie tylko w ocenie „analogiczności” rozwiązania, ale
również w samym pojęciu „dyspozycyjności”, która może być stosowana w różnym kontekście,
w szczególności, jeśli nie jest jasne, czy Zamawiający odnosi tę cechę do przyłączy czy do
samej usługi.
Połączenie „dyspozycyjności” wraz ze sformułowaniem „odporności na warunki
atmosferyczne” wskazywać może, iż Zamawiający ma na myśli niezawodność łącza.
Niezależnie, od braku wskazania parametrów pozwalających ocenić wymagany przez
Zamawiającego poziom dostępności, wskazujemy, że świadcząc usługi telekomunikacyjne
Wykonawcy gwarantują i monitorują niezawodność łącza nie w zakresie specyficznie
„odporności na warunki atmosferyczne”, ale w zakresie wszystkich czynników mogących
wpłynąć na niezawodność łącz (np. awaryjność urządzeń, wpływ czynnika ludzkiego,
awaryjność oprogramowania urządzeń, trwałość okablowania, niezawodność systemów
zasilania itp.). Niezawodność różnych technologii dostępowych w różnym stopniu zależy od
różnych czynników i brak uzasadnienia dla wskazywania przez Zamawiającego tylko jednego
czynnika. Wyraźnie wskazuje to na preferowanie konkretnej technologii, w sytuacji, w której
brak jest uzasadnienia merytorycznego dla takich preferencji, bowiem większa odporność na
jedne czynnik, wiąże się z kolei z podatnością na inne ryzyka, które w efekcie wpływają na
niezawodność usługi odczuwaną przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał w szczególności, iż wymagania Zamawiającego powinny być
dopasowane do jego potrzeb w konkretnych lokalizacjach (kategoriach lokalizacji), nie
powinny zaś z góry narzucać czy wyłączać zastosowania określonej technologii w sytuacji,
gdy spełnia ona wymagania techniczne Zamawiającego i jest obiektywnie możliwa do
zastosowania. Podobnie, wymagane parametry niezawodnościowe (gdyż do takich, jak
mniema Odwołujący, odnosi się Zamawiający w kwestionowanym wymogu), mogą być różne
w zależności od ważności lokalizacji. Oczekiwanie lepszych parametrów niezawodnościowych
w przypadku lokalizacji ważniejszych, zaś dopuszczenie gorszych parametrów dla lokalizacji
mniej kluczowych, pozwoli Zamawiającemu uzyskać oferty i rozwiązania dopasowane do jego
potrzeb, a równocześnie korzystne ekonomicznie.
Jeżeli celem Zamawiającego jest zagwarantowanie określonej niezawodności usługi,
wymaganie to powinno zostać opisane w odniesieniu do rodzaju technologii, ale poprzez
wskazanie stosownych parametrów przyjętych w praktyce zamówień na usługi sieci WAN, tj.
przykładowo wskazujemy na następujący sposób modyfikacji wymagań, w zależności od
kategorii lokalizacji:
Miesięczna dostępność
99,0%
99,5%
99,99%
Czas Usunięcia Awarii
24 h
8 h
4 h
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o wykreślenie lub też o modyfikację
wskazanego postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez takie określenie przez
Zamawiającego jego wymagań, które nie będzie ograniczać konkurencyjności i niezasadnie
preferować określonej technologii, a jednocześnie będzie wystarczająco precyzyjne, by
umożliwić Wykonawcy prawidłowe przygotowanie oferty (opracowanie odpowiedniego
rozwiązania) oraz wykluczyć możliwość arbitralnej oceny przez Zamawiającego spełniania
wymagań.
Informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią została przekazana przez
Zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2015 r.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp nie zostały zgłoszone przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Odwołanie o sygn. akt KIO 684/15.
W dniu 3 kwietnia 2015 r., Odwołujący – Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 48 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp - z uwagi na opisanie w ogłoszeniu o
zamówieniu określenia przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający dowolne
kształtowanie OPZ na późniejszym etapie, co uniemożliwia wykonawcy podjęcie
decyzji o uczestnictwie w postępowaniu, poprzez:
a. Sekcja II.2.1) cz II - wymagania dodatkowe, ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu - ze
względu na wymaganie, aby najpóźniej w okresie pierwszego roku świadczenia
usługi transmisji danych Wykonawca „zapewnił co najmniej 85 % przyłączy w
technice światłowodowej lub ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną
dyspozycyjność, odporność na warunki atmosferyczne itp.” - bez określenia, co
rozumie przez technikę ekwiwalentną;
b. Sekcja II.2.1) cz II - wymagania dodatkowe, ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu - ze
względu na wymaganie, aby „najpóźniej w okresie pierwszego roku świadczenia
usługi transmisji danych Wykonawca zapewnił co najmniej 85 % przyłączy w
technice światłowodowej lub ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną
dyspozycyjność, odporność na warunki atmosferyczne itp.” - bez określenia, że
odnosi się to tylko do sieci podstawowej;
c. Sekcja II.2.1) cz. II - wymagania dodatkowe, ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu - ze
względu na wymaganie, aby wykonawca „w okresie zgodnym z harmonogramem
podanym Wykonawcy po podpisaniu kontraktu, jednak w terminach następujących
nie wcześniej niż uruchomienie usług WAN wg pkt 1, zapewni możliwość
przyłączenia trunków SIP wyłonionym przez poszczególne jednostki SW
dostawcom usług telefonicznych” - bez określenia, co Zamawiający rozumie przez
„zapewnienie możliwość przyłączenia trunków SIP wyłonionym przez poszczególne
jednostki SW dostawcom usług telefonicznych”.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany ogłoszenia poprzez:
1.
Określenie, jaką technikę Zamawiający uzna za ekwiwalentną do technikiświatłowodowej;
2.
Określenie, że wymaganie Zamawiającego opisane w Sekcji II.2.1) cz. II wymagania
dodatkowe pkt. 1 „co najmniej 85% przyłączy w technice światłowodowej lub
ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną dyspozycyjność, odporność na warunki
atmosferyczne itp.” - odnosi się tylko do przyłączy dla sieci podstawowej;
3.
Określenie, że w celu spełnienia wymagania wyrażonego w Sekcji II.2.1) cz. I
wymagania podstawowe pkt 2.2 „Wykonawca zapewni łącza rezerwowe przy użyciu
innego medium transmisyjnego niż dla łączy głównych jako element zarządzania
ryzykami", opis przedmiotu zamówienia uwzględniał będzie parametry sieci
rezerwowej tak, by mogły być wykorzystane media transmisyjne inne niż dopuszczone
do realizacji sieci podstawowej (np. technologie miedziane i/lub łącza satelitarne);
4.
Doprecyzowanie, że wymaganie „W okresie zgodnym z harmonogramem podanym
Wykonawcy po podpisaniu kontraktu, jednak w terminach następujących nie wcześniej
niż uruchomienie usług WAN wg pkt. 1, [Wykonawca] zapewni możliwość przyłączenia
trunków SIP wyłonionym przez poszczególne jednostki SW dostawcom usług
telefonicznych" dotyczy zapewnienia przez Wykonawcę adresacji IP dla urządzeń
dostawców usług telefonicznych świadczących usługę bezpiecznego przyłączenia SIP
trunk i nie będzie łączyć się z koniecznością rozbudowy urządzeń Wykonawcy o
dodatkowy sprzęt lub oprogramowanie w zakresie, który nie zostanie ujęty w
wymaganiach siwz dotyczących niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że:
Dokonane przez Zamawiającego zmiany należy uznać za niezgodne z art. 48 ust. 1 pkt
3) w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy. Zawarte w ogłoszeniu z dn. 26 marca 2015 r. określenie
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do całkowitego wielkości i zakresu zamówienia, które:
- z jednej strony uniemożliwia wykonawcy określenie, czy wykonanie przedmiotu zamówienia
jest w ogóle realne,
- z drugiej umożliwia dowolną zmianę zakresu prac jakie wykonawca będzie musiał wykonać,
nie pozwala wykonawcy na podjęcie decyzji o przystąpieniu do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nadto, należy mieć na względzie, że z uwagi na przyjęty tryb udzielenia zamówienia
publicznego - przetarg ograniczony, ustalenia zawarte w ogłoszeniu są dla Zamawiającego
wiążące w świetle art. 38 ust. 4b ustawy, i nie będą mogły zostać zmienione już na etapie
przygotowania specyfikacji, w szczególności OPZ. Oznacza to, że postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu określające przedmiot zamówienia prowadzą również do naruszenia art. 29 ust.
1 ustawy.
W świetle powyższego, za niezgodne z art. 48 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp
należy uznać następujące postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w kształcie nadanym im
po zmianie ogłoszenia dokonanej przez Zamawiającego dn. 26 marca 2015 r.
Zgodnie z Sekcją Il.2.1) cz lI - wymagania dodatkowe, ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu,
w brzmieniu dokonanym po modyfikacji ogłoszenia przez Zamawiającego, Zamawiający
wymaga, aby „najpóźniej w okresie pierwszego roku świadczenia usługi transmisji danych
Wykonawca zapewnił co najmniej 85 % przyłączy w technice światłowodowej lub
ekwiwalentnej”. Przytoczone wyżej postanowienie jest niezgodne z ustawą z dwóch względów.
Po pierwsze, Zamawiający nie określił, jakiego rodzaju przyłącze będzie uważał za
ekwiwalentne do przyłącza światłowodowego. Zamawiający dopuszcza 85% przyłączy w
technice światłowodowej lub ekwiwalentnej zapewniającej analogiczną dyspozycyjność i
odporność na warunki atmosferyczne. Jednocześnie w pkt 3 (Sekcji II.2.1) cz. I wymagania
podstawowe pkt 2.3) definiuje wymagane pasmo łączy podstawowych.
Wymagania odnośnie przepływności eliminują ze względów technicznych rozwiązania
oparte na medium miedzianym. Nawet gdyby nie eliminowały, ekwiwalentność medium
miedzianego ze względu na podatność na korozję i interferencje w porównaniu do mediumświatłowodowego
może
być
elementem
dyskusyjnym.
Jednocześnie
warunków
dyspozycyjności i odporności na czynniki atmosferyczne nie spełniają łącza radiowe i
satelitarne, również te realizowane w paśmie koncesjonowanym. Z uwagi na instalacje
napowietrzną elementów infrastruktury łącza radiowe narażone są w szczególności na wiatr,
gęste opady, mgła, tłumienie i dyfrakcję sygnału powodowane przez różne przedmioty
znajdujące się na drodze fali niosącej sygnał.
Analiza techniczna możliwych do wykorzystania mediów transmisyjnych wykazuje, że
nie istnieją w pełni ekwiwalentna alternatywa dla światłowodu. Dlatego Zamawiający powinien
jednoznacznie wskazać, które technologie uzna za możliwe do wykorzystania do realizacji
projektu zarówno dla sieci podstawowej jak i rezerwowej.
Po drugie, jeśli określone wyżej wymaganie, aby wykonawca „najpóźniej w okresie
pierwszego roku świadczenia usługi transmisji danych Wykonawca zapewnił co najmniej 85 %
przyłączy w technice światłowodowej lub ekwiwalentnej" dotyczy zarówno sieci podstawowej
jak i zapasowej, należy stwierdzić, że zamówienie będzie niemożliwe do wykonania z uwagi
na wymaganie określone w Sekcji II.2.1) cz. I - wymagania podstawowe ust. 2.2, zgodnie z
którym „Wykonawca zapewni łącza rezerwowe przy użyciu innego medium transmisyjnego niż
dla łączy głównych”. Oznaczać będzie to bowiem konieczność wykonania 85% przyłączy w
technice światłowodowej lub ekwiwalentnej, a jednocześnie konieczność zapewnienia łączy
rezerwowych za pomocą innego medium. Jest to wzajemnie sprzeczne wymaganie, które musi
zostać usunięte już na tym etapie postępowania z uwagi na brak możliwości późniejszej
zmiany treści ogłoszenia.
Zgodnie z Sekcją II.2.1) cz II - wymagania dodatkowe, ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu,
w brzmieniu dokonanym po modyfikacji ogłoszenia przez Zamawiającego, Zamawiający
wymaga, aby wykonawca w okresie zgodnym z harmonogramem podanym Wykonawcy po
podpisaniu kontraktu, jednak w terminach następujących nie wcześniej niż uruchomienie usług
WAN wg pkt 1, zapewni możliwość przyłączenia trunków SIP wyłonionym przez poszczególne
jednostki SW dostawcom usług telefonicznych.
Wymaganie to jest niezgodne z ustawą z uwagi na zapewnienie Zamawiającemu
możliwości dowolnego doprecyzowania zakresu świadczenia wykonawcy w odniesieniu do
wymogu zapewnienia możliwości przyłączenia trunków SIP po złożeniu oferty. Może to
skutkować koniecznością doposażenia infrastruktury wykonawcy w dodatkowe nie ujęte w
ofercie urządzenia. Brak doprecyzowania tego wymagania uniemożliwi wykonawcy
przygotowanie prawidłowej oferty. Wprawdzie Zamawiający może doprecyzować
przedmiotowe wymaganie na następnym etapie postępowania (w SIWZ), jednak nie jest do
tego zobowiązany. Z kolei zgodnie z przywołanym wyżej wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, jeśli Wykonawca nie podniesie zarzutu względem tego postanowienia, nie
będzie mógł kwestionować później wymagań Zamawiającego w tym zakresie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca T-Mobile Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w
charakterze uczestnika.
Na posiedzeniu w dniu 17 kwietnia 2015 r., Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w
całości oba odwołania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Mając na uwadze, iż w niniejszej sprawie zostały wypełnione przesłanki wskazane w
powyższym przepisie, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający obowiązany
jest do wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w obu uwzględnionych
odwołaniach. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko Izby
przedstawione w postanowieniu z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 796/13, zarówno co
do możliwości umorzenia postępowania, w oparciu o art. 186 ust. 2 Pzp, na posiedzeniu z
udziałem stron, jak również odnośnie zasad orzekania o kosztach. W niniejszym postępowaniu
odwoławczym żaden z wykonawców nie złożył przystąpienia po stronie Zamawiającego. Nie
zaistniała możliwość wniesienia sprzeciwu wobec stanowiska Zamawiającego. Jedyną
podstawą umorzenia mógł w tej sprawie stanowić przepis art. 186 ust. 2 Pzp. O kosztach
należało orzec stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym koszty postępowania
odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 znosi się wzajemnie, oraz
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238), w części
stanowiącej o tym, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, Izba
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
uiszczonej tytułem wpisu. Skład orzekający podziela krytyczne stanowisko przedstawione w
ww. postanowieniu z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 796/13, dotyczące zwrotu „albo
rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron”. Warto dodatkowo wskazać, że przykładowo w
sytuacji, gdyby miało miejsce przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, a
przystępujący wykonawca nie wniósłby sprzeciwu wobec uwzględnienie odwołania na
posiedzeniu z udziałem stron, gdyż takie właśnie posiedzenie poprzedza otwarcie rozprawy,
uwzględnienie odwołania mogłoby skutkować jedynie zwrotem wpisu z rachunku Urzędu.
Przepis § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia nie stanowi bowiem o innych kosztach, w
tym nie przewiduje obowiązku ich zwrotu przez zamawiającego. Brak jest racjonalnych
podstaw, by w sytuacji, gdy w ogóle nie jest możliwe zgłoszenie sprzeciwu, a zamawiający
uwzględnia odwołanie – co jest tożsame w skutkach z uwzględnieniem przy braku sprzeciwu
– zasądzać koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego, z uwagi na wprowadzony w ww.
przepisie zwrot „albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron”. Nie sposób zaakceptować
tak zróżnicowanego traktowania zamawiającego i obciążać podmioty gospodarujące
pieniędzmi publicznymi obowiązkiem zwrotu kosztów, gdy uwzględniają one na posiedzeniu
całość zarzutów odwołania, zwłaszcza gdy przepisy prawa, możliwe do zaistnienia zasady
rozłożenia kosztów postępowania, wiążą przede wszystkim z faktem otwarcia rozprawy, jak
również, gdy przepis rangi ustawowej (art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp) stanowi o wzajemnym
zniesieniu kosztów. Przywołany powyżej zwrot zawarty w § 5 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia
jawi się, jako sprzeczny, zarówno z pozostałymi regulacjami tego rozporządzenia, jak również
z przepisem rangi ustawowej. Przedstawione stanowisko ma na kanwie tej sprawy walor
przede wszystkim informacyjny, gdyż strony nie składały w toku posiedzenia wniosków o zwrot
kosztów, o których mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. W konsekwencji, Izba postanowiła
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać zwrot Odwołującym kwot
uiszczonych tytułem wpisów od odwołań.
Przewodniczący: …………………………..
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać
zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz:
2.1. Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 677/15 – T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul.
Marynarska 12, 02-674 Warszawa – kwoty 15 000,00 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 684/15 – Orange Polska S.A., Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa – kwoty 15 000,00 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 677/15
Sygn. akt: KIO 684/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Zarząd Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37a, 02-521
Warszawa – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest „Transmisja danych poprzez sieć WAN”, nr
postępowania: 15/15/PSz.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 marca 2015 r., pod nr: 2015/S 056-097758.
W dniu 24 marca 2015 r., na stronie internetowej Zamawiającego opublikowano
korektę Ogłoszenia o zamówieniu. Korekta Ogłoszenia o zamówienia została opublikowana w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 marca 2015 r.
Odwołanie o sygn. akt KIO 677/15.
W dniu 3 kwietnia 2015 r., Odwołujący – T-Mobile Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska
12, 02-674 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
zmiany Ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia (określenie przedmiotu zamówienia) w sposób niedostateczny i
nieprecyzyjny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji poprzez określenie w pkt II.2.1) Całkowita wielkość lub zakres, pkt II
Wymagania dodatkowe ppkt 1:
a. iż świadczenie usług sieci WAN w lokalizacjach Zamawiającego rozpocznie się od
dnia 13.01.2016 r., tj. wskazanie sztywnego (określonego datą dzienną) terminu
rozpoczęcia świadczenia usług;
b. iż Wykonawca zapewni co najmniej 85% przyłączy w technice światłowodowej lub
ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną dyspozycyjność, odporność na
warunki atmosferyczne itp., tj. w sposób niejednoznaczny i umożliwiający
arbitralną ocenę spełniania wymagań Zamawiającego, jak również preferujący
określoną technologię, w szczególności - w sposób wskazany w uzasadnieniu
zarzutów odwołania.
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
naruszeniem ww. przepisów.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.1) Całkowita
wielkość lub zakres, pkt II Wymagania dodatkowe ppkt 1, poprzez;
1.
Usunięcie wymagania, iż świadczenie usług sieci WAN w lokalizacjach Zamawiającego
rozpocznie się od dnia 13.01.2016 r. lub też wskazanie, iż świadczenie usługi sieci
WAN w lokalizacjach Zamawiającego rozpocznie się nie wcześniej niż 5 miesięcy od
zawarcia umowy i będzie poprzedzone okresem wdrożenia sieci przez Wykonawcę.
2.
Usunięcie wymagania, iż Wykonawca najpóźniej w okresie pierwszego roku świadczenia usługi transmisji danych zapewni co najmniej 85% przyłączy w technice światłowodowej lub ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną dyspozycyjność,
odporność na warunki atmosferyczne itp. lub określenie wymagań Zamawiającego
poprzez podanie określonych parametrów niezawodności, dopasowanych do jego
potrzeb w poszczególnych kategoriach lokalizacji.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że:
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia
wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu
zamawiane produkty mają służyć.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o
zamówieniu w pkt II.2.1) Całkowita wielkość lub zakres, pkt II Wymagania dodatkowe ppkt 1
został dokonany z naruszeniem przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż wymagania w nim
zawarte zostały ustalone w sposób nieprecyzyjny i niepełny, niepowiązany z rzeczywistymi
potrzebami Zamawiającego, a także preferujący określoną technologię. W związku z tym, treść
Ogłoszenia narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W odniesieniu do kwestii terminu realizacji zamówienia Odwołujący podniósł, że
wprowadzając modyfikację Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający określił wymaganie, iżświadczenie usług sieci WAN w lokalizacjach Zamawiającego rozpocznie się od dnia
13.01.2016 r.
Określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do rozpoczęciaświadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi naruszenie art.
29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się postępowanie, a co za tym idzie,
kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. W szczególności, gdy
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego i przewidzenie długości jego
trwania, ze względu na procedurę badania i oceny wniosków a następnie ofert, jest w obecnej
chwili trudne do przewidzenia. Zamawiający powinien uwzględnić również, iż na każdym
etapie postępowania wykonawcom przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony
prawnej i wydłużenie procedury udzielania zamówienia z tej przyczyny powinno być brane
przez niego pod uwagę przy formułowaniu wymagań dotyczących terminów realizacji
zamówienia.
Możliwa jest zatem sytuacja, w której okres przeznaczony na wdrożenie sieci przez
Wykonawcę, pozostający między dniem zawarcia umowy a dniem 13.01.2016 r. będzie zbyt
krótki, aby przygotować się do świadczenia usługi, niezależnie od tego, jaki wykonawca
uzyska zamówienie. Przy czym, pewną informację o faktycznej długości okresu, jaki
Wykonawca ma na wdrożenie usługi, Wykonawca uzyska w istocie dopiero z dniem zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc nie posiada jej ani na etapie składania
wniosku o udział w postępowaniu ani na etapie przygotowywania i składania oferty. Takie
działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy należyte
przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na ryzyko zapłaty kar umownych, które
zwykle są przewidywane w przypadku przekroczenia przez wykonawcę terminu rozpoczęciaświadczenia usługi.
Niezależnie od technologii, w jakiej świadczone będą usługi telekomunikacyjne, należy
mieć na względzie czas niezbędny, jakiego potrzebuje operator telekomunikacyjny na
przygotowanie do świadczenia usługi (stworzenie możliwości technicznych realizacji
zamówienia). Budowa łączy telekomunikacyjnych, czy też ich pozyskiwanie z zasobów innych
operatorów telekomunikacyjnych jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez
wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub
zestawienia łączy. Przy czym, nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania
przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Niezależnie od ograniczeń natury technicznej i organizacyjnej, należy mieć również na
uwadze
ograniczenia
mogące
wynikać
z
procedur
administracyjnych,
których
przeprowadzenie jest zwykle konieczne przy zestawianiu łączy telekomunikacyjnych. W
zależności od przyjętej technologii oraz lokalizacji Zamawiającego wymagających połączenia
do sieci, należy wziąć pod uwagę konieczność zgłoszenia budowy infrastruktury i oczekiwania
na brak sprzeciwu organu, uzyskanie pozwoleń konserwatora zabytków lub uzgodnień z
właścicielami/administratorami
budynków
oraz
przeprowadzenie
innych
procedur
administracyjnych, gdzie wynikający z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego
minimalny termin na uzyskanie decyzji administracyjnej to 30 dni.
Ponadto, uwzględnić należy obowiązki uzgodnień i dokonania czynności
przygotowawczych wynikające bezpośrednio ze szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia i obowiązków wykonawcy, które zostaną przedstawione przez Zamawiającego w
S1WZ. Specyfika usług telekomunikacyjnych wymaga intensywnej współpracy operatora z
odbiorcą szczególnie w okresie wdrażania usługi, co oznacza konieczność zapewnienia
odpowiedniego czasu. Należyte wdrożenie usługi jest istotne ze względu na to, iż wpływa
bezpośrednio na jakość następnie świadczonych usług i spełnienie wymagań Zamawiającego.
Sztywne określenie początkowej fazy realizacji zamówienia i zbyt krótki termin na
realizację preferuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego.
Jednocześnie, należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się
na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że wskazanie przez Zamawiającego
sztywnego terminu dla rozpoczęcia świadczenia usług sieci WAN jest nieuzasadnione, gdyż
nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia (konieczności podjęcia określonych
czynności zmierzających do uruchomienia usługi) oraz czasu trwania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, zasadne i konieczne jest całkowite wykreślenie sztywnej daty
dziennej rozpoczęcia świadczenia usługi w Ogłoszeniu o zamówieniu lub też, wykreślenie jej i
zastąpienie wskazaniem okresu na wdrożenie usługi określonym poprzez ilość miesięcy
liczoną od dnia zawarcia umowy. Doświadczenie uzyskane przez Odwołującego w wyniku
przejęcia przedsiębiorstwa dotychczasowego wieloletniego operatora telekomunikacyjnego
wskazuje, iż okresem, który zapewnia należyte przygotowanie do świadczenia usługi i
umożliwia zakończenie wymaganych procedur administracyjnych, a jednocześnie - zapewnia
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest okres 5 miesięcy
liczony od dnia zawarcia umowy. Tak określony termin rozpoczęcia świadczenia usługi
transmisji danych, w sposób wystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego związane z
realizacją zamówienia, jak również jest to termin umożliwiający wykonawcy należyte
przygotowanie się do świadczenia usług.
W odniesieniu do wymagań dotyczących technologii łączy Odwołujący podniósł, że
zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, wszystkie wymagania Zamawiającego muszą znajdować
uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach i być opisywane w taki sposób, aby
zapewniając zaspokojenie tych potrzeb nie ograniczać konkurencyjności postępowania.
Związany jest z tym, w kontekście usług sieci WAN, obowiązek zachowania tzw. neutralności
technologicznej Zamawiającego, tj. Zamawiający nie powinien z góry ograniczać poprzez opis
przedmiotu zamówienia, możliwości świadczenia usługi w technologii wybranej przez
Wykonawcę, o ile Wykonawca zapewnia zachowanie uzasadnionych wymagań
Zamawiającego w zakresie parametrów jakościowych i funkcjonalnych. Zamawiający może
zatem, stosownie do zapotrzebowania, określić poprzez wskazanie odpowiednich
parametrów, jakości i właściwości usługi, jakiej oczekuje. Natomiast dobór odpowiednichśrodków do realizacji zamówienia (technologii wykorzystywanej dla określonego łącza)
powinien zostać pozostawiony Wykonawcy.
Odwołujący wskazał w szczególności, iż nie jest zasadne ograniczenie z góry
możliwych do wykorzystania sposobów realizacji zamówienia jedynie do łączy kablowych, czy
też jeszcze węziej - jedynie do medium światłowodowego. Zarówno w zakresie łączy
podstawowych, jak i zapasowych - dobór technologii odpowiedniej do wymagań jakościowych
Zamawiającego powinien zostać pozostawiony operatorowi telekomunikacyjnemu, któremu
powierzono realizację usługi.
Wykonawca, profesjonalnie świadczący usługi objęte przedmiotem zamówienia,
posiada kompetencje do oceny możliwości technicznych zastosowania danej technologii, w
taki sposób, aby spełnić wymagania Zamawiającego. Zamawiający ma możliwość określenia
w SIWZ wymagań dotyczących dostępności usługi, którą wykonawcy mają obowiązek
zapewnić. Dobór odpowiedniej do tego technologii, w tym również podjęcie decyzji, co do
możliwości wykorzystania sieci radiowej, pozostaje w gestii i w zakresie odpowiedzialności
Wykonawcy i nie powinien być decyzją narzuconą z góry przez Zamawiającego. Stanowczego
podkreślenia wymaga, iż parametry SLA przykładowo, technologii radiowej nie odbiegają od
wartości osiąganych w przypadku łączy kablowych. Prawidłowo zastosowane, łącza radiowe
zapewniają dostępność usługi nie mniejszą niż pozostałe technologie, w tym technologia
kablowa. W tym kontekście, ograniczenie możliwości realizacji usługi poprzez wyłączenie
technologii radiowej, stanowiłoby nieuzasadnione i nadmierne ograniczenie konkurencyjności
postępowania oraz swobody wykonawców w doborze sposobu realizacji usługi.
Opisując na stronie 7 Ogłoszenia o zamówieniu Wymagania dodatkowe, Zamawiający
wskazał, co prawda, iż dopuszcza zapewnienie łączy w technologii światłowodowej lub
ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną dyspozycyjność, odporność na warunki
atmosferyczne itp., jednakże tak określone wymaganie uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe
sporządzenie oferty, bowiem brak doprecyzowania, co Zamawiający rozumie poprzez
„ekwiwalentność” i „dyspozycyjność” umożliwia Zamawiającemu arbitralną ocenę spełniania
przez Wykonawcę wymagań SIWZ, czy to na etapie oceny ofert czy też realizacji zamówienia.
Wykonawca może bowiem zastosować technologię spełniającą wszystkie wymagania
techniczne Zamawiającego (które zapewne zostaną określone na kolejnym etapie
postępowania) i w jego ocenie „ekwiwalentną” do technologii światłowodowej, która jednak nie
będzie tak oceniona przez Zamawiającego. Zawsze bowiem występują pewne różnice między
właściwościami poszczególnych technologii, co jednak nie oznacza, że w świetle określonych
wymagań Zamawiającego, nie można ich uznać za ekwiwalentne.
Wskazać można np. na przepustowość, która stanowi istotną cechę usług sieci WAN.
Zgodnie z Ogłoszeniem (pkt 3 na str. 5), przewidywane przepustowości mieszczą się w
przedziale 30Mb/s-1Gb/s, natomiast technologia światłowodowa umożliwia osiąganie
przepustowości wielokrotnie przewyższających potrzeby Zamawiającego - sięgającej
krotności 100Gb/s i jest to jedyna technologia pozwalająca na zapewnienie tak znacznych
przepustowości - w tym aspekcie żadna inna technologia nie będzie jej ekwiwalentna, mimo iż
zestawienie niższych, spełniających wymagania Zamawiającego przepustowości jest możliwe
przy zastosowaniu różnych dostępnych technologii.
Zamawiający nie definiuje, co rozumie poprzez „analogiczną dyspozycyjność”
przyłączy. Przy czym, problem tkwi nie tylko w ocenie „analogiczności” rozwiązania, ale
również w samym pojęciu „dyspozycyjności”, która może być stosowana w różnym kontekście,
w szczególności, jeśli nie jest jasne, czy Zamawiający odnosi tę cechę do przyłączy czy do
samej usługi.
Połączenie „dyspozycyjności” wraz ze sformułowaniem „odporności na warunki
atmosferyczne” wskazywać może, iż Zamawiający ma na myśli niezawodność łącza.
Niezależnie, od braku wskazania parametrów pozwalających ocenić wymagany przez
Zamawiającego poziom dostępności, wskazujemy, że świadcząc usługi telekomunikacyjne
Wykonawcy gwarantują i monitorują niezawodność łącza nie w zakresie specyficznie
„odporności na warunki atmosferyczne”, ale w zakresie wszystkich czynników mogących
wpłynąć na niezawodność łącz (np. awaryjność urządzeń, wpływ czynnika ludzkiego,
awaryjność oprogramowania urządzeń, trwałość okablowania, niezawodność systemów
zasilania itp.). Niezawodność różnych technologii dostępowych w różnym stopniu zależy od
różnych czynników i brak uzasadnienia dla wskazywania przez Zamawiającego tylko jednego
czynnika. Wyraźnie wskazuje to na preferowanie konkretnej technologii, w sytuacji, w której
brak jest uzasadnienia merytorycznego dla takich preferencji, bowiem większa odporność na
jedne czynnik, wiąże się z kolei z podatnością na inne ryzyka, które w efekcie wpływają na
niezawodność usługi odczuwaną przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał w szczególności, iż wymagania Zamawiającego powinny być
dopasowane do jego potrzeb w konkretnych lokalizacjach (kategoriach lokalizacji), nie
powinny zaś z góry narzucać czy wyłączać zastosowania określonej technologii w sytuacji,
gdy spełnia ona wymagania techniczne Zamawiającego i jest obiektywnie możliwa do
zastosowania. Podobnie, wymagane parametry niezawodnościowe (gdyż do takich, jak
mniema Odwołujący, odnosi się Zamawiający w kwestionowanym wymogu), mogą być różne
w zależności od ważności lokalizacji. Oczekiwanie lepszych parametrów niezawodnościowych
w przypadku lokalizacji ważniejszych, zaś dopuszczenie gorszych parametrów dla lokalizacji
mniej kluczowych, pozwoli Zamawiającemu uzyskać oferty i rozwiązania dopasowane do jego
potrzeb, a równocześnie korzystne ekonomicznie.
Jeżeli celem Zamawiającego jest zagwarantowanie określonej niezawodności usługi,
wymaganie to powinno zostać opisane w odniesieniu do rodzaju technologii, ale poprzez
wskazanie stosownych parametrów przyjętych w praktyce zamówień na usługi sieci WAN, tj.
przykładowo wskazujemy na następujący sposób modyfikacji wymagań, w zależności od
kategorii lokalizacji:
Miesięczna dostępność
99,0%
99,5%
99,99%
Czas Usunięcia Awarii
24 h
8 h
4 h
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o wykreślenie lub też o modyfikację
wskazanego postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu, poprzez takie określenie przez
Zamawiającego jego wymagań, które nie będzie ograniczać konkurencyjności i niezasadnie
preferować określonej technologii, a jednocześnie będzie wystarczająco precyzyjne, by
umożliwić Wykonawcy prawidłowe przygotowanie oferty (opracowanie odpowiedniego
rozwiązania) oraz wykluczyć możliwość arbitralnej oceny przez Zamawiającego spełniania
wymagań.
Informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią została przekazana przez
Zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2015 r.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp nie zostały zgłoszone przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Odwołanie o sygn. akt KIO 684/15.
W dniu 3 kwietnia 2015 r., Odwołujący – Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 48 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp - z uwagi na opisanie w ogłoszeniu o
zamówieniu określenia przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający dowolne
kształtowanie OPZ na późniejszym etapie, co uniemożliwia wykonawcy podjęcie
decyzji o uczestnictwie w postępowaniu, poprzez:
a. Sekcja II.2.1) cz II - wymagania dodatkowe, ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu - ze
względu na wymaganie, aby najpóźniej w okresie pierwszego roku świadczenia
usługi transmisji danych Wykonawca „zapewnił co najmniej 85 % przyłączy w
technice światłowodowej lub ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną
dyspozycyjność, odporność na warunki atmosferyczne itp.” - bez określenia, co
rozumie przez technikę ekwiwalentną;
b. Sekcja II.2.1) cz II - wymagania dodatkowe, ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu - ze
względu na wymaganie, aby „najpóźniej w okresie pierwszego roku świadczenia
usługi transmisji danych Wykonawca zapewnił co najmniej 85 % przyłączy w
technice światłowodowej lub ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną
dyspozycyjność, odporność na warunki atmosferyczne itp.” - bez określenia, że
odnosi się to tylko do sieci podstawowej;
c. Sekcja II.2.1) cz. II - wymagania dodatkowe, ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu - ze
względu na wymaganie, aby wykonawca „w okresie zgodnym z harmonogramem
podanym Wykonawcy po podpisaniu kontraktu, jednak w terminach następujących
nie wcześniej niż uruchomienie usług WAN wg pkt 1, zapewni możliwość
przyłączenia trunków SIP wyłonionym przez poszczególne jednostki SW
dostawcom usług telefonicznych” - bez określenia, co Zamawiający rozumie przez
„zapewnienie możliwość przyłączenia trunków SIP wyłonionym przez poszczególne
jednostki SW dostawcom usług telefonicznych”.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmiany ogłoszenia poprzez:
1.
Określenie, jaką technikę Zamawiający uzna za ekwiwalentną do technikiświatłowodowej;
2.
Określenie, że wymaganie Zamawiającego opisane w Sekcji II.2.1) cz. II wymagania
dodatkowe pkt. 1 „co najmniej 85% przyłączy w technice światłowodowej lub
ekwiwalentnej - zapewniającej analogiczną dyspozycyjność, odporność na warunki
atmosferyczne itp.” - odnosi się tylko do przyłączy dla sieci podstawowej;
3.
Określenie, że w celu spełnienia wymagania wyrażonego w Sekcji II.2.1) cz. I
wymagania podstawowe pkt 2.2 „Wykonawca zapewni łącza rezerwowe przy użyciu
innego medium transmisyjnego niż dla łączy głównych jako element zarządzania
ryzykami", opis przedmiotu zamówienia uwzględniał będzie parametry sieci
rezerwowej tak, by mogły być wykorzystane media transmisyjne inne niż dopuszczone
do realizacji sieci podstawowej (np. technologie miedziane i/lub łącza satelitarne);
4.
Doprecyzowanie, że wymaganie „W okresie zgodnym z harmonogramem podanym
Wykonawcy po podpisaniu kontraktu, jednak w terminach następujących nie wcześniej
niż uruchomienie usług WAN wg pkt. 1, [Wykonawca] zapewni możliwość przyłączenia
trunków SIP wyłonionym przez poszczególne jednostki SW dostawcom usług
telefonicznych" dotyczy zapewnienia przez Wykonawcę adresacji IP dla urządzeń
dostawców usług telefonicznych świadczących usługę bezpiecznego przyłączenia SIP
trunk i nie będzie łączyć się z koniecznością rozbudowy urządzeń Wykonawcy o
dodatkowy sprzęt lub oprogramowanie w zakresie, który nie zostanie ujęty w
wymaganiach siwz dotyczących niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że:
Dokonane przez Zamawiającego zmiany należy uznać za niezgodne z art. 48 ust. 1 pkt
3) w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy. Zawarte w ogłoszeniu z dn. 26 marca 2015 r. określenie
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do całkowitego wielkości i zakresu zamówienia, które:
- z jednej strony uniemożliwia wykonawcy określenie, czy wykonanie przedmiotu zamówienia
jest w ogóle realne,
- z drugiej umożliwia dowolną zmianę zakresu prac jakie wykonawca będzie musiał wykonać,
nie pozwala wykonawcy na podjęcie decyzji o przystąpieniu do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Nadto, należy mieć na względzie, że z uwagi na przyjęty tryb udzielenia zamówienia
publicznego - przetarg ograniczony, ustalenia zawarte w ogłoszeniu są dla Zamawiającego
wiążące w świetle art. 38 ust. 4b ustawy, i nie będą mogły zostać zmienione już na etapie
przygotowania specyfikacji, w szczególności OPZ. Oznacza to, że postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu określające przedmiot zamówienia prowadzą również do naruszenia art. 29 ust.
1 ustawy.
W świetle powyższego, za niezgodne z art. 48 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp
należy uznać następujące postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w kształcie nadanym im
po zmianie ogłoszenia dokonanej przez Zamawiającego dn. 26 marca 2015 r.
Zgodnie z Sekcją Il.2.1) cz lI - wymagania dodatkowe, ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu,
w brzmieniu dokonanym po modyfikacji ogłoszenia przez Zamawiającego, Zamawiający
wymaga, aby „najpóźniej w okresie pierwszego roku świadczenia usługi transmisji danych
Wykonawca zapewnił co najmniej 85 % przyłączy w technice światłowodowej lub
ekwiwalentnej”. Przytoczone wyżej postanowienie jest niezgodne z ustawą z dwóch względów.
Po pierwsze, Zamawiający nie określił, jakiego rodzaju przyłącze będzie uważał za
ekwiwalentne do przyłącza światłowodowego. Zamawiający dopuszcza 85% przyłączy w
technice światłowodowej lub ekwiwalentnej zapewniającej analogiczną dyspozycyjność i
odporność na warunki atmosferyczne. Jednocześnie w pkt 3 (Sekcji II.2.1) cz. I wymagania
podstawowe pkt 2.3) definiuje wymagane pasmo łączy podstawowych.
Wymagania odnośnie przepływności eliminują ze względów technicznych rozwiązania
oparte na medium miedzianym. Nawet gdyby nie eliminowały, ekwiwalentność medium
miedzianego ze względu na podatność na korozję i interferencje w porównaniu do mediumświatłowodowego
może
być
elementem
dyskusyjnym.
Jednocześnie
warunków
dyspozycyjności i odporności na czynniki atmosferyczne nie spełniają łącza radiowe i
satelitarne, również te realizowane w paśmie koncesjonowanym. Z uwagi na instalacje
napowietrzną elementów infrastruktury łącza radiowe narażone są w szczególności na wiatr,
gęste opady, mgła, tłumienie i dyfrakcję sygnału powodowane przez różne przedmioty
znajdujące się na drodze fali niosącej sygnał.
Analiza techniczna możliwych do wykorzystania mediów transmisyjnych wykazuje, że
nie istnieją w pełni ekwiwalentna alternatywa dla światłowodu. Dlatego Zamawiający powinien
jednoznacznie wskazać, które technologie uzna za możliwe do wykorzystania do realizacji
projektu zarówno dla sieci podstawowej jak i rezerwowej.
Po drugie, jeśli określone wyżej wymaganie, aby wykonawca „najpóźniej w okresie
pierwszego roku świadczenia usługi transmisji danych Wykonawca zapewnił co najmniej 85 %
przyłączy w technice światłowodowej lub ekwiwalentnej" dotyczy zarówno sieci podstawowej
jak i zapasowej, należy stwierdzić, że zamówienie będzie niemożliwe do wykonania z uwagi
na wymaganie określone w Sekcji II.2.1) cz. I - wymagania podstawowe ust. 2.2, zgodnie z
którym „Wykonawca zapewni łącza rezerwowe przy użyciu innego medium transmisyjnego niż
dla łączy głównych”. Oznaczać będzie to bowiem konieczność wykonania 85% przyłączy w
technice światłowodowej lub ekwiwalentnej, a jednocześnie konieczność zapewnienia łączy
rezerwowych za pomocą innego medium. Jest to wzajemnie sprzeczne wymaganie, które musi
zostać usunięte już na tym etapie postępowania z uwagi na brak możliwości późniejszej
zmiany treści ogłoszenia.
Zgodnie z Sekcją II.2.1) cz II - wymagania dodatkowe, ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu,
w brzmieniu dokonanym po modyfikacji ogłoszenia przez Zamawiającego, Zamawiający
wymaga, aby wykonawca w okresie zgodnym z harmonogramem podanym Wykonawcy po
podpisaniu kontraktu, jednak w terminach następujących nie wcześniej niż uruchomienie usług
WAN wg pkt 1, zapewni możliwość przyłączenia trunków SIP wyłonionym przez poszczególne
jednostki SW dostawcom usług telefonicznych.
Wymaganie to jest niezgodne z ustawą z uwagi na zapewnienie Zamawiającemu
możliwości dowolnego doprecyzowania zakresu świadczenia wykonawcy w odniesieniu do
wymogu zapewnienia możliwości przyłączenia trunków SIP po złożeniu oferty. Może to
skutkować koniecznością doposażenia infrastruktury wykonawcy w dodatkowe nie ujęte w
ofercie urządzenia. Brak doprecyzowania tego wymagania uniemożliwi wykonawcy
przygotowanie prawidłowej oferty. Wprawdzie Zamawiający może doprecyzować
przedmiotowe wymaganie na następnym etapie postępowania (w SIWZ), jednak nie jest do
tego zobowiązany. Z kolei zgodnie z przywołanym wyżej wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej, jeśli Wykonawca nie podniesie zarzutu względem tego postanowienia, nie
będzie mógł kwestionować później wymagań Zamawiającego w tym zakresie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca T-Mobile Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w
charakterze uczestnika.
Na posiedzeniu w dniu 17 kwietnia 2015 r., Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w
całości oba odwołania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Mając na uwadze, iż w niniejszej sprawie zostały wypełnione przesłanki wskazane w
powyższym przepisie, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający obowiązany
jest do wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w obu uwzględnionych
odwołaniach. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko Izby
przedstawione w postanowieniu z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 796/13, zarówno co
do możliwości umorzenia postępowania, w oparciu o art. 186 ust. 2 Pzp, na posiedzeniu z
udziałem stron, jak również odnośnie zasad orzekania o kosztach. W niniejszym postępowaniu
odwoławczym żaden z wykonawców nie złożył przystąpienia po stronie Zamawiającego. Nie
zaistniała możliwość wniesienia sprzeciwu wobec stanowiska Zamawiającego. Jedyną
podstawą umorzenia mógł w tej sprawie stanowić przepis art. 186 ust. 2 Pzp. O kosztach
należało orzec stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym koszty postępowania
odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 znosi się wzajemnie, oraz
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238), w części
stanowiącej o tym, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca, a zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, Izba
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
uiszczonej tytułem wpisu. Skład orzekający podziela krytyczne stanowisko przedstawione w
ww. postanowieniu z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 796/13, dotyczące zwrotu „albo
rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron”. Warto dodatkowo wskazać, że przykładowo w
sytuacji, gdyby miało miejsce przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, a
przystępujący wykonawca nie wniósłby sprzeciwu wobec uwzględnienie odwołania na
posiedzeniu z udziałem stron, gdyż takie właśnie posiedzenie poprzedza otwarcie rozprawy,
uwzględnienie odwołania mogłoby skutkować jedynie zwrotem wpisu z rachunku Urzędu.
Przepis § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia nie stanowi bowiem o innych kosztach, w
tym nie przewiduje obowiązku ich zwrotu przez zamawiającego. Brak jest racjonalnych
podstaw, by w sytuacji, gdy w ogóle nie jest możliwe zgłoszenie sprzeciwu, a zamawiający
uwzględnia odwołanie – co jest tożsame w skutkach z uwzględnieniem przy braku sprzeciwu
– zasądzać koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego, z uwagi na wprowadzony w ww.
przepisie zwrot „albo rozpoczęciu posiedzenia z udziałem stron”. Nie sposób zaakceptować
tak zróżnicowanego traktowania zamawiającego i obciążać podmioty gospodarujące
pieniędzmi publicznymi obowiązkiem zwrotu kosztów, gdy uwzględniają one na posiedzeniu
całość zarzutów odwołania, zwłaszcza gdy przepisy prawa, możliwe do zaistnienia zasady
rozłożenia kosztów postępowania, wiążą przede wszystkim z faktem otwarcia rozprawy, jak
również, gdy przepis rangi ustawowej (art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp) stanowi o wzajemnym
zniesieniu kosztów. Przywołany powyżej zwrot zawarty w § 5 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia
jawi się, jako sprzeczny, zarówno z pozostałymi regulacjami tego rozporządzenia, jak również
z przepisem rangi ustawowej. Przedstawione stanowisko ma na kanwie tej sprawy walor
przede wszystkim informacyjny, gdyż strony nie składały w toku posiedzenia wniosków o zwrot
kosztów, o których mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. W konsekwencji, Izba postanowiła
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać zwrot Odwołującym kwot
uiszczonych tytułem wpisów od odwołań.
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 858/15 z dnia 2015-06-24
- Sygn. akt KIO 1148/15 z dnia 2015-06-18
- Sygn. akt KIO 1028/15 z dnia 2015-06-11
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
